第一篇：2014年司法考試400+高分筆記-刑法筆記(補充)

危害國家安全犯罪

1、互聯(lián)網(wǎng)上將發(fā)國家秘密給國外組織的，定位為境外組織刺探提供情報罪；

2、只是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布，或者未意識到對方為境外組織個人的，故意泄露國家情報秘密罪；

危害公共安全犯罪

1、明知他人犯罪所得槍支、彈藥而非法持有、私藏的，構(gòu)成非法持有槍支罪與掩飾隱瞞犯

罪所得罪想象競合，擇一重罪；

2、重大責任事故罪主觀為故意；危害公共安全罪為兜底罪名，主觀為過失。

生產(chǎn)銷售偽劣商品罪

1、假署名畫作出售，按侵犯著作權(quán)罪處罰；

2、生產(chǎn)假藥罪；生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪為抽象危險犯；生產(chǎn)、銷售劣藥罪；生產(chǎn)銷售

不符合安全標準食品罪為結(jié)果實害犯。

3、武裝掩護走私的，從重處罰；以暴力威脅危險方法抗拒緝私的，以妨害公務罪贖罪并發(fā)；

（走私毒品犯罪中，暴力抗拒抓捕的為加重情形，不再單定妨害公務罪）

妨害公司、企業(yè)的管理秩序罪

1、虛報注冊資本罪為結(jié)果犯，要求申請獲得批準；

2、非國家工作人員受賄罪必須以為他人謀取了利益為前提；成立對外國公職人員、國際公

共組織官員行賄罪必須以謀求不正當商業(yè)利益為前提。

3、非法經(jīng)營同類企業(yè)罪的犯罪主體限于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理；不包括監(jiān)事或國有

控股人員。

金融詐騙罪

1、貸款詐騙罪的主體是自然人，不得為單位；單位以假合同騙取貸款非法占有的定合同詐

騙罪；

2、以非法占有為目的，欺騙貸款的定貸款詐騙罪；不符合條件，欺騙通過，定騙取貸款罪；

3、偽造、編造金融票證又實施詐騙行為的，按票據(jù)詐騙罪處罰；

4、撿拾、侵占他人信用卡，對機器使用的定信用卡詐騙罪；

將自己合法占有，保管他人的信用卡，對機器使用的，定盜竊罪；

將自行仿制的信用卡對機器使用的定盜竊罪；

危害稅收征管罪

1、騙取出口退稅超過偷稅額的，數(shù)罪并罰；

2、逃稅罪免責：A.稅務機關(guān)處理前置；B.補繳稅款和滯納金應當免責；C.兩次行政處罰又

犯的不免責；

3、虛開增值稅或用于騙取出口退稅發(fā)票又實施騙取出口退稅或抵繳稅款的，按虛開增值稅

發(fā)票、用于出口退稅發(fā)票罪從重處罰；

擾亂市場秩序罪

1、虛假廣告罪：主題特殊，是廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者，之外其他人不能單獨構(gòu)成；

2、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪：要求以牟利為目的；

3、串通投標罪：可以為投標人之間，或投標人與招標人之間串通。

侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪：

1、暴力取證罪與刑訊逼供罪的區(qū)別在于針對客體為證人還是犯罪嫌疑人；

2、非法拘禁罪；拐賣婦女兒童罪中，過失導致被害人重傷、死亡為加重情形；

3、聚眾阻礙解決被收買的婦女兒童的，針對是已經(jīng)收買的婦女兒童，如未出售，則按拐賣

婦女兒童罪共犯處理。

4、綁架罪中故意殺害被綁架人的，按綁架罪一罪處罰，死刑。

5、強奸罪中：以強奸為強迫賣淫手段，在拐賣婦女中強奸婦女的，為加重情節(jié)，不再單定

強奸罪。

侵犯財產(chǎn)犯罪

1、搶奪行為致人重傷、死亡的，以過失致人重傷死亡或搶奪罪擇一重罪處罰；

2、持槍搶劫為真槍；

3、轉(zhuǎn)化搶劫：14-16周歲不轉(zhuǎn)化，按故意傷害、故意殺人追究；16+構(gòu)成轉(zhuǎn)化搶劫；

擾亂公共秩序犯罪

1、使用假幣進行其它犯罪活動的，不再定詐騙類犯罪；

2、走私毒品犯罪；組織他人偷越國邊境；運送他人偷越國邊境暴力抗法的，為加重情形，不再定妨害公務犯罪。

3、打擊報復證人罪，主體為一般人；

4、妨害作證罪，主體為一般人；偽證罪主體為一般人限于刑事訴訟；辯護人、代理人在刑

事訴訟中定辯護人、辯護代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪；

5、窩藏、包庇罪針對犯罪人，為其提供隱藏處所或財物；

幫助毀滅、偽造證據(jù)的，按幫助毀滅、偽造罪處罰；

掩飾、隱瞞犯罪所得的，按掩飾、隱瞞犯罪所得最處罰；

6、脫逃罪的主體限定為被關(guān)押的已決犯和未決犯，不包括管制、緩刑、假釋；脫逃罪共犯，一人既遂，全部既遂。

7、單位受賄罪的主體限于國有機關(guān)公司、企事業(yè)單位、人民團體，一般公司不構(gòu)成單位受

賄罪。

第二篇：刑法筆記

刑法聽課筆記【1進階（全面）2高階（重點難點）3提問記憶】

概括欄

大標題和提問

方便查找

后期可以蓋住右邊，來看這里來回憶和記憶

詳細記錄區(qū)域

言簡意賅，善用符號

體系清晰、不要太密

最重要的幾個點，易錯點總結(jié)，易混淆點總結(jié)，自己的思考

2+1筆記法：整理提煉書上的內(nèi)容，黑筆：畫出書上值得記錄的，紅筆：重點

。藍筆：以之前的筆記為主體，結(jié)合課本，練習，寫下思考和感悟（錯因），思維導圖

·抄概念，轉(zhuǎn)述概念，聽到邏輯轉(zhuǎn)述

做出筆記+

第一講

刑法論

刑法總論:

刑法論【解釋、原則、效力】+

犯罪論【犯罪（構(gòu)成）、成立發(fā)展（形態(tài)）、角色參與（共犯）、數(shù)量競合（罪數(shù)）】+

刑罰論【體系、裁量、執(zhí)行、消滅】

（一）刑法的概述

1.什么是刑法淵源？

2.罪刑法定原則中的“法”指哪些？

3.刑法的性質(zhì)

4.*刑法的機能

1.表現(xiàn)形式

2.刑法典、單行刑法1、附屬刑法0、變通規(guī)定（港澳臺）。

3.特定性-犯罪、刑罰、犯罪行為；廣泛性-范圍、法益；嚴厲性-刑罰剝奪人身自由、生命；補充性-最后保障。

4.行為規(guī)制：規(guī)范一般人+法官裁判行為；

保護法益：被告人人權(quán)；限制公權(quán)力；

自由保障、人權(quán)保障機能：行為預測可能性。明確行為+對應的刑罰限度

【保護法益&保障人權(quán)的平衡（無法查明）】

現(xiàn)代刑法最重要的機能是限制國家權(quán)力（刑法發(fā)展歷史）

（二）刑法的解釋

1.解釋技巧

2.解釋理由

解釋方法=1+2

1.技巧：生產(chǎn)結(jié)論，只能有一個【義大小，對正類推】

平義、擴大、縮小、反對（A→-A）、補正、類推（國民預測可能性；禁止+不禁止有利于被告）

2.理由：論證結(jié)論

文理解釋、（文法、語法等來解釋）、體系解釋（體系邏輯，一詞多義、多詞一義）、當然解釋（舉重以明輕、舉輕以明重）、目的解釋（刑法保護的目的→解釋該罪的構(gòu)成要件）

3.解釋技巧&理由是相輔相成關(guān)系，結(jié)論的可采納性=據(jù)解釋技巧生產(chǎn)+符罪刑法定原則

（三）聽課重點

1.保護法益

2.保障人權(quán)

平衡

狗剩是否構(gòu)成窩藏罪？

【平衡】

案例1：狗蛋發(fā)現(xiàn)老婆被人殺死，狗剩阻止報案，“窩藏”狗蛋。查明狗蛋無罪。

案例2：狗蛋正當防衛(wèi)殺了老婆，正當防衛(wèi)無罪，狗剩窩藏。

窩藏罪——是否妨礙了司法機關(guān)的偵查活動？保障狗剩的人權(quán)？

正當防衛(wèi)是犯罪內(nèi)部的事由，司法機關(guān)審判活動-法益應當保護，案件2狗剩定窩藏罪

考試：1.甲乙共同開槍殺丙，無法查明是誰打中了，甲乙都要故意殺人既遂；2.甲乙互不知情殺丙，無法查明誰打中了。【保障人權(quán)，存疑時有利于被告原則-平衡】甲乙都成立故意殺人未遂。

刑法研究

1.立法論：批判法律、服從立法者

2.解釋論：解釋法律，服務法官、檢察官、律師【法律是好的，解釋好用法律處理案件】

1.刑法的解釋（6）

2.類推解釋&擴大解釋

3.解釋技巧&解釋理由

1.一般人難以接受：類推解釋；能接受：擴大解釋

——拖拉機（運糧食）=大型交通工具？==看用途

3.網(wǎng)上裸聊是不是淫穢物品？類推&擴大？

是，擴大解釋

4.網(wǎng)絡直播（錄播）淫亂，傳播淫穢物品牟利罪？是，淫穢物品：載體（U盤等）+內(nèi)容（淫穢）

組織淫穢表演罪，聚眾淫亂罪。線下無載體所以不是傳播淫穢物品罪

解釋理由是論證結(jié)論的合理性

【婚內(nèi)強奸（證據(jù)問題）】【性羞恥心】

一次多義【傳播淫穢物品牟利罪】【傳播性病】

（四）刑法的基本原則

1.罪刑法定原則

？形式要求

？思想基礎

？約束對象

？基本內(nèi)容

##民法與刑法的關(guān)系

1.刑法——行為+刑罰【法無明文規(guī)定不為罪，不處罰】【保障人權(quán)】

2.形式要求：限制司法人員，定罪量刑以刑法明文規(guī)定為準；實質(zhì)要求：刑法規(guī)定——合理，限制立法權(quán)

3.思想基礎：民主主義（民主產(chǎn)生的立法機關(guān)。人大代表投票入刑）；自由主義（尊重人權(quán)，預測行為）；三權(quán)分立（立法權(quán)制約司法權(quán)）；心理強制（入刑就不做，害怕）

4.約束對象：司法、偵查、檢察等人員+立法者

5.*罪刑法定基本內(nèi)容：①成文-禁止習慣法（法律主義）；②嚴格-禁止類推；③確定-刑罰明確（禁止絕對不定刑、絕對不定期刑、禁止處罰

不當罰行為、禁止不均衡、殘虐）【空白罪狀、簡單罪狀、不成文的構(gòu)成因素、規(guī)范的構(gòu)成要素沒有違反明確性的要求、沒有違反罪刑法定原則】；④事前-禁止溯及既往，但不禁止有利于被告

#低位階與高位階，非排斥，=A

&

A+

B

2.罪刑相適應原則（罪刑均衡原則）

1.刑罰=罪行+刑事責任

2.體現(xiàn)：立法上=合理刑罰體系；量刑上=犯罪情節(jié)；行刑=人身危險性，減刑、假釋

3.內(nèi)容：刑罰尺度=客觀危害性+主觀罪過性+人身危險性

=法益侵害性+可譴責性+人身危險性（再犯）

=已然+未然

4.法定（中止、未遂、預備、自首、立功、坦白）+酌定（犯罪動機、手段、時間地點、侵害結(jié)果、態(tài)度）

3.平等使用刑法原則

一律平等=無特權(quán)≠平均

（五）刑法的效力

1.空間效力

·在中國境內(nèi)犯罪：屬地管轄原則

1.我國領域：旗國主義【有國旗的航空器&船舶】；犯罪全過程

2.“地”：犯罪行為地（教唆，幫助行為；預備、實行）+犯罪結(jié)果地（實害結(jié)果+危害結(jié)果-現(xiàn)實具體的危險）

·在中國境外犯罪：屬人（中國刑法要認為是犯罪）

中國刑法認為是犯罪，當?shù)胤刹徽J為是犯罪，該怎么處理？【雙重犯罪原則】

【看是否侵犯中國國家利益+公民利益？】

·保護管轄（外國人對中國人犯罪）

【對我國國家、公民；重罪；雙重犯罪】

·普遍管轄（國際犯罪）【危害人類共同利益+公約+刑法規(guī)定為犯罪+犯罪人在我國領域】

消極承認：在外國受過刑罰處罰，則免除或減輕處罰

2.時間效力

時間跨度：案件發(fā)生時-案件審判時

【舊法新法、刑法修正案、溯及力】

從舊兼從輕+未決犯

*司法解釋的時間效力【行為時無司法解釋，審判時有，按司法解釋處理；行為時有，審判時更新，則從舊兼從輕】

第二講

犯罪構(gòu)成（一）

定罪體系

（二）定罪方法

1.定罪體系

——兩階層體系的原則

客觀

違法階層——違法阻卻事由

主觀

責任階層——責任阻卻事由

定罪原理：

1.事實判斷=法益侵害事實

2.價值評價=可譴責性

*定罪判斷順序

①違法

②責任【用兩階層體系一個一個要件審查、分析案件就是拆解案件】

1.違法階層

行為主體-危害行為-危害結(jié)果（因果關(guān)系）→阻卻事由（正當防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾）

2.責任階層

故意、過失→阻卻（責任年齡、責任能力、違法性

認識可能性、期待可能性）

2.定罪方法

三段論推理

1.大前提、小前提、結(jié)論（小前提是否符合大前提）

2.大前提的種類【刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，來判斷有罪、無罪，但書中情節(jié)顯著輕微只能作為量刑的依據(jù)】

記述、規(guī)范；成文、不成文；積極、消極；客觀、主觀；真正的、表面的【描述、價值評價；明文規(guī)定、表面沒有規(guī)定；只有才構(gòu)成犯罪、否定犯罪成立的規(guī)定；外在的、內(nèi)心的；為行為的法益侵害性提供依據(jù)、沒有為...】

3.小前提：存疑時有利于被告人的原則【無法查明】

（事實有疑問時，根據(jù)有利于被告的原則來認定事實）

【有無-無；重輕-輕；重輕無-無】

*存疑：存的事實之疑

3.正確推導

1.先找大前提，小前提（案件事實）可以多角度看。

Eg：法律規(guī)定（拐賣兒童罪只能由自然人構(gòu)成）-案件事實（孤兒院拐賣兒童，必有自然人實施）-結(jié)論（自然人構(gòu)成拐賣兒童罪）

2.符合性判斷：小前提符合大前提，并不要求完全一致

大前提【

A+B

】

小前提【A】×

小前提【A+B+C】√

如：侮辱活體

構(gòu)成侮辱尸體罪

3.循環(huán)往復推導→想象競合（1行為，2罪名，擇重）

甲欲打死乙的狗，朝狗開槍，打死了乙

→故意毀壞財物罪

→過失致人死亡罪√

第三講

客觀要件一：行為主體

（一）自然人

（二）單位犯罪

1.自然人

身份：犯罪過程中就具備的，犯罪過程中形成的不是（組織黑社會性質(zhì)犯罪的組織者）【實行犯】

不真正身份犯：行為人具有某種特殊身份，不影響犯罪的成立，只影響量刑（國家工作人員加重）

....罪中體現(xiàn)量刑身份還是定罪身份來確定是真正的身份犯還是不真正

國家工作人員=看是否從事公務

2.單位

1分類

2同等對待

3成立條件

4單位犯罪&個人區(qū)別

5單位實施純正的自然人犯罪

6處罰

1.分類：純正的單位犯罪、不純正（單位&個人）

2.同等=單位犯罪與自然人犯罪：在成立標準、既遂標準上，保持一致

3.主體條件：以自己名義犯罪+違法所得歸該單位所有【私營公司要求有法人資格】

主觀條件：單位意志=單位決策機構(gòu)形成&單位領導、職員依職權(quán)作出決策（過失+故意）

【成立單位是為了犯罪，主要活動是犯罪——自然人犯罪論處】

4.單位犯罪

單位內(nèi)部成員的個人犯罪

單位與個人【共同犯罪】

主觀條件

體現(xiàn)單位意志

單位內(nèi)部成員個人犯罪，未經(jīng)單位授權(quán)、未依職權(quán)作的決策

·單位犯罪雙罰：處罰直接責任人時，數(shù)個直接責任人之間可以構(gòu)成共同犯罪。為了明確責任大小，量刑輕重

·甲單位+乙單位=共同

·單位+單位外自然人=共同

客觀條件

為單位謀取非法利益（全體成員）

為個人

模型

單位意志+本單位利益

單位意志+成員個人利益

成員個人意志+本單位利益

成員個人意志+個人利益

【單位意志+本/他單位/單位成員外個人利益】

【注意與“位之外的個人犯罪”不同】

5.雖是單位犯罪+為單位謀取利益，但刑法分則與其他法律未規(guī)定為單位犯罪，則追究直接責任人的自然人犯罪

6.處罰：

單位——罰金+（直接負責的主管人員/其他直接責任人員）判處刑罰

規(guī)則：①雙罰【單位+個人】

②單罰【只罰個人】

單位沒了——追究直接負責人的刑事責任

單位變更——合并，仍追究原犯罪單位，罰金

第四講

客觀要件二：行為

（一）危害行為

（二）不作為犯

（三）不真正不作為犯的成立條件

·危害行為

一、特征

二、判斷

1.危害行為與生活行為的區(qū)分

2.降低危險與替代危險

3.被害人自陷風險

1.有體性、有意性、有害性

2.危害行為：行為對法益制造了危險；生活行為：沒有制造危險

·吃有毒的人生果噎死：故意殺人未遂

降低危險的行為不是危害行為，是降低原有危險的危害程度

替代危險：開創(chuàng)新的危險，新危險<原危險

·推開

危害行為×

【降低危險】

·扔在火災中的小孩，開啟了新的危險，但存在違法阻卻事由，緊急避險，推定的被害人承諾

危害行為√

可譴責性×

【替代危險】

砍斷有毒手

·【被害人自陷風險】有被害人自己的原因

·不作為犯

一、概念（行為、不作為犯）

二、真正不作為犯的判斷&不真正不作為犯的判斷

三、持有

四、作為與不作為的關(guān)系

一、行為=作為（違刑法禁止性規(guī)定）+不作為（違刑法義務性規(guī)定）

不作為犯=真正不作為犯（不作為構(gòu)成）+不真正不作為犯（作為&不作為）

二、判斷：

①刑法有無規(guī)定一個義務

②找核心行為

#

1有無作為義務

2看是否構(gòu)成作為。

構(gòu)成作為犯，不構(gòu)成不作為犯

Eg：有義務——不履行，不作為。遺棄罪，撫養(yǎng)義務，真正不作為犯

作為：制造危險

不作為：不消除危險

三、持有型犯罪=作為犯罪

①維持持有狀態(tài)，積極舉動

②行為本身是直接侵害法益

四、關(guān)系：

1競合：先認為是作為。2結(jié)合。3作為&不作為與故意&過失的關(guān)系

·不真正不作為犯的成立條件

1.應為

2.能為

3.不為

4.等價性

5.主觀要件

·應為→能為→不為→等價性

1.負有作為義務（應為）

刑法上的作為義務：某個危險源對法益對象產(chǎn)生了危險流。

①對危險源的監(jiān)管義務：危險物（動物、物品、設施）、對他人危險行為（他人&行為人具有監(jiān)護、監(jiān)管關(guān)系。）、自己先行行為（注意生活行為與先行行為）

1.行為降低危險，不產(chǎn)生作為義務【自愿接受行為，若被害人與行為人產(chǎn)生依賴關(guān)系——妨礙他人救助，則產(chǎn)生作為義務。】

2.被害人自陷風險，行為人無作為義務

3.客觀排除犯罪事由【正當防衛(wèi)、緊急避險、法令行為（依法）】

4.犯罪行為【可成為先行行為而產(chǎn)生的作為義務】（故意&過失）

前行為構(gòu)成犯罪，后行為因前行為有作為的義務，但是沒有作為，則吸收犯原則，定重罪。如不作為的故意殺人既遂

②對法益對象的保護義務

1．特定關(guān)系【法律規(guī)定（夫妻之間）；職務業(yè)務、制度規(guī)定；合同契約；自愿接受行為（形成依賴關(guān)系，應繼續(xù)保護）】

2．特定領域【管理者，特定領域內(nèi)的危險具有排他性的支配作用】

2.具有作為的可能性（能為）

3.不為（結(jié)果避免可能性）

4.等價性（程度，作為=不作為）【客觀危害程度，考察行為人對危險的支配程度】

5.主觀（故意+過失）

故意：事實認識錯誤&法律認識錯誤

【故意的不作為犯也有既遂&未遂】

第五講

客觀要件三：結(jié)果

（一）時間、罪名、結(jié)果加重犯

·時間角度

·犯罪發(fā)展過程

行為制造危險→危險發(fā)生→現(xiàn)實

化為

實害結(jié)果

1.故意犯罪的發(fā)展過程【過程、抽象&具體危險】

2.過失犯罪【成立與否】【實害犯】

客觀上：危害行為+實害結(jié)果+因果關(guān)系

主觀上：過失心理

·罪名角度

1.危險犯&實害犯【什么是成立犯罪的條件】（實害犯=結(jié)果犯）

實害犯——實害結(jié)果

具體危險犯——具備具體危險

抽象危險犯——具備抽象危險（生產(chǎn)、銷售假藥罪）

2.行為犯&結(jié)果犯【將實害結(jié)果作為犯罪成立條件？】

結(jié)果犯【作為犯罪成立條件的？犯罪既遂條件？】

·結(jié)果加重犯

*

容易考的結(jié)果加重犯

一個行為=基本犯（A罪）+加重結(jié)果（B罪），B罪為A罪的法定刑升格條件，加重處罰。

故意傷害罪論處，過失致人死亡罪為故意傷害罪的法定刑升格條件，加重處罰

1.法定性【法律規(guī)定有結(jié)果加重罪則有，否則結(jié)果再嚴重也不是結(jié)果加重犯】

·與“想象競合犯”區(qū)別：有無法律規(guī)定的罪名

2.主觀要件

·

基本犯罪=故意犯罪，加重結(jié)果=過失

·

加重結(jié)果=故意：強奸罪致人重傷、死亡；拐賣婦女（+搶劫罪、放火罪）罪致人重傷、死亡

3.因果關(guān)系：基本犯的實行行為&加重結(jié)果之間

①“因”的判斷：加重結(jié)果必須是基本犯的實行行為導致的，不是其他犯罪行為導致的。

加重結(jié)果一般是：致人重傷、死亡——暴力行為。

該暴力行為只有是基本犯的實行行為，其制造的加重結(jié)果才能成為結(jié)果加重犯。

帶著基本犯的故意或目的實施的暴力行為才是基本犯的實行行為。

Ta的行為是為了...,進而致人重傷、死亡，就是....罪的實行行為，導致了重結(jié)果

Eg：

甲強奸乙，甲為了更好地強奸乙，將其打傷致死，這是強奸罪的實行行為=搶劫罪致人死亡。甲為了泄憤而打傷致死，則不是搶劫罪的實行行為=強奸罪未遂+故意殺人罪既遂。

②因果關(guān)系的判斷——存在介入因素

Eg：甲強奸婦女，婦女跳樓自殺。死亡結(jié)果歸屬于婦女，非甲的強奸行為

*容易考的結(jié)果加重犯

1)

故意傷害罪致人死亡

2)

強奸罪致人重傷、死亡

強制猥褻罪致人重傷、死亡不是結(jié)果加重犯

3)

非法拘禁罪致人重傷、死亡

4)

拐賣婦女、兒童罪致人重傷、死亡

5)

暴力干涉婚姻自由罪致人死亡，被害人自殺也是加重結(jié)果

6)

虐待罪致人死亡

被害人自殺也是加重結(jié)果。

刑法在侮辱罪、誹謗罪、遺棄罪中沒有規(guī)定“若之人死亡要加重處罰”，因此這些罪中不存在結(jié)果加重犯。

7)

搶劫罪致人重傷、死亡

8)

搶奪罪（過失）致人重傷、死亡

第六講

客觀要件四：因果關(guān)系

（一）基本原理

（二）實現(xiàn)結(jié)果歸屬的三項條件

（三）存在介入因素的案件

（四）無法查明的案件

（一）基本原理

#

有傷亡結(jié)果的→有因果關(guān)系的判斷#

1.行為&結(jié)果有因果關(guān)系【故意犯罪的既遂與否問題】

2.基本行為&加重結(jié)果有因果關(guān)系【結(jié)果加重犯的成立問題】

3.過失行為&實害結(jié)果有因果關(guān)系【過失犯罪的成立問題】

l

考察層次

1.事實判斷的層次

2.價值評價的層次【公平、合理】

【客觀歸責理論】

u

行為的要求——行為對法益制造了危險

u

過程的要求——危險現(xiàn)實化為實害結(jié)果

u

結(jié)果的要求——結(jié)果符合一定價值評價的要求

（二）實現(xiàn)結(jié)果歸屬的三項條件

1.行為=危害行為+制造了危險+法律不允許的危險

【區(qū)分危害行為&贈送類的生活行為】

【是否存在過失犯罪的危害行為。過失犯罪=危害行為+實害結(jié)果+因果關(guān)系（違反注意義務）】

2.結(jié)果【符合一定的價值評價】

①現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果。不包括假設的結(jié)果

前條件未發(fā)生作用—被阻斷—后條件導致結(jié)果，結(jié)果與前條件無因果

②規(guī)范保護范圍內(nèi)的結(jié)果

(1)

具體罪名的罪狀規(guī)范

每一個罪名、罪狀規(guī)范都在保護一種法益，防止一種實害結(jié)果

交通肇事罪的保護法醫(yī)：道路公共安全，防止的實害結(jié)果是

由肇事行為導致的傷亡結(jié)果與直接財產(chǎn)損失

(2)

過失犯罪的注意義務規(guī)范

違反了注意義務，實施了危害行為+實害結(jié)果+因果關(guān)系

【超出保護范圍的實害結(jié)果，不是該注意義務所要、所能防止的是還結(jié)果】

③管轄范圍內(nèi)的結(jié)果【行為人】

行為人自己有責任和義務防止發(fā)生的結(jié)果

但，防止結(jié)果的發(fā)生是他人的管轄范圍，則該結(jié)果不能歸責與行為人【如交警】

3.過程：危險現(xiàn)實→實害結(jié)果【該結(jié)果是該行為制造的危險的實現(xiàn)】

①故意的作為犯

(1)

重疊的因果關(guān)系：行為1+行為2=結(jié)果→兩個條件都與結(jié)果有因果關(guān)系。【作用程度問題；主觀問題；共同犯罪問題；時間問題（介入因素）】

(2)

雙重的因果關(guān)系：行為1/2=結(jié)果→都有因果關(guān)系【行為都能單獨造成該結(jié)果】

l

雙重的因果關(guān)系&假設的因果關(guān)系：如果沒有其中一個行為，另一行為也會導致結(jié)果發(fā)生。

假設→只存在一份現(xiàn)實有效的因果關(guān)系；

雙重→存在兩份

l

無法查明

雙重因果關(guān)系案件的無法查明；時間；傷情【存疑時有利于被告】

②過失犯【行為（違反了注意義務）、結(jié)果（義務規(guī)范保護范圍內(nèi)）、過程（履行注意義務，可避免結(jié)果發(fā)生）】

③不作為犯【有作為義務，結(jié)果避免發(fā)生的可能性】

（三）存在介入因素的案件

1.條件說的不足

無A則無B，A是B的因

×

【即使有必要條件關(guān)系，不意味著結(jié)果都歸于該行為。歸責→客觀歸責理論三項條件→行為結(jié)果過程】

2.“介入因素兩步走”標準

不異常：引發(fā)關(guān)系→

先前行為&結(jié)果有因果

介入因素是否異常

異常：獨立關(guān)系→誰的危險導致結(jié)果？（3）

①先前行為導致

②介入因素導致（阻斷關(guān)系）

③二者共同導致（疊加）

第一步：判斷介入因素是否異常【一般化&具體化】

一般化，一個人下樓梯摔死，異常

具體化，甲砍傷乙，乙下樓梯摔死，不異常

不異常→先前行為&介入因素為引發(fā)關(guān)系。結(jié)論：先前行為與結(jié)果有因果關(guān)系【不異常，是因為前面的行為引起的】

異常→先前行為&介入因素是獨立關(guān)系

第二步：誰的危險導致了結(jié)果?

(1)

先前行為的危險單獨導致了結(jié)果

(2)

介入因素的危險單獨導致了結(jié)果（甲投毒給丙，丙中毒倒地，乙用刀斬首，丙死亡。乙阻斷了甲的危險流，而乙的出現(xiàn)不是甲的行為引發(fā)的，所以死亡結(jié)果歸乙）【看死得快不快，立即！】

(3)

二者的危險共同導致了結(jié)果（多因一果，疊加，不是立即死）

3.介入因素的種類

①

自燃事件

②

被害人的特殊體質(zhì)【疾病等；是否有引發(fā)關(guān)系】

③

被害人自身的行為

④

第三人的行為

⑤

阻斷救助的行為【救活可能性，阻斷救助行為導致死亡結(jié)果，不屬于先前行為】

（四）無法查明的案件

第一步：先看行為人是一個人還是兩個人

1.行為人是一個人

①一個人實施一個行為

行為→重罪？輕罪？無罪？

【存疑時有利于被告原則

→

有利于被告的事實加以認定，罪輕】

②一個人實施兩個行為

同一犯罪的兩個行為

不同犯罪的兩個行為【分析可能的情形，對情形進行匯總對比，存疑時有利于被告原則】

2.行為人是兩個人

①兩個人構(gòu)成共同犯罪【意志】

②兩個人不構(gòu)成共同犯罪【分別分析，存疑時有利于被告原則】

Eg：①前車壓死的？

②后車壓死的？

③引發(fā)關(guān)系，前車引發(fā)后車→前車負責【無法查明，歸于前車】

【結(jié)論】

第一步：事實判斷層次：事實的因果關(guān)系

第二步：價值評價的層次：法律的因果關(guān)系

①對行為的要求：行為對法益制造了危險

②對結(jié)果的要求：現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果；規(guī)范保護范圍內(nèi)的結(jié)果；管轄范圍內(nèi)的結(jié)果

③對過程的要求：

1)

故意的作為犯【重疊&雙重的因果關(guān)系】

2)

過失犯&不作為犯【結(jié)果避免可能性】

3)

存在介入因素的案件：兩步走標準

4)

無法查明的案件

第七講

（客觀）違法阻卻事由

（一）正當防衛(wèi)

體系思維

1.先客觀再主觀【客觀部分√，主觀】

事先存在違法性，再通過“正當防衛(wèi)”將違法性阻卻掉。該行為已經(jīng)符合客觀要件，具有違法性。

行為本身具有法益侵害性

2.為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

3.正→不正

1.起因條件

(1)

不法性：

①

針對個人法益的侵害。侵害國家、社會法益的原則上是

不能擅自進行正當防衛(wèi)【國家、社會+個人。√

如：盜竊國有銀行財產(chǎn)；公開場合聚眾淫亂；搶奪公交車方向盤】

②

僅限于人的行為

③

正當防衛(wèi)、緊急避險的行為

不是

不法侵害，對正當防衛(wèi)、緊急避險本身不能進行正當防衛(wèi)。

對正當防衛(wèi)的反擊行為→故意侵害行為。對緊急避險的反擊行為→緊急避險

④

不限于被害人本人，包括第三人

(2)

客觀性：一個行為符合客觀違法階層→不法侵害

（主觀責任階層：故意過失、無責任年齡、無責任能力）

*動物侵害問題p70

（主人無管理義務，單純危險則為緊急避險）制止人的不法侵害，背后是否有人。

*不作為的不法侵害：（作為+不作為）

(3)

現(xiàn)實性→現(xiàn)實存在否則為

假想防衛(wèi)→不存在假想防衛(wèi)的處理：①不可能故意為之

②防衛(wèi)人有過失→過失犯罪

③沒有過失→意外事件

2.時間條件

#正在進行

【事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)】

(1)

不法侵害的開始→已經(jīng)開始，危險緊迫

#防衛(wèi)裝置

：①不能危害公共安全

②防衛(wèi)手段&不法侵害具有相當性，防衛(wèi)適當，適時。

(2)

不法侵害的結(jié)束

不法侵害的樣態(tài)→緊迫+不緊迫

結(jié)束的內(nèi)容→行為+危險結(jié)束

判斷標準：行為時，當時情形看+一般人的視角（緊急情況下的認識和判斷能力，不求冷靜）

#財產(chǎn)犯罪的特殊處理：犯罪人取得財物，但在被害人當場還來得及挽回損失的情形下，視為不法侵害尚未結(jié)束，可實施正當防衛(wèi)。【追上暴力奪回財物，正當防衛(wèi)】

*追小偷問題

①追財行為：【追的途中，小偷自己摔死。合法，無罪】【追上，奪回，正當防衛(wèi)】

②扭送行為：【追小偷=一般就是扭送行為】【合法行為，目的和限度：控制人身自由】

③不法侵害行為：傷害侮辱

【因果關(guān)系】小偷逃跑過程中不慎摔死：①追財、扭送行為，與死亡無關(guān)。②不法侵害行為：看嚴重性&侵害性

【作為義務】小偷逃跑過程中跳河，有淹死危險。

被迫跳河？是，有救助義務。否，無。

(3)

防衛(wèi)不適時的處理辦法

故意為之→故意犯罪；

過失為之→過失犯罪；

無故意、過失→意外事件

3.意思條件

(1)

防衛(wèi)意圖→正當意圖，動機，為了保護合法權(quán)利

【報復心理】（可以是壞的意圖）

(2)

防衛(wèi)認識→防衛(wèi)人認識到某項合法權(quán)利正在遭受不法侵害【制止不法侵害】

(3)

偶然防衛(wèi)：

判斷標準：主觀上沒有認識到，客觀上制止了不法侵害

類型：故意型偶然防衛(wèi)、過失型偶然防衛(wèi)

防衛(wèi)認識不要說（結(jié)果無價值論）不要求行為人認識到，只要客觀上有防衛(wèi)（看重結(jié)果）

防衛(wèi)認識必要說（行為無價值論）主客觀相統(tǒng)一。行為與結(jié)果的好壞應獨立判斷。

*過失型偶然防衛(wèi)：①過失行為

②實害結(jié)果

③因果關(guān)系。如：甲有壞行為，沒壞結(jié)果，但不認為是正當防衛(wèi)，也不構(gòu)成過失致人死亡罪，做無罪處理。

#偶然防衛(wèi)&假想防衛(wèi)

制止不法侵害

偶然防衛(wèi)

假想防衛(wèi)

客觀要件

√

×

主觀要件

×

√

結(jié)論

觀點展示

非正當防衛(wèi)

唯一答案：多數(shù)

#防衛(wèi)挑撥

甲想侵害乙，故意挑釁乙，使乙侵害自己，以正當防衛(wèi)為借口加害乙。→甲不成立正當防衛(wèi)，屬于故意犯罪

#相互斗毆【不法侵害

不法侵害

有被害人承諾】

都出于侵害對方的意圖而相互攻擊

1.相互斗毆&“一方故意傷害，另一方在正當防衛(wèi)”

【判斷】

①看誰先動手，同時動手=互相斗毆

②看地點，上門打人，反擊→正當防衛(wèi)

2.斗毆雙方無防衛(wèi)

無防衛(wèi)意思，被害人承諾

∴相互斗毆中，一方將另一方達成輕傷，不構(gòu)成故意傷害罪。打成重傷或打死，成立犯罪。

##相互斗毆中出現(xiàn)正當?shù)姆佬l(wèi)的情形

l

一方停止斗毆

l

一方突然升高級別

4.對象條件

#對不法侵害人本人

(1)

共同犯罪→不法侵害人為多人

可以正當防衛(wèi)：直接實行犯&有攻擊性的幫助犯，但幕后的教唆犯和間接正犯不能正當防衛(wèi)

(2)

三種特殊情形

①甲故意傷害乙，乙用丙的花瓶砸甲，花瓶損壞。【乙正當防衛(wèi)，對丙緊急避險，賠錢】

②甲拿丙的花瓶砸向乙，乙應木棒抵擋。【乙無違法性，正當防衛(wèi)，對丙緊急避險。甲賠花瓶】

③甲故意傷害乙，乙反擊甲將磚扔向甲，擊中甲和丙。【乙對甲→正當防衛(wèi)，對丙→1.正當防衛(wèi)

2.假想防衛(wèi)

3，緊急避險p77】

5.限度條件

(1)

判斷標準

#司法解釋#：精神病患者、未成年人實施時，先躲→無處可躲，再正當防衛(wèi)→嚴重侵害時，可直接正當防衛(wèi).①不能明顯超過必要限度+沒有造成重大損害（造成不法侵害人重傷、死亡）【必要性（一般人角度）+相當性（法益均衡+比例原則）】

(2)

防衛(wèi)過當（負刑事責任，但減輕、免除）

條件：①客觀：發(fā)生過當結(jié)果

②主觀：對過當結(jié)果至少有過失

6.特殊正當防衛(wèi)

##

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

(1)

條文屬性

(2)

具體解釋

（二）*緊急避險

定義

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。

起因條件

1.危險的種類和應對危險的措施：

單純的危險；他人的不法侵害行為；自己的不法行為

攻擊型緊急避險（攻擊了無辜的第三人的法益）；防御型緊急避險（反擊危險源）

危險源

應對措施

結(jié)論

自然災害（野狗等）

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型

他人的不法侵害行為

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型&正當防衛(wèi)

自己的不法行為

故意自招危險（故意利用正當防衛(wèi)、緊急避險制度）

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

不成立

過失自招危險

為躲避危險，損害他人

攻擊型

反擊危險源

防御型

2.自己的不法行為制造的危險

自己制造的針對他人

自己制造的針對自己

注意：人的合法行為不能被視為對法益的危險，不能為了避免他人的合法行為進行緊急避險。

特殊職責如消防隊員，不能進行緊急避險；避險人：受到危險的人&第三人

3.假想避險

事實上不存在危險，行為人誤以為存在危險。不可能是故意犯罪，過失→過失犯罪；無過失→意外事件

時間條件

#危險正在發(fā)生（與正當防衛(wèi)的程度低些，有防御型緊急避險）

意思條件

1.意圖（動機）【正當意圖&侵害意圖可以并存】

2.認識

①偶然避險（主觀上沒認識到，客觀上避險了）

#認識不要說，認識必要說#

“不得已”條件

沒有其他合理的方法可以選擇

【主要是攻擊型緊急避險】

1.不得已的選擇問題【對其他合法手段而言】

2.受強制的緊急避險【受他人強制的】（為挽救兒子，而搶劫銀行）

限度條件

超過必要限度造成不應有的損害

【相對于正當防衛(wèi)而言更嚴格，因為正當防衛(wèi)針對不法侵害者，緊急避險是危險源+第三人】

保護的法益>=損害的法益

生命>身體健康>人身自由>財產(chǎn)法益

財產(chǎn)法益可以畫等號，生命法益不能畫等號（舍人救己×

救大多數(shù)人舍少數(shù)人→×？）

對正當防衛(wèi)本身不能正當防衛(wèi)，否則故意犯罪

可以對緊急避險采取緊急避險，是緊急避險。

（三）被害人承諾

1一般的被害人承諾

·如果被害人統(tǒng)一他人對其加害，那么他人不構(gòu)成犯罪。

·承諾的權(quán)限與范圍

1.被害人對承諾的法益具有處分權(quán)限

2.有一定限度（即使被害人承諾，行為人也有罪）。

【財產(chǎn)、名譽、自由可放棄】、身體權(quán)在輕傷范圍內(nèi)可以放棄，超出輕傷范圍不能放棄、生命不能放棄

！注：不能超出承諾預設的范圍；經(jīng)過被害人承諾的不構(gòu)成犯罪，觸犯其他犯罪，以其他犯罪論處（女同意與多男淫亂，不構(gòu)成強奸罪，但構(gòu)成聚眾淫亂罪）

3.時間，事前做出

4.承諾的能力。對承諾的事項的意義、范圍有理解能力（精神病人、幼兒）

5.承諾的意思表示→真實意思表示【欺騙、脅迫、乘人之危】

注：動機錯誤（乘人之危、承諾能力）；作為欺騙、不作為欺騙（單純利用？）

2推定的被害人承諾

·現(xiàn)實中沒有被害人的承諾，但是推定會有。

1.沒有承諾

2.得知真相后會承諾（以一般人的合理意愿為標準）

3.為了被害人的一部分法益犧牲更小的法益

4.行為所指向的法益必須是被害人有處分權(quán)的法益

·與緊急避險產(chǎn)生競合，一個行為屬于推定的被害人承諾，也屬于緊急避險

（四）其他阻卻事由

1、自救行為

·被害人的權(quán)利依靠自己救濟（通過法律程序難以獲得救濟的情況下）

【甲車被偷，甲偷回來】

·不法侵害已經(jīng)結(jié)束。恢復權(quán)利具有現(xiàn)實必要性【緊迫，難以通過法律程序】，手段具有相當性【造成的侵害<救濟的權(quán)利】

2、法令行為

·行為貌似有危害，但是基于法律依據(jù)，無罪

(1)

政策性行為【發(fā)行彩票】

(2)

具有合法性條件的行為【墮胎】

(3)

職權(quán)職務行為【警察拘禁罪犯】

(4)

權(quán)利義務行為【公民扭送現(xiàn)行犯不是非法拘禁罪，若公民制止正在犯罪的犯罪分子=正當防衛(wèi)】

第八講

主觀要件

（一）犯罪故意

定義

·明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因為構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。應當負刑事責任

·構(gòu)成要素=認識因素（明知）+意志因素（故犯）

！注：刑法上的故意&生活中、行政違法的故意不同

①為盜竊物品而打開火機，造成火災→打開火機=生活上的故意；不是放火罪，是失火罪

②違反交通法規(guī)撞死人→違反交通法規(guī)=行政法上的故意，不是故意殺人罪，是交通肇事罪（過失罪）

1.主客觀相一致原則

·明知

(1)

行為人→行為人對自身有認識【身份犯：國家工作人員，已感染了性病】

(2)

行為→行為人對自己的行為本身的認識

(3)

行為對象→對行為作用的對象有認識【人當做獵物；許多犯罪的對象是特定的，如窩藏

猥褻兒童罪】

(4)

危害結(jié)果→對行為導致的結(jié)果有認識【殺人的故意→對死亡有認識；但有些不要求有認識（客觀的超過要素/客觀處罰條件）：丟失槍支罪】

(5)

因果關(guān)系→基本的因果關(guān)系有認識，具體的因果關(guān)系不要求。

！注：客觀決定主觀【客觀要素決定主觀認識】

故意的認識內(nèi)容→由客觀要件決定。

一個要素is客觀構(gòu)成要件要素→故意的認識內(nèi)容。不是，不需要認識到。

**【認識錯誤】

甲想打死乙，卻打死了丙。乙丙都是他人，所以構(gòu)成故意殺人罪

2.故意的種類

1)

直接故意：明知（必然、可能）+希望

2)

間接故意：明知（可能）+放任

3)

直接&間接的關(guān)系:位階。直接（高位階）可以包含間接（低位階）。間接故意都構(gòu)成犯罪，直接犯罪必然構(gòu)成犯罪√

4)

概括的故意→認識到結(jié)果的發(fā)生，但具體發(fā)生的對象范圍不確定，對危害結(jié)果的數(shù)量不確定【確定總的危害結(jié)果、但數(shù)量范圍不確定】一個故意！

①

特點

主觀上→一個總的故意，要死人。客觀上→對象和數(shù)量不確定，死誰？死幾個？不確定

②

處理

一個結(jié)果：一個罪，如故意殺人罪既遂；數(shù)個罪，一個行為，案想象競合犯處理

5）

擇一的故意→兩個結(jié)果在確定會發(fā)生一個。二選一，確定結(jié)果的數(shù)量是1個，但是不知道是兩個中的哪一個

·特點：主觀上→認識的危害對象的范圍是確定的，只有兩個危害對象。認識到只會危害其中一個對象，導致一個危害結(jié)果。是兩個故意！

數(shù)量上→數(shù)量確定，僅導致一個結(jié)果

·處理：導致一個結(jié)果，導致兩個結(jié)果

【概括故意&擇一故意】：

概括是一個故意，主觀認識的危害對象和結(jié)果不確定。

擇一是兩個故意，主觀認識的危害對象和結(jié)果僅一個。

【總結(jié)模型】

#實害結(jié)果#

1.要么要么→擇一；想象競合犯，擇一中。

【警察警犬→主觀上可能只打死一個，擇一故意→①打死人，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪未遂，擇一重；②打死狗，故意殺人罪未遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重；③打死人+狗，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重】

2.有可能打死一個，有可能一箭多雕→概括故意

【警察警犬→主觀上可能只打死一個，擇一故意→①打死人，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪未遂，擇一重；②打死狗，故意殺人罪未遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重；③打死人+狗，故意殺人罪既遂&故意毀壞財物罪既遂，擇一重】

（二）罪過形式的區(qū)分

五對區(qū)分&判斷

罪過形式

認識因素【具體的實害結(jié)果】

意志因素

直接故意

認識到：必然or可能發(fā)生

希望（贊成票）

間接故意

可能發(fā)生

放任（棄權(quán)票）

過于自信的過失

可能發(fā)生，本應避免

不想發(fā)生（反對票）

疏忽大意的過失

沒有預見到，但應當預見到

不想發(fā)生

意外事件

沒有預見到，且無法預見到

不想發(fā)生

不可抗力

預見到，但無法避免

不想發(fā)生

總結(jié)：

電工關(guān)高壓電閘

直接&間接

認識&意志

主觀&客觀

1.認識因素：直接→明知必然會產(chǎn)生某結(jié)果；間接→明知可能

2.意志：直接→希望發(fā)生；間接→放任：結(jié)果發(fā)不發(fā)生都行

間接故意&

過于自信的過失

過于自信的過失：已經(jīng)預見→輕信能夠避免→發(fā)生危害結(jié)果

區(qū)分：

1.相同點：都已經(jīng)預見到結(jié)果可能發(fā)生

2.區(qū)別：

主觀上：間接：放任

；過于自信的過失：反對

客觀上：間接故意沒有采取避免措施；過于自信的過失采取了避免措施

避免措施

&

危害措施

融為一體（認為會把握好分寸）

看避免措施的效果如何：

特別不佳：間接故意

疏忽大意&

過于自信

疏忽大意的過失：應當預見（前提）→疏忽大意（原因）→沒有預見（事實）→發(fā)生危害結(jié)果

1、應當預見（沒有預見）≠已經(jīng)預見

2、無避免措施

疏忽大意&

意外事件

意外事件：無法預見→沒有預見→發(fā)生危害結(jié)果

區(qū)分：

相同點：都沒有預見到危害結(jié)果可能發(fā)生

區(qū)分點：判斷核心點在于是否具有結(jié)果預見可能性

常見錯誤：誤將“沒有預見”當做“沒有預見可能性”，沒有預見≠“沒有預見可能性”

沒有預見可能性=意外事件

有預見可能性=疏忽大意的過失

過于自信的過失&

不可抗力

不可抗力：已經(jīng)預見→無法抗拒→發(fā)生危害結(jié)果

區(qū)分：

相同點：二者都已經(jīng)預見危害結(jié)果可能發(fā)生

區(qū)分點：是否具有結(jié)果避免可能性

結(jié)果避免可能性的時間點是：過失行為時，而非危險臨界時。

過失犯罪&

故意犯罪

位階關(guān)系

事項

故意犯罪

過失犯罪

成立條件

一般不要求發(fā)生實害結(jié)果

要求發(fā)生實害結(jié)果

主觀罪過程度

較重，因此刑罰也較重

較輕，因此刑罰也較輕

未完成形態(tài)

有（包括間接故意）

無，只有成立與否

共同犯罪

有（故意&故意）

觀點展示：行為共同說認為有，犯罪共同說認為無

處罰

處罰故意犯罪是原則

處罰過失犯罪是例外，須刑法明確規(guī)定

（三）*事實認識錯誤

定義

→

主觀認識≠客觀事實

1.解決的問題→主客觀不一致，行為人是否仍成立故意犯罪？既遂？未遂？

2.做題步驟：①辨認，哪種認識錯誤？

②處理，看處理規(guī)則

辨認

1.兩階層：客觀（危害行為）、主觀（犯罪故意）

2.故意與認識錯誤的關(guān)系：看主客觀是否一致?

3.預定對象&實害對象是否一致→同一構(gòu)成要件內(nèi)的認識錯誤（人是人，物是物）、不同犯罪過程要件的錯誤（人作物，物作人）

4.*同一構(gòu)成要件內(nèi)的認識錯誤是對象錯誤？打擊錯誤？

模型1：看到一個人，朝著開槍→對象錯誤。有故意殺人的犯罪故意，殺人的動機錯誤，殺錯了。

模型2：看準了人，打錯了人→打擊錯誤，實害對象無故意，過失。

模型3：甲乙在一起，仍朝二者開槍→對實害結(jié)果是故意，沒有事實認識錯誤，間接故意。

兩步走：

對實害對象&

過失（意外事件）：打擊錯誤

結(jié)果持何種心理

故意（間接故意）：行為時對實害對象的身份

有：對象錯誤

有無認識錯誤

無：間接故意（無任何事實認識錯誤）

三個行為模型

p99

[隔離犯、教唆犯]

1.行為人對實害對象、結(jié)果是什么心理。

2.行為時對實害對象的身份有無認識錯誤。

·教唆犯對實害對象是什么心理，過失→過于自信的過失，預見會殺錯人。打擊錯誤。

早期理論的缺陷

1.用主觀原因與客觀原因來區(qū)分

2.用結(jié)果發(fā)生時的行為人心理來區(qū)分【行為與故意同時存在】

3.用預害對象是否在現(xiàn)場來區(qū)分

以犯罪行為時為標準

同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯誤

1.對象錯誤

2.打擊錯誤——觀點展示，邏輯推理【具體符合說（保障人權(quán)，看事實）；法定符合說（保護法益，修改為故意）】

3.打擊錯誤+對象錯誤

4.打擊錯誤（具體、法定）+偶然防衛(wèi)（結(jié)果無價值論、行為無價值論）

5.因果關(guān)系錯誤【狹義的因果關(guān)系錯誤，結(jié)果的推遲發(fā)生】

狹義的因果關(guān)系錯誤，成立故意犯罪既遂

結(jié)果的推遲發(fā)生：前行為（故意殺人行為）+后行為（拋尸行為）=（多數(shù)）多因一果【故意殺人罪既遂】；（少數(shù)）【只有后行為有因果關(guān)系，故意殺人罪未遂+過失致人死亡罪

并罰】

6.結(jié)果提前實現(xiàn)：前行為（殺人預備）+后行為（實行行為）=前行為是著手，實行行為【故意殺人既遂】，否則，故意殺人罪犯罪預備+過失致人死亡罪

想象競合①判斷有無著手行為【現(xiàn)實緊迫直接的危險】，有——故意殺人罪既遂

無——想象競合②有著手行為，則判斷有無著手故意。

（多數(shù)）認識到著手行為，就有故意

（少數(shù)）認識到行為+實害結(jié)果，才有故意

不同犯罪構(gòu)成間的錯誤

1.處理辦法：兩次三段論推理，按罪名推理

2.罪名之間包容評價關(guān)系，a+b

&

a

A+B

A【A罪既遂】

盜竊罪

侵占罪

故意殺人罪

故意傷害罪

強奸罪

強制猥褻罪

綁架罪

非法拘禁罪

拐賣婦女兒童罪

非法拘禁罪

第九講

（主觀）責任阻卻事由

（一）責任年齡

（二）責任能力

1.年齡

0-不滿14歲：完全無責任年齡【生日第二天】

【12-14：故意殺人、故意傷害罪、致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾】

14-不滿16歲：相對責任年齡，8種犯罪

【故意殺人、故意傷害致人重傷罪或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪】

【法條競合：搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪】

已滿16歲-：完全責任年齡【16-18歲，75歲-

：減輕責任年齡】

2.能力

【辨認+控制】

1.完全有責任能力

2.相對有責任能力【半精神病】

3.完全無責任能力

【特殊人群】：間歇性精神病、聾啞人、盲人、醉酒人、吸毒人。

·注：利用這種特點實施犯罪=故意犯罪

3行為&責任同時存在1.行為&故意同時存在2.行為&責任年齡

3.行為&責任能力

4.例外：原因自由行為【有責任能力的人，故意、過失讓自己陷入無責任能力的狀態(tài)，在該狀態(tài)下實施法益侵害行為】

·夢游、病理性醉酒

·主流觀點：承擔刑事責任

（三）法律認識錯誤

（四）期待可能性

1.法律認識錯誤

1.區(qū)分：

1、事實認識錯誤【認識自己在干嘛，事實判斷。構(gòu)成要件事實（危害行為、行為對象、危害結(jié)果）】

2、法律認識錯誤【刑法禁止？】

①法定犯（援引行政法）【對行政法認識錯誤，屬于事實錯誤】

②自然法（不需要援引，國內(nèi)外都有）

2.審查：

先審查：事實認識錯誤（主觀要件）→法律認識錯誤（責任阻卻事由）

3.結(jié)果：

事實認識錯誤，構(gòu)成要件事實錯誤，排除犯罪故意

法律認識錯誤，不能阻卻責任，但違法性認識可能性則阻卻責任，（聽信有權(quán)機關(guān)的正式答復）

涵攝錯誤：對大前提（法律規(guī)定解釋）認識錯誤

2.期待可能性

期待行為人做出合法行為，但根據(jù)具體情況，不能期待行為人做出合法行為時，行為人即使做出了違法行為也不值得譴責。

第十講

犯罪形態(tài)

(一)犯罪預備

(二)犯罪未遂

(三)犯罪中止

(四)犯罪既遂

第十一講

共同犯罪

是否共同制造了法益侵害事實【客觀】

能不能譴責【主觀】

共同犯罪的結(jié)合問題、實行過限

第三篇：《刑法總論》筆記精華匯總

《刑法總論》

第一章

刑法概說

【本章重點問題】

1.刑法的概念

2.刑法的淵源

3.刑法的法律性質(zhì)

4.刑法的體系

5.刑法解釋的效力和方法

一、刑法的概念

1.定義：刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范的總和

2.淵源:(1)刑法典 全國人民代表大會1979年7月1日制定，1997年3月14日修訂

(2)單行刑法：對刑法典某一方面的修改和補充

例如《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

1999年后刑法修改以“修正案”方式進行：99、01、01、03、05、06、09、11(3)附屬刑法：其他部門法中的刑法條文

例如：《商標法》第40條：假冒他人注冊商標，除賠償被侵權(quán)人的損失，可以并處罰款外，對直接責任人員由司法機關(guān)依法追究刑事責任

《森林法》第34條：盜伐林木據(jù)為己有，數(shù)額巨大的，依照刑法第152條的規(guī)定追究刑事責任

刑法第213條：未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

二、刑法的性質(zhì)

1、規(guī)定內(nèi)容的特定性

2、制裁手段的嚴厲性

3、法益保護的廣泛性

4、其他法律的保障性

三、刑法的體系與解釋

2、刑法體系 刑法體系是指刑法典的組成和結(jié)構(gòu)。

刑法典由總則、分則和附則三個部分組成。刑法典第一編為總則，共五

三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第384條：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。

第二章

刑法的基本原則

【本章重點問題】正確理解刑法三個基本原則的含義

一、刑法基本原則的概念

刑法基本原則是指刑法規(guī)定的、貫穿全部刑法規(guī)范、指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準則。

二、罪刑法定原則

1.刑法規(guī)定： “法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”

2.罪刑法定原則的基本含義：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”

3.罪刑法定原則的派生含義：

（1）排斥習慣法（2）排斥絕對不定（期）刑（3）禁止有罪類推

（4）禁止重法涉及既往（5）明確性原則（6）實體的適當原則

三、適用刑法人人平等原則

刑法規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)”

包括法益保護平等、定罪平等、量刑平等、行刑平等

包括立法平等？

四、罪刑相適應原則

刑法第5條：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應

含義：1.刑罰與罪質(zhì)相適應2.刑罰與犯罪情節(jié)相適應3.刑罰與犯罪人的人身危險性相適應

第三章

刑法的效力范圍

[本章要求] 理解把把握我國刑法關(guān)于效力范圍的規(guī)定

一、刑法的空間效力

（一）刑法空間效力的概念和原則

刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力。

各國在解決刑事管轄權(quán)范圍問題上主張的原則有：1.屬地原則

2.屬人原則

3.保護原則

4.普遍原則

（二）我國刑法的屬地管轄權(quán)

我國刑法第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”這是我國刑法關(guān)于空間效力的基本原則。

過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都認為是犯罪”

（3）實質(zhì)與形式相統(tǒng)一的概念

二.我國刑法中的犯罪概念

1、定義

“一切危害國家主權(quán)、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

學理定義： 犯罪是嚴重危害社會的，觸犯刑法的，應受刑罰處罰的行為 2.基本特征：（1）嚴重社會危害性（2）刑事違法性（3）應受刑罰處罰性 三.犯罪的分類：

1.自然犯與法定犯、2.身份犯與非身份犯、3.基本犯、加重犯與減輕犯

4.重罪、輕罪和違警罪5.親告罪與非親告罪

第五章

犯罪構(gòu)成

【本章要求】

1.把握我國刑法理論關(guān)于犯罪構(gòu)成的概念、特征和犯罪構(gòu)成的共同要件

2.了解外國刑法的犯罪構(gòu)成理論

一、犯罪構(gòu)成的概念和特征

1.概念：犯罪構(gòu)成是依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一

2.特征：（1）犯罪構(gòu)成是一系列主客觀要件的有機統(tǒng)一

（2）犯罪構(gòu)成要件決定某一具體行為的社會危害性及其程度從而對該行為構(gòu)成犯罪具有決定意義的事實（3）犯罪構(gòu)成要件具有法定性

3、犯罪構(gòu)成的共同要件（1）犯罪主體（2）犯罪的主觀要件（3）犯罪的客觀要件（4）犯罪客體

二、國外的犯罪構(gòu)成理論

1.大陸法系的犯罪構(gòu)成理論

構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性三元遞進式

2.英美法系的犯罪構(gòu)成理論

犯罪本體要件（行為和心態(tài)）和責任充足條件（排除合法辯護）雙層模式 可得寬恕：未成年，錯誤，精神病，被迫行為等，相當于責任阻卻事由

正當理由：緊急避險，正當防衛(wèi)，警察圈套，相當于違法阻卻事由中國、俄羅斯：四要件橫向整合式

第六章

犯罪主體

【本章要求】

1.理解和把握刑事責任能力的概念

2.理解和把握刑法關(guān)于刑事責任能力的規(guī)定 3.了解單位犯罪的特征和處罰原則

一、刑事責任能力

1、刑事責任能力的概念：刑事責任能力，是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔刑事責任所必須具備的辨認和控制自己行為的能力。

2、影響和決定人的刑事責任能力的因素

二、我國刑法根據(jù)不同年齡對刑事責任的規(guī)定

1.完全不負刑事責任年齡階段：不滿14周歲

2.相對負刑事責任年齡階段：已滿14周歲不滿16周歲，對“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪”負刑事責任。

3.完全負刑事責任年齡階段：已滿16周歲

4.減輕刑事責任年齡:18周歲以下應當從輕處罰或者減輕處罰，不適用死刑。

5.已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰

審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外

司法實踐中應注意：

1、關(guān)于刑事責任年齡的計算

2、關(guān)于跨年齡段危害行為的刑事責任

三、刑法針對不同的精神狀況對刑事責任的規(guī)定

1、完全無刑事責任的精神病人

2、完全負刑事責任的精神障礙人

3、限制刑事責任的精神障礙人

4、生理醉酒：醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。

病理醉酒，指因飲酒過量而致精神過度興奮甚至 神志不清的情況。

5、生理功能喪失者：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰

四、犯罪主體的特殊身份

1、自然身份與法定身份

2、定罪身份與量刑身份：

五、單位犯罪

1、單位犯罪的特征

（1）單位犯罪的主體包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，單位的性質(zhì)不影響單位犯罪的成立

（2）單位犯罪必須是在單位意志支配下由單位內(nèi)部成員實施的犯罪

（3）單位犯罪必須由刑法分則性條文明確規(guī)定

2、不以單位犯罪論處的情況。

（1）個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的；（2）公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的；（3）盜用、借用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人所得或私分的。

3、單位犯罪的處罰原則：雙罰

（1）過于自信的過失

A、行為人已經(jīng)預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果

B、行為人輕信能夠避免但未能避免，以致發(fā)生了危害結(jié)果

（2）疏忽大意的過失

A、行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果

B、行為人由于疏忽大意沒有預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果

四、意外事件

意外事件:行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪

五、犯罪目的和犯罪動機

1、犯罪目的和犯罪動機的概念

所謂犯罪目的，是指犯罪人希望通過自己所實施的犯罪行為達到某種危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度。

所謂犯罪動機，是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內(nèi)在沖動或者內(nèi)心起因。

2、犯罪目的與犯罪動機的關(guān)系

聯(lián)系：區(qū)別：

六、刑法中的認識錯誤

刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在法律上的意義或者對有關(guān)客觀事實存在的不正確認識。

1、行為人對法律的認識錯誤（1）誤認無罪為有罪（2）誤認有罪為無罪（3）對定罪量刑的誤認

2、行為人對事實的認識錯誤（1）對客體的認識錯誤（2）對行為對象的認識錯誤

A、誤認甲對象為乙對象，而兩者體現(xiàn)的合法權(quán)益相同。B、誤認甲對象為乙對象，而兩者體現(xiàn)的合法權(quán)益不相同C、誤將非犯罪對象當做犯罪對象加以侵害D、誤將犯罪對象當做非犯罪對象加以侵害

3.對行為的認識錯誤

（1）對行為性質(zhì)的認識錯誤，如假想防衛(wèi)。（2）對行為方法的認識錯誤

一是行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤以為不會發(fā)生危害結(jié)果

二是本欲使用會產(chǎn)生危害結(jié)果的手段，但由于認識錯誤卻使用了不會危害結(jié)果的手段

三是行為人因為愚昧而使用的手段不可能導致危害結(jié)果發(fā)生，但行為人誤以為可以導致危害結(jié)果發(fā)生。

3.對因果關(guān)系的認識錯誤

（1）因果內(nèi)容的錯誤：一是實際結(jié)果小于行為人預想的結(jié)果二是實際結(jié)果大于行為人預想的結(jié)果

（2）因果聯(lián)系的錯誤（3）因果進程的錯誤

七.期待可能性

1.指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為

A.前行為只提供基礎，未起積極作用B.前行為仍起決定作用：C.介于A、B之間

（4）行為具有足以造成危害結(jié)果的力量，但人們有可能采取措施阻止，而介入因素對采取措施起了障礙作用，使本可避免的結(jié)果不能避免

六.犯罪客觀方面的其他要件：構(gòu)成要件的時間、地點、方法

第九章

犯罪客體

一、犯罪客體的概念

犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系、社會利益。

二、犯罪客體的分類（層次）

1、一般客體：指我國刑法所保護的社會主義社會關(guān)系、社會利益的整體。

2、同類客體：指某一類犯罪行為共同侵害的社會關(guān)系、社會利益的某一部分或某一方面。

3、犯罪的直接客體：指某一犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關(guān)系

（1）簡單客體和復雜客體

（2）主要客體、次要客體和隨機客體

隨機客體，是指在某一具體犯罪侵害的復雜客體中可能由于某種機遇而出現(xiàn)的客體，例如非法拘禁罪。

（3）物質(zhì)性客體和非物質(zhì)性客體

三、犯罪客體與犯罪對象

1、犯罪對象的概念：指刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物。

（1）犯罪對象是具體的人或物（2）犯罪對象是犯罪行為直接作用的人或物（3）犯罪對象是刑法規(guī)定的人或物

2、犯罪對象與犯罪客體的聯(lián)系與區(qū)別

聯(lián)系： 區(qū)別：

（1）犯罪客體決定犯罪性質(zhì)，犯罪對象則未必

（2）犯罪客體是任何犯罪的必要構(gòu)成要件，而犯罪對象則僅僅是某些犯罪的必要構(gòu)成要件

（3）任何犯罪都會使犯罪客體受到危害，而犯罪對象則不一定受到侵害

（4）犯罪客體是犯罪分類的基礎，犯罪對象則不是

1、被告人趙XX，男，57歲，農(nóng)民。被告人趙XX系養(yǎng)花專業(yè)戶。趙多次發(fā)現(xiàn)有人晚上翻墻人院偷花，雖采取了一些措施，仍不斷發(fā)生花卉被盜之事。為抓住偷花人，趙在自家院內(nèi)沿圍墻拉上一根鐵絲做電線。因怕電死人，就去掉電源插銷上的一塊銅片，通電后用手試過，確信不會電死人。此后，每天晚上給電線通上220伏交流電。某日晚10時許，被害人高XX(男，X歲，與趙XX同村)會同馬XX，赤

01、正當防衛(wèi)的定義：正當防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對不法侵害人造成損害的行為

2、正當防衛(wèi)的要件

（1）起因條件— 有實際的不法侵害存在（2）時間條件—不法侵害必須正在進行

（3）主觀條件—必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害

（4）對象條件—防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人進行

（5）限度條件—防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，造成重大損害

3、防衛(wèi)過當及其刑事責任

防衛(wèi)過當是指正當防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害的行為。

防衛(wèi)過當沒有獨立的罪狀，也沒有獨立的法定刑，法律規(guī)定按照行為人觸犯的有關(guān)條文和罪名酌情減輕或者免除處罰。

4、特殊防衛(wèi)權(quán)

刑法20條第3款： 對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

湖北某市街上橫幅：“對正在進行行兇、殺人、搶劫等暴力犯罪者當場打死有獎”，“對搶劫銀行和運鈔車的犯罪分子當場打死有獎”

三、緊急避險

1、緊急避險的概念

緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已損害另一較小合法權(quán)益的行為。

2、緊急避險的要件

（1）起因條件—必須遭遇現(xiàn)實的危險：危險來源

（2）時間條件—必須是正在發(fā)生的危險

（3）可行性條件—必須是不損害某種合法權(quán)益就無法避免的危險（4）主觀條件—必須出于保護合法權(quán)益的目的（5）對象條件—必須是針對第三者的合法利益

（6）限度條件—必須沒有超過必要限度造成不應有的損害

3、避險過當及其刑事責任 案例分析：

某天晚上10時許，何某手持三角刮刀在公園門外攔截調(diào)戲女青年。李某（男，商場職工）上前干預，何某及其同伙四人將李某圍住糾纏，并用刮刀刺傷李某，李某在反擊中刺傷何某及其同伙頓某，奪路逃跑。何等四人在后面呼喊追擊。途中恰逢許某騎車經(jīng)過，聽到呼喊聲以為是在抓流氓，就上前抓住李某。李某不能掙脫，不得已將許某刺傷，得以逃跑。事后許某經(jīng)檢查為輕傷，何某被刺成重傷，因大出血死亡。

問：李某刺傷許某的行為如何定性？

2止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止

（1）行為人主觀上有中止犯罪的決意（2）行為人客觀上實施了中止犯罪的行為（3）犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過程中（4）犯罪中止必須是有效的

2、犯罪中止的類型

（1）預備行為的中止和實行行為的中止（2）實行終了的中止和未實行終了的中止

3、中止犯的刑事責任：對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰

第十二章

共同犯罪

【本章重點問題】

1.共同犯罪的成立條件

2.共同犯罪人的分類及其刑事責任

一、共同犯罪的立法理由

1、共同犯罪具有更大的社會危害性

2、為處罰非實行犯提供依據(jù)

3、區(qū)別對待的需要

二、共同犯罪的定義和構(gòu)成條件

共同犯罪簡稱共犯，指二人以上共同故意犯罪

1、犯罪主體必須是二人以上

2、犯罪客觀方面必須具有共同的犯罪行為

3、犯罪主觀方面必須具有共同的犯罪故意

三、共同犯罪的形式

1、任意的共同犯罪與必要的共同犯罪

2、事前有通謀的共同犯罪與中有通謀的共同犯罪

3、簡單的共同犯罪與復雜的共同犯罪

4、一般共同犯罪與特殊共同犯罪

犯罪集團的特征：

四、共同犯罪人的種類和刑事責任

1、主犯及其刑事責任（1）主犯的定義和種類

定義：第26條第1款：“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”

種類：①組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子，即犯罪集團的首要分子

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

A、犯罪集團的骨干分子

B、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

C、在某些聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子

4（6）犯罪構(gòu)成說（7）個別化標準說或折衷標準說二、一罪的類型

1、實質(zhì)的一罪（1）想象競合犯

是指一個行為觸犯數(shù)種罪名的犯罪。

對于想象競合犯，應當擇一重罪處斷

（2）繼續(xù)犯：繼續(xù)犯也稱持續(xù)犯，是指違法行為著手實施后，在停止之前持續(xù)地侵害同一客體的犯罪

（3）法條競合

由于規(guī)定不同罪名的數(shù)個法條在內(nèi)容上存在交叉或者包含關(guān)系，使得某一行為因同時觸犯數(shù)個法條而符合數(shù)個犯罪構(gòu)成

包含關(guān)系：如盜竊罪與盜竊槍支、彈藥罪

交叉關(guān)系：如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪

第140條：生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以

上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒 收財產(chǎn)

第141條：生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)

（2）處理：

第266條：詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)

第279條：冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑

（4）結(jié)果加重犯是指法律規(guī)定的一個犯罪行為，由于發(fā)生了與該行為的性質(zhì)不相一致的嚴重結(jié)果，法律規(guī)定加重其法定刑的犯罪。

A、行為人實施了一種犯罪行為。

B、造成了基本犯罪構(gòu)成以外的重結(jié)果

C、法律規(guī)定加重其法定刑

D、行為人對重結(jié)果出于過失

要與轉(zhuǎn)化犯區(qū)別開來

2、法定的一罪

（1）結(jié)合犯：結(jié)合犯，是指由于刑法的特別規(guī)定，將本來是數(shù)種獨立罪名結(jié)合規(guī)定為另一新罪名的犯罪

（2）慣犯：慣犯，指以某種犯罪為常業(yè)，以犯罪所得為其主要生活來源或者生活腐化的來源，在較長時間內(nèi)反復多次實施某種犯罪的犯罪類型。理論上一般把慣

6176個月—15年，在數(shù)罰并罰、死緩，無期徒刑減為有期徒刑時，可以15-25年

羈押1日折抵刑期1日

4、無期徒刑，是指剝奪犯罪分子終身自由，在監(jiān)獄強制進行教育改造和勞動改造的一種刑罰方法。

5、死刑

（1）死刑立即執(zhí)行

-死刑的適用對象： 死刑只適用于犯罪極其嚴重的犯罪分子。

-死刑的核準執(zhí)行（2）死刑緩期二年執(zhí)行 ①死緩的適用對象

A.犯罪人的犯罪行為已經(jīng)達到了極其嚴重的程度，論罪應當判處死刑。

B.由于犯罪人具有某些法律規(guī)定的特別情節(jié)而不需要立即執(zhí)行死刑。

②死緩的考驗期限

③死緩的考驗結(jié)果

判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑

三、附加刑

1、罰金，是指強制犯罪分子向國家繳納一定數(shù)量金錢的一種刑罰的方法。

罰金的數(shù)額確定

罰金的繳納執(zhí)行

2、剝奪政治權(quán)利 剝奪政治權(quán)利，是指剝奪犯罪人參加國家管理和政治活動的權(quán)利的一種刑罰方法

（1）剝奪政治權(quán)利的適用對象（2）剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行內(nèi)容（3）剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行期限（4）剝奪政治權(quán)利的期限計算

A.判處管制附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從管制判決執(zhí)行之日計算

B.判決拘役附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從拘役完畢之日計算

C.判處有期徒刑附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從有期徒刑執(zhí)行完畢或者假釋之日起計算

D.單處剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從判決執(zhí)行之日起計算（5）剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行

3、沒收財產(chǎn)：指將犯罪分子個人所有的財產(chǎn)的一部分或者全部強制無償收歸國有的一種刑罰方法

4、驅(qū)逐出境

四、非刑罰處理方法

1、賠償損失

2、訓誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉

3、由主管部門予以行政處罰或行政處分

全國首例貞操權(quán)索賠案被駁回起訴終審分文不賠

曾經(jīng)引起社會廣泛關(guān)注的全國首例因強奸引發(fā)的貞操權(quán)索賠案，12月6日由深圳市中級人民法院做出終審裁定，撤銷一審法院有關(guān)賠償受害人8萬元的判決，駁回被害人

9三.刑罰裁量的情節(jié)

刑罰裁量的情節(jié)，簡稱量刑情節(jié)，是指審判機關(guān)對犯罪人決定刑罰適用和刑罰輕重時必須考慮的各種情節(jié)

1、刑罰裁量的法定情節(jié)：免除處罰情節(jié)、減輕處罰情節(jié)、從輕處罰情節(jié)、從重處罰情節(jié)

注意區(qū)分應當和可以 應當是義務,可以是權(quán)利

2.酌定刑罰裁量的情節(jié)(1)犯罪的手段(2)犯罪的環(huán)境

(3)犯罪的對象(4)犯罪的結(jié)果(5)犯罪的動機

(6)犯罪后的態(tài)度(7)犯罪人的一貫表現(xiàn)

四.累犯

1.累犯的概念和構(gòu)成條件

累犯是指受過一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在一定的時間內(nèi)又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子

(1)一般累犯：指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，5年之內(nèi)又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形

A.前罪和后罪必須都是故意犯罪

B.前罪所判處的刑罰和后罪應當判處的刑罰都是有期徒刑是以上的刑罰

C.后罪必須發(fā)生在前罪執(zhí)行完畢或者赦免后5年內(nèi)

D.犯罪主體在18周歲以上

(2)特殊累犯：也稱特別累犯，根據(jù)刑法第 66條的規(guī)定，是指危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后任何進修再犯危害國家安全罪的，都構(gòu)成累犯情形。

2、累犯的刑事責任：應當從重處罰

五、自首和立功

1、自首

(1)自首的概念和構(gòu)成條件

自首是指犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行，或者被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為

①一般自首:是指犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為

一般自首必須具備以下條件：

A.犯罪人自動投案

第一、時間 第二、向誰投案

第三、自動性

第四、方式

B.如實供述自己的罪行

第一、犯罪人供述的必須是自己的罪行第二、犯罪人供述的必須是自己的全部罪行

第三、犯罪人供述自己罪行的方式可以是多種多樣的

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯應當供述所知其他同案犯的共現(xiàn)犯罪事實，才能認定為自首

犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后以翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首

②特別自首: 指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。特別自首必須具備以下條件：

14、需要注意的幾個問題（3）數(shù)個無期徒刑的并罰問題

（4）不同種自由刑的并罰問題（5）原判為數(shù)罪后發(fā)現(xiàn)漏罪的限制加重問題

（6）執(zhí)行期間既犯新罪又發(fā)現(xiàn)漏罪的問題

七.緩 刑

1.緩刑的概念和意義

緩刑是指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在其具備法定條件的情況下，在一定的考驗期間內(nèi)附條件地不執(zhí)行原判刑罰的一種制度

2.緩刑的適用條件

(1)緩刑適用的對象必須是被判處拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，這是適用緩刑的前提條件

(2)適用緩刑的犯罪分子必須是犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，這是適用緩刑的根本條件

不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，具備上述條件的，應當宣告緩刑

(3)適用緩刑的犯罪分子必須不是累犯或者犯罪集團的首要分子，這是適用緩刑的禁止條件

3.緩刑的考驗期限：拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月

有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

4.對緩刑的考察和處理：

宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人

對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正

發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪：并罰

違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重的：撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰

如果沒有上述情形：緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告

5.特別緩刑制度：（第449條）在戰(zhàn)時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

(1)適用的對象和條件不同(2)考驗的方法不同(3)法律后果不同

第十八章

刑罰執(zhí)行制度

【本章重點】 1.減刑的適用條件

2.假釋的適用條件

一.減刑

1.減刑的概念 減刑是指對被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行期間，如果認真監(jiān)規(guī)我，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)或者立功表現(xiàn)，將其原判刑罰予以適當減輕的囊刑罰執(zhí)行制度。

2、適用減刑的條件(1)適用減刑的對象條件(2)適用減刑的實質(zhì)條件(3)適用減刑的限度條件

32425-

第四篇：司法考試學習筆記

【立法解釋】又稱法律解釋，是立法機關(guān)根據(jù)立法原意，對法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義所作的說明。作出法律解釋的目的是為了更準確地理解和適用法律。

我國現(xiàn)行憲法規(guī)定，由全國人大常委會解釋憲法。其對法律作出的解釋為立法解釋。

【司法解釋】廣義的司法解釋是指司法機關(guān)及其司法工作人員在司法工作和訴訟程序中對法律的闡釋，狹義的司法解釋是指國家最高司法機關(guān)根據(jù)法律賦予的職權(quán)就具體應用法律問題所制作的具有普遍司法效力的規(guī)范性文件。司法解釋的效力低于立法解釋的效力。

依據(jù)人們在定義法的概念時對法與道德的關(guān)系不同分為：1.實證主義的法，主張法與道德分離，即惡法即法；2.非實證主義的法（自然法理論）主張法與道德相互聯(lián)結(jié)即惡法非法。

第五篇：刑法總論總結(jié)筆記

刑法總論總結(jié)筆記

（一）2009年05月01日 星期五 00:38 A.M.刑法學知識體系的基本構(gòu)架

行為（人）——— ————→責任

↓

↓

觸犯刑法的行為（人）———→刑事責任

↓

↓

原則與范圍——→犯罪（人）———————→刑罰—————→罪刑具體規(guī)范

↙↓ ↖

↙ ↘

↖

犯罪構(gòu)成* 犯罪形態(tài) 正當行為

靜態(tài)

動態(tài)

追訴時效

（阻卻犯罪成立）（刑種）（刑罰適用）（阻卻刑罰適用）

↙↓ ↖

↙ ↘

未完成 共同 罪數(shù)

量刑 行刑

形態(tài) 形態(tài) 形態(tài)

犯

罪

構(gòu)

成*

↙

↓

↓

↘

客體

主體

客觀方面

主觀方面

↙ ↘

↙ ↓ ↖

自然人

單位

故意 過失 意外事件

↙

↘

刑事責任年齡

刑事責任能力

緒論

學科發(fā)展

貝卡利亞《論犯罪與刑罰》“刑法學之父” 概念及研究對象

研究犯罪刑罰和刑事責任的一門學科 研究方法 1．根本方法

歷史唯物主義和辯證唯物主義 2．具體方法

分析方法：分析法律（階級分析，定量分析，定性分析，邏輯分析）比較方法：占有豐富資料基礎上的比較 歷史方法

理論聯(lián)系實際的方法 綜合方法

四．學科體系 1．刑法總論

犯罪論：概述，基本原則，效力范圍，犯罪概念，犯罪構(gòu)成…… 刑罰論

2．刑法各論

以中國刑法為藍本 刑法總論 第一章 概述 第一節(jié)概念和性質(zhì) 一．概念

1． 規(guī)定犯罪，刑罰和刑事責任的部門法 2． 廣義和狹義之分（1）狹義：刑法典

（2）廣義：除狹義的刑法典外，還包括單行刑法和附屬刑法

——①單行刑法指的是最高立法機關(guān)在某一個或幾個方面修改，補充刑法典的刑法規(guī)范②附屬刑法指的是在其他刑事法律當中涉及犯罪，刑罰和刑事責任的條款

3． 刑法修正案：對刑法典的某些條款進行修正補充后，未破壞刑法典統(tǒng)一性，并且直接納入刑法典 二．性質(zhì)

1． 階級性質(zhì)：刑法屬于歷史范疇，其性質(zhì)由國家的性質(zhì)決定 2． 法律性質(zhì)：特點有二—— 調(diào)整的社會關(guān)系更為廣泛：①其他法律部門的保護法和后盾②調(diào)整方法不同（刑罰）嚴厲性更強

第二節(jié)刑法的創(chuàng)制和發(fā)展

一．創(chuàng)制

1． 高銘暄《新中國刑法的孕育與誕生》

2． 1979年，第一部刑法典頒布，遵循“宜粗不宜細”的指導思想 二．全面發(fā)展 1997年 第三節(jié)刑法的制定根據(jù) 刑法典第一條

一．法律根據(jù)：憲法——具體要求

1． 刑法必須依據(jù)憲法的精神和原則來制定，修改和補充 2． 刑法的規(guī)定及其解釋不得與憲法相抵觸否則失去效力 3． 刑法的規(guī)定必須是憲法規(guī)定的具體化和法律化

4． 刑事立法必須根據(jù)憲法所規(guī)定的立法權(quán)限和程序進行

二．實踐根據(jù)：既不能憑主觀臆斷，也不能照搬前人或外國現(xiàn)成的東西 第四節(jié)刑法的任務（機能，作用）

刑法典第二條

一．懲罰犯罪與保護人民的統(tǒng)一：前者是手段，后者是目的 1． 保護國家根本政治制度（首要任務）2． 保護國家經(jīng)濟制度

3． 保護公民權(quán)利，人身權(quán)利和其他權(quán)利 4． 維護社會秩序和經(jīng)濟秩序 二．保障機能與保護機能的統(tǒng)一

1． 保障機能：保障無罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2． 保護機能：對犯罪人給予刑罰的目的在于保護社會免受犯罪侵害 第五節(jié)刑法體系 一．則：總則，分則和附則（編）

二．章，節(jié)，條，款，項，段（前段，中段，后段；前段，后段）三．但書：

補充前段；前段的例外；對前段的限制 四．附則：刑法典第四百五十二條

試行日期；界定該刑法典與之前單行刑法的關(guān)系 第六節(jié)刑法解釋

一．概念和意義

對刑法規(guī)范的含義進行闡釋；刑法規(guī)定具有抽象性；法律穩(wěn)定性 二．分類和類型

1．按效力劃分為立法，司法和學理解釋

（1）立法解釋：由最高國家立法機關(guān)即全國人大及其常委會作出，通常包括三種情況 ① 在刑法中用條文對有關(guān)刑法術(shù)語所作的解釋 ② 在法律的起草說明或者修訂說明中所作的解釋

③ 刑法施行過程中，立法機關(guān)對發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋（2）司法解釋：由最高人民法院和最高人民檢察院作出

（3）學理解釋：國家宣傳機構(gòu)，社會組織，教學科研單位，專家學者作出，但無法律效力 2．從解釋方法的角度分為文理解釋和論理解釋（1）文理解釋

（2）論理解釋：當然解釋（正意解釋和反意解釋）；歷史解釋；擴張解釋；限制解釋 第二章 刑法基本原則

第一節(jié)概念的界定及意義 一．概念的界定

1． 概念：刑法基本原則問題是刑事立法和刑事司法中一個具有全局性，根本性的問題。刑法基本原則是刑法本身具有的，貫穿全部刑法規(guī)范，體現(xiàn)我國刑事立法與刑事司法基本精神，指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準則。2． 特征：

貫穿全部刑法規(guī)范；體現(xiàn)我國刑事立法與刑事司法基本精神；指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程 3． 內(nèi)容：

罪刑法定原則；刑法面前人人平等原則；罪責刑相適應原則；罪責自負原則；主客觀相統(tǒng)一原則

二．意義

第二節(jié)罪刑法定原則

一．淵源

1． 法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰 2． 行為的定罪和處罰以法律的明確規(guī)定為界

二．分類

1． 絕對的罪刑法定原則：嚴格的不容任意選擇或變通的原則

（1）絕對禁止適用類推和擴大解釋，以明文規(guī)定為唯一依據(jù)（最相類似）（2）絕對禁止適用習慣法，以成文刑法典及其規(guī)定的刑法規(guī)范為唯一淵源（3）絕對禁止溯及既往，把從舊原則作為解決刑罰溯及問題的唯一原則（4）絕對禁止法外施刑和不定期刑 2． 相對的罪刑法定原則（1）允許有條件的類推和嚴格限制的擴大解釋

（2）允許習慣法成為刑法間接的淵源

（3）不再堅持從舊原則，而是從舊兼從輕原則（體現(xiàn)“有利被告）（4）在刑種方面允許采用相對的不定期刑 一． 體現(xiàn)和基本要求

1．要求：

（1）法定化：罪的法定和刑的法定（2）實定化：實體性的規(guī)定

（3）明確化：文字清晰，意思明確 3． 體現(xiàn)：（1）立法體現(xiàn)： ① 刑法第三條規(guī)定

② 1997年刑法典實現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化 ③ 取消1979年刑法典中的類推制度

④ 確立從舊兼從輕的原則 ⑤ 分則中罪名規(guī)定，罪的構(gòu)成要件以及法定刑（2）司法體現(xiàn)：正確定罪和量刑；正確進行司法解釋 第三節(jié)刑法面前人人平等原則

憲法中法律面前人人平等原則在刑法中的體現(xiàn) 一．基本含義：刑法適用上的平等 二．基本要求：

1． 從犯罪人角度來講：任何人犯罪都應該受到法律的追究；任何人都不得享有超越法律規(guī)定的特權(quán)

2． 從被害人角度來講：任何人的權(quán)益受到犯罪侵害都應受到保護；同等權(quán)益得到同樣的保護；不得因犯罪人的社會地位，家庭出身，職業(yè)狀況，財產(chǎn)狀況，政治面貌，才能業(yè)績的差異而在適用刑法和定罪量刑上有所區(qū)別

3．在司法適用中貫徹該原則的要求：司法公正（定罪，量刑，行刑公正）；反對特權(quán) 第四節(jié)罪責刑相適應原則 一．基本含義

1． 犯多大的罪，便應承擔多大的刑事責任，法院也應判處其輕重相當?shù)男塘P；做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。2． 考慮犯罪行為本身及其影響因素

行為的客觀危害——報應；犯罪人的主觀目的和人身危險性——以人為本 二．基本要求

1． 立法要求：刑法立法依據(jù)這一原則的要求來設置區(qū)別對待的刑罰制度以及具體犯罪的量刑幅度

嚴密科學的刑罰體系；區(qū)別對待的處罰原則；輕重不同的量刑幅度 2． 司法適用

（1）定罪與量刑具有同等重要地位 準確定性與合理量刑（2）強化量刑公正的執(zhí)法觀念（3）強調(diào)執(zhí)法中的平衡與統(tǒng)一 第三章 刑法的效力范圍 第一節(jié)刑法的空間效力 一．概述

（一）概念：刑法對地域和對人的效力，它解決國家刑事管轄權(quán)的范圍問題

（二）原則：

1． 屬地原則（領土原則）：單純以地域為標準，凡是發(fā)生在本國領域內(nèi)的犯罪都適用本國刑法

2． 屬人原則：單純以國籍為標準，要求凡是本國人犯罪都適用本國刑法

3． 保護原則（自衛(wèi)原則）：以保護本國利益為標準，要求凡侵害本國國家或公民利益的犯罪都適用本國刑法

4． 普遍原則（普遍管轄原則，世界原則）：以保護國際社會共同利益為標準，凡侵害由國際公約、條約保護的國際社會共同利益的犯罪，都適用本國刑法 二．我國刑法的屬地管轄權(quán)

刑法第六條第一款：“凡在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”

（一）“中華人民共和國領域內(nèi)” 1． 我國國境以內(nèi)的全部空間區(qū)域

（1）領陸（2）領水：內(nèi)水、領海及其地下層（3）領空

2． 刑法第六條第二款：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。”這是派生的領土，是相互讓渡主權(quán)的體現(xiàn)

3． 刑法第十一條“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。”《維也納外交關(guān)系公約》規(guī)定，各國駐外大使館，領事館及其外交人員不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。也就是說各國駐外領使館也是本國領土的延伸。

4． 刑法第六條第二款：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪。”（隔地犯：犯罪行為地與犯罪結(jié)果彼此脫離）（1）在我國境內(nèi)實施犯罪行為，但犯罪結(jié)果發(fā)生在國外（2）在國外實施犯罪行為，但結(jié)果發(fā)生在我國境內(nèi)（3）犯罪行為與犯罪結(jié)果均發(fā)生在我國境內(nèi)

（二）“法律有特別規(guī)定”

1． 刑法第十一條“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。”《維也納外交關(guān)系公約》和《中華人民共和國外交特權(quán)和豁免條例》是外交特權(quán)和豁免權(quán)的法律基礎

2． 特別行政區(qū)不適用該刑法

3． 民族自治地方可以制定變通或補充的規(guī)定。刑法第九十條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”

（1）并非全部排斥刑法典的適用，而是在某些方面加以限制（2）免于適用刑法的部分必須有明確的規(guī)定，由自治區(qū)或省的國家權(quán)力機關(guān)制定變通或補充規(guī)定，并報請全國人民代表大會常務委員會批準

（3）變通或補充的規(guī)定不能與刑法的基本原則相沖突（抵觸）4． 特別法

三．我國刑法的屬人管轄權(quán)

刑法第七條第一款：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的可以不予追究。”

刑法第七條第二款：“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。” 刑法第十條：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰的，可以免除或者減輕處罰。” 四．我國刑法的保護管轄權(quán)

刑法第八條：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。” 兩個例外——

1． 這種犯罪按我國刑法規(guī)定的最低刑須為三年以上有期徒刑 2． 按照犯罪地的法律應受刑罰處罰 二． 我國刑法的普遍管轄權(quán)

刑法第九條：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。”

只有在其他管轄權(quán)無法適用時才適用普遍管轄權(quán)，只有當犯有國際罪行的罪犯在我國境內(nèi)時才可能適用普遍管轄權(quán)

限制有二：我國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的罪行；我國所承擔的義務范圍內(nèi) 第二節(jié)刑法的時間效力

一．概念：刑法的生效，失效時間以及溯及力問題 二．生效時間

1． 法典明確規(guī)定自公布之日起施行 2． 公布之后經(jīng)過一段時間再施行生效 三．失效時間

1． 國家立法機關(guān)明確宣布某些法律失效

2． 自然失效：新法代替舊法；由于原來的特殊立法條件已然消失，舊法自行廢止 四．溯及力 1． 概念：刑法生效后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力，如果不適用，就是沒有溯及力。2． 原則：

（1）從舊原則（2）從新原則

（3）從新兼從輕原則：新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時法）不認為是犯罪或處罰較輕的，應按舊法處理（4）從舊兼從輕原則

3． 我國刑法有關(guān)溯及力的原則

刑法第十二條第一款：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認識是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”

（1）當時的法律不認為是犯罪，而1997年刑法典認為是犯罪的，適用當時的法律

（2）當時的法律認為是犯罪，但1997年刑法典不認為是犯罪的，如果未經(jīng)審判或者判決尚未確定，就應當適用1997年刑法典（3）當時的法律和1997年刑法典都認為是犯罪，并按照1997年刑法典總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的原則上按當時的法律追究刑事責任。但如果1997年刑法典比當時的法律處刑較輕的，則適用1997年刑法典

（4）如果依照當時的法律已經(jīng)對行為作出了生效判決，該判決繼續(xù)有效。（刑法第十二條第二款）

三． 刑事司法解釋效力（《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時效問題的規(guī)定》）

第四章 犯罪概念與犯罪構(gòu)成 第一節(jié)犯罪概念

一．類型

1．形式概念僅從法律特征上給予定義，而未涉及犯罪的本質(zhì)特征（1）具有刑事違法性的行為（觸犯刑律）（2）應受刑罰處罰的行為（3）符合犯罪構(gòu)成條件的行為

（4）從刑法和刑事訴訟法的角度，引起刑事訴訟的違法行為 2．實質(zhì)概念僅揭示犯罪的本質(zhì)特征，而不涉及其法律特征

孤立的個人與統(tǒng)治階級作斗爭的行為——馬克思

3．混合型概念（實質(zhì)與形式相統(tǒng)一）從犯罪的本質(zhì)特征和法律特征兩個角度對犯罪進行界定

二．我國刑法中的犯罪概念

1． 概念：刑法第十三條“一切危害國家主權(quán)、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

2． 基本特征：

（1）嚴重的社會危害性（本質(zhì)特征）：社會危害性指的是行為對刑法所保護的社會關(guān)系造成或可能造成的某種損害。影響社會危害性的因素有——行為所侵害的社會關(guān)系的性質(zhì)；行為人行為的危害結(jié)果、手段、時間等；行為人的自身因素

（2）刑事違法性（法律特征）：社會危害性的具體體現(xiàn)，以社會危害性為基礎（3）應受刑罰處罰性（法律后果）：免于刑事處罰不是不應，而是不需要（4）三個基本特征緊密地有利地結(jié)合，從總體上區(qū)分犯罪的標準是犯罪概念 3． 刑法第十三條但書 第二節(jié)犯罪構(gòu)成

一．概念

1． 西方犯罪構(gòu)成理論：犯罪構(gòu)成要件有三，即符合性、違法性、有責性

2． 前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論：四要件說，即犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面

3． 犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。犯罪概念的功能是從整體上回答什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征，揭示犯罪行為的社會、政治本質(zhì)，從而使我們從原則上區(qū)分罪與非罪；而犯罪構(gòu)成的功能是解決構(gòu)成犯罪的具體規(guī)格和標準問題，進一步明確回答犯罪是怎么樣成立的，構(gòu)成犯罪需要具備哪些要件

4． 概念：犯罪構(gòu)成是依照我國刑法規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而這該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一 5． 特征：

（1）犯罪構(gòu)成是主客觀要件的有機統(tǒng)一

（2）事實特征與犯罪構(gòu)成要件相區(qū)別：犯罪構(gòu)成要件是事實特征；但事實特征不一定是犯罪構(gòu)成要件

（3）法定性：為刑法所規(guī)定（4）決定社會危害性的有無和程度（大小）

二．具體要件

1． 犯罪客體：我國刑法所保護而為犯罪所侵犯的社會主義社會關(guān)系

2． 客觀方面：犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)，核心要素是行為，包括危害行為、危害結(jié)果以及危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系等

3． 犯罪主體：實施危害社會的行為并且承擔刑事責任的自然人（年齡和責任）或單位 4． 主觀要件：犯罪主體對其實施的行為及其結(jié)果所持的心理態(tài)度，即罪過，又分為故意和過失——這是按照司法機關(guān)辦案順序排列的

5． 主體→主觀→客觀→客體，這是按照犯罪行為客觀發(fā)生的順序排列的 第五章犯罪客體 第一節(jié)概述

一． 概念：犯罪客體是我國刑法所保護的，為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系

二． 意義：犯罪客體是確定犯罪性質(zhì)的重要標準，對區(qū)分此罪非彼罪具有重要意義 第二節(jié)分類（種類）

按照犯罪行為所侵害的社會關(guān)系的范圍劃分 一．一般客體

１． 一般客體指的是我國刑法所保護的，為犯罪行為所侵害的一切社會關(guān)系的整體 ２． 揭示一切犯罪的共同屬性和階級本質(zhì) 二．同類客體

同類客體指的是某一類犯罪行為所共同侵害的我國刑法所保護的社會關(guān)系的某一部分或某一方面；刑法分則

三．直接客體

１． 直接客體是指某一犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關(guān)系 ２． 再分類

（１）簡單（單一）客體和復雜客體

（２）主要客體、次要客體、隨機客體 ① 主要客體：決定具體犯罪行為的歸屬（財產(chǎn)權(quán)）

② 次要客體：一般保護的社會關(guān)系（人身權(quán)）——這兩個客體影響定罪 ③ 隨機客體：隨機因素（生命權(quán)、健康權(quán)）——不影響定罪，只影響量刑 第三節(jié) 犯罪客體與犯罪對象

一． 犯罪對象的概念：犯罪行為所直接作用的具體的人或物 二． 犯罪客體與犯罪對象的聯(lián)系與區(qū)別 １． 聯(lián)系：犯罪對象是犯罪客體的物質(zhì)載體 ２． 區(qū)別：

（１）犯罪客體決定犯罪性質(zhì)，犯罪對象不則未必

（２）犯罪客體是一切犯罪的必備要件，而犯罪對象未必（３）犯罪客體必受侵害，而犯罪對象未必（４）犯罪客體是犯罪分類的基礎，犯罪對象不是

第六章犯罪客觀方面 第一節(jié) 概述 一．概念

１．犯罪活動包括兩個方面

（１）主觀方面：有意識、有意志的思維活動（２）客觀方面：將主觀犯罪心理活動外化，表現(xiàn)為某種特定的犯罪行為

２．犯罪客觀方面的內(nèi)容：危害行為、危害結(jié)果、二者之間的因果關(guān)系、犯罪的時間、地點、方法

（１）一切犯罪構(gòu)成的必備的基本要件，追究刑事責任的前提，在犯罪構(gòu)成四要件中處于核心地位

（２）客觀的事實特征，與犯罪客體區(qū)分（３）我國刑法規(guī)定的犯罪客觀方面是具體的 ① 心備要件：危害行為

② 選擇要件：特定犯罪所具備的要件，如犯罪的時間地點方法，此外危害結(jié)果是絕大多數(shù)犯罪的必備要件，危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不是要件 二．意義

１． 有助于區(qū)分罪與非罪

２． 有助于正確量刑，如搶劫罪與搶奪罪，故意殺人罪和故意傷害罪 ３． 區(qū)分此罪與彼罪 第二節(jié) 危害行為

對法律來說，除了我的行為，我是根本不存在的——馬克思 無行為即無犯罪 一．概念

１．行為（刑法中的行為）

（１）最廣義的行為：泛指一切行為，不一定是犯罪行為（２）廣義的行為：等同于犯罪行為

（３）狹義的行為：限于犯罪客觀方面的危害行為

２．危害行為：人的意志支配之下所實施的危害社會的身體動靜（１）客觀上是人的身體的動靜（有體性特征）（２）主觀上受行為人意志的支配（有意性特征）① 睡夢中或精神錯亂狀態(tài)下的舉動 ② 在不可抗力情況下的舉動

③ 人在身體受強制情況下所實施的行為：一方面強制無法排除；一方面行為違背行為人主觀意愿

④ 反射動作

（３）從法律上講，對社會有害的行為（有害性特征、社會性特征）３．言論是否致罪：其關(guān)鍵是看是否符合危害行為的三個基本特征 二．表現(xiàn)形式 1． 作為：犯罪人用積極的行為實施的刑法禁止的危害社會行為，“不當為而為之”，不以親自實施為前提

2． 不作為：犯罪人有義務實施且可能實施某種積極的行為而未實施的行為，“當為而不為”，以特定義務為前提，即作為義務，其來源有——法律明確賦予的義務；職務、業(yè)務行為所產(chǎn)生的義務；先行行為產(chǎn)生的義務 條件：

（１）以特定義務為前提（２）有實際能力

（３）未履行義務并且具有嚴重的社會危害性 分類：

（１）純正的不作為犯罪：只能以不作為方式來實施實際上也以不作為方式來實施的犯罪，遺棄罪、拒傳軍令罪、拒不救援友鄰部隊罪

（２）不純正不作為犯罪：可以以不作為方式來實施，也可以以作為方式來實施而實際上以不作為方式來實施 司法認定

（１）把作為、不作為民犯罪的故意、過失相區(qū)分，前者是危害行為的表現(xiàn)形式，后者是罪過，即主觀方面的形式

（２）正確認識作為、不作為犯罪的危害程度，通常作為的危害比不作為嚴重 第三節(jié)危害結(jié)果 一．含義

1．廣義：危害行為所造成的一切對社會的損害（損失）（１）直接和間接

（２）構(gòu)成要件的危害結(jié)果和非構(gòu)成要件的危害結(jié)果 2．狹義：僅指構(gòu)成要件的危害結(jié)果

（１）物質(zhì)性：危害行為造成的有形的可以具體測量確定的危害結(jié)果（２）非物質(zhì)性：侵害名譽、人格、尊嚴的抽象的不可測量確定的危害結(jié)果 傳授犯罪方法罪，即舉動犯；侮辱罪——既遂 二．我國刑法對危害結(jié)果的一般規(guī)定

１． 以對直接客體造成的物質(zhì)性危害結(jié)果作為判斷犯罪既遂的標準

２． 以是否發(fā)生嚴重的物質(zhì)性危害結(jié)果作為區(qū)分罪與非罪的標準，過失犯，玩忽職守罪 ３． 以發(fā)生某種特定的現(xiàn)實危險狀態(tài)而尚未發(fā)生危害結(jié)果作為某些故意犯罪既遂的標準（危險性）

４． 以物質(zhì)性危害結(jié)果作為量刑（適用不同刑罰）輕重的標準 第四節(jié)危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系 哲學上：引起與被引起的關(guān)系

通說：犯罪構(gòu)成客觀方面要件中的危害行為同危害結(jié)果之間存在的引起與被引起的關(guān)系 一．特性

１． 客觀性：客觀存在的現(xiàn)象之間的關(guān)系，不以人的意志為轉(zhuǎn)移 ２． 相對性

３． 時間序列性：只能原因在先，結(jié)果在后 ４． 條件性：任何刑事案件都是具體的、有條件的 ５． 復雜性：一因多果，多因一果，多因多果 二．必然因果關(guān)系（相對于必然因果關(guān)系）

１． 某種行為本身并不包含產(chǎn)生某種危害結(jié)果的必然性，但在其發(fā)展過程中，另外的因素介入而合乎規(guī)律的產(chǎn)生了這種危害結(jié)果 ２． 影響：

（１）量刑：刑法第236條（２）定罪：刑法第244條 三．因果關(guān)系與刑事責任

前者是追求后者的客觀基礎；還應考慮結(jié)果，主觀因素（態(tài)度、心理活動）四．不行為犯罪的因果關(guān)系 五．我國刑法中對因果關(guān)系的規(guī)定

１． 在所有的過失犯罪以及某些故意犯罪中如果是以危害結(jié)果作為必備要件，因果關(guān)系也是犯罪構(gòu)成不可缺少的因素

２． 在以危害結(jié)果作為犯罪既遂的必要要件的犯罪中，因果關(guān)系是判斷既遂未遂的標準，如故意殺人罪

３． 在以情節(jié)嚴重或惡劣為犯罪成立要件的犯罪中，是否存在因果關(guān)系是判斷是否符合情節(jié)嚴重或惡劣的標準

４． 在以情節(jié)特別嚴重或惡劣為加重刑罰的犯罪中，是否存在因果關(guān)系是判斷是否達到加重刑罰程度的標準

５． 在行為人只要實施危害行為就構(gòu)成犯罪的情況下，并不需要危害結(jié)果產(chǎn)生就構(gòu)成犯罪，也不需認定二者之間的因果關(guān)系 第五節(jié) 犯罪的時間、地點和方法 一．對定罪的意義

１． 刑法第340和第341條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法狩獵罪 ２． 刑法第257條規(guī)定的用暴力干涉他人婚姻自由罪 二．量刑

１． 社會治安狀況不好時期與正常時期相比 ２． 公共場合與偏僻地方相比

３． 以殘酷方法殺害與采用一刀殺死、一槍打死的方法相比 第七章犯罪主體 第一節(jié)概述

一． 概念：實施危害社會的行為、依法應當負刑事責任的自然人和單位 二． 自然犯罪的主體的共同要件 1．基本層次：一般主體（１）必須是自然人（２）具有刑事責任能力

2．特殊層次：身份要求，如貪污，特殊主體 三． 意義

第二節(jié)刑事責任能力

一．概念：行為人構(gòu)成犯罪和承擔刑事責任所必須具備的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力 二．內(nèi)容

１． 辨認能力：行為人對自己的行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果的分辨、認識能力 ２． 控制能力：行為人所具備的決定自己是否實施刑法所禁止的行為的能力

——二者相輔相成，密不可分，辨認能力是基礎和前提，控制能力是關(guān)鍵，刑事責任能力是二者的統(tǒng)一 三．程度

１． 年齡（生理狀況）（生日屆滿的的第二天）２． 精神狀況

——（1）完全刑事責任能力：年滿18周歲和生理功能健全且智力與知識發(fā)展正常的人（2）完全無刑事責任能力：不滿14周歲和行為時因精神疾病而不能辨認或者不能控制自己行為的人

（３）相對無刑事責任能力；已滿14周歲未滿16周歲的未成年人（４）減輕刑事責任能力：

① 已滿14周歲未滿18周歲的未成年人 ② 又聾又啞的人 ③ 盲人

④ 尚未完全喪失辨認或者控制能力的精神病人 第三節(jié)影響刑事責任能力的因素 一．刑事責任年齡

１． 概念：法律所規(guī)定的行為人對自己實施的刑法所禁止的危害社會行為負刑事責任必須達到的年齡 ２． 劃分：

（１）完全負刑事責任年齡階段：已滿16周歲

（２）完全不負刑事責任年齡階段：未滿14周歲，依法責令家長或監(jiān)護人加以管教，也可以由政府收容教養(yǎng)

（３）相對負刑事責任年齡階段：已滿14周歲不滿16周歲；故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪；自然意義的犯罪和法律明確規(guī)定的犯罪；奸淫幼女；綁架

３． 對未成年人案件的處理：以教育為主，以懲罰為輔（１）從寬處理原則

（２）不適用死刑原則（跨年齡段的犯罪）二．精神障礙

１． 精神病性精神障礙：影響刑事責任能力

２． 非精神病性精神障礙：在某些案件中可減輕或減弱刑事責任能力 ——（1）完全無刑事責任能力

標準①醫(yī)學標準：精神病人，要求——精神障礙者；實施特定的危害社會的行為；在精神病機理作用下實施行為②心理學標準：不能辨認或控制自己行為的精神病人

（2）完全負刑事責任能力：①精神正常時期的“間歇性精神病人”②大多數(shù)非精神性精神障礙人，包括人格障礙、性變態(tài)等

（3）限制刑事責任能力：刑法第18條第3款 三．生理功能

１． 既聾又啞的人和盲人

２． 以負刑事責任為前提，可以從輕、減輕或免除處罰（從寬處理）四．生理醉酒

１． 病理性醉酒：一般不負刑事責任，作為精神病犯罪看待 ２． 生理性醉酒（１）興奮期（２）共濟失調(diào)期（３）昏睡期

第四節(jié)犯罪主體的特殊身份 一．概念

１． 身份：人的出身、地位和資格

２． 特殊身份：刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責任（有無和大小）的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)

３． 以主體是否要求特定身份為要件，自然人犯罪主體可分為一般主體與特殊主體

４． 身份犯：以特殊身份作為主體構(gòu)成要件或者刑罰加減根據(jù)的犯罪；身份犯分為真正身份犯與不真正身份犯，前者如叛逃罪，指以特殊身份的有無影響定罪的犯罪，后者如非法拘禁和誣告陷害罪，指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪

５． 開始實施犯罪時所具備的而不是犯罪實施后的特殊身份，爭議有事前受賄 ６． 僅指向?qū)嵭蟹福c教唆犯、幫助犯、脅從犯無關(guān) 二．分類

1．自然身份與法定身份

（１）自然身份：人因自然因素賦予而形成的身份，基于性別、血緣、婚姻（２）法定身份：人基于法律賦予而形成和身份

① 具有特定職務的人：公務人員，即在國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位等一系列機構(gòu)中工作的人員，與公務員相區(qū)別。國家各級機關(guān)從事公務的人員；在國有企事業(yè)單位和人民團體中從事公務的人員；委派到非國有企事業(yè)單位和人民團體中從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員 ② 特定國家機關(guān)工作人員：司法工作人員；郵政等特種工作人員；現(xiàn)役軍人（在軍隊服役并有軍級）和軍隊在編職工（無軍級）

③ 具有特定法律地位的人：如偽證罪主體有真人，鑒證人員，記錄人員，翻譯人員 ④ 被依法逮捕或關(guān)押的人 2．定罪身份與量刑身份

（１）定罪身份：決定刑事責任存在的身份，又稱犯罪構(gòu)成要件身份，是犯罪主體的必備要素（２）量刑身份：影響刑事責任程度的身份，又稱刑罰加減身份，表現(xiàn)為從重、從輕、減輕甚至免除處罰的根據(jù) 三．意義 1．定罪：

（１）區(qū)分罪與非罪的標準之一（２）區(qū)分此罪與彼罪的標準之一（３）影響無特殊身份者的定罪 2．量刑：

（１）一般地，特殊主體犯罪較一般主體的刑罰重（２）總則規(guī)定（３）分則規(guī)定

三種刑罰：法定刑；宣告刑；處斷刑 第五節(jié)單位犯罪 一．爭議 1．否定：

（１）不具備犯罪主觀方面的意識和意志（２）違反罪責自負原則

（３）我國大部分刑種不適用于單位 2．肯定：

（１）違法與犯罪之間沒有絕對的界限

（２）具備犯罪主觀方面的要素，貫徹人的意志，這些人對自己的意志有意識（３）懲罰單位犯罪也是罪責自負的行為（４）對于單位罰金適用 二．立法沿革

1．《中華人民共和國海關(guān)法》（附屬刑法）

2．《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》和《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》（單行刑法）3．97年刑法典 三．概念與特征

１． 概念：由公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的依法應當承擔刑事責任的危害社會的行為 ２． 特征：（１）主體：單位 ① 公司，企業(yè)

② 國家機關(guān)，履行的是人民的意圖，不可能產(chǎn)生犯罪意圖

③ 私營企業(yè)，合伙企業(yè)：同罪異罰；虛開增值稅發(fā)票規(guī)定為自然人犯罪，但大部分由單位實施，貸款詐騙罪也是自然人犯罪；刑法中的限制性規(guī)定是具有私人資格的的私營企業(yè)，合伙企業(yè)（２）單位意圖：如果單位內(nèi)部人員未經(jīng)單位授權(quán)擅用單位名義實施犯罪，除非事后得到單位認可，否則只能是個人犯罪而非單位犯罪（３）刑法分則性條文的明確規(guī)定 四．認定

１． 單位的性質(zhì)不影響單位犯罪的成立 ２． 不以單位犯罪論處的情況：

（１）個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的（２）公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的

（３）盜用、借用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人所得或私分的（單位盜竊，詐騙）五．處罰原則 １． 雙罰制

（１）單位犯罪刑罰同自然人犯罪（２）單位犯罪刑罰較自然人犯罪輕 ２． 單罰制（１）轉(zhuǎn)嫁制（２）代罰制

我國以雙罰制為原則，以單罰制為例外，而單罰制中又以代罰制為主；單位犯罪的刑罰只有 一種罰金

第八章犯罪的主觀方面 第一節(jié)概述 一．概念

1．犯罪主體對自己的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度，主要是對危害結(jié)果的態(tài)度 2．交通肇事罪：行為故意，結(jié)果過失，認為是過失犯罪 3．相關(guān)名詞：

（１）罪過：故意和過失，必備要件（２）目的：選擇性要件（３）動機：只影響量刑

（４）認識錯誤：對事實本身的認識和對行為性質(zhì)的認識（５）意外事件：既無故意也無過失 4．罪過是行為人負刑事責任的主觀基礎

5．犯罪主觀方面與犯罪客觀方面的關(guān)系（尤其是定罪方面）

（１）認定犯罪必須同時具備二者：刑法反對并避免客觀犯歸罪（夢奸罪）和主觀歸罪（２）二者有機聯(lián)系

6．罪過的不同形式：只能由故意構(gòu)成的犯罪和只能由過失構(gòu)成的犯罪；既可由故意構(gòu)成也可由過失構(gòu)成的犯罪在97年刑法典中幾乎沒有涉及（濫用職權(quán)罪：個罪）二．意義

１． 定罪：此罪和彼罪；罪與非罪；界限 ２． 量刑：輕重

第二節(jié)犯罪故意 一．概念與構(gòu)成因素

１． 故意犯罪：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪

２． 犯罪的故意：行為從明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度

３． 認識方面的因素：行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果 ４． 意志方面的因素：行為人希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生

（一）認識因素

１． 犯罪故意的首要條件 ２． 內(nèi)容：

（１）對行為本身的認識（行為的性質(zhì)和內(nèi)容）

（２）對行為結(jié)果的認識（法條的明確規(guī)定）：結(jié)果是對直接客體的危害，這種認識也包括對直接客體的認識

（３）對危害行為和危害結(jié)果相聯(lián)系的其他構(gòu)成要件事實的認識：法定對象；法定手段；特定的時間地點

３． 行為的（刑事）違法性 ４． “會發(fā)生”（１）必然發(fā)生（２）可能發(fā)生

（二）意志因素

１． 希望：積極追求并排除障礙 ２． 放任：聽之任之

（三）二者的關(guān)系 １． 缺一不可

２． 認識因素是構(gòu)成犯罪故意的基礎和前提 ３． 意志因素是認識因素的發(fā)展

二．類型（基于行為人對危害結(jié)果所持的心理態(tài)度）

（一）直接故意

１． 行為人明知自己的行為必然發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度 ２． 行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度

（二）間接故意 行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度 １． 追求一種犯罪目的而放任另一個危害結(jié)果發(fā)生 ２． 追求一種非犯罪目的而放任另一個危害結(jié)果的發(fā)生 ３． 在突發(fā)犯罪中，行為人不計后果而放任危害結(jié)果的產(chǎn)生

（三）直接故意與間接故意的區(qū)別 1．相同點：

（１）在認識因素上對自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果都有明確的認識（２）在意志因素上對危害結(jié)果的發(fā)生都不是排斥、反對的態(tài)度 2．區(qū)別：

（１）認識程度不同：直接故意的行為人對危害結(jié)果的認識包括必然性認識和可能性認識兩種情形；間接故意的行為對危害結(jié)果的認識則只有可能性一種

（２）意志因素不同：直接故意的行為人是希望危害結(jié)果的發(fā)生；間接故意的行為人則是放任危害結(jié)果的發(fā)生

（３）特定危害結(jié)果對二者成立的意義不同：特定危害結(jié)果不影響直接故意的定罪；只有發(fā)生了特定的危害結(jié)果才能構(gòu)成犯罪

（四）研究意義

１． 絕大多數(shù)故意犯罪都只能由直接故意構(gòu)成；只有少數(shù)故意犯罪如故意殺人罪等則既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成 ２． 對量刑的意義：直接故意量刑重于間接故意 ３． 有利于司法實踐中正確定罪 第三節(jié)犯罪過失 一．概念

１． 過失犯罪：應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的犯罪

２． 犯罪的過失：行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度 ３． 犯罪過失與犯罪故意的區(qū)別：

（１）認識因素不同：前者應當預見可能發(fā)生危害結(jié)果；后者明知可能或必然發(fā)生危害結(jié)果

（２）意志因素不同：前者對危害結(jié)果持的是一種排斥和反對態(tài)度，而后者是希望或放任的態(tài)度 二．類型

1．疏忽大意的過失：行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發(fā)生了這種結(jié)果的心理態(tài)度

（１）應當預見：預見的義務和預見的能力（可能），只有有預見的可能法律才能賦予義務，法律不能要求行為人為其不能為的行為（２）區(qū)別于意外事件

① 客觀說：以社會上一般人的認識能力（標準）來衡量

② 主觀說：以行為人自己的認識能力為標準，在正常情況下判斷

③ 折衷說：在主觀說基礎上采納客觀標準，即實際認識能力加客觀具體條件

2．過于自信的過失：行為人已經(jīng)預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度（１）預見到可能發(fā)生危害社會的結(jié)果（２）過于自信（輕信）（３）過于自信和間接故意：

相同點：在認識因素上對危害結(jié)果的發(fā)生均有認識（可能性認識）；在意志因素上對危害結(jié)果的發(fā)生均持非希望態(tài)度

不同點：對危害結(jié)果的認識程度不同，前者僅僅預見到危害結(jié)果的可能發(fā)生，后者則是明知危害結(jié)果的現(xiàn)實可能發(fā)生，認識程度相對較高；對危害結(jié)果發(fā)生所持的心理態(tài)度不同，前者輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，危害結(jié)果的發(fā)生是違背行為人的本意的，后者放任危害結(jié)果的發(fā)生，不違背本意；承擔的刑事責任輕重不同

輕信要有實際根據(jù)和實際可能性，僥幸心理歸為間接故意 三．意外事件

1．概念：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。

2．廣義上的意外事件包括狹義上的意外事件（不能預見：預見的可能性）和不可抗力（不能抗拒）

3．對危害結(jié)果沒有預見加上根據(jù)當時的客觀條件，具體條件不可能預見 4．折衷說：既考慮實際認識能力，也考慮案件具體條件 5．意外事件與疏忽大意的區(qū)別

相同點：未預見危害結(jié)果；本質(zhì)區(qū)別（原則區(qū)別）：是否應當預見 第四節(jié)犯罪目的和犯罪動機 一．概念

1．目的背后是動機；動機是目的的背后的目的

2．犯罪目的是犯罪人希望通過自己所實施的犯罪行為達到某種危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度 3．犯罪動機是推動犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內(nèi)在沖動或者內(nèi)心起因 4．犯罪目的是選擇性要件 二．犯罪目的與犯罪動機的關(guān)系 1．聯(lián)系：

（１）二者都是推動行為實施犯罪行為的主觀心理活動，反映其主觀惡性程度和社會危害程度

（２）犯罪目的以犯罪動機為基礎和前提，前者源于后者，后者促成前者（３）二者有時表現(xiàn)為直接關(guān)系，反映的行為人的需要是一致的 2．區(qū)別：

（１）作用不同：犯罪動機促成犯罪目的，是抽象的；犯罪目的指向具體客體和對象（２）犯罪目的相同，動機不同；犯罪動機相同，目的不同 三．意義（犯罪目的和犯罪動機只能存在于直接故意中）犯罪目的

定罪：罪與非罪；此罪與彼罪（傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪）；量刑 犯罪動機（犯罪主觀方面的構(gòu)成因素而非犯罪構(gòu)成要件，主觀要件的隱蔽性）１． 情節(jié)惡劣或嚴重的，動機才僅僅作為考慮因素之一 ２． 故意殺人罪的量刑由重而輕

３． 疏忽大意的過失中存在忘卻犯（忘記履行刑法規(guī)定的義務，客觀上表現(xiàn)為不作為），潛意識的一種，一種趨勢壓倒另一種趨勢（對丈夫的關(guān)心壓倒對公共安全的關(guān)心，對丈夫的關(guān)心就是動機）——過失犯的動機

４． 德日刑法學中的期待可能性：不能期待馬車夫為了這種不確定的危害而放棄工作，日本將其由過失犯罪領域擴展到故意犯罪（實際上仍然是主觀判斷）５． 英美刑法學中的水手案，判處謀殺罪，但刑罰很輕，僅為五年苦役 第五節(jié)刑法中的認識錯誤

一．概念：行為人對自己的行為在法律上的意義或者對有關(guān)客觀事實存在的不正確認識 二．解決問題：

這種錯誤是否阻卻故意；影響既遂還是未遂；影響是否構(gòu)成犯罪 三．分類

（一）行為人對法律的認識錯誤（違法性認識）１． 誤以為不是犯罪的情形 ２． 誤以為構(gòu)成犯罪的情形

３． 對罪名的性質(zhì)和量刑的錯誤認識

（二）行為人對事實的認識錯誤 １． 對客體的認識錯誤 ２． 對行為對象的認識錯誤

（１）具體對象不存在而誤以為存在（２）具體對象存在而誤以為不存在（３）具體目標錯誤 ３． 對行為性質(zhì)的認識錯誤

4． 對行為工具（方法、手段）的認識錯誤（3、4通稱行為錯誤）

（1）行為人因為愚昧而使用的手段不可能導致危害結(jié)果發(fā)生，但行為人誤認為可以導致危害結(jié)果發(fā)生（迷信犯）

（2）行為人本欲使用會產(chǎn)生危害結(jié)果的手段，但由于認識錯誤卻使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段

（3）行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認為不會發(fā)生危害結(jié)果（過失犯罪或意外事件）

打擊錯誤（行為誤差）：甲欲槍擊乙，而卻打死了丙，故意殺人未遂和過失殺人

5． 因果關(guān)系的認識錯誤：行為對自己危害社會的行為與危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系（關(guān)系）這種實際進程（發(fā)展）產(chǎn)生的不正確認識

（1）因果內(nèi)容的錯誤：實際結(jié)果小于預料結(jié)果（未遂）；實際結(jié)果大于預料結(jié)果（過失）（2）因果聯(lián)系的錯誤：（3）因果進程的錯誤

第九章正當行為（排除違法性行為）第一節(jié)概述 一．概念

1．形式上具有某種犯罪的構(gòu)成要件，但實質(zhì)上（實際上）不具有任何刑事違法性或社會危害性因而不能構(gòu)成犯罪的情況 2．注意：

（1）形式上具備某些犯罪的構(gòu)成要件（2）本身不具有任何刑事違法性或社會危害性（表述為有益于社會不恰當，如自損行為難以說是否有益于社會，軍人戰(zhàn)時自傷除外）二．意義（現(xiàn)實意義）

1．區(qū)分罪與非罪，更好地把握犯罪的本質(zhì)和界定罪與非罪 2．有利于鼓勵貧民與違法犯罪行為作斗爭

3．有利于社會進步，鼓勵和保障貧民行使權(quán)利、履行義務（職務）三．種類 1．正當防衛(wèi) 2．緊急避險 3．履行職務：直接依法實施職務的行為；執(zhí)行命令的行為，主要是在軍隊，延伸到國際法，例外情況如戰(zhàn)爭法的規(guī)定

4．正當業(yè)務行為：醫(yī)療行為；競技行為

5．經(jīng)權(quán)利人承諾和自愿的損害行為：明確承諾；推定的承諾；自損行為 6．科學研究和自然探險行為（自救行為）第二節(jié)正當防衛(wèi) 一．概述

1．概念：法律賦予公民的權(quán)利，私力救濟的方式；為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對不法侵害人造成損害的行為；沒有明顯超出必要限度 2．特征：

（1）目的正當性（前提和基礎）與行為防衛(wèi)性（體現(xiàn)目的正當性）的統(tǒng)一（2）主觀上的防衛(wèi)意圖與客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一

（3）社會政治評價與法律評價的統(tǒng)一：從社會政治角度主觀無罪過并且客觀無危害；從法律角度不具有任何犯罪構(gòu)成特征，不具有刑事違法性和社會危害性 3．意義：提供區(qū)分罪與非罪的標準；鼓勵人民與違法犯罪行為作斗爭 二．成立條件（要件）1．起因條件：不法侵害

（1）犯罪和其他（一般）違法行為（2）現(xiàn)實存在，不是防衛(wèi)者的假設、假想

（3）人實施，針對動物的打擊不是正當防衛(wèi)，但動物在人的指使下對人的襲擊可以構(gòu)成正當防衛(wèi)

2．時間條件：正在進行（過失犯罪不屬于緊急情況）防衛(wèi)不適時：事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)（１）什么是不法侵害已經(jīng)開始

不法侵害已經(jīng)著手；行為人進入現(xiàn)場；行為人逼近現(xiàn)場或被害人（臨近說）

折衷說（通說）：以著手為標準，重大危險犯罪可以適用進入說和臨近說（自由裁量）（2）犯罪行為何時結(jié)束

行為實施完畢（完畢說）（通常情況下適用這一學說）；排除危害說；侵害人離開現(xiàn)場；結(jié)果形成說

不法侵害的特征：危害社會；違法；緊迫性（刻不容緩；重大危害或現(xiàn)實危險）

過失犯罪不屬于緊急情況，它以實際危害結(jié)果的產(chǎn)生為條件，喪失正當防衛(wèi)的時間；對不作為犯罪采取的防衛(wèi)行為不僅打擊，而且使其積極履行義務 司法實踐中已經(jīng)結(jié)束的情況：（２）侵害者自動終止不法侵害

（３）侵害者已經(jīng)被制服或喪失繼續(xù)侵害的能力

（４）不法侵害已經(jīng)造成危害結(jié)果并且不可能即時挽回損失（如盜竊）（５）不示侵害人離開侵害現(xiàn)場

3．對象條件：只能針對不法侵害者本人（緊急針對第三人）

（１）對于無民事行為能力人能否進行正當防衛(wèi)：主觀不明知可以進行正當防衛(wèi)；若知道原則上不能進行，但通常在沒有其他選擇（可以避免的方法或條件）的情況下，可以有條件、有節(jié)制地進行防衛(wèi)

（２）對于享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的人能否進行正當防衛(wèi)：可以進行正當防衛(wèi)（３）對于有多名不法侵害者存在的情況如何進行防衛(wèi)：起助勢作用時可以防衛(wèi)（４）對于動物的侵襲行為能否進行反擊：動物在人的指使下實施襲擊行為，對動物的反擊可以構(gòu)成正當防衛(wèi)，動物實際上是人的工具，損害不法侵害者自己的權(quán)益；利用他人的動物（故意驅(qū)使）實施襲擊行為，對動物的反擊構(gòu)成緊急避險；動物基于非人因素實施襲擊行為，對動物的反擊構(gòu)成緊急避險；對無主物的反擊行為不具有刑法意義 4．主觀條件（防衛(wèi)意圖）

（１）行為人認識到合法權(quán)益正在遭受侵害而奮起保護合法權(quán)益，反擊不法侵害的心理狀態(tài)

（２）防衛(wèi)認識（基礎和前提）：對防衛(wèi)有關(guān)事實的主觀反映 ① 對侵害合法權(quán)益的不法侵害的認識（認識到其存在而非性質(zhì)）② 對侵害時間（防衛(wèi)時間）的認識

③ 對防衛(wèi)對象（不法侵害者）的認識（包括對侵害人的能力的認識）④ 對防衛(wèi)的具體強度不要求防衛(wèi)人有認識

（３）防衛(wèi)目的：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害；不具有防衛(wèi)目的的情況——

① 防衛(wèi)挑撥：故意挑逗對方進行不法侵害而借機加害不法侵害人的行為

② 互相斗毆：行為人雙方都有向?qū)Ψ綄嵤┎环ㄇ趾Φ囊鈭D和行為的行為，例外，如果一方明確放棄斗毆行為而另一方仍繼續(xù)實施危害行為則屬于正當防衛(wèi) ③ 為了保護非法利益進行（實施）的防衛(wèi)行為

5．限度條件：防衛(wèi)行為允許對不法侵害者構(gòu)成損害的上限要求

（１）立法沿革：79年刑法典規(guī)定（不超過必要限度）；97年刑法典（沒有明顯超過必要限度，造成重大損害）（２）三種理論觀點 ① 基本相適應說：防衛(wèi)行為的程度由侵害行為決定；防衛(wèi)行為的性質(zhì)強度與侵害行為的性質(zhì)強度基本相當

② 客觀需要說：強調(diào)防衛(wèi)需要，只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必須的即可

③ 折衷說：基本相適應與客觀需要統(tǒng)一說：基本相適應說過于強調(diào)防衛(wèi)行為的客觀結(jié)果；對客觀需要的把握要從基本相適應說著手

（３）新刑法規(guī)定與理論中通說的關(guān)系：新刑法是理論中通說的體現(xiàn) ① 刑法第二十條第二款是制止犯罪所必需，是客觀需要說的主張

② 沒有造成明顯重大傷害，是基本相適應說的主張，所謂重大不是絕對數(shù)量，而相對的，與防衛(wèi)行為的結(jié)果相比較而言，是對不法侵害者造成的損害減去不法侵害的結(jié)果（４）實踐中如何認定必要限度

① 防衛(wèi)行為和侵害行為的強度基本相當，不存在超過必要限度

② 防衛(wèi)強度雖然超過侵害強度，但這種強度是為制止不法侵害所必需，則不是超過必要限度

③ 只有防衛(wèi)程度非常明顯地大于侵害強度，并且這種強度顯然也不是為制止不法侵害所必需，即二者之間過分懸殊，差距過大，則是超過必要限度（５）注意

① 堅持實事求是的原則，把案件放在具體環(huán)境中判斷，對行為人以寬松的要求，不能茍求 ② 防止唯后果論 三．非法防衛(wèi)行為

1．形式上具備正當防衛(wèi)的某種或某些要件但不能夠成為正當防衛(wèi)的情況

2．假想防衛(wèi)；防衛(wèi)不適時；防衛(wèi)挑撥；互相斗毆；為了保護非法利益的防衛(wèi)行為；抗拒依法逮捕、合法搜查；大義滅親行為 3．防衛(wèi)過當

（１）概念：在施行正當防衛(wèi)的過程當中違反正當防衛(wèi)的限定條件，明顯超過必要限度，給不法侵害者造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為（２）正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是從量變到質(zhì)變（３）特征：

① 客體：沒有單獨的統(tǒng)一的客體（客體散在性）

② 客觀：明顯必要限度，造成重大損害（客觀行為過當性）

③ 主觀：間接故意（追求非犯罪目的而放任犯罪結(jié)果出現(xiàn)）和過失（主觀罪過性）（４）量刑（刑法典第二十條第二款：應當減輕或者免除處罰）考慮因素：

① 防衛(wèi)目的：保護國家、公共利益或他人合法權(quán)益相比保護本人合法權(quán)利更值得肯定，量刑更輕 ② 過當程度 ③ 罪過形式

④ 權(quán)益的性質(zhì)：是否保護重大權(quán)益 ⑤ 社會心理的影響（孫明亮案件）四．特殊防衛(wèi)

1．概念：第二十條第三款：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任

2．成立條件：

（1）客觀（起因）條件：客觀上存在嚴重危及人身關(guān)系的暴力犯罪 ① 行兇；嚴格限定——可能造成防衛(wèi)人重傷或者死亡的情況，② 殺人、搶劫、強奸、綁架在理論通說中是罪名而不是行為

③ 對于其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的界定：一是范圍，即刑法典明確規(guī)定或暗含的可能由暴力手段構(gòu)成的犯罪。二是程度，罪名本身已經(jīng)提示這種情況嚴重危及人身安全；具體案件中采取暴力手段的行為；法定刑（三年以下不屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪）（2）時間條件：正在進行

（3）對象條件：只能針對實施嚴重暴力犯罪者本人 3．防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的聯(lián)系和區(qū)別（１）聯(lián)系：

① 同屬于正當行為，排除犯罪性的行為 ② 都是針對不法侵害（實際現(xiàn)實的存在）③ 正在進行的不法侵害 ④ 只能針對不法侵害者本人 ⑤ 正當?shù)姆佬l(wèi)意圖（２）區(qū)別：

① 防衛(wèi)起因的特殊性：前者是嚴重危及人身安全的暴力犯罪；后者是犯罪行為和一般的違法行為

② 保護權(quán)益的特定性：前者是人身安全；后者是人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)利

③ 防衛(wèi)限度的特殊性：前者是無限度的；后者是不明顯超過必要限度，不造成重大損害 4．實踐中的兩種錯誤傾向

（１）特殊防衛(wèi)不受條件限制，是無限防衛(wèi)（“無限防衛(wèi)”的稱謂不合適）

（２）造成不法侵害者重傷或死亡的一定只構(gòu)成特殊防衛(wèi)（也可能構(gòu)成一般的正當防衛(wèi)）第三節(jié)緊急避險 外國稱為“緊急避難”

刑法草案第二十二稿和第三十三稿到七九年刑法典再到九七年刑法典 一．概念和性質(zhì)

1．概念：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利名免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為 2．性質(zhì)：

（１）客觀上不得已的措施，公理“兩利相權(quán)取其輕”，保護更大的合法權(quán)益，對合法權(quán)益的損害降低到最低限度

（２）主觀上沒有意志自由，無罪過，不應受到處罰 3．意義

（１）從概念和性質(zhì)出發(fā)，鼓勵公民在必要或緊急的情況下，通過損害較小合法權(quán)益來保護更大的合法權(quán)益，從而盡可能的降低對合法權(quán)益的損害

（２）鼓勵和支持公民樹立公共利益和整體利益的觀念，從而使人們在與自然災害、不法侵害等危險作斗爭的過程中提升其思想境界

緊急避險是正當行為而非權(quán)利行為；正當防衛(wèi)是權(quán)利行為，也是正當行為 二．構(gòu)成條件

1．主觀條件：正當?shù)谋茈U意圖，無主觀罪過；避險認識與避險目的的統(tǒng)一

（１）避險意圖（含義）：避險人對正在發(fā)生的危險有明確的認識，并且希望通過避險的手段來保護較大合法權(quán)益的心理狀態(tài)（２）避險認識： ① 對危險的實在性的認識 ② 對危險的緊迫性的認識 ③ 對避險行為的有效性的認識 ④ 對避險行為的相當性的認識（３）避險目的：

① 一般限于保護公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利；德擴展而包括生命、身體、自由、財產(chǎn)等其他合法權(quán)益

② 新刑法典突出對國家利益和財產(chǎn)權(quán)利的保護 2．起因條件：有正在發(fā)生的危險（即危險的實在性）

（１）危險的含義：某種合法權(quán)益可能遭到損害的緊迫的事實狀態(tài)

（２）來源：自然力量導致的危險，地震等自然災害；動物的侵襲；人的侵害行為，刑事行為能力人和無刑事行為能力人；人的生理或病理原因，如搶救傷員而攔截車輛，饑渴難耐的旅行者破門取食

（３）實在性：非行為人主觀臆想；假想避險定罪為過失犯罪或定性為意外事件而不構(gòu)成犯罪

3．時間條件：正在發(fā)生的危險，危險已經(jīng)產(chǎn)生尚未結(jié)束

（１）危險已出現(xiàn)：某種事實發(fā)生使合法權(quán)益處于迫在眉睫的危害

（２）危險尚未結(jié)束：危險發(fā)生后即將造成或正在造成危害，此時如果不進行緊急避險，合法權(quán)益將受到或繼續(xù)遭受危害

（３）可以根據(jù)危險的不同來源來具體判斷

4．對象條件：第三者（自然人或單位、國家）的合法權(quán)益 5．限制條件：迫不得已的情況之下（行為人別無他法）（１）危險的緊迫性：突如其來、迫在眉睫（２）實施的必要性（３）方法的唯一性

6．限度條件；行為手段不應超過必要限度，造成不應有的損害（１）輕于說和必需說（保護較大的合法權(quán)益所必需的）相結(jié)合（２）對必要限度的理解需要把握如下方面：

① 在一般情況下，人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)利，不允許為保護財產(chǎn)權(quán)利而對第三者的人身造成傷害

② 在財產(chǎn)權(quán)利中應用財產(chǎn)價值進行比較，不允許為保護較小的財產(chǎn)權(quán)利而損害較大的財產(chǎn)權(quán)利

③ 當公共利益與個人利益不能兩全時，應根據(jù)權(quán)利性質(zhì)和內(nèi)容來確定，并非公共利益就永遠高于個人利益

④ 在人身權(quán)利當中，生命權(quán)是最高的權(quán)利，不允許為保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命

為了保護自己的生命而犧牲他人的生命？運用期待可能性理論：不能期待當事人犧牲自己的生命

7．例外限制：刑法典第二十一條第三款規(guī)定——為避免本人危險，不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人 三．避險過當

1．概念：避險行為超過必要限度造成不應有損害的行為；應承擔刑事責任 2．構(gòu)成條件：避險性與過當性的統(tǒng)一

（１）客觀：行為人實施的超過必要限度、造成合法權(quán)益不應有損害的行為。所謂合法權(quán)益不應有的損害有兩種情況——損害的合法權(quán)益大于或者等于保護的合法權(quán)益；沒有將損害降低到最低限度

（２）主觀：行為人對避險過當行為有罪過，通常是疏忽大意的過失，特殊情況下也可以是過于自信的過失和間接故意 3．刑事責任（定罪量刑）

（１）非獨立罪名：應根據(jù)具體情況判斷

（２）應當減輕或免除處罰：保護權(quán)益的性質(zhì)；保護目的；過當程度等（３）過失致人死亡罪等 四．緊急避險與正當防衛(wèi)的區(qū)別 1．相同

（１）目的的正當性

（２）刑法典明確規(guī)定的排除犯罪性的正當行為

（３）緊急狀況下，通過國家保護合法權(quán)益（公力救濟）不可能的情況下，只能采取私力救濟

（４）刑罰：過當都是可以減輕或免除處罰的 2．不同：

（１）危險來源：正當防衛(wèi)是不法侵害者的侵害行為導致的危險；緊急避險的危險來源更為寬泛

（２）損害對象：前者是不法侵害者本人的利益；后者是第三者的合法權(quán)益

（３）行為實施的條件：前者沒有嚴格要求，不管行為人是否可以采取其他手段制止不法侵害；后者必須是迫不得已的情況

（４）必要限度的標準：前者是基本相適應說和客觀需要說的統(tǒng)一，對不法侵害者的損害可能大于不法侵害者對行為人造成的損害；后者有嚴格的要求（５）行為主體的范圍：后者有限制

（６）對行為對象的要求：前者是一項權(quán)利，不法侵害者有忍受的義務；后者是正當行為，第三者沒有忍受的義務

（７）可能導致的民事后果：前者是民事合法行為，不承擔任何民事后果；后者從《民法通則》第一百二十九條規(guī)定

第四節(jié)其他排除犯罪性的行為 一．履行職務的行為

（一）一般的履行職務的行為 1．公務人員正當?shù)膱?zhí)行其職務的行為 2．條件：（１）公務人員身份或受委托從事公務的資格

（２）具有執(zhí)行職務的合法根據(jù)（法律明確規(guī)定或上級下達的命令）（３）必須在職權(quán)范圍內(nèi)執(zhí)行職務

（４）具有執(zhí)行職務的合法手續(xù)（程序限定）

（二）執(zhí)行命令的行為

1．布署執(zhí)行直屬上屬發(fā)布命令的行為 2．條件：

（１）執(zhí)行命令主體與發(fā)布命令主體之間有直接的隸屬關(guān)系

（２）執(zhí)行命令主體必須嚴格按照命令的事項來執(zhí)行；超出命令范圍構(gòu)成越權(quán)行為（３）執(zhí)行命令應該具備法定程序、完備的手續(xù)

（４）行為必須出于執(zhí)行命令的明確的意思，而不能出于非法目的 二．正當?shù)臉I(yè)務行為

1．行為人根據(jù)本身所從事某種正當業(yè)務的需要而實施的行為 2．條件：

（１）行為人所從事的業(yè)務必須是正當?shù)模簭臉I(yè)者本身具有從事該業(yè)務的實際能力；所從事的業(yè)務為有關(guān)主管機關(guān)許可或社會公共認可（２）行為主觀上必須有正當?shù)膹臉I(yè)意圖

（３）所從事的行為必須符合正當?shù)臉I(yè)務要求（即有關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定）三．經(jīng)權(quán)利人承諾或自愿的損害行為

1．等到有權(quán)處分權(quán)益的人的同意而損害共權(quán)益的行為 2．條件：

（１）被害人對損害的權(quán)益具有處分權(quán)（２）權(quán)益人的承諾或自愿是真實的意思表示（３）權(quán)益人必須在行為前或行為時表示同意（４）這種同意必須是有益于社會的意圖

（５）經(jīng)權(quán)利人同意的行為必須是合乎法律規(guī)定的行為，合乎社會公德的行為 3．不能排除犯罪性的幾種情況：（１）經(jīng)被害人同意而幫助其自殺的行為（２）經(jīng)權(quán)利人同意危害公共安全的行為（３）經(jīng)權(quán)利人同意危害他人合法權(quán)益的行為（４）奸淫幼女的行為——強奸罪（５）雙方自愿決斗的行為 4．排除犯罪性的行為（１）經(jīng)權(quán)利人同意拿走其財物的行為（２）經(jīng)權(quán)利人同意公開其隱私的行為（３）必要限度的自救行為

（４）自殺或自傷行為（戰(zhàn)時自傷罪）第十章故意犯罪的停止形態(tài) 第一節(jié)概述 一．概念

故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展、完成過程及其階段中，因為各種主客觀原因而停止下來的各種狀態(tài) 二．類型

1．根據(jù)犯罪停止時是否完成犯罪，分為完成形態(tài)和未完成形態(tài)

2．完成形態(tài)就是指犯罪未遂，即故意犯罪在其發(fā)展的過程當中沒有在中途停下來而得以進行到終點使行為人完成犯罪的形態(tài) 3．未完成形態(tài)分為犯罪中止、未遂和預備 三．特征：靜止和停頓 四．過程和階段

1．過程是故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成所經(jīng)過的全部階段的總和

2．階段是指發(fā)展階段，即故意犯罪在發(fā)展過程中基于主客觀不同而劃分的段落 五．犯罪停止形態(tài)的范圍 1．過失犯罪不存在犯罪停止形態(tài)

2．間接故意犯罪只有犯罪成立與不成立的問題，不存在犯罪的預備、中止、未遂和既遂等狀態(tài)

（１）主觀：對結(jié)果采取放任態(tài)度，沒有追求、希望的心態(tài)（２）客觀

3．直接故意：犯罪停止形態(tài)針對直接故意犯罪，但并非全部（１）罪種：不存在或不完全具備犯罪停止形態(tài)

① 一經(jīng)著手實施犯罪就完成犯罪，即舉動犯，無完成階段，包括煽動行為的犯罪和傳授犯罪方法的犯罪

② 情節(jié)犯：沒有犯罪停止形態(tài)

③ 結(jié)果加重犯：例如故意傷害和故意傷害致人死亡 ④ 情節(jié)加重犯（２）具體個案

六．研究意義：區(qū)分此罪和彼罪；量刑；深入研究故意犯罪 同行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果而希望或放任這一結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度（１）犯意聯(lián)絡

（２）共同認識：認識到自己和他人配合共同實施的犯罪的性質(zhì)（即會發(fā)生危害社會的結(jié)果）（３）共同意志：共同希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。分為共同希望，共同放任，希望加放任 3．客觀要件——共同行為（不僅實施統(tǒng)一構(gòu)成要件的行為，而且要求共同犯罪人共同配合、共同補充、共同協(xié)調(diào)形成一個客觀的整體

（１）表現(xiàn)形式：共同作為；共同不作為；作為、不作為結(jié)合

（２）行為形態(tài)：共同的實行行為；共同預備行為；實行加預備（分工）

（３）行為類型：實行行為；教唆行為（使對方產(chǎn)生犯罪決意的行為）；幫助行為（為對方實施犯罪創(chuàng)造便利條件）；組織行為（起組織、策劃、指揮作用）；后三個行為圍繞實行行為來服務，結(jié)合實行行為體現(xiàn)其犯罪性 三．不成立共同犯罪的情況

1．共同過失犯罪：二人以上基于共同過失行為實施的犯罪；倒如，過失教唆，過失實行 2．單方故意與單方過失共同共同某種危害結(jié)果 3．故意加無罪過

4．兩人以上同時或先后實施某種犯罪，但沒有犯意聯(lián)絡：同時犯是指二人以上同時以各自行為侵害同一對象，但彼此之間沒有意思聯(lián)絡 5．二人以上共同實施沒有重合內(nèi)容的不同犯罪 6．實行過限；超過共同故意的范圍的犯罪 7．事前未通謀的窩藏、包庇、銷贓、窩贓行為

8．數(shù)人同行，其中有人實施犯罪，有人沒有實施犯罪，并且沒有實施犯罪的人事前未通謀，也沒有起到任何實際作用，則不構(gòu)成共同犯罪（助勢作用）第二節(jié)共同犯罪的形式

共同犯罪的形成、結(jié)構(gòu)和共同犯罪人結(jié)合形式的總稱 形成形式：如何形成 結(jié)構(gòu)形式：分工 結(jié)合形式；是否有組織

一．任意的共同犯罪和必要的共同犯罪（形成形式：以共同犯罪能否依照法律規(guī)定任意形成所作的分類）

1．任意的共同犯罪：依照刑法分則的規(guī)定能夠一人單獨實施的犯罪，而由二人共同實施的犯罪情況

2．必要的共同犯罪：二人以上共同故意實施刑法分則規(guī)定的必須由數(shù)人實施的犯罪

（１）聚眾性的共同犯罪（聚眾的共同犯罪）：由首要分子組織、策劃、指揮眾人（三人以上，骨干分子積極參加）實施的犯罪；聚眾犯罪既包括共同犯罪（刑法第290條），也包括單獨犯罪（刑法第291條，只處罰首要分子）

（２）有組織的共同犯罪（集團的共同犯罪）：在三人以上共同故意實施的具有特定組織形式的犯罪（簡稱集團犯罪，三人以上有組織的共同犯罪）；兩種情形，即一般性的集團犯罪和黑社會性質(zhì)組織的犯罪

3．援引法條：任意的共同犯罪是總則共同犯罪的規(guī)定和分則條款；必要的共同犯罪是不需要援引總則共同犯罪的規(guī)定，只要直接適用分則條款

二．事前通謀的共同犯罪和事前未通謀的共同犯罪（以共同犯罪形成的時間所作的分類）1．事前有通謀的共同犯罪：各共同犯罪人在著手實行犯罪之前已經(jīng)進行某種程度的合謀策劃（即已形成共同故意）的犯罪

2．事前無通謀的共同犯罪：各共同犯罪人在著手實行犯罪之前尚未形成共同犯罪的主觀聯(lián)絡，而是在實行犯罪的過程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。也就是事中通謀，事后不能構(gòu)成共同犯罪

3．刑法第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪，還有第349條的有關(guān)規(guī)定

三．簡單的共同犯罪和復雜的共同犯罪（結(jié)構(gòu)形式：共同犯罪人之間有無分工）1．簡單的共同犯罪：沒有分工而是共同實行具體犯罪客觀要件的行為——實行犯

2．復雜的共同犯罪：共同犯罪人之間有著分工的共同犯罪，有人實施（實行犯）；有人實施組織行為（組織犯）；有人實施幫助行為（幫助犯）；有人教唆（教唆犯）

四．一般的共同犯罪和有組織的共同犯罪（特殊的共同犯罪）（結(jié)合形式：共同犯罪人之間有無組織性）

1．一般的共同犯罪：二人以上為實施特定犯罪而事前或臨時糾合在一起、沒有特殊組織形式的共同犯罪；欠缺組織性，臨時、偶然糾集在一起；可以是簡單的共同犯罪，也可以是復雜的共同犯罪

2．復雜的共同犯罪：集團共同犯罪（有組織一定有分工；有分工不一定有組織性）（1）犯罪集團：三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團 ① 主體多數(shù)性：最少三人并且全部達到刑事責任年齡和具有刑事責任能力 ② 目的特定性：為實施某一類或某幾類犯罪 ③ 穩(wěn)定性：較長時期內(nèi)從事犯罪活動

④ 組織性：重要（主要）成員固定（基本固定），可區(qū)分出首要分子、骨干分子；通常有一定的名稱、組織紀律

⑤ 嚴重的社會危害性：較一般共同犯罪更為嚴重 第三節(jié)共同犯罪人的刑事責任 作用分類法：主犯，從犯，脅從犯，分工分類法：組織犯，實行犯，教唆犯，幫助犯 我國刑法典：主犯，從犯，脅從犯，教唆犯 一．主犯及其刑事責任

1．概念：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯 2．分類：

①首要分子：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子；前提是犯罪集團的存在；組建犯罪集團，網(wǎng)羅犯罪成員，制定犯罪具體方案，召開犯罪會議，布置犯罪任務，組織、指揮具體犯罪活動

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子：犯罪集團首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

*犯罪集團的骨干分子：在集團犯罪中雖然不起組織指揮作用，但是積極參與犯罪集團的犯罪活動，在集團犯罪中起主要作用

*聚眾犯罪中的首要分子或其他起主要作用的人 *聚眾犯罪以外的一般共同犯罪中起主要作用的人 3．認定

（１）犯罪前的表現(xiàn)：是否主動要求其他犯罪人，是否出謀劃策（２）犯罪過程中的表現(xiàn)：積極參加還是被動消極參加

（３）犯罪行為對犯罪結(jié)果的產(chǎn)生所起的作用：主要作用還是是次要作用（４）犯罪后的表現(xiàn)：是否直接控制贓款贓物，是否采取過逃避偵察的方法 4．定罪量刑

（１）自身罪行負責說；全部罪行負責說；預謀罪行負責說

（２）經(jīng)濟案件中對數(shù)額的認定：分贓負責說；總額負責說；參與負責說等

（３）刑法第26條第3款規(guī)定：“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所參與的全部罪行處罰。（這里是集團而非集團成員；不負責集團成員的實行過限）”（４）刑法第26條第4款規(guī)定：“對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。” 二．從犯及其刑事責任

1．概念：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯 2．種類：

（１）次要實行犯：在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子

（２）幫助犯：在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子：并不直接實施具體犯罪構(gòu)成要件的行為；從精神上或物質(zhì)上對實行犯提供某種幫助支持

3．刑事責任：對于從犯應當從輕、減輕或者免除處罰；有些條款規(guī)定從犯以特定的法定刑，如第120條和103條 三．脅從犯及其刑事責任

1．概念：在共同犯罪中被脅迫參加犯罪的人 2．條件（認定）：

（１）在客觀上實施犯罪行為

（２）在主觀上明知自己實施的是犯罪行為，在可以選擇不實施的情況下，雖然不愿意但仍然實施了犯罪行為

（３）受他人脅迫參加犯罪，所謂脅迫是以剝奪生命、侵害健康，揭發(fā)隱私，毀損財物相威脅（４）緊急避險和脅從相區(qū)別：現(xiàn)實的正在進行的；選擇余地，迫不得已

（５）則開始受脅迫，后來思想發(fā)生變化由被動消極轉(zhuǎn)而積極主動則不再認定為脅從犯，是主犯或從犯 3．刑事責任

（１）刑法第28條：“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰（２）考慮因素：被脅迫的程度；脅從犯在共同犯罪中的作用 四．教唆犯及其刑事責任

1．概念：故意唆使他人產(chǎn)生犯罪決意的人；最大特點是本人不親自實施犯罪而唆使他人產(chǎn)生決意從事犯罪活動 2．條件：

（１）客觀：實施了教唆他人犯罪的行為：授意、勸說、命令、挑撥、刺激、收買、引誘；語言，舉動；教唆對象是本來沒有犯意或犯意不堅決的人

（２）主觀：明知自己的教唆行為會引起他人產(chǎn)生犯罪的決意，進而實施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪：認識到對方本來沒有犯意或者犯意不堅決，認識到自己的教唆行為會引起他人產(chǎn)生犯罪的決意，進而實施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪 3．刑事責任：

（１）教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰：針對被教唆犯罪的人已經(jīng)實施了被教唆犯的罪；開始實施預備行為，已經(jīng)著手實施實行行為而未遂，已經(jīng)著手實施實行行為并且既遂；教唆犯通常是主犯，但在個別共同犯罪案件中，可能只起次要或輔助作用，如教唆他人幫助別人犯罪，在另一教唆犯的威逼下教唆他人犯罪等

（２）教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰（教唆不滿十四周歲的人犯罪或者教唆已滿十四周歲未滿十六周歲的人犯八種罪以外的罪，是直接實行犯）

（３）被教唆人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰（而非應當）：這是教唆未遂，而不是未遂教唆（被教唆人已著手實施被教唆犯的罪，但由于意志以處的原因而未遂）

第十五章刑罰的種類 第一節(jié)概述

一．刑罰體系的概念和特點

1．概念：刑法所規(guī)定的并按照一定次序排列的刑罰方法的總和 2．特點

（１）構(gòu)成要素：具體的刑罰方法即刑種（２）具體要素由立法者選擇而確定

（３）各種刑罰方法的排列是有次序的，并非雜亂無章的（由輕而重）（４）刑罰體系由刑法明確（明文）規(guī)定，這體現(xiàn)罪刑法定原則的要求（５）刑罰體系的確立根據(jù)在于充分發(fā)揮刑罰的功能，體現(xiàn)實現(xiàn)刑罰的目的 二．刑種分類

1．主刑和附加刑（各種刑罰方法能夠獨立適用與否）

（１）單獨刑、基本刑：只能獨立適用的主要刑罰方法；一罪只能一主刑；五種主刑，管制、拘役、有期、無期和死刑

（２）從刑：既可獨立適用，也可附加適用的刑罰方法；三種附加刑，罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)（特殊附加刑：驅(qū)逐出境）

2．生命刑（死刑）、自由刑、財產(chǎn)刑和資格刑（刑罰性質(zhì)屬性）

（1）生命刑：剝奪生命的刑罰方法；（2）自由刑：剝奪或限制犯罪人的人身自由；（3）財產(chǎn)刑：罰金和沒收財產(chǎn)；（4）資格刑：剝奪權(quán)利或資格，如剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境 補充：不定期刑——

絕對不定期刑：法院只定罪而不作刑罰宣告，由執(zhí)行機關(guān)根據(jù)犯罪人的人身危險性決定 相對不定期刑：規(guī)定幅度，由執(zhí)行機關(guān)作出具體決定 第二節(jié)主刑 一．管制

1．概念：對犯罪人不予關(guān)押但限制其人身自由、由公安機關(guān)執(zhí)行和人民群眾監(jiān)督改造的一種刑罰方法（我國特有）2．特點：

（１）犯罪尚未構(gòu)成其他刑罰，不予關(guān)押也不致再對社會造成危害，罪行比較輕微（２）不予關(guān)押即不剝奪人身自由（開放刑）

（３）限制人身自由（刑法第39條）（對被管制人同工同酬）

（４）具有一定的期限：3個月以上2年以下；數(shù)罪并罰時最長不超過3年；管制刑期的計算（從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵2日）；被判處管制的犯罪分子，管制期滿，執(zhí)行機關(guān)應即向本人和其所在單位或者居住地的群眾宣布解除管制（５）執(zhí)行機關(guān)：公安機關(guān)；由于管制的開放性需要與人民群眾相結(jié)合 二．拘役

1．概念：短期剝奪犯罪人自由，就近強制進行勞動改造的一種刑罰方法 2．特點

（１）適用對象：罪行輕微但必須短期剝奪其自由并就近強制其進行勞動改造的犯罪人（２）性質(zhì)：剝奪自由（強制勞動）體現(xiàn)懲罰性

（３）刑期：1月以上6月以下（銜接有期徒刑（6個月以上）和行政挽留（1個月以下）；數(shù)罪并罰，不超過1年；計算（從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵1日）

（４）執(zhí)行：刑法第143條；執(zhí)行機關(guān)是公安機關(guān)；執(zhí)行場所就近——

公安機關(guān)對人民法院判處拘投的犯罪分子，有條件建立拘役所的放在拘役所內(nèi)執(zhí)行；無條件建立拘役所的放在就近的監(jiān)獄或勞改隊執(zhí)行，如果沒有就近的監(jiān)獄或勞改隊可放在看守所當中執(zhí)行；放在監(jiān)獄、勞改隊、看守所內(nèi)執(zhí)行時，應分管分押，避免交叉感染 判處拘役的犯罪人可探親（并可累計）；可酌量發(fā)給勞動報酬 三．有期徒刑

1．概念：剝奪犯罪人一定期限的人身自由，并強制其進行勞動勞動改造的一種刑罰方法（其中強制進行勞動改造是與外國監(jiān)禁刑的區(qū)別）

2．特點：最低六個月，最高十五年；數(shù)罪并罰不超過二十年；執(zhí)行場所可以是監(jiān)獄、勞改隊，也可以是少年犯管教所，對于刑期很短的犯罪人也可以是看守所 四．無期徒刑

1．概念：剝奪犯罪人終身自由并強制其勞動改造的一種刑罰方法

2．最嚴厲的自由刑，不能孤立地適用（根據(jù)刑法第57條剝奪政治權(quán)利終身）3．刑法中規(guī)定的方式

（１）無期徒刑與其他刑種規(guī)定在一個法條中（無期徒刑是最高刑）（２）無期徒刑與死刑規(guī)定在一個條文中作為選擇性的刑罰方法

（３）無期徒刑與死刑和十年以上的有期徒刑規(guī)定在一個條文中作為選擇性的刑罰方法 五．死刑

1．概念：剝奪犯罪人生命的刑罰方法（極刑）

2．存廢之爭：社會契約角度；宗教教義角度；刑罰本質(zhì)（報應還是教育）；人道；預防效果；責任理論；價值比較；倫理規(guī)范；憲法規(guī)范；刑罰公正；人權(quán)；感情；司法誤判；維護社會秩序；替代措施；刑罰的經(jīng)濟；民意符合；工具理論（是否有利于統(tǒng)治階級的利用）；歷史進化；國際趨勢

——廢除方式：完全廢除；對普通的刑事犯罪廢除死刑；事實上廢除死刑 3．我國死刑政策

（１）理論上，保留死刑，但限制其使用（２）以保留死刑為前提，嚴格限制死刑適用（３）“少殺，慎殺，可殺可不殺的不殺” 4．97刑法典對死刑適用的限制（1）規(guī)定嚴格的死刑適用條件

① 第48條：死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子（所謂罪刑極其嚴重是指性質(zhì)、結(jié)果、主觀惡性和人身危險性極其嚴重的統(tǒng)一）

② 第49條：對象限定“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”；“審判的時候”應包括因刑事犯罪被羈押的整個期間；“懷孕的婦女”即包括正在懷胎的婦女，也包括在羈押期間被人工流產(chǎn)或自然流產(chǎn)的婦女

（2）規(guī)定嚴格的死刑核準程序：必須報請最高人民法院核準（3）限制死刑緩期執(zhí)行制度（第48條后段和第50條）① 罪行極其嚴重，即“罪該萬死”

② 不是必須立即執(zhí)行：犯罪后自首立功或者有其他法定從輕情節(jié)的；共同犯罪當中不是罪行最嚴重的；因被害人過錯而導致被告人犯罪或被告人有其他表明其容易改造情節(jié)的；有其他令人憐憫情節(jié)的；有其他應當留有余地的情況，如證據(jù)不足 ③ 死緩后果：三種情況，第52條規(guī)定

④ 刑法分則中對死刑適用的嚴格限制，如盜竊罪（金融機構(gòu)，珍貴文物）5．死刑執(zhí)行方式：槍決和注射 第三節(jié)附加刑 一．罰金

1．概念：人民法院判處犯罪人強制其向國家繳納一定金錢的刑罰方法（罰款是行政處罰；賠償損失是民事處罰）2．種類

（１）選擇罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)的法定刑是由罰金刑和其他刑種并列構(gòu)成的，而法官只能從中選擇一種適用、不能同時適用的刑罰

（２）單獨罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)，刑法只規(guī)定有罰金一種刑罰方法，如單位犯罪

（３）并科罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)由罰金與其他刑種并列構(gòu)成，法官可以合并適用的制度，如大量的經(jīng)濟犯罪；包括得并科罰金制和必并科罰金制（４）復合罰金制：在某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)當中，選擇罰金制、單科罰金制、并科罰金制并存的情況

（５）國外立法的兩種罰金制：附科罰金制（具體犯罪沒有罰金刑，法官可以根據(jù)刑法總則關(guān)于罰金的規(guī)定科以罰金；易科罰金制（針對短期自由刑）

3．數(shù)額（刑法第52條規(guī)定，判處罰金，應當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金的數(shù)額）（１）無限額罰金制

（２）普通罰金制（限額罰金制）

（３）倍比罰金制：以違法所得或犯罪涉及的數(shù)額為基數(shù)，從而以一定的倍數(shù)或比例來確定罰金數(shù)額

4．執(zhí)行（刑法第53條規(guī)定五種執(zhí)行方法）

（１）犯罪人在判決指定的期限內(nèi)一次繳納判決所確定的罰金數(shù)額（２）犯罪人在判決指定的期限內(nèi)分期繳納判決所確定的罰金數(shù)額

（３）犯罪人在判決指定的期限內(nèi)沒有繳納罰金或者沒有完全繳納，由人民法院強制繳納（４）人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應當隨時追繳（５）減免繳納

二．剝奪政治權(quán)利（資格刑的一種）

1．概念；依法剝奪犯罪人一定期限內(nèi)參加管理國家和政治活動權(quán)利的一種刑罰方法 2．適用

（１）附加適用：對于危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權(quán)利；對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利（司法解釋擴大到包括故意傷害和盜竊）；對于被判處死刑、無期徒刑和犯罪分子，應當剝奪政治權(quán)利終身（刑法第56、57條）

（２）獨立適用：以刑法典明確規(guī)定為依據(jù) 3．內(nèi)容：刑法第54條 4．期限

（１）判處死刑、無期徒刑：終身剝奪

（２）死刑緩期二年執(zhí)行而減為有期；三年以上十年以下

（３）獨立適用剝奪政治權(quán)利或者判處有期徒刑、拘投并附加剝奪政治權(quán)利：一年以上五年以下

（４）管制附加剝奪政治權(quán)利：與管制期限相同 5．執(zhí)行

（１）獨立適用：從判決執(zhí)行之日起計算（２）管制：與管制同時起算（３）有期徒刑、拘投附加剝奪政治權(quán)利：主刑執(zhí)行完畢后開始計算剝奪政治權(quán)利的期限；主刑服刑期間當然不享有政治權(quán)利

（４）無期徒刑和死刑：從主刑執(zhí)行之日開始執(zhí)行 三．沒收財產(chǎn)

1．概念：將犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部強制無償收歸國有的一種刑罰方法 2．適用：主要存在于危害國家安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、貪污受賄罪（追繳是違法所得；沒收是合法財產(chǎn)）3．執(zhí)行：第59條和90條

四．驅(qū)逐出境：強制犯罪的外國人離開中國國邊境的一種刑罰方法（行政處罰中的驅(qū)逐出境針對有行政違法行為的中國人）第四節(jié)非刑罰處罰方法

第36和37條：由人民法院對犯罪人適用的刑罰以外的處罰方法 一．判處賠償經(jīng)濟損失或責令賠償損失

１． 判處賠償經(jīng)濟損失：需要適用刑罰并且適用其他刑罰的同時 ２． 責令賠償損失：犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰 二．訓誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉

１． 訓誡：人民法院對情節(jié)輕微的犯罪分子當庭予以譴責和教育的一種方法

２． 責令具結(jié)悔過：人民法院責令情節(jié)輕微的犯罪分子以書面形式保證改過并不再重犯的一種方法

３． 賠禮道歉：人民法院責令情節(jié)輕微的犯罪分子向被害人承認錯誤并表示歉意的一種方法

三．由主管部門予以行政處罰或者行政處分

人民法院根據(jù)具體情節(jié)向犯罪人所在單位出具司法建議書，建議給予其行政處罰或行政處分 第十六章刑罰裁量

第一節(jié)刑罰裁量的原則和情節(jié)

一．概念：簡稱量刑，國家審判機關(guān)在查明犯罪事實和認定犯罪性質(zhì)的基礎上，依法確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰并且決定所判處的刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動 二．特征

１． 主體：人民法院

２． 基礎：反映定罪量刑的關(guān)系；以查明犯罪事實和認定犯罪性質(zhì)為基礎

３． 內(nèi)容：裁量刑罰；是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰并且決定所判處的刑罰是否立即執(zhí)行 ４． 性質(zhì)：刑事審判活動

三．原則：量刑過程中遵循的一般規(guī)律（刑法第61條）

1．以犯罪事實為根據(jù)（廣義的犯罪事實：犯罪構(gòu)成要件及其以外與犯罪有關(guān)的事實）（１）查明犯罪事實：狹義的犯罪事實，只限于犯罪構(gòu)成要件的事實（２）確定犯罪性質(zhì)（３）考慮犯罪情節(jié)

（４）判斷行為的社會危害程度 2．以刑事法律為準繩

（１）必須按照刑事法律關(guān)于各種刑罰方法的適用條件和適用范圍的規(guī)定來裁量刑罰（２）必須依照刑法關(guān)于量刑制度的規(guī)定來裁量刑罰

（３）必須依照刑法總則和分則關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定來裁量刑罰（４）應當按照刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的法定刑來裁量刑罰 四．情節(jié)

1．概念：在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對犯罪分子裁量刑罰時應當考慮的據(jù)以決定刑罰輕重或者免除刑罰處罰的各種情況 2．分類

（１）法定情節(jié)：刑法明確加以規(guī)定；分為應當型（硬性）刑罰裁量的情節(jié)和可以型（彈性）刑罰裁量情節(jié)；也可以分為總則性和分則性

（２）酌定情節(jié)：刑法沒有明確加以規(guī)定，而是由人民法院法官根據(jù)具體刑事政策、立法精神，總結(jié)以往經(jīng)驗得出的斟酌考慮的情節(jié)

（３）從寬情節(jié)（從輕、減輕和免除）和從重情節(jié)（從重處罰）3．運用

（１）從重從輕處罰情節(jié)的含義（第62條）從重，是指在法定刑幅度內(nèi)選擇較重刑種或較長刑期 從輕，是指在法定刑幅度內(nèi)選擇較輕刑種或較短刑期 ① 在法定刑幅度內(nèi)，是指具體犯罪行為所對應的量刑幅度 ② 從重不能突破最高刑期；從輕不能突破最低刑期 ③ “中間線”論不能成立

④ “嚴打”期間強調(diào)依法從得從快打擊（２）減輕處罰情節(jié)的適用（第63條）

第一款是法定減輕情節(jié)；第二款是酌定減輕情節(jié)，并對其加以嚴格限制 ① 法定最低刑，是具體行為對應的量刑幅度的最低刑 ② 刑期和刑種的減輕 ③ 不能判處法定最低刑

④ 不能減到免除處罰，而是最低刑以下降低一格（實踐）

（３）免除處罰情節(jié)的運用：對犯罪分子做有罪宣告但免除刑罰處罰 ① 前提：行為已構(gòu)成犯罪

② 核心：犯罪行為輕微，危害不大 ③ 情節(jié)輕微不需要判處刑罰

總則性免除處罰情節(jié)，如犯罪中止；分則性免除處罰情節(jié)，如第351條第3款（４）數(shù)個量刑情節(jié)并列存在時如何適用

① 數(shù)個量刑情節(jié)都是從寬情節(jié)，不能突破最高刑期；數(shù)個量刑情節(jié)都是從嚴情節(jié)，不能突破最低刑期

② 注意具體情節(jié)的效力：法定情節(jié)高于酌定情節(jié)；應當型情節(jié)高于可以型情節(jié)

③ 如果存在數(shù)個功能相反的情節(jié)：根據(jù)具體行為的具體情況在相應的量刑幅度選擇相應刑罰，趨嚴修正擬定一個刑罰，再考慮從寬情節(jié)，趨寬修正，得到最終宣告的刑罰 第十七章刑罰裁量制度

累犯制度、自首制度、立功制度、數(shù)罪并罰制度、緩刑制度 第一節(jié)累犯

一．概念：受過一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在一定的時間內(nèi)又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子（犯罪情節(jié)或事實；犯罪人）二．一般累犯

1．概念：（第65條）被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，5年之內(nèi)又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形 2．構(gòu)成一般累犯必須具備以下條件

（１）前罪和后罪必須都是故意犯罪——主觀條件

（２）前罪所判處的刑罰（法院明確做出的確定的宣告刑）和后罪應當判處的刑罰都是有期徒刑以上的刑罰——刑種條件（有期徒刑、無期徒刑和死刑緩期2年執(zhí)行）

（３）后罪必須發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢（主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢）或者赦免以后5年之內(nèi)——時間條件 三．特殊累犯

1．概念：（第66條）危害國家安全的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后任何時候再犯危害國家安全罪的，都構(gòu)成累犯的情形；（第356條）毒品累犯——因犯特定之罪受過刑罰處罰的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后任何時候再犯特定之罪的，構(gòu)成累犯的情形 2．條件

（１）前罪和后罪必須都是特定的犯罪——罪名條件（２）時間無限制條件（３）刑種無限制條件 四．刑事責任（“應當從重處罰”）1．對累犯必須一律從重處罰

2．比照偶犯和初犯或其他不具有累犯情節(jié)的人從重處罰

3．根據(jù)犯罪的具體情節(jié)、性質(zhì)和社會危害性具體把握，不能一律頂格處罰 4．不適用緩刑 第二節(jié)自首和立功 一．自首

（一）一般自首

１． 概念：犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為 ２． 條件

（１）自動投案——前提條件：犯罪未被發(fā)覺或者雖被發(fā)覺但還沒有為司法機關(guān)查處、沒有為人民群眾扭送時，犯罪人主動將自己置于司法機關(guān)控制之下，交待自己的犯罪事實，聽候司法機關(guān)處理的行為 ① 對象：寬泛

② 時間：犯罪事實被發(fā)現(xiàn)前和犯罪事實被發(fā)現(xiàn)后

犯罪事實和嫌疑人均未發(fā)覺；發(fā)覺犯罪事實而未發(fā)覺嫌疑人；二者都被發(fā)覺，但有關(guān)機關(guān)未采取強制措施、未進行傳訊；經(jīng)查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關(guān)捕獲的，應當視為自動投案

③ 方式：親首（親自自首）；電話；代首；送首（針對未成年人）；陪首；首服（行為人向被害人自首）

④ 動機：真誠悔過；法律威嚴；親友勸說——動機不影響自首的成立 ⑤ 內(nèi)容：自愿將自己置于有關(guān)機關(guān)或個人控制之下，接受國家審查裁判（２）如實供述自己的罪行——根本條件 ① 主要的犯罪事實 ② 自己的犯罪事實

③ 如實供述：所交待的犯罪事實與客觀事實基本一致 ④ 主動供述

（二）特別自首

1．概念：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為（準自首、余罪自首——余首、特殊自首）2．條件（１）對象特定：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯（２）如實供述司法機關(guān)還未掌握的自己的其他罪行

（３）犯罪人所供述的罪行必須是司法機關(guān)還沒有掌握的其他罪行

（三）認定

1．自首與坦白的關(guān)系（自首是廣義坦白的最高境界；這里的坦白是狹義的坦白，指的是犯罪分子被動歸案后，自己如實交待被指控的犯罪事實的行為）（１）自首是自動歸案；坦白是被動歸案

（２）自首交待司法機關(guān)尚未掌握的情節(jié)；坦白交待司法機關(guān)已掌握的情節(jié)（３）自首是法定從寬情節(jié)；坦白是酌定從寬情節(jié)（４）自首的人身危險性更輕，從而更為從寬

2．共犯自首：僅交待自己的犯罪事實不足以構(gòu)成自首，還要主動如實地交待自己掌握的與自己的行為密切相關(guān)的其他同案犯的犯罪事實

3．數(shù)罪自首：只供述自己的某些罪行則只在如實供述的罪行范圍內(nèi)成立自首

（四）刑事責任

刑法第67條：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。——可以型情節(jié)（傾向性選擇）二．立功

（一）一般立功

１． 概念：犯罪分子揭發(fā)他人的犯罪行為，查證屬實的，或者是提供重要線索，從而得以偵破其他案件等表現(xiàn)（第68條）２． 成立條件

（１）主體：犯罪分子

（２）時間：始于犯罪預備，終于刑罰執(zhí)行完畢；作為量刑情節(jié)的立功應在具體判決、裁決作出前；在這之后只能用于減刑

（３）前提：真實（符合客觀事實）有效（有實質(zhì)意義）（４）實質(zhì)條件（五標準具備其一即成立立功）： ① 揭發(fā)他人的犯罪行為，查證屬實的

② 提供重要線索，使司法機關(guān)得以偵破其他案件的 ③ 阻止他人重大犯罪活動的

④ 協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的

⑤ 其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)或重大貢獻的

（二）特別立功（第78條）：有重大立功表現(xiàn)的

（三）刑事責任（刑法第68條）１． 有一般立功表現(xiàn)的犯罪分子，“可以從輕或者減輕處罰” ２． 有重大立功表現(xiàn)的犯罪分子，“可以減輕或者免除處罰” ３． 自首后有重大立功表現(xiàn)的犯罪分子，“應當減輕或者免除處罰” 第三節(jié)數(shù)罪并罰 一．概念和特征

1．概念：對一個人所犯數(shù)罪合并處罰的原則；人民法院對一個行為人在法定期限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑以后，按照法定并罰原則以及刑期計算方法決定其應當執(zhí)行的刑罰的制度 2．特征

（1）數(shù)罪（2）法定期限內(nèi)（3）分別定罪量刑并在此基礎上，按照法定并罰原則以及刑期計算方法執(zhí)行刑罰（只產(chǎn)生一個判決）二．數(shù)罪并罰的一般原則（基本規(guī)則）

1．吸收原則：行為人所犯數(shù)罪中以最重的宣告刑來吸收其他較輕的宣告刑，只以最重的宣告刑作為最終執(zhí)行的刑罰

2．并科（罰）原則（累加原則、合并原則）：將行為人所犯數(shù)罪的各個宣告刑絕對相加 3．限制加重原則（限制并科原則）：以一個人所犯數(shù)罪當中應當判處或已經(jīng)判處的最重刑罰為基礎，并且在一定限度內(nèi)對其予以加重，從而作為執(zhí)行刑罰的原則

4．折衷原則：不只采取前三種原則中的某一個，而是綜合加以應用并且有所側(cè)重 ——刑法第69條：

（１）宣告刑中有一個以上的死刑的，僅以死刑作為應當執(zhí)行的刑罰，吸收其他宣告刑（２）所犯數(shù)罪中最高刑是無期徒刑的，同上

（３）宣告刑都是有期自由刑的，總和刑期以下，數(shù)罪中的最高刑期以上；徒刑20年，拘役1年，管制3年——雙重限制原則；數(shù)罪中最高刑期以上；不能將同種有期自由刑升格為更高的自由刑

（４）附加刑仍然執(zhí)行（并科原則）三．數(shù)罪并罰的具體（操作）規(guī)則 1．一般規(guī)則（69條）

（１）不同種有期自由刑：吸收；折算；分別執(zhí)行說（并科）

（２）同種數(shù)罪：以一罰說為基礎，同時兼采并罰觀點；以一罪（從重或加重）處斷，一罪不足時并罰

（３）數(shù)罪并罰的執(zhí)行期限：總和刑期以下，數(shù)罪中的最高刑期以上；原則上包括本數(shù)，實踐中不應該判處最高和最低刑期，因為判處違背了限制加重原則，應該在二者之間選擇一個刑期（４）同種附加刑（不同性質(zhì)的附加刑并科）：不同情況具體操作；以沒收財產(chǎn)吸收罰金；法條沒有明確規(guī)定，法官避免出現(xiàn)這種情況 2．漏罪處罰規(guī)則（70條）

（１）相關(guān)漏罪發(fā)生在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前（即服刑期間）（期限）；相關(guān)數(shù)罪是被判刑的犯罪分子在判決宣告前實施的沒有經(jīng)過判決的罪

（２）對于新發(fā)現(xiàn)的漏罪，無論其罪數(shù)如何，不管其與所執(zhí)行的罪性質(zhì)是否相同，都單獨作出判決

（３）前后兩個判決所判處的刑罰按照數(shù)罪并罰的一般規(guī)則進行并罰

（４）計算刑期時應當將已經(jīng)執(zhí)行的刑期計算在新判決的刑期內(nèi)（先并后減）——

（１）漏罪與原判數(shù)罪如何并罰（存在爭論）：漏罪與原判的宣告刑還是執(zhí)行的刑罰進行并罰（２）刑滿釋放后再犯罪并且發(fā)現(xiàn)漏罪的如何并罰：按照數(shù)罪并罰的一般規(guī)則處理 3．刑罰執(zhí)行期間又犯新罪的處罰規(guī)則（71條）（１）期限：判決宣告后，刑罰執(zhí)行前（２）對新罪單獨作出判決

（３）把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪判處的刑罰按照數(shù)罪并罰的一般規(guī)則進行并罰（先減后并）——“先減后并”相對于“先并后減”

（１）可能導致實際執(zhí)行的刑期提高，如前罪刑期7年，已經(jīng)執(zhí)行4年，后罪又判處8年，則實際刑期大于12年小于15年

（２）在服刑期實際執(zhí)行的刑罰可能突破最高期限

（３）犯新罪的時間早晚程度與實際執(zhí)行的刑期的最低期限成反比（即越晚越高）——

（１）數(shù)個新罪如何并罰（兩種情況）：宣告刑；合并判罰

（２）新罪與漏罪如何并罰：舉例，盜竊罪6年，已執(zhí)行2年，新罪8年，漏罪15年，則 15 第四節(jié)緩刑

一．概念：人民法院對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)認為暫緩執(zhí)行原判刑罰確實不致再危害社會，并且規(guī)定一定的考驗期，暫緩其刑罰執(zhí)行，如果犯罪分子沒有發(fā)生法定的撤銷緩刑的情形則原判刑罰不再執(zhí)行的制度（刑罰暫緩宣告、執(zhí)行和起訴；我國采取的是暫緩執(zhí)行）

１． 緩刑事有實際執(zhí)行刑罰的可能，而免于刑事處罰不存在執(zhí)行的問題 ２． 緩刑有不執(zhí)行刑罰的可能，而監(jiān)外執(zhí)行是一種執(zhí)行方式 ３． 我國刑法規(guī)定了一般緩刑制度和戰(zhàn)時緩刑制度（第449條）４． 區(qū)別一般緩刑制度和戰(zhàn)時緩刑制度

（１）對象：被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪軍人（２）時間：無限制；限于戰(zhàn)時（第451條）

（３）條件；根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)；沒有現(xiàn)實危險（４）方法：設定考驗期；沒有設置考驗期

（５）法律后果：如果犯罪分子沒有發(fā)生法定的撤銷緩刑的情形則原判刑罰不再執(zhí)行的制度（定罪免刑）；不以犯罪論處（免罪）二．適用條件

（一）一般緩刑制度

１． 對象條件（前提條件）：針對確定刑（發(fā)生法律效力的刑罰）

２． 關(guān)鍵條件：根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)判處緩刑確實不致再危害社會（犯罪情節(jié)：已然；悔罪表現(xiàn)：未然）３． 禁止條件：不是累犯

（二）戰(zhàn)時緩刑制度 １． 時間限定：戰(zhàn)時

２． 對象：被判處三年以下有期徒刑的犯罪軍人，根據(jù)立法精神也包括拘役 ３． 沒有現(xiàn)實的危險 三．考驗期限

１． 對被宣告緩刑的犯罪分子進行考察的一定時間；緩刑制度的重要組成部分

２． 考驗期限以原判刑期為基礎，不能少于原判刑期，實際操作不長于原判刑期的一倍 ３． 先前羈押的期間，不能折算成考驗期限 四．緩刑考驗期內(nèi)的考察

１． 犯罪分子應當遵循的行為規(guī)范（第75條）２． 考察機關(guān)（第76條）：公安機關(guān)

３． 考察的具體內(nèi)容（第77條）：新罪、漏罪、嚴重違規(guī) 五．法律后果

１． 在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪或有漏罪的，撤銷緩刑，數(shù)罪并罰

２． 在緩刑考驗期內(nèi)有嚴重違規(guī)情況的，撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰（先行羈押能折抵刑期）３． 在緩刑考驗期內(nèi)沒有上述撤銷緩刑的情況的，不再執(zhí)行原判刑罰 ——

（１）1997年9月30日之前犯罪并宣告緩刑的，又在1997年10月1日之后的緩刑期限內(nèi)有三種行為（即新罪、漏罪和嚴重違規(guī)）的，按新刑法典處理

（２）被宣告緩刑的犯罪分子一般不能減速刑，但在緩刑期間有重大立功表現(xiàn)的可適當減刑并縮短考驗期

（３）緩刑效力不及于附加刑（第72條第2款）六．法理問題

１． 數(shù)罪并罰能否適用緩刑

（１）肯定說：數(shù)罪并罰和緩刑是不同的制度（通說）（２）否定說：數(shù)罪并罰的犯罪人的人身危險性大（３）折中說：總和刑期高于三年不能適用 ２． 緩刑犯又犯新罪能否構(gòu)成累犯

（１）考驗期內(nèi)又犯新罪不構(gòu)成累犯，按照第77條規(guī)定

（２）考驗期后又犯新罪通說認為不能構(gòu)成累犯（因為實際沒有執(zhí)行刑罰）３． 考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪如何處理（第77條）（１）先前無羈押的：并（２）先前有羈押的：先并后減 ４． 考驗期犯新罪如何處理（同上）第十八章刑罰執(zhí)行制度 第一節(jié)概述 一．概念和特征

１． 概念：（行刑）法定司法機關(guān)依法將人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事裁判所確定的刑罰內(nèi)容付諸實施的刑事司法活動 ２． 特征

（１）主體：國家法定司法機關(guān)（依法得到國家授權(quán)）（檢察機關(guān)是監(jiān)督機關(guān)）① 人民法院：死刑立即執(zhí)行、罰金、剝奪財產(chǎn)的刑罰執(zhí)行機關(guān) ② 公安機關(guān)：管制、拘役、剝奪政治權(quán)利的行刑機關(guān)

③ 勞動改造機關(guān)（監(jiān)獄）：有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期二年執(zhí)行的執(zhí)行機關(guān)（２）依據(jù)：人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事裁定或判決（３）內(nèi)容：將刑事裁判中確定的刑罰付諸實施（４）對象：只能夠是被判處刑罰的受刑人（５）性質(zhì)：國家刑事司法活動的重要組成部分 二．原則（監(jiān)獄法第3條）

１． 教育性原則：教育改造使之成為合法公民，重新做人 ２． 人道性原則

３． 個別化原則：根據(jù)犯罪人不同的情況給予不同的待遇

４． 社會化原則：使之回歸社會，刑罰執(zhí)行完畢后能很快地適應社會 ５． 經(jīng)濟性原則（減刑和假釋是刑罰執(zhí)行的具體制度）第二節(jié)減刑 一．概念：在刑罰執(zhí)行過程中，由有關(guān)司法機關(guān)依法對受刑人通過變更其原判刑罰減輕其刑罰處罰的執(zhí)行制度 １． 廣義：減輕或免除

２． 狹義：（第78條）對被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行期間，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)或者立功表現(xiàn)，將其原判刑罰予以適當減輕的一種刑罰執(zhí)行制度（刑種減輕和刑期減輕）二．特征

１． 主體：主要是人民法院（第79條：中級以上的人民法院）

２． 受刑人在刑罰執(zhí)行期間必須有法定事由（法律事實）（第78條明確界定）３． 期間：在刑罰執(zhí)行期間（服刑期間）４． 必須以法定范圍和幅度為限（第78條）三．對于緩刑能否

減刑 第三節(jié)假釋

一．概念：（第81條）被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定時間的刑罰之后，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會的，司法機關(guān)將其附條件地予以提前釋放的一種刑罰執(zhí)行制度 二．成立條件

１． 對象：被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子

２． 刑期：在執(zhí)行一定時間的刑罰之后（第81條），特殊情況除外“如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制”，所謂“特殊情況”是指國家政治、外交、國防等方面特殊需要的情況

３． 實質(zhì)：認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)（從未然角度考慮人身危險性），不致再危害日本

４． 限制條件：（第81條第2款）

三．考驗期（第83條）：有期徒刑的假釋考驗期，為沒有執(zhí)行完畢的刑期；無期徒刑的假釋考驗期限為十年。假釋考驗期限，從假釋之日起計算 四．考察

行為規(guī)范（第84條）；具體內(nèi)容（第86條）五．法律后果

１． 沒有撤銷假釋情形的，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢 ２． 有新罪或漏罪的，撤銷假釋，數(shù)罪并罰

３． 違規(guī)尚未構(gòu)成犯罪的，撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰 六．法理問題 １． 能否構(gòu)成累犯

（１）考驗期內(nèi)犯新罪的，存在爭議（２）考驗期滿犯新罪的，可以構(gòu)成累犯

２． 考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的如何處理：撤銷假釋，數(shù)罪并罰（考驗期不計入刑期，先并后減）３． 考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)新罪的如何處理：先減后并

４． 曾經(jīng)撤銷過假釋的人能否再次假釋：通說認識可以，但條件更嚴格 第十九章刑罰消滅制度 第一節(jié)概述

一． 概念：由于某一法定原因或事實原因致使國家對于犯罪人的刑罰權(quán)的某項內(nèi)容歸于消滅（刑事責任的終結(jié)）二． 特征

１． 前提：以行為人之行為構(gòu)成犯罪為前提

２． 實質(zhì)：國家對于犯罪人的刑罰權(quán)的某項內(nèi)容歸于消滅 ３． 基于法定理由或事實理由—— 具體事由：

（１）法律規(guī)定，如第87條追訴時效

（２）犯罪分子本人情況，如服刑或?qū)徟衅陂g死亡（３）判決所設定的情況出現(xiàn)（４）親告犯獲得被害人寬恕

（５）國家及其行刑機關(guān)根據(jù)犯罪分子在服刑期間的悔罪表現(xiàn)或出于政治、外交等因素的考慮而作出的對其免除刑事責任或終止執(zhí)行刑罰的決定 第二節(jié)時效 一．概述

1．概念：經(jīng)過一定期限對刑事犯罪不得再追訴或者對所判刑罰不得再執(zhí)行的法律制度 2．種類：

（１）追訴時效：對犯罪分子依法追究刑事責任的有效期限

（２）行刑時效：對被判處刑罰的犯罪人執(zhí)行刑罰的有效期限（刑罰執(zhí)行時效）二．意義

１． 有利于實現(xiàn)刑罰的目的

２． 有利于司法機關(guān)集中力量打擊現(xiàn)行犯罪 ３． 有利于社會的安定團結(jié) 三．追訴時效的期限

1．追訴時效的長短與某種具體犯罪社會危害性大小相適應

2．刑法第87條規(guī)定；其中的法定最高刑是指刑法規(guī)定的具體犯罪行為所對應的有關(guān)條款（量刑幅度）的最高刑；由司法機關(guān)預先估算

3．一個條文中只有一個量刑幅度；一個條文中有幾個量刑幅度，則根據(jù)具體犯罪行為所對應的有關(guān)條款（量刑幅度），即罪刑相適應原則；所犯刑罰規(guī)定在幾個條文中，則按照罪行適應的條或款確定

四．追訴時效的起算（第89條的三種情況）1．犯罪之日：犯罪成立之日而非犯罪之時

（１）既遂犯：行為犯的行為完成之時；結(jié)果犯的結(jié)果出現(xiàn)之時；狀態(tài)犯的危險狀態(tài)出現(xiàn)之時

（２）預備犯、中止犯和未遂犯的犯罪預備、中止和未遂之日

2．連續(xù)犯最后一次犯罪完成之日；繼續(xù)犯的不法行為及其不法狀態(tài)停止之日

3．追訴時效中斷制度：在追訴期限以內(nèi)犯罪分子又犯新罪而導致前罪所經(jīng)過的追訴時效起算歸于無效的制度

4．追訴時效延長制度（第88條）：由在追訴期限以內(nèi)產(chǎn)生法定事由而使追訴時效處于保持狀態(tài)的制度 五．適用問題

1．被判處管制、拘役的犯罪分子如何把握其追訴時效

2．對建國前后去臺灣或臺灣以外的其他國家或地區(qū)的人員的犯罪行為的追訴問題（１）關(guān)于不再追訴中華人民共和國建國以前去臺人員的犯罪行為的公告

（２）關(guān)于不再追訴中華人民共和國建國以后，當?shù)厝嗣裾?quán)建立以前的去臺人員的犯罪行為的公告

（３）除犯罪行為連續(xù)或繼續(xù)到當?shù)厝嗣裾?quán)成立，最高刑為死刑或無期徒刑，經(jīng)最高人民檢察院核準，過二十年仍可追訴的

3．對于超過追訴時效期限依法不再追究刑事責任的犯罪分子的犯罪所得（由犯罪造成的經(jīng)濟損失）如何處理（第36、66條）返還財產(chǎn)、賠償經(jīng)濟損失、沒收財產(chǎn) 第三節(jié)赦免 一．概述

1．概念：國家對于犯罪分子宣告免于追訴或免除執(zhí)行其刑罰的全部或其中一部分的法律制度 2．種類