第一篇：案例12擔(dān)保資產(chǎn)保全案例分析

案例12

擔(dān)保資產(chǎn)保全案例分析

湖南金廣源信用擔(dān)保有限公司

一、擔(dān)保情況簡介

借款人是一家生產(chǎn)制砂的小型股份制企業(yè)，因生產(chǎn)需要向銀行申請流動(dòng)資金貸款200萬元，期限一年，由擔(dān)保公司提供擔(dān)保，該企業(yè)以本廠的機(jī)器設(shè)備、股東自己的家庭財(cái)產(chǎn)、向擔(dān)保公司抵押，并承諾承擔(dān)個(gè)人連帶責(zé)任保證。

二、保后監(jiān)管

擔(dān)保貸款發(fā)放后，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門項(xiàng)目經(jīng)理按照該項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分類結(jié)果，根據(jù)公司保后監(jiān)管制度的規(guī)定對該公司進(jìn)行定期（每月一次）和不定期檢查，檢查內(nèi)容包括:資金去向、生產(chǎn)原材料的購進(jìn)、產(chǎn)品的銷售情況、原材料及成品的庫存狀況、貨款的回籠等生產(chǎn)經(jīng)營情況以及反擔(dān)保資產(chǎn)的安全狀況，還對該公司現(xiàn)金流進(jìn)行了跟蹤統(tǒng)計(jì)，通過合作銀行的配合，打印企業(yè)基本戶和主要結(jié)算銀行的銀行對賬單、企業(yè)貸款卡記錄，了解銀行貸款付息情況、原有借款的償還情況以及資金運(yùn)轉(zhuǎn)情況是否出現(xiàn)異常。同時(shí)，對企業(yè)是否發(fā)生訴訟等影響經(jīng)營的重大事件、是否進(jìn)行新的舉債或?qū)ν鈸?dān)保、反擔(dān)保企業(yè)或個(gè)人的保證能力是否發(fā)生變化、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者目前的經(jīng)營思路和發(fā)展舉措等也進(jìn)行了詳細(xì)的了解，并按月要求企業(yè)提供財(cái)務(wù)報(bào)表和其他書面證明材料。

在擔(dān)保貸款發(fā)放后近十個(gè)月的保后監(jiān)管中，該公司運(yùn)作經(jīng)營一直正常，各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)均正常。在貸款到期前兩個(gè)月，項(xiàng)目經(jīng)理即與企業(yè)積極聯(lián)系資金備款情況，監(jiān)督企業(yè)按備款進(jìn)度落實(shí)還款資金。但貸款到期前，該公司在其他銀行的一筆貸款到期，按原計(jì)劃該企業(yè)歸還完畢后可實(shí)現(xiàn)續(xù)貸，.但因該銀行壓縮信貸規(guī)模，這筆貸款收回后未能立即發(fā)放新貸款。因資金鏈突然被切斷，該公司流動(dòng)資金非常緊張。恰逢春節(jié)將至，是產(chǎn)品的暢銷期，該公司為保生產(chǎn)，將全部回籠貨款均用于支付材料款，不愿用來償還到期貸款。在此情況下，擔(dān)保公司為維護(hù)自身信譽(yù)，在與銀行約定的代償期限內(nèi)為該客戶代償了絕大部分貸款。

三、保后追償

代償發(fā)生后，擔(dān)保公司即成立了由擔(dān)保業(yè)務(wù)部項(xiàng)目經(jīng)理、法律室、資產(chǎn)保全部等部門人員參加的專項(xiàng)催收小組，先后采取了追償手段：

1.發(fā)出催收通知，要求該公司盡快籌款還債，保證債權(quán)不超過法律規(guī)定訴訟時(shí)效。

2.派出專業(yè)人員對該公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行全面清理，準(zhǔn)確統(tǒng)計(jì)出其現(xiàn)有資金、存貨、應(yīng)收賬款及已簽合同金額。在此基礎(chǔ)上，協(xié)助該公司提出了清收應(yīng)收賬款、壓縮存貨、加快資金周轉(zhuǎn)及回籠的具體方案，并協(xié)助該公司大力追收大額應(yīng)收款。所有回籠款項(xiàng)除部分用于保證生產(chǎn)外、其余全部用來還款。同時(shí)由派出的專業(yè)人員對該公司資金賬戶、財(cái)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行全面監(jiān)管，防止企業(yè)以資金體外循環(huán)方式逃避債務(wù)。通過采取上述措施，在一個(gè)月內(nèi)陸續(xù)償還代償款本息近100萬元。

3.為使該公司在短期內(nèi)籌措更多資金，達(dá)到既能早日還清代償款又能保證生產(chǎn)不受太大影響，按照設(shè)計(jì)追償方案，擔(dān)保公司還積極幫助該公司聯(lián)系新的融資渠道。

4.為給該公司施加壓力，還依法通過法律途徑追收，依照抵押合同關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行公證的約定向法院提出強(qiáng)制執(zhí)行。

四、反擔(dān)保資產(chǎn)處置

雖然有機(jī)械設(shè)備和家財(cái)產(chǎn)抵押，并且也已經(jīng)提出強(qiáng)制執(zhí)行，但擔(dān)保公司的最終目的是收回代償款，所以沒有立即處置抵押財(cái)產(chǎn)，而是以處置抵押財(cái)產(chǎn)為砝碼，向該公司施加壓力，促使該公司加快籌資進(jìn)度。為此，擔(dān)保公司還要求該公司簽署一系列授權(quán)書等法律文書，授權(quán)擔(dān)保公司可以將抵押物隨時(shí)進(jìn)行

拍賣還債。通過申請強(qiáng)制執(zhí)行及簽署委托拍賣法律文書使該公司感覺到了還款的緊迫性。

在采取上述措施后，如果該公司代償款久拖不還，擔(dān)保公司可以通過三種途徑進(jìn)行追償

（1）運(yùn)用上述法律手段處置反擔(dān)保抵押資產(chǎn)；（2）鑒于企業(yè)基本面尚好，為企業(yè)尋找再融資途徑；

（3）繼續(xù)嚴(yán)密監(jiān)控企業(yè)開戶銀行資金結(jié)算情況，節(jié)流銷售回籠貨款用于歸還代償款項(xiàng)。通過以上各項(xiàng)有效的催收手段，代償款最后安全收回已沒有問題。

五、保全結(jié)果

鑒于擔(dān)保公司強(qiáng)有力的催收措施和設(shè)計(jì)科學(xué)合理的催收方案，該公司的還款意愿得以維持和強(qiáng)化，該公司積極配合進(jìn)行再融資工作。鑒于該公司良好的基本面以及擔(dān)保公司的大力協(xié)助，該公司向另外一家金融機(jī)構(gòu)成功融到一筆100萬元資金，立即償還了剩余100余萬元代償款本息。擔(dān)保機(jī)構(gòu)為其原抵押物辦理了注銷手續(xù)，由該公司抵押給新貸款銀行。

本案的成功操作既維護(hù)了擔(dān)保機(jī)構(gòu)和銀行的合法債權(quán)，同時(shí)又幫助企業(yè)度過了短期資金周轉(zhuǎn)困難的難關(guān)，實(shí)現(xiàn)了企業(yè)、銀行、擔(dān)保機(jī)構(gòu)三贏的局面，體現(xiàn)了政府積極扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策導(dǎo)向.王小謙

2012年10月15日

第二篇：擔(dān)保案例分析

擔(dān)保法案例分析

【案例一】 某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為購置設(shè)備，向銀行貸款30萬元，企業(yè)以自有工具車一輛作抵押（評估價(jià)10萬元），另由鄉(xiāng)財(cái)政所作保證。貸款到期后，企業(yè)僅歸還15萬元，其余貸款及利息無法償付，為此，銀行向法院提起訴訟，要求鄉(xiāng)財(cái)政所承擔(dān)連帶清償責(zé)任。問：

1．鄉(xiāng)財(cái)政所是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？

2．法院對此案應(yīng)作如何處理？

3．如果保證人不是鄉(xiāng)財(cái)政所，而是B公司，但保證方式?jīng)]有約定，該案應(yīng)當(dāng)如何處理？ 答：

1、鄉(xiāng)財(cái)政所不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；因?yàn)榘础稉?dān)保法》第八至十一條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得違反法律規(guī)定提供擔(dān)保。

2、法院先對企業(yè)抵押的工具車拍賣或變賣，以償付銀行貸款；不足清償?shù)牟糠郑髽I(yè)應(yīng)通過其他方式繼續(xù)清償。

3、若保證人是B公司，B公司應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

【案例二】

攀宏信息工程有限公司（以下簡稱攀宏公司）擬向飛達(dá)技術(shù)開發(fā)有限公司（以下簡稱“飛達(dá)公司”）購買一套計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，雙方于1996年3月1日簽訂了一份購銷合同。該合同約定：全套計(jì)算機(jī)系統(tǒng)價(jià)格為人民幣240萬元；飛達(dá)公司須于1996年9月1日前交貨并安裝調(diào)試完畢之后的30日內(nèi)一次向其支付全部貨款；任何一方違約即依照國家有關(guān)規(guī)定支付違約金。為了保證攀宏公司按時(shí)付款，飛達(dá)公司與攀宏公司于1996年3月3日簽訂了一份抵押合同，即由攀宏公司將其擁有的一幢價(jià)值為人民幣500萬元的寫字樓作抵押，以擔(dān)保履行付款義務(wù)。該抵押合同于1996年3月15日依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了抵押登記。在飛達(dá)公司正式交貨之前，攀宏公司認(rèn)為該計(jì)算機(jī)系統(tǒng)價(jià)格過高，即電傳要求飛達(dá)公司減少部分價(jià)款。飛達(dá)公司考慮到與攀宏公司的長期合作關(guān)系，即同意按原定價(jià)格的10%減價(jià)，即總價(jià)款減為人民幣216萬元，并正式回電做了答復(fù)，攀宏公司對此予以確認(rèn)。飛達(dá)公司按期交貨并安裝調(diào)試完畢，在其安裝調(diào)試期間，計(jì)算機(jī)的市場價(jià)格大跌，攀宏公司在付款期屆滿前再次要求飛達(dá)公司降低價(jià)格，飛達(dá)公司拒不同意。為此，攀宏公司在付款期屆滿之后拒不付款，雙方發(fā)生爭議。飛達(dá)公司多次與攀宏公司協(xié)商無效，遂起訴至人民法院。請求事項(xiàng)：（1）判令攀宏公司立即償還欠款人民幣240萬元及按國家有關(guān)規(guī)定支付違約金人民幣15萬元；（2）如果攀宏公司不能滿足前項(xiàng)請求，即拍賣攀宏公司用于抵押的寫字樓，以抵償欠款及違約金。人民法院在查證上述事實(shí)的基礎(chǔ)上，還查明：攀宏公司為向銀行貸款人民幣250萬元而將同一幢寫字樓用于抵押以作為償還貸款及利息的擔(dān)保，并于1996年3月8日辦理了有關(guān)抵押登記手續(xù)；該幢寫字樓經(jīng)評估實(shí)現(xiàn)變現(xiàn)價(jià)值為人民幣360萬元。

根據(jù)本例提供的事實(shí)，請回答以下三個(gè)問題：

1．飛達(dá)公司請求攀宏公司償還欠款人民幣240萬元是否有合法依據(jù)？請說明理由。

2．如果以攀宏公司用于抵押的寫字樓變現(xiàn)支付擔(dān)保債權(quán)，飛達(dá)公司是否可以從中獲得補(bǔ)償？

為什么？

3．如果攀宏公司和飛達(dá)公司不能通過調(diào)解方式解決本案，人民法院應(yīng)如何處理？

答：1.飛達(dá)公司請求攀宏公司償還人民幣240萬元沒有合法的依據(jù)，只能按確認(rèn)的216萬元和違約金。

2、應(yīng)按抵押順序先清償銀行的貸款及利息；然后再清償飛達(dá)公司的債權(quán)；因?yàn)殂y行是在1996年3月8日辦理了有關(guān)的抵押登記手續(xù)，而飛達(dá)公司是在1996年3月15日才按規(guī)定辦理抵押登記手續(xù)。

3、判令攀宏公司償還飛達(dá)公司人民幣216萬元及違約金。廣告法和反不正當(dāng)競爭法案例分析 【案例一】

某市郵電局在其營業(yè)大廳內(nèi)張貼一則通告。通告規(guī)定：凡在市郵電局安裝電話的用戶，一律到省郵電器材集團(tuán)恒達(dá)公司（系市郵電局下屬企業(yè)）購買電話機(jī)；用戶在辦理裝機(jī)手續(xù)時(shí)須先交電話機(jī)款，否則不予辦理。此規(guī)定從1995年5月16日起執(zhí)行。問：

1．該市郵電局的行為是否合法？為什么？

2．若違法，該如何處理？

答：

1、不合法，屬于不正當(dāng)競爭搭售行為。

2、按《反不正當(dāng)競爭法》的第23條的規(guī)定進(jìn)行行政處罰。

【案例二】

某快餐店為促銷，在大眾媒介上宣傳稱：凡在1996年3月1日~3月15日期間來本店就餐的顧客，都能獲得驚喜——精美禮品一份；若想知道是什么驚喜，請?jiān)谏鲜銎谙迊肀镜昃筒汀?月12日，顧客王某一家來該店就餐，詢問可獲得什么禮品，被告知必須先消費(fèi)滿50元，然后在吃完離店時(shí)憑收銀條領(lǐng)取獎(jiǎng)品一份。于是王某一家購買了價(jià)值55元的食品。等他們吃完去領(lǐng)禮品時(shí)，又被告知最后一份禮品剛剛發(fā)完，沒有了。雙方遂發(fā)生爭執(zhí)，王某一家認(rèn)為快餐店欺詐消費(fèi)者，實(shí)際做法與廣告不符；而快餐店店員認(rèn)為是王某運(yùn)氣不好，吃得太慢了，廣告只是為了招攬顧客，本身就不全是真的。問：

1．該快餐店的廣告違反了《廣告法》的哪些規(guī)定？

2．快餐店應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任？

答：

1、快餐店違反了廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)的原則；

2快餐店對消費(fèi)者應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

第三篇：保全案例

用公證的“眼睛”破解執(zhí)行法官的難題

——泰安市岱宗公證處 肖文

案例背景：西方法諺“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn),而且應(yīng)當(dāng)以人們看得到的方式得到實(shí)現(xiàn)”。生效裁決書只是紙面的法律，能否最終落到實(shí)處，涉及當(dāng)事人合法權(quán)益是否能實(shí)現(xiàn)。執(zhí)行是訴訟的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，體現(xiàn)司法權(quán)威，關(guān)系法律尊嚴(yán)。二〇一一年十二月泰安市岱宗公證處根據(jù)當(dāng)事人泰山石膏股份有限公司的申請，征得泰安市岱岳區(qū)人民法院的同意后，對一起特殊刑事案件涉案物品辦理了保全證據(jù)公證，破解了法院執(zhí)行工作的新難題，解除了利害關(guān)系人雙方的后顧之憂，避免了矛盾沖突，化解了執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，取得了圓滿的社會(huì)效果。

分析與辦證： 一、一起由瘋狂癡迷引發(fā)的挪用公款案。二〇一一年十二月十四日，泰安市岱宗公證處接到了市岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行局孫修凱法官焦急的咨詢電話，詢問一起特殊刑事案件的涉案物品能否辦理證據(jù)保全公證？本來公證負(fù)責(zé)訴前保全，法院負(fù)責(zé)訴訟保全，兩者職權(quán)明確，涇渭分明。法官要求公證處介入保全刑事案件物證，接待公證員頓時(shí)感到大惑不解。通過交流，公證員逐步了解到整個(gè)事情的來龍去脈。

原來泰山石膏股份有限公司職工趙某瘋狂癡迷于近些年興起的所謂“傻子買，傻子賣，還有一幫傻子在期待”古董淘寶熱潮。明末清初文學(xué)家張岱的《陶庵夢憶》卷四說：“人無癖不可與交，以其無深情也。人無疵不可與交，以其無真氣也?！钡w某玩物成癡之癖，自二〇〇九年十一月以來利用擔(dān)任公司駐聊城辦事處業(yè)務(wù)員，負(fù)責(zé)公司區(qū)域貨款結(jié)算的便利條件，先后多次挪用公司貨款共計(jì)五十余萬元，在波譎云詭的古董市場購買了大量古玩、書法，據(jù)辦案公安人員統(tǒng)計(jì)：趙某挪用公款共計(jì)購買古董八十八件，書法九幅。

事發(fā)后，趙某無力償還巨額欠款，于二〇一一年八月被岱岳區(qū)人民法院判除有期徒刑刑五年，涉案部分物品（書法作品）被公安機(jī)關(guān)查封移送法院，大部分古玩因鑒定、識別、保管存在巨大潛在風(fēng)險(xiǎn)，公安部門并沒有查封，而是對涉案物品清點(diǎn)數(shù)量，整體拍照取證后，繼續(xù)存放在犯罪分子家中。案件終結(jié)后，受害方泰山石膏股份有限公司多次要求原審法院——岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行判決，追繳公款。罪犯趙某表示已無法償還巨額公款，受害方要求執(zhí)行變賣涉案物品。

二、借助公證的“眼睛”監(jiān)督司法執(zhí)行。岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行局孫法官是一位從事執(zhí)行工作十三年的資深執(zhí)行員，他風(fēng)趣而又認(rèn)真地說：“在執(zhí)行崗位上咱也算老資格了，咱執(zhí)行過錢，執(zhí)行過車；執(zhí)行過林地和土地；還執(zhí)行過房產(chǎn)和家具，卻從來沒有執(zhí)行過大批量的古玩和書法。執(zhí)行工作稍有疏忽，就有可能造成古董珍玩的損壞、丟失，甚至被利害關(guān)系人指責(zé)成徇私掉包、偷梁換柱。”為此，他向院領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)要求公證介入，監(jiān)督法院執(zhí)行。為防止涉案物品被偷換、損壞、轉(zhuǎn)移，并鑒于泰安當(dāng)?shù)責(zé)o正規(guī)資質(zhì)的古董評估鑒定機(jī)構(gòu)，岱岳區(qū)法院研究決定對涉案物品進(jìn)行司法執(zhí)行，交受害單位暫時(shí)保管，待趙某出獄后協(xié)商處理。為避免執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，同意辦理保全證據(jù)公證，用公證的“眼睛”監(jiān)督司法執(zhí)行。

長期以來“執(zhí)行難”問題始終困擾著人民法院，群眾意見大，社會(huì)關(guān)注度高。得不到執(zhí)行的裁判被戲稱為法院的“法律白條”，極大地影響了司法的公信度。中共最高人民法院黨組一九九九年五月十八日的《關(guān)于解決“民事執(zhí)行難”問題的報(bào)告》中,將民事執(zhí)行難歸結(jié)為四點(diǎn):“被執(zhí)行人難找、被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難尋、協(xié)助執(zhí)行人難求、應(yīng)執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難動(dòng)。”最高法院

認(rèn)為：“解決人民法院‘執(zhí)行難’問題，關(guān)系到司法公正的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到維護(hù)社會(huì)主義法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，關(guān)系到人民群眾對黨和國家的信任，關(guān)系到國家改革、發(fā)展、穩(wěn)定的大局?！?/p>

中共中央關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)《中共最高人民法院黨組關(guān)于解決人民法院“執(zhí)行難”問題的報(bào)告》的通知指出：“確保人民法院依法執(zhí)行生效的法律文書，是貫徹落實(shí)黨的十五大提出的依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家基本方略的重要內(nèi)容，是保障社會(huì)信用關(guān)系和商品交易安全，保證社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定不可缺少的重要條件?！逼平鈭?zhí)行難問題已上升到“講政治”、“ 講黨性”的高度。公證的“眼睛”是否準(zhǔn)確、明亮，關(guān)系著司法的嚴(yán)肅、社會(huì)的和諧。

三、關(guān)于公證“眼睛”的爭議。公證介入司法執(zhí)行工作，是人民司法接受社會(huì)監(jiān)督的表現(xiàn)，這本身不是什么雷人的新聞。泰安市岱宗公證處多年來先后辦理過泰安市中級人民法院違章建筑拆遷公證，泰山區(qū)人民法院收回租賃飯店執(zhí)行公證及岱岳區(qū)人民法院以房頂債執(zhí)行公證，但公證介入司法機(jī)關(guān)刑事案件涉案古董珍玩執(zhí)行，全國還是首例。對于這件復(fù)雜稀奇的執(zhí)行公證申請，公證處立刻召開疑難業(yè)務(wù)分析會(huì)。研討會(huì)上關(guān)于公證“眼睛”能否介入這起特殊的司法執(zhí)行案件以及如何介入執(zhí)行的問題引發(fā)了不同的爭議。

首先，對公證能否介入司法執(zhí)行案件存在爭議。個(gè)別公證員認(rèn)為：雖然全國乃至我處都曾辦理過執(zhí)行證據(jù)保全，但公證介入司法執(zhí)行，辦理證據(jù)保全的法律依據(jù)不足，法理根據(jù)不充分。《公證法》第十一條第九項(xiàng)規(guī)定的公證業(yè)務(wù)是“保全證據(jù)”，全國人大法工委編的《公證法釋義》一書對“保全證據(jù)”的業(yè)務(wù)范圍解釋不明確，加之公證權(quán)監(jiān)督司法權(quán)無法理依據(jù)，如果利害關(guān)系人提出異議，公證機(jī)構(gòu)可能會(huì)陷于被動(dòng)局面。多數(shù)公證員認(rèn)為：訴前證據(jù)保全和訴訟證據(jù)保全只是理論上的分類。“保全證據(jù)”公證無論是《公證法》還是《公證法釋義》均未區(qū)分成訴前保全和訴訟保全。對民事訴訟證據(jù)，公證保全無法律上的障礙。另外，“一切權(quán)力皆需監(jiān)督”是法理基本原則?！稇椃ā返诙邨l規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！狈ㄔ簣?zhí)行權(quán)從理論上講，并不是司法審判權(quán)，而是司法行政權(quán)。公證監(jiān)督司法行政執(zhí)行，法理上無理論限制。

其次，關(guān)于公證辦理古董證據(jù)保全是否適格存在爭議。部分公證員提出：公證員只是法律技術(shù)專家，并不是古董鑒賞行家。古玩物品霧里看花，真假難辨，辦理古董證據(jù)保全存在專業(yè)技術(shù)障礙。多數(shù)公證員的主流意見是：辦理古董證據(jù)保全是對古玩數(shù)量、外表特征的保全，不是對古董真?zhèn)渭皟r(jià)值的技術(shù)鑒定。公證員只要掌握基本古董常識，在保全時(shí)能對古玩的名稱、數(shù)量、外在特征進(jìn)行寫實(shí)性描述即可預(yù)防糾紛。法官不得拒絕裁判、執(zhí)行官不得拒絕執(zhí)行都是基本法理，同樣公證員也不得以是行業(yè)首例業(yè)務(wù)就拒絕辦理。

最后，關(guān)于該項(xiàng)公證申請人存在不同意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：公證的申請人應(yīng)當(dāng)是法院。因?yàn)楸竟C事項(xiàng)是法院執(zhí)行局提出的，法院是公證當(dāng)事人。另外一種相反觀點(diǎn)認(rèn)為：公證的申請人應(yīng)當(dāng)是受害人泰山石膏股份有限公司，而不是法院?！豆C法》第三十一條第二項(xiàng)規(guī)定“當(dāng)事人與申請公證的事項(xiàng)沒有利害關(guān)系的”公證機(jī)構(gòu)不予辦理公證。全國人大法工委編的《公證法釋義》指出：利害關(guān)系“在公證法中，則是指某一公證事項(xiàng)會(huì)導(dǎo)致相關(guān)主體權(quán)利（義務(wù)）的增加與減少的關(guān)系?！薄皩?shí)質(zhì)是利益關(guān)系。”雖然本公證咨詢電話是岱岳區(qū)人民法院撥打的，但本案涉及保全的古玩與法院無直接和間接的利益關(guān)系，古董的存毀、偷換、轉(zhuǎn) 2

移與泰山石膏股份有限公司有直接的利益關(guān)系，故公證申請人應(yīng)當(dāng)是受害人泰山石膏股份有限公司。

經(jīng)過分析論證，統(tǒng)一了認(rèn)識，泰安市岱宗公證處決定采取以下公證措施妥善辦理這起公證事項(xiàng)：

1、指定兩名資深公證員辦理業(yè)務(wù)。要求在公證前，根據(jù)岱岳區(qū)法院卷宗中公安經(jīng)偵機(jī)構(gòu)拍攝的現(xiàn)場證據(jù)照片，分析古玩證據(jù)保全可能涉及的古董種類，公證員要了解掌握瓷器、陶器、青銅器等古董常識。

2、對整個(gè)保全過程進(jìn)行錄像，對單個(gè)古董物品進(jìn)行全方位攝像取證。

3、為防止古玩在運(yùn)輸途中破損，要求申請人準(zhǔn)備充足的膠帶、紙箱及泡沫包裝紙。

四、第三只眼睛看執(zhí)行——權(quán)衡各方利益的和諧執(zhí)行。本案司法執(zhí)行主體是岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行局，案件涉及受害單位泰山石膏股份有限公司、罪犯趙某及趙某家屬等多方關(guān)系人利益。為保證執(zhí)行順利，公證員與孫法官協(xié)商，決定先由法院出面與在監(jiān)獄服刑的趙某溝通，告知法院決定對涉案物品進(jìn)行執(zhí)行的裁定內(nèi)容及申請公證監(jiān)督執(zhí)行的工作方案；其次，將與趙某溝通的結(jié)果告知其妻子華某，爭取華某配合執(zhí)行；最后，由公證處提供先進(jìn)的3D立體攝像機(jī)對現(xiàn)場物品進(jìn)行錄像攝像保全。

二〇一一年十二月十五日上午，三路人員按照協(xié)商分工，分頭行動(dòng)。一路是岱岳區(qū)法院的兩位執(zhí)行法官，他們攜帶工作證件來到泰安市監(jiān)獄，向趙某宣讀了執(zhí)行裁定，為打消趙某的顧慮，告知將由利害關(guān)系人泰山石膏股份有限公司申請保全證據(jù)公證，對執(zhí)行過程進(jìn)行公證監(jiān)督。另一路是泰山石膏股份有限公司的工作人員，他們守候在趙某家樓下，發(fā)現(xiàn)趙某妻子的行蹤及時(shí)與法官溝通。最后一路是公證人員，兩位資深公證員辦理完公證受理手續(xù)后，攜帶高清攝像設(shè)備在工作單位等待出發(fā)會(huì)合的消息。

雖然已是嚴(yán)冬，但執(zhí)行的那天上午，陽光卻明媚燦爛。十點(diǎn)二十分一個(gè)好消息傳來，法官已做通了趙某的思想工作。趙某在聆聽了執(zhí)行法官的細(xì)心解釋后，毫無疑義地在司法告知筆錄上簽了名，同意了法院的執(zhí)行工作方案；十點(diǎn)三十分另一個(gè)好消息接踵而至，申請人已查明趙某妻子華某的生活規(guī)律，每天中午十二點(diǎn)二十分準(zhǔn)時(shí)回家為孩子做飯。三路人員按照約定時(shí)間，十一點(diǎn)三十分在泰安市溫泉東路的趙某家樓下集合。

在眾人的期待中，十二點(diǎn)二十分到了，但趙某妻子沒有按往常的規(guī)律現(xiàn)身，大家興奮的心情開始降溫。繼續(xù)等待二十分鐘，仍然沒有發(fā)現(xiàn)華某的蹤跡。人們開始緊張起來。經(jīng)過法院與各方溝通，緊急分析，認(rèn)為：

一、因參加執(zhí)行的人員與趙某妻子均不認(rèn)識，走漏風(fēng)聲的可能性不大。

二、既然不認(rèn)識華某，那她并不知當(dāng)日執(zhí)行的情況，故意躲避，對抗執(zhí)行的可能性也不大。

三、華某只是一個(gè)百貨超市的普通員工，無論是趙某還是華某，他們的家庭背景簡單，沒有抗拒司法執(zhí)行的能量。結(jié)論是：華某可能遇到特殊情況，無法按正常時(shí)間回家。

上午晴朗的天氣也開始了變化，凜冽料峭的北風(fēng)漸漸刮起，順著五岳至尊泰山的高大山體呼嘯而下。工作人員焦急地在路邊徘徊等待。執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)豐富的孫法官果斷地決定找華某工作單位的負(fù)責(zé)人了解情況。在某百貨超市經(jīng)理的辦公室，關(guān)于華某的行蹤得到了答案。原來超市的會(huì)計(jì)請假，華某被超市經(jīng)理臨時(shí)安排去外地送貨收款，下午三點(diǎn)才能回來。大家緊張的心情開始放松下來。

三點(diǎn)到了，并沒有華某的身影出現(xiàn)，三點(diǎn)半過了，仍然不見華某。時(shí)間在一分一秒地流失，大家的心情開始重新緊張起來。趕緊去華某工作的超市詢問，超市經(jīng)理與華某聯(lián)系后答 3

復(fù)：“唉！她（華某）不熟悉結(jié)算業(yè)務(wù)，貨款結(jié)算出了點(diǎn)問題，可能晚兩三個(gè)小時(shí)回來?！庇谑谴蠹依^續(xù)在原地耐心地等待，堅(jiān)持，在瑟瑟的寒風(fēng)中守候者期望的結(jié)果。天色慢慢暗淡下來，泰山雄偉的山體籠罩上夜色的幕紗，山風(fēng)沉呤依舊，山城燈火闌珊。

二〇一一年十二月十五日晚六時(shí)，趙某的妻子才匆匆地趕回家中。當(dāng)看到聚集在其家門樓下的七八個(gè)工作人員時(shí)，華某表情詫異，聽清法官的來意后，她的情緒馬上激動(dòng)起來。“他（趙某）不管家，不顧家。挪用公司的錢，亂買雜七雜八的玩意，自作自受。他的事我不管?！背林暇毜膶O法官立刻開始對華某進(jìn)行耐心仔細(xì)的解釋說明：“首先，配合法院司法執(zhí)行，是每個(gè)公民應(yīng)盡的法律義務(wù)，抗拒執(zhí)行會(huì)受到法律的嚴(yán)厲制裁。再者，本次執(zhí)行標(biāo)的僅限于罪犯趙某的涉案物品，執(zhí)行裁定內(nèi)容及工作方案告知了趙某，本人已表示同意配合執(zhí)行。而且趙某的案件，新聞媒體先前進(jìn)行了大量報(bào)道，涉案物品如果繼續(xù)存放在家中，會(huì)引起貪婪者的覬覦，對家庭容易引發(fā)安全隱患。”

細(xì)致耐心的思想工作歷經(jīng)了半個(gè)小時(shí)，華某表示同意配合執(zhí)行，但她向?qū)O法官提出了兩個(gè)涉及個(gè)人尊嚴(yán)及家庭安寧的特殊要求：

一、要尊重照顧她及家人的面子，司法執(zhí)行不得身著制服，引人注目，也不得大張旗鼓，驚動(dòng)四鄰。

二、因家中有重病的老人及年幼的孩子，執(zhí)行不得驚嚇著老人和孩子。另外，法院必須在短時(shí)間內(nèi)執(zhí)行完涉案物品。執(zhí)行法官與公證員進(jìn)行了協(xié)商，為了實(shí)現(xiàn)人性化執(zhí)行，對華某的合理要求全部同意。法官和公證員有的更換便服，有的迅速將身上的標(biāo)識徽章摘除，警車立刻啟動(dòng)撤離執(zhí)行現(xiàn)場，工作人員進(jìn)出安靜有序。

按照事先協(xié)商的工作分工，法院負(fù)責(zé)對涉案物品進(jìn)行登記、封存，公證員對涉案物品進(jìn)行核對、攝像。公證員首先對趙某家中涉案古董進(jìn)行整體攝影、錄像，然后進(jìn)入法院執(zhí)行登記程序。面對博古架上花花綠綠，琳瑯滿目的壇壇罐罐，執(zhí)行法官眉頭緊鎖，愁楚不語。原來對眼前稀奇怪誕的古董珍玩，無人能準(zhǔn)確說出名稱；另外，法院使用的是制式封條，封條是白紙，黑色宋體加粗字文字，豎排書寫，封條尺寸規(guī)格長三十八厘米、寬十一厘米 ；而面前的古董玩物，高的花瓶近一米，小的酒杯高不足十厘米，統(tǒng)一規(guī)格的法院制式封條無法適用；再者，斑駁陸離、布滿塵土的瓶瓶罐罐有的口沿有殘缺疵口，有的瓶身有縫隙裂痕，如何完整無損的保全裝箱也成了一個(gè)大難題。

“這是玉琮，那是三足鬲（注：商周時(shí)的一種炊具）；這個(gè)是彩陶罐，那個(gè)是粉彩瓷瓶?！毖矍暗墓哦渫婀C員多數(shù)能一一道出，孫法官對公證員的解說驚異不解，現(xiàn)場的公證員卻平靜地說：“事先處里要求強(qiáng)化學(xué)習(xí)古董基本常識，所以有了大概了解。”法官高興地緊握住公證員的手，“太好了，登記的問題基本解決了；證據(jù)的固定、運(yùn)輸能否幫忙想想辦法？”孫法官急切地詢問道?！澳呛棉k。首先，先由法院對能說出名稱的古玩按實(shí)登記，對不知名稱的古董進(jìn)行寫實(shí)性描述登記，事后由公證處根據(jù)影像資料，進(jìn)行核準(zhǔn)、校正、記錄。其次，因?yàn)楝F(xiàn)場的物品大小規(guī)格不一，具體個(gè)件的固定、封粘，可使用公證處的封條編號確定。公證封條無規(guī)格限制，長短不等，自由裁量，可以量體裁衣。最后，對古董編號固定后，使用膠帶將封條編號與古玩纏裹，外包泡沫塑料防止破損。執(zhí)行物品裝箱后，法院在包裝箱外體粘貼封條保全。”公證員娓娓道來，“證據(jù)保全還是公證處專業(yè)啊！”法官由衷地稱贊說。

協(xié)商完畢，既分工又配合的執(zhí)行工作開始了。首先，由公證員小心翼翼地將博古架上的古玩依次取下，執(zhí)行法官對物品進(jìn)行逐個(gè)登記，公證員進(jìn)行仔細(xì)核對幫助確認(rèn)名稱。每一件 4

瓷器、紫砂物品都要查明有無款識，對青銅器物則查看有無銘文。第一件取下的是青花白地囍字纏枝紋飾罐，接下來的是青花白地纏枝紋飾壺、粉彩仕女杯、白地粉彩牡丹瓶‥‥‥。對于暫時(shí)不知名稱的古董奇物，則描述特征，準(zhǔn)備事后核實(shí)。例如，對一件青銅器物，公證員與法官的意見不一致，法官記錄的是浞爐（夜壺），公證員則認(rèn)為是三足鼎，由于時(shí)間緊迫，擱置爭議，事后再由公證員查閱資料具體核實(shí)。其次，公證員使用3D立體攝像機(jī)對所有古玩器物正面、反面及底部進(jìn)行全方位攝像取證。最后，根據(jù)物品的大小用不同規(guī)格的公證處封簽標(biāo)號封存，使用泡沫紙包裝，纏粘膠帶固定，謹(jǐn)慎裝箱封存。整個(gè)過程歷時(shí)二個(gè)半小時(shí)，八十余件古玩器物無一破損。九點(diǎn)鐘后，身上沾滿塵土的法官與公證員靜悄悄地走出華某的家，雖然室外寒風(fēng)刺骨，但大家都感到了成功的喜悅。法院與公證機(jī)構(gòu)首次合作對古董物品的司法執(zhí)行證據(jù)保全，過程是一波三折，結(jié)果卻是平穩(wěn)順利。

俗話說：“臺(tái)上十分鐘，臺(tái)下十年功?！北敬巫C據(jù)保全雖告一段落，但故事仍然沒有結(jié)束，公證員的工作才剛剛拉開序幕。公證員與法官將保全的古玩器物安全護(hù)送到暫時(shí)保管地——泰山石膏股份有限公司倉庫時(shí)，時(shí)間已到深夜十點(diǎn)。臨分手時(shí)，孫法官緊握公證員的手說：“今天法院的執(zhí)行工作在公證處的協(xié)助下，已順利完成。但趙某還有一批書法墨寶被市公安局岱岳分局封存轉(zhuǎn)交到法院，刑庭的同志已敦促多次，要求執(zhí)行移交，請一并公證保全后轉(zhuǎn)交申請人保管。此外，執(zhí)行工作要想追求圓滿，執(zhí)行卷宗中必須收錄公證書。拜托公證員同志辛苦一下，希望能盡快見到《公證書》。”二〇一一年十二月二十日公證員來到泰安市岱岳區(qū)人民法院，對公安局封存轉(zhuǎn)交到法院的趙某案件證據(jù)--書法（九幅)進(jìn)行了現(xiàn)場拍照、編號、封存。

承載著法官的期望，公證員開始了緊張地首例古董證據(jù)保全公證書的制作工作。首先第一步，刻錄光盤，沖洗照片。將公證員現(xiàn)場拍攝的3D錄像刻錄成光盤三張；把二〇一一年十二月十五日趙某家中古董現(xiàn)場照片篩選沖印出三套，每套一百四十四張；對十二月二十日在岱岳區(qū)人民法院拍攝的涉案書法照片沖洗遴選出三套，每套三十三張。其次第二步，對照片區(qū)分粘連。將照片按照保全登記編號順序粘連到A4紙張上，共計(jì)三份，每份六十六頁。第三步，根據(jù)現(xiàn)場三D錄像及照片，查閱相關(guān)資料，核查確認(rèn)名稱。公證員對岱岳區(qū)人民法院《查封、扣押財(cái)產(chǎn)清單》（一份共計(jì)五頁）中的物品名稱進(jìn)行了細(xì)致核對，對其中原物有殘損的古玩進(jìn)行記錄注明，對登記不正確的古玩名稱進(jìn)行了糾正，例如法官記錄是“浞爐”（夜壺）的一件物品，公證員查詢資料確定正確名稱是“三足鳥獸盉”（注：商周時(shí)的一種酒具），核對后制作《物品登記核對清單》一份共計(jì)八頁。

經(jīng)過公證統(tǒng)計(jì)核對，本次保全的趙某涉案古玩物品共計(jì)如下：

1、瓷器、陶器類物品。包括：青花白地囍字纏枝紋飾罐、青花白地纏枝紋飾壺、青花白地紋飾瓶、帶款識粉彩仕女杯、青花白地纏枝紋飾缸、有款識綠地法郎磁碗及瓷壺、帶款識荷花粉彩瓷瓶、荷花鼻煙壺、粉彩瓷盒、有款白地粉彩牡丹瓷瓶、白地粉彩仕女瓷瓶、青花白地纏枝紋飾磁盤、青花白地蝴蝶花卉紋飾瓷瓶、青花白地人物瓷瓶、青花白地景物瓷瓶、童子戲蓮瓷罐、陶制人馬俑、仕女陶俑、掛釉褐色陶罐、原始彩繪陶罐等，共計(jì)七十八件。

2、青銅器類物品。包括：三足鬲、三足鳥獸盉，共計(jì)二件。

3、書畫類物品。包括歐陽中石書法等，共計(jì)九件。

4、玉器雜項(xiàng)類物品。包括：玉琮、雙獅戲球擺件、獅子擺件、褐色壽星人物擺件、硯臺(tái)、竹筒、獸牙等，共計(jì)八件。公證員制作完成的整套公證書一共八十二頁，完整地記錄保全了一起由瘋 5

狂癡迷古董淘寶引發(fā)的刑事案件物證證據(jù)。

社會(huì)效果：法院執(zhí)行工作中引進(jìn)公證監(jiān)督的做法，在民事執(zhí)行案件中數(shù)量較多，公證保全介入刑事執(zhí)行案件則較為罕見。公證無論是辦理訴訟證據(jù)保全還是執(zhí)行證據(jù)保全均存在著不同爭議?！度嗣穹ㄔ簣?bào)》刊登的章鳴林、徐文杰的《執(zhí)行可否邀公證人員到場公證》一文說：“在公證執(zhí)行中，公證機(jī)關(guān)不是對具有裁判性的執(zhí)行決定進(jìn)行公證，而是對法院的具體執(zhí)行行為進(jìn)行公證。這種具體執(zhí)行行為屬于一種實(shí)施權(quán)，不具有司法權(quán)的特性，具有行政（執(zhí)法）權(quán)的色彩。因此，這種做法并未與現(xiàn)行的法律規(guī)定及執(zhí)行的法理特征相悖?！薄坝晒C機(jī)關(guān)在場見證法院的執(zhí)行行為，并以公證機(jī)關(guān)的名義對執(zhí)行過程出具公證文書，是對執(zhí)行員的執(zhí)法行為進(jìn)行一種監(jiān)督，體現(xiàn)法院執(zhí)行工作的公正性；而更具有實(shí)際意義的是起到一個(gè)證明作用，能夠有效地防止被執(zhí)行人事后以財(cái)物缺損為由責(zé)難法院，阻礙執(zhí)行。事實(shí)上，這種公證執(zhí)行的做法在實(shí)踐中已進(jìn)行了嘗試，起到了很好的效果，有力地保證了執(zhí)行工作的順利進(jìn)行，同時(shí)也提升了法院執(zhí)行工作的公信力?！?/p>

中國法院網(wǎng)的一篇《引入公證機(jī)構(gòu)+人性化操作 法院巧解執(zhí)行難》的文章稱：“長期以來在執(zhí)行工作中始終有一個(gè)難題困擾著執(zhí)行法官。在有些執(zhí)行財(cái)產(chǎn)較多的案件中，被執(zhí)行人在執(zhí)行過程中對相關(guān)的財(cái)產(chǎn)不提異議，甚至也在財(cái)產(chǎn)清單上簽了字，但事后卻又對財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、品質(zhì)提出異議，并以此作為向執(zhí)行法官發(fā)難的理由?！薄敖柚谌搅α浚üC保全）執(zhí)行工作更加透明、公正?！?/p>

泰安市岱宗公證處辦理的這起全國首例司法執(zhí)行古董證據(jù)保全，公證員既大量運(yùn)用法理知識、公證職業(yè)技巧，又靈活借助古玩專業(yè)技能，并且通過公證的“眼睛”見證了一起充分權(quán)衡各方利益的人性化、和諧執(zhí)行的全過程。事實(shí)證明，公證行業(yè)經(jīng)過三十余年的經(jīng)驗(yàn)積淀，辦理保全證據(jù)公證已形成了成熟的經(jīng)驗(yàn)。司法執(zhí)行實(shí)務(wù)引入公證保全，能借助“第三方的眼睛”對司法執(zhí)行進(jìn)行全方位的監(jiān)督、證明。本案公證辦結(jié)后，當(dāng)看到一摞厚厚的公證書時(shí)，孫法官高興地說：“公證介入司法執(zhí)行真是一件好事情?。」C機(jī)構(gòu)辦理證據(jù)保全，既證明力強(qiáng)又方法靈活，措施多樣?；饬嗣?，預(yù)防了糾紛。申請人、被執(zhí)行人、人民法院三方都滿意，幫助法院實(shí)現(xiàn)了和諧執(zhí)行。”

泰安市岱宗公證處

二〇一二年二月

附件：

一、《公證書》

公 證 書

（2011）泰岱宗證民字第 1016號 申請人：泰山石膏股份有限公司，住所地泰安市岱岳區(qū)大汶口。營業(yè)執(zhí)照注冊號***。

法定代表人：賈同春，職務(wù)：董事長。

委托代理人：孫啟賦，男，一九七六年七月五日出生，住址山東省泰安市岱岳區(qū)祝陽鎮(zhèn)宋家莊村223號，公民身份號碼***677。

公證事項(xiàng)：保全證據(jù)

申請人泰山石膏股份有限公司因原職工趙X挪用公款職務(wù)侵占案，需向岱岳區(qū)人民法院申請保全趙強(qiáng)挪用公款所購買的古董、字畫。為預(yù)防糾紛，特委托代理人孫啟賦于二〇一一年十二月十五日來到我處，申請保全證據(jù)公證。申請人的公證申請得到了岱岳區(qū)人民法院的批準(zhǔn)。

根據(jù)《中華人民共和國公證法》的規(guī)定，本公證員及公證人員姚繼明與岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行員孫修凱、楊德敏、申請人的代理人孫啟斌于二〇一一年十二月十五日晚來到泰山區(qū)溫泉路東區(qū)X號樓1單元102室趙X家。岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行員孫修凱向趙X妻子華X宣讀了《執(zhí)行裁定書》，并說明本次執(zhí)行已征求被執(zhí)行人趙X同意，執(zhí)行標(biāo)的以泰安市公安局岱岳分局現(xiàn)場拍照證據(jù)為準(zhǔn)。華X同意協(xié)助執(zhí)行。公證員與岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行員對趙X家中，趙X妻子華X指認(rèn)的與本案有關(guān)的古董進(jìn)行了現(xiàn)場拍照、編號、封存。岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行員對封存物品進(jìn)行了登記，書記員楊德敏制作《查封、扣押財(cái)產(chǎn)清單》一份共計(jì)五頁（內(nèi)容見附件1）。公證員對登記名單進(jìn)行了核對，并制作《物品登記核對清單》一份共計(jì)八頁（內(nèi)容見附件2）。岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行員對封存物品包裝箱進(jìn)行了密封。保全物品存放于泰山石膏股份有限公司。公證人員姚繼明現(xiàn)場拍攝照片一百四十四張（內(nèi)容見附件3），對保全現(xiàn)場進(jìn)行了錄像，刻制光盤三張。其中的兩張公證處進(jìn)行密封后交泰山石膏股份有限公司保管。

本公證員及公證人員姚繼明與申請人的代理人孫啟斌于二〇一一年十二月二十日來到泰安市岱岳區(qū)人民法院。岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行員孫修凱向公證員出示了執(zhí)行裁定書，執(zhí)行標(biāo)的以泰安市公安局岱岳分局封存轉(zhuǎn)交法院的證據(jù)為準(zhǔn)。公證人員在岱岳區(qū)人民法院刑庭對泰安市公安局岱岳分局封存轉(zhuǎn)交法院的證據(jù)--7

書法（九幅)進(jìn)行了現(xiàn)場拍照、編號、封存。岱岳區(qū)人民法院執(zhí)行員對封存物品包裝箱進(jìn)行了密封、登記，書記員楊德敏制作《查封、扣押財(cái)產(chǎn)清單》一份一頁（內(nèi)容見附件4）。公證員對泰安市公安局岱岳分局封存轉(zhuǎn)交法院的證據(jù)進(jìn)行了核對。保全物品存放于泰山石膏股份有限公司。公證人員姚繼明現(xiàn)場拍攝照片三十三張（內(nèi)容見附件5）。

公證人員姚繼明對本保全公證兩次工作過程制作了《工作記錄》兩份各一頁（內(nèi)容見附件6），申請人孫啟賦簽名予以確認(rèn)。

茲證明與本公證書相粘連的《查封、扣押財(cái)產(chǎn)清單》的復(fù)印件、《物品登記核對清單》的復(fù)印件及《工作記錄》的復(fù)印件與原件均相符。原件上在場人的簽名均屬實(shí)。

附件：

1、《查封、扣押財(cái)產(chǎn)清單》復(fù)印件一份計(jì)五頁。

2、《物品登記核對清單》復(fù)印件一份計(jì)八頁。

3、照片共計(jì)一百四十四張。

4、《查封、扣押財(cái)產(chǎn)清單》復(fù)印件一份計(jì)一頁。

5、照片共計(jì)三十三張。

6、《工作記錄》復(fù)印件二件各一頁。

中華人民共和國山東省泰安市岱宗公證處

公證員 肖 文 二〇一一年十二月二十八日

第四篇：小企業(yè)擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)分析案例

小企業(yè)擔(dān)保貸款風(fēng)險(xiǎn)分析案例

一、授信基本情況

（一）借款人基本情況

借款人A公司成立于2001年3月，注冊資本為1000萬元，法定代表人羅生，屬有限責(zé)任公司。主營業(yè)務(wù)范圍為服裝鞋帽、皮具、針紡織品、文體用品、日用百貨、化工原料銷售等，是一家專門代理中、高檔男女服飾的品牌代理銷售公司。借款人A公司已于2006年03月06日已被工商部門核準(zhǔn)注銷登記。借款人停止了經(jīng)營活動(dòng)。

（二）擔(dān)保人基本情況

保證人B公司成立于2002年11月15日，注冊資金為3500萬元，法定代表人張生，企業(yè)性質(zhì)為有限責(zé)任公司。該司主營業(yè)務(wù)為汽車制造、銷售、建材批發(fā)零售等。

（三）授信發(fā)放情況

2004年8月，我行與A續(xù)簽了2000萬元授信額度，并分別簽訂編號為2004借字第24、31、34號及2005借字第12號借款合同各一份。依合同約定借款人分次向我行借款300萬元、1000萬元、300萬元、200萬元。

2004年8月，我行與B公司簽訂保證合同，約定B公司為A公司與我行簽訂的授信額度為2000萬元項(xiàng)下的、2004年8月20日至2005年8月20日期間所發(fā)生的借款合同的借款人的義務(wù)提供連帶責(zé)任保證。

上述借款共計(jì)1800萬元于2005年9月分次到期后，A公司除償還部分本息外，截止2008年6月，尚欠借款本金1580萬元未能按時(shí)償還。

二、追索情況

（一）決定訴訟

貸款到期后，鑒于A公司未履行還本付息的義務(wù)，經(jīng)辦行委托律師準(zhǔn)備起訴，然而A公司已于2006年3月注銷，已不具有民事主體資格，只能要求A公司股東羅生、祁生承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并到武漢市國土資源管理局等相關(guān)部門對擔(dān)保人B公司的房地產(chǎn)登記等資產(chǎn)情況進(jìn)行了調(diào)查，但均未查詢到其的土地登記情況，因此訴前保全沒能查封土地，逐通過人行系統(tǒng)查詢后凍結(jié)了B公司四個(gè)銀行帳戶19.7萬現(xiàn)金，并于2007年4月25日向市中級人民法院依法起訴了B公司、羅生、祁生（A公司的股東）。

（二）庭審焦點(diǎn)

2004年8月20日，原告與被告A公司先后簽訂編號為2004年借字第24、31、34號及2005年借字第12號借款合同，2004年8月22日原告與被告B公司簽訂保證合同，約定B公司為A公司與原告簽訂的授信額度為2000萬項(xiàng)下、2004年8月20日至2005年8月20日期間所簽訂的借款合同的借款人的義務(wù)提供連帶責(zé)任保證。依合同約定A公司分次向原告借款共計(jì)1800萬于2005年9月分次到期后，A公司除償還部分本息外，截止2007年4月30日尚欠本金1580萬、利息220萬未還。原告請求法院：

1、判令被告B公司立即償還我行本金1580萬元、利息220萬元及2007年4月30日至還清之日止的利息。

2、判令被告羅生、祁生對1580萬元借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

3、判令三被告承擔(dān)本案財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、訴訟費(fèi)及我行為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的其他費(fèi)用。

被告B公司認(rèn)為A公司與原告之間的這1800萬元的借款不是為了經(jīng)營，而是為了償還原告原貸款，是以新貸還舊貸，被告B公司是在不知情的情況下提供的保證，不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

被告羅生辯稱A公司已注銷，股東未分配剩余財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；被告祁

生因未到庭未作答辯。

本案爭議的焦點(diǎn)：

1、原告在授信額度內(nèi)向A公司發(fā)放的1800萬元貸款是否存在著借新還舊，B公司是否應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；

2、被告羅生、被告祁生作為A公司的股東，在A公司注銷后，是否應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

市中院認(rèn)為原告根據(jù)《授信額度協(xié)議》和《借款合同》約定向主債務(wù)人A公司實(shí)際發(fā)放貸款式的過程中，即2004年12月9日分別放款400厄、300萬的第二天，2004年12月10日，A公司的交易流水帳中反映還款600萬元及利息共計(jì)611.68萬元，對此B公司認(rèn)為是借新還舊，原告認(rèn)為這600萬系歸還本案爭議的1800萬以外的其他貸款，但無法提供A公司的分戶帳，用以證明除2004年12月9日貸進(jìn)的700萬元款項(xiàng)A公司未用外，A公司帳上還有下余其他款項(xiàng)還貸的情況，故法院對該筆600萬元的還貸應(yīng)認(rèn)定為是以新貸還舊貸。2005年1月11日，A公司還貸款300萬元及利息共計(jì)30143萬，B公司認(rèn)為是以新貸還舊貸，原告也不能舉證證明A公司分戶帳上資金變化結(jié)合數(shù)額及A公司與其還有另外單項(xiàng)貸款合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，故也認(rèn)定該筆300萬的還款亦應(yīng)認(rèn)定為是以新貸還舊貸。故判決保證人B公司對這兩筆已用作以新貸還舊貸的貸款不應(yīng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，B公司只承擔(dān)向原告償還A公司下欠的借款本金中的680萬元本息的責(zé)任。

關(guān)于被告羅生、祁生作為A公司的股東，在A公司注銷后是否應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題，A公司在2006年3月6日經(jīng)工商登記注銷前，經(jīng)股東會(huì)決議成立了清算組，并于2005年12月3日、4日和11日在武漢晨報(bào)上刊登公告，通知債權(quán)債務(wù)人了結(jié)債務(wù)，法院認(rèn)為根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，羅、祁作為公司股東已履行了自己的義務(wù)，原告未在公告期間主張債權(quán)，在A公司注銷后，羅、祁不再有股東身份的情況下要其承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴請，有事實(shí)及法律依據(jù)，故不予支持。

市中院因此判決：

一、B公司償還借款本金680萬元及至2007年4月30日的利息70.59萬元及至該款項(xiàng)付清之日止的利息；

二、駁回原告的其它訴訟請求。案件受理費(fèi)129826元由被告B公司承擔(dān)77896元、原告承擔(dān)51930元。

經(jīng)辦行對一審判決不服，按時(shí)上訴至省高院，原審代理律師認(rèn)為該案難度大不愿再行代理，經(jīng)辦行重新選聘了律師代理二審，但最終省高院二審結(jié)論是維持了原判。

三、經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)

可見，該案實(shí)為借款人有預(yù)謀的惡意逃債，在辦理借新還舊時(shí)就已經(jīng)有惡意逃債的準(zhǔn)備，并利用經(jīng)辦行貸后管理不到位、法律條款不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)穆┒磥砻獬驕p輕擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任，以此達(dá)到逃廢我行債務(wù)的目的，教訓(xùn)不可謂不深刻，具體分析如下：

（一）無抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)難控

1、借款人為商貿(mào)企業(yè)，而且部分資金用于廣州等外地，一是不便監(jiān)控，二是貸款無實(shí)物資產(chǎn)抵押，為其逃債提供了天然的便利，也給后期追索帶來很大困難。

盡職調(diào)查報(bào)告中“預(yù)計(jì)2003年商業(yè)活動(dòng)中的凈土現(xiàn)金流量大于我行授信額度所占用風(fēng)險(xiǎn)值，故我行對其發(fā)放2000萬授信額度的風(fēng)險(xiǎn)性較小”存在偏差，因?yàn)檫@完全是對借款人持續(xù)經(jīng)營的假設(shè)，如果停止經(jīng)營了呢？這個(gè)沒有考慮；而且A公司僅是商貿(mào)企業(yè)，信用評級竟然評為AA級。

2、擔(dān)保人B公司也是商貿(mào)企業(yè)，且只早于借款人一年成立，年銷售收入3945萬元、凈利潤只有96萬，且在我行還有6000萬授信，以其經(jīng)營情況看自身償債能力著實(shí)有限；而且擔(dān)保人財(cái)產(chǎn)情況不清，既無抵押擔(dān)保，也未在我行開戶，無法實(shí)時(shí)監(jiān)控其資金與經(jīng)營情況，這在后來無法查封土地以迫其履行擔(dān)保義務(wù)得到了體現(xiàn)。

3、借款人用款與還款單據(jù)沒有注明款項(xiàng)性質(zhì)，沒有證明上述900萬不是借新還舊的證據(jù)，導(dǎo)致法院判定擔(dān)保人不承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

（二）未有效約束借款人股東，導(dǎo)致其以公司行為逃脫責(zé)任

按理，該筆授信借款人無資產(chǎn)抵押，那么應(yīng)該落實(shí)擔(dān)保人的抵押，如果也沒有抵押，那么借款人和擔(dān)保人股東應(yīng)提供個(gè)人連帶責(zé)任保證或者個(gè)人資產(chǎn)抵押，但本案兩被告股東均未提供，為其逃避個(gè)人連帶責(zé)任提供了方便，這不失為一大教訓(xùn)。

（三）貸后管理流于形式

1、該筆授信實(shí)際經(jīng)過數(shù)次借新還舊，在借款人無法正常還款的時(shí)候仍然以借新還舊方式延續(xù)授信，通過貸后報(bào)告可見貸后管理完全流于形式，只字未提廣州品牌經(jīng)營情況，情況不明決定難下，故難以及早采取措施，錯(cuò)過最佳清收時(shí)機(jī)。

2、對保證人的擔(dān)保能力不清不楚

保證人經(jīng)營和資產(chǎn)分布情況都不清楚，一是不知道其資金在哪里體外循環(huán)，凍結(jié)了四個(gè)帳戶一共還不到20萬資金，可見對其日常經(jīng)營完全不知情；二是其購買土地進(jìn)行了訴訟也從未提及，這些都應(yīng)是風(fēng)險(xiǎn)觸發(fā)因素，貸后報(bào)告也只字未提，還是位移清收時(shí)調(diào)查才打聽到這個(gè)情況，我行在要求其履行擔(dān)保責(zé)任時(shí)無法查封而陷于被動(dòng)。

不能排除保證人與借款人采取一致行動(dòng)隱匿資產(chǎn)、共同逃債的可能性。

3、借款人破產(chǎn)清算竟毫不知情

2005年7月4日借款人還向我行借出最后一筆貸款200萬元，5個(gè)月后即2005年12月3日、4日和11日在武漢晨報(bào)上3次刊登公告破產(chǎn)清算，期間我行無人知曉，3個(gè)月后在2006年3月6日經(jīng)工商登記注銷，我行仍不知道；在該筆貸款位移清收準(zhǔn)備打官司、訴前調(diào)查時(shí)才得知公司已經(jīng)注銷、擔(dān)保人名下沒有財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致我行訴訟也未達(dá)到預(yù)期目的，最終將會(huì)面臨重大損失。

四、結(jié)論：

1、借新還舊法律風(fēng)險(xiǎn)巨大，我行已經(jīng)改為收回再貸，從法律上堵住了借款人、擔(dān)保人免責(zé)的可能性；

2、中小企業(yè)授信須足額抵押或者提供專業(yè)擔(dān)保公司擔(dān)保，以免債權(quán)落空；

3、通過公司股東個(gè)人連帶責(zé)任保證方式強(qiáng)化約束力，防止以公司行為逃廢債務(wù)；

4、貸后管理制度化、規(guī)范化，防止個(gè)人道德風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致授信風(fēng)險(xiǎn)惡化造成實(shí)際損失；

5、聽說借款人具一定背景，這種背景影響了法院，也影響了我行的判決，故應(yīng)杜絕人情貸款關(guān)系貸款。

貼身并線

二O一一年五月六日

第五篇：擔(dān)保糾紛案例

保與反擔(dān)保糾紛案例分析

一、基本案情 1、1998年10月20日，德潤公司與銀行簽訂《借款合同》，德潤公司向銀行借款2，770萬元。為此，德潤公司需尋求第三方為該次借款提供擔(dān)保措施并簽訂擔(dān)保合同；這些擔(dān)保合同的簽訂并獲得銀行的認(rèn)可是《借款合同》生效的條件之一。

2、集團(tuán)公司與德潤公司的全體股東研究院、宏大公司、煉油廠、工貿(mào)公司（以下也合稱“德潤公司全體股東”）于1998年10月23日簽訂《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》。協(xié)議約定：德潤公司向銀行申請2，770萬元貸款，由集團(tuán)公司向銀行提供擔(dān)保；研究院、宏大公司、煉油廠、工貿(mào)公司向集團(tuán)公司提供反擔(dān)保，包括以其各自持有的德潤公司全部股權(quán)為集團(tuán)公司設(shè)定股權(quán)質(zhì)押；若因任何原因?qū)е录瘓F(tuán)公司向銀行承擔(dān)了對德潤公司借款的擔(dān)保賠償責(zé)任，集團(tuán)公司有與其承擔(dān)賠償責(zé)任相應(yīng)的向研究院、宏大公司、煉油廠、工貿(mào)公司所質(zhì)押股權(quán)的經(jīng)濟(jì)追索權(quán)或處置權(quán)，即向股東要求按其所占股份比例承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任或者若有關(guān)股東無承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任能力，其質(zhì)押股權(quán)可由集團(tuán)公司處置；研究院、宏大公司、煉油廠、工貿(mào)公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的期間為集團(tuán)公司向銀行承擔(dān)責(zé)任后的五年內(nèi)。

3、集團(tuán)公司于1998年11月4日向銀行出示《擔(dān)保書》。該《擔(dān)保書》承諾：集團(tuán)公司同意為德潤公司向銀行申請的2，770萬元貸款提供擔(dān)保；如德潤公司違約，未按借款合同償還貸款本息，由集團(tuán)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，一次性代為償還，或按借款期限按期代為償還。

4、集團(tuán)公司的子公司（以下稱“子公司”）與銀行、德潤公司于1998年11月16日簽訂《保證合同》。合同約定：德潤公司向銀行貸款2，770萬元；子公司對上筆貸款之本金、利息和有關(guān)費(fèi)用向銀行承擔(dān)連帶保證清償責(zé)任；子公司的保證期限自主合同生效開始至主合同失效時(shí)止。

5、集團(tuán)公司、子公司、研究院和德潤公司于1998年11月23日簽訂《關(guān)于履行德潤公司與銀行2，770萬元借款保證合同的協(xié)議》。該協(xié)議約定：研究院作為德潤公司全體股東的全權(quán)代表簽訂本協(xié)議；子公司以由集團(tuán)公司承擔(dān)保證責(zé)任為條件簽訂了《保證合同》，子公司承擔(dān)了擔(dān)保的全部風(fēng)險(xiǎn)；集團(tuán)公司是銀行與德潤公司借款合同的實(shí)際擔(dān)保人；研究院、德潤公司、子公司確認(rèn)，集團(tuán)公司是德潤公司與銀行借款合同的實(shí)際擔(dān)保人，當(dāng)?shù)聺櫣緹o能力履行該借款合同約定的還款義務(wù)時(shí)，經(jīng)銀行同意，由集團(tuán)公司向銀行承擔(dān)還款的保證義務(wù)。集團(tuán)公司承擔(dān)保證責(zé)任的方式包括：直接向銀行還款、以自己的名義與銀行重新簽訂借款合同、以自己公司所有的資產(chǎn)償還貸款；子公司聲明，基于研究院、德潤公司和集團(tuán)公司的要求，自己充當(dāng)了德潤公司與銀行借款合同的共同擔(dān)保人，實(shí)際連帶保證人應(yīng)為集團(tuán)公司；集團(tuán)公司、德潤公司和研究院對這一聲明予以確認(rèn)。

6、集團(tuán)公司與銀行于2002年8月21日簽訂《人民幣資金借款合同》。該合同約定：德潤公司與銀行簽訂了《借款合同》，由子公司提供擔(dān)保；由于德潤公司到期沒能償還貸款，集團(tuán)公司承擔(dān)了到期貸款的還款責(zé)任；截止2002年6月20日，該筆貸款余額1，470萬元。為更好地履行擔(dān)保責(zé)任，由集團(tuán)公司承接債務(wù)并負(fù)責(zé)償還；集團(tuán)公司于2003年11月16日前分三次向銀行償還本金。

7、銀行于2002年8月23日向德潤公司發(fā)出公文，其內(nèi)容是：銀行已收悉德潤公司《關(guān)于由集團(tuán)公司償還銀行借款的申請函》；集團(tuán)公司已經(jīng)承擔(dān)了德潤公司與銀行借款合同項(xiàng)下的全部還款義務(wù)，履行了擔(dān)保責(zé)任；銀行與德潤公司的借款合同終止。

8、銀行于2003年9月10日作出的文件《關(guān)于德潤公司原貸款項(xiàng)目擔(dān)保情況的說明》指出：在德潤公司向銀行申請貸款項(xiàng)目的評審過程中，銀行曾收到集團(tuán)公司的《擔(dān)保書》；因該項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)較大，銀行要求增加子公司提供擔(dān)保；貸款到期后，德潤公司無力償還，銀行多次與集團(tuán)公司協(xié)商，要求集團(tuán)公司根據(jù)曾出具的擔(dān)保書履行實(shí)際的擔(dān)保責(zé)任；集團(tuán)公司向銀行償還了德潤公司逾期未還的貸款本息。為使集團(tuán)公司切實(shí)履行保證責(zé)任，集團(tuán)公司以保證人的身份與銀行簽訂《人民幣資金借款合同》，約定“為更好地履行保證責(zé)任，保證銀行貸款的償還，由集團(tuán)公司承接債務(wù)并負(fù)責(zé)償還”.9、集團(tuán)公司按照《擔(dān)保書》和《人民幣資金借款合同》的約定向銀行承擔(dān)了到期還款的責(zé)任后，發(fā)函要求宏大公司、工貿(mào)公司等德潤公司全體股東按照《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的約定，按其所占德潤公司股份比例承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任或者若其無承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任能力，則其質(zhì)押股權(quán)由集團(tuán)公司處置。但德潤公司全體股東認(rèn)為，《借款合同》的擔(dān)保人是子公司，集團(tuán)公司與銀行之間因《人民幣資金借款合同》形成的是借貸關(guān)系，集團(tuán)公司并未向銀行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；因此，德潤公司全體股東沒有義務(wù)履行《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》約定的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任或質(zhì)押擔(dān)保責(zé)任。

二、本案中的法律關(guān)系的性質(zhì)及其法律效力

（一）德潤公司、銀行、子公司之間法律關(guān)系的性質(zhì)及其法律效力

1、德潤公司與銀行之間因《借款合同》形成的借貸法律關(guān)系合法有效

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，一般企業(yè)法人與經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)之間可以進(jìn)行資金借貸。因此，德潤公司與銀行之間因《借款合同》而形成了借貸法律關(guān)系，且該借貸法律關(guān)系合法有效。

2、子公司、銀行和德潤公司之間因《借款合同》和《保證合同》形成的保證擔(dān)保法律關(guān)系合法有效

根據(jù)我國《擔(dān)保法》和《合同法》的規(guī)定，進(jìn)行資金借貸可以由第三方提供連帶責(zé)任的保證；當(dāng)借款人不能按期還款時(shí)，貸款人有權(quán)直接要求保證人向貸款人承擔(dān)保證責(zé)任，履行相應(yīng)的還款責(zé)任。因此，子公司、銀行和德潤公司之間形成了保證擔(dān)保法律關(guān)系，且該保證擔(dān)保法律關(guān)系合法有效。

（二）集團(tuán)公司與銀行之間法律關(guān)系的性質(zhì)及其法律效力 根據(jù)我國《擔(dān)保法》和《合同法》的規(guī)定，進(jìn)行資金借貸可以由第三方提供連帶責(zé)任的保證；當(dāng)借款人不能按期還款時(shí)，保證人可以直接向貸款人（被保證人）承擔(dān)保證責(zé)任，履行相應(yīng)的還款責(zé)任。集團(tuán)公司向銀行出具《擔(dān)保書》，承諾為德潤公司向銀行的2，770萬元借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。集團(tuán)公司的這一承諾雖未立即得到銀行的同意，但銀行也未提出異議，且擔(dān)保實(shí)現(xiàn)后，銀行在《關(guān)于德潤公司原貸款項(xiàng)目擔(dān)保情況的說明》中明確說明集團(tuán)公司履行連帶保證責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的意見》第二十二條規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立?！奔瘓F(tuán)公司與銀行之間雖未簽訂正式的保證合同，但集團(tuán)公司單方以書面《擔(dān)保書》的形式向債權(quán)人（銀行）提供了連帶責(zé)任的保證，銀行予以接受且未提出異議，事后集團(tuán)公司也實(shí)際履行了《擔(dān)保書》規(guī)定的連帶保證責(zé)任。因此，集團(tuán)公司與銀行之間的保證合同成立，集團(tuán)公司與銀行之間形成了擔(dān)保法律關(guān)系，這一法律關(guān)系根據(jù)我國法律的規(guī)定是合法有效的。

2、集團(tuán)公司與銀行之間因《人民幣資金借款合同》形成的法律關(guān)系的性質(zhì)及其法律效力 首先，從該合同的前言部分來看，合同雙方集團(tuán)公司、銀行均未規(guī)定子公司是德潤公司向銀行2，770萬元貸款的唯一擔(dān)保人。也就是說，就這一貸款而言，完全可能存在著除子公司提供保證擔(dān)保之外的其他擔(dān)保人和其他擔(dān)保方式的可能性。其次，該合同前言部分明確指出：“原保證人控股公司集團(tuán)公司承擔(dān)了到期貸款的還款責(zé)任。截止2002年6月20日，該項(xiàng)目貸款余額1，470萬元。為更好地履行擔(dān)保責(zé)任，保證銀行貸款的償還，由集團(tuán)公司承接債務(wù)并負(fù)責(zé)償還?！庇纱丝梢姡@份合同名為“借款合同”，實(shí)際上是對集團(tuán)公司承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任的細(xì)化和具體描述。合同雙方之所以通過這一形式約定保證責(zé)任的承擔(dān)，是因?yàn)殡p方之間的擔(dān)保法律關(guān)系在此以前只書面體現(xiàn)在集團(tuán)公司單方面出具的《擔(dān)保書》上，因此雙方有必要另行簽訂詳細(xì)的合同來明確和細(xì)化雙方的保證擔(dān)保法律關(guān)系。

綜上，集團(tuán)公司與銀行之間因《人民幣資金借款合同》形成的法律關(guān)系并不是形式意義上的借款關(guān)系和債務(wù)承接關(guān)系，而是實(shí)質(zhì)意義上的保證擔(dān)保關(guān)系；《人民幣資金借款合同》是對保證擔(dān)保法律關(guān)系的進(jìn)一步確認(rèn)和具體化。前述保證擔(dān)保法律關(guān)系符合我國《擔(dān)保法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，其法律效力是合法有效的。

（三）關(guān)于集團(tuán)公司與宏大公司、工貿(mào)公司、煉油廠、研究院之間因《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》形成的法律關(guān)系的性質(zhì)及其法律效力 我國《擔(dān)保法》第四條規(guī)定：“第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。”這條法律規(guī)定雖然只規(guī)定了擔(dān)保人可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保，但債務(wù)人之外的第三方為擔(dān)保人提供類似于《擔(dān)保法》所謂“反擔(dān)?！钡膿?dān)保的，顯然也是合法有效的。因此，集團(tuán)公司為德潤公司向銀行提供連帶責(zé)任的保證擔(dān)保的，可以要求德潤公司的全體股東提供類似于《擔(dān)保法》所謂“反擔(dān)?！钡膿?dān)保。根據(jù)我國《擔(dān)保法》、《合同法》和《公司法》的相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東可以以其持有的公司股權(quán)為他人履行債務(wù)提供股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。因此，在有關(guān)各方按照《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的約定和法律的規(guī)定履行了在德潤公司股東名冊上注明股權(quán)質(zhì)押情況的前提下，集團(tuán)公司與宏大公司、工貿(mào)公司、煉油廠、研究院之間因《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》形成了股權(quán)質(zhì)押形式的類似于《擔(dān)保法》所謂“反擔(dān)?！钡膿?dān)保法律關(guān)系。同時(shí)，《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》還約定，因任何原因?qū)е录瘓F(tuán)公司向銀行承擔(dān)了對德潤公司借款的擔(dān)保賠償責(zé)任，集團(tuán)公司有權(quán)向宏大公司、工貿(mào)公司要求按其所占德潤公司股權(quán)比例承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。這樣，集團(tuán)公司和宏大公司、工貿(mào)公司之間就形成了保證形式的類似于《擔(dān)保法》所謂“反擔(dān)?！钡膿?dān)保法律關(guān)系。上述股權(quán)質(zhì)押形式和保證形式的類似于《擔(dān)保法》所謂“反擔(dān)?！钡膿?dān)保法律關(guān)系符合我國《擔(dān)保法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，其法律效力也是合法有效的。

（四）本案中形成的法律關(guān)系的性質(zhì)及其法律效力的總結(jié)

綜合上文的三點(diǎn)分析，在本案中，主要形成了四種法律關(guān)系：銀行與德潤公司的借貸法律關(guān)系、銀行與子公司的保證擔(dān)保法律關(guān)系、銀行與集團(tuán)公司形成的連帶責(zé)任保證擔(dān)保法律關(guān)系、集團(tuán)公司與德潤公司全部股東的股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保形式和保證形式的類似于《擔(dān)保法》所謂“反擔(dān)?！钡膿?dān)保法律關(guān)系。

上述四種法律關(guān)系符合我國《合同法》、《擔(dān)保法》及其司法解釋和《公司法》的相關(guān)規(guī)定，其法律效力應(yīng)當(dāng)依法得到確認(rèn)。

三、集團(tuán)公司、子公司、德潤公司全體股東履行相關(guān)協(xié)議的情況

1、集團(tuán)公司履行《擔(dān)保書》和《人民幣資金借款合同》的情況 在德潤公司未按照《借款合同》的約定按時(shí)向銀行償還全部借款的情況下，集團(tuán)公司按照《擔(dān)保書》和《人民幣資金借款合同》的約定向銀行履行了全部還款義務(wù)。這表明集團(tuán)公司已經(jīng)按照《擔(dān)保書》和《人民幣資金借款合同》的約定履行了連帶保證擔(dān)保責(zé)任。

2、子公司履行《保證合同》的情況

在德潤公司未按照《借款合同》的約定按時(shí)向銀行償還全部借款的情況下，銀行并沒有按照《保證合同》的約定向子公司主張其承擔(dān)連帶責(zé)任保證責(zé)任，子公司也并未按《保證合同》的約定履行連帶保證擔(dān)保責(zé)任。這表明，子公司未按照《保證合同》向銀行承擔(dān)連帶保證擔(dān)保責(zé)任。

3、德潤公司全體股東履行《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的情況

根據(jù)《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的規(guī)定，若因任何原因?qū)е录瘓F(tuán)公司向銀行承擔(dān)了對德潤公司貸款的擔(dān)保賠償責(zé)任，集團(tuán)公司有權(quán)向德潤公司全體股東要求按其所占德潤公司股權(quán)比例（各25%）承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，或者當(dāng)其無承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償能力時(shí)，由集團(tuán)公司處置其質(zhì)押股權(quán)。集團(tuán)公司向銀行承擔(dān)了對德潤公司貸款的擔(dān)保賠償責(zé)任后，集團(tuán)公司即要求宏大公司、工貿(mào)公司等德潤公司全體股東履行其在《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》中承諾的擔(dān)保責(zé)任，按其所占德潤公司股權(quán)比例（各25%）承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，或者當(dāng)其無承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償能力時(shí)，由集團(tuán)公司處置其質(zhì)押股權(quán)。但是，宏大公司、工貿(mào)公司等德潤公司全體股東并未按照上述規(guī)定履行上述義務(wù)。

四、關(guān)于德潤公司全體股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任

1、德潤公司全體股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保法律責(zé)任 《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》約定，若因任何原因?qū)е录瘓F(tuán)公司向銀行承擔(dān)了對德潤公司貸款的擔(dān)保賠償責(zé)任，集團(tuán)公司有權(quán)要求宏大公司、工貿(mào)公司等德潤公司全體股東按其所占德潤公司股權(quán)比例（各25%）承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，或者當(dāng)其無承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償能力時(shí)，由集團(tuán)公司處置其質(zhì)押股權(quán)。因此，鑒于集團(tuán)公司已經(jīng)根據(jù)《擔(dān)保書》和《人民幣資金借款合同》的約定向銀行承擔(dān)了對德潤公司貸款的擔(dān)保賠償責(zé)任，宏大公司和工貿(mào)公司等德潤公司全體股東應(yīng)當(dāng)按照《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的規(guī)定，按其所占德潤公司股權(quán)比例向集團(tuán)公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任；當(dāng)其無承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償能力時(shí)，集團(tuán)公司有權(quán)行使擔(dān)保權(quán)，處置德潤公司全體股東向集團(tuán)公司質(zhì)押的德潤公司的股權(quán)。

2、宏大公司、工貿(mào)公司等德潤公司全體股東的行為已構(gòu)成違約 我國《合同法》第六十條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！币虼?，當(dāng)集團(tuán)公司向銀行承擔(dān)了對德潤公司2，770萬元借款的連帶保證擔(dān)保賠償責(zé)任后，宏大公司、工貿(mào)公司等德潤公司全體股東即應(yīng)當(dāng)按照《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的規(guī)定，按其所占德潤公司股權(quán)比例向集團(tuán)公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任；當(dāng)其無承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償能力時(shí)，德潤公司全體股東應(yīng)配合集團(tuán)公司行使擔(dān)保權(quán)，處置德潤公司全體股東向集團(tuán)公司質(zhì)押的德潤公司的股權(quán)。由于宏大公司、工貿(mào)公司等德潤公司全體股東未按照上述規(guī)定履行自己的義務(wù)，因此已經(jīng)構(gòu)成了違約。我國《合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。已如上文所述，宏大公司、工貿(mào)公司等德潤公司全體股東未能按照《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的約定履行承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任或質(zhì)押擔(dān)保責(zé)任的義務(wù)，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失的違約責(zé)任。

五、對本案法律關(guān)系和法律責(zé)任的總結(jié)

本案有意思之處，在于存在三個(gè)擔(dān)保法律關(guān)系。在前兩個(gè)擔(dān)保法律關(guān)系中，作為母子公司關(guān)系的兩個(gè)擔(dān)保人（集團(tuán)公司、子公司）分別為主債權(quán)人（銀行）提供了擔(dān)保；在第三個(gè)擔(dān)保法律關(guān)系中，主債務(wù)人的全體股東（宏大公司、工貿(mào)公司等）為前兩個(gè)擔(dān)保人中作為母公司的擔(dān)保人（集團(tuán)公司）提供了類似于《擔(dān)保法》所謂“反擔(dān)保”的擔(dān)保。這三個(gè)擔(dān)保法律關(guān)系的聯(lián)系在于：前兩個(gè)擔(dān)保人（集團(tuán)公司、子公司）均獨(dú)立向主債權(quán)人（銀行）提供擔(dān)保，其中作為母公司的擔(dān)保人向主債權(quán)人（銀行）承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，構(gòu)成了主債務(wù)人全體股東向前兩個(gè)擔(dān)保人中作為母公司的擔(dān)保人（集團(tuán)公司）承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的成就條件。在本案中，前述成就條件恰恰發(fā)生，結(jié)果使得主債務(wù)人全體股東（宏大公司、工貿(mào)公司等）應(yīng)向前兩個(gè)擔(dān)保人中作為母公司的擔(dān)保人（集團(tuán)公司）承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。