第一篇：關于辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見

江蘇省高級人民法院江蘇省人民檢察院 江蘇省公安廳 江蘇省煙草專賣局關于辦理違反煙草

專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見

全省各級人民法院、人民檢察院，各市、縣(區)公安局、煙草專賣局：

為依法懲治違反煙草專賣管理的犯罪行為，維護國家煙草專賣管理制度和秩序，保證煙草制品的質量，維護消費者合法權益，保證國家和地方財政收入，根據《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國煙草專賣法》及《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》等法律、法規以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專賣局制定的有關規定，結合本省實際，就辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律問題，提出如下意見：

一、關于非法經營煙草專賣品行為適用法律問題

（一）未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證、特種許可證、準運證，而生產、批發、零售、運輸煙草專賣品，情節嚴重或者情節特別嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。

（二）持有生產許可證、批發許可證、零售許可證、特種許可證、準運證，但超越行政許可范圍活動，情節嚴重或者情節特別嚴重的，依照《刑法》第二百二十五條的規定定罪處罰。

（三）具有下列情形之一的，屬于本條

（一）、（二）中所述的“情節嚴重”：

1、個人非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在一萬元以上的；

2、單位非法經營數額在五十萬元以上的，或者違法所得數額在十萬元以上的；

3、兩年內曾因非法經營煙草專賣品行為受過二次以上行政處罰又非法經營，非法經營數額在二萬元以上的；

具有下列情形之一的，屬于本條

（一）、（二）所述的“情節特別嚴重”：

1、個人非法經營數額在二十五萬元以上的，或者違法所得數額在五萬元以上的；

2、單位非法經營數額在二百五十萬元以上的，或者違法所得數額在五十萬元以上的；

3、兩年內曾因非法經營煙草專賣品行為受過二次以上行政處罰又非法經營，非法經營數額在十萬元以上的。

二、關于窩藏、轉移非法制售的煙草專賣品行為適用法律問題

明知是非法制售的煙草專賣品而予以窩藏、轉移的，依照《刑法》第三百一十二條的規定，以窩藏、轉移贓物罪定罪處罰。窩藏、轉移非法制售的煙草專賣品，事前與犯罪分子通謀的，以共同犯罪論處。

三、關于涉煙犯罪案件的數額認定問題

（一）涉嫌生產、銷售偽劣煙草專賣品犯罪的，其銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣煙草專賣品后所得和應得的全部違法收入，計算銷售金額時，能查明行為人出售偽劣煙草專賣品的實際銷售價格的，按實際銷售價格計算；無法查明實際銷售價格，但有標價的，按標價計算；既無法查明行為人的實際銷售價格，也沒有標價的，按照同類合格煙草專賣品的市場中間價格計算；既無法查明行為人的實際銷售價格，也沒有標價和同類合格煙草專賣品的市場中間價格的，委托指定的估價機構確定。

被查獲的偽劣煙草專賣品,尚未銷售的,計算其貨值金額時, 以違法生產、銷售的偽劣煙草專賣品的標價計算；沒有標價，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家有關規定，委托指定的估價機構確定。

(二)涉嫌非法經營煙草專賣品犯罪的，其非法經營數額是指行為人在非法經營煙草專賣品活動中，所生產、儲存、運輸、銷售的煙草專賣品的價值。已銷售的煙草專賣品的價值，按照實際銷售的價格計算。生產、儲存、運輸和未銷售的煙草專賣品的價值，按照標價或者已經查清的所銷售的煙草專賣品的實際銷售平均價格計算。沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照其市場中間價格計算。非法經營數額難以確定的，按照國家有關規定，委托指定的估價機構確定。

（三）涉嫌侵犯知識產權犯罪的，其案值數額依《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定予以認定。

（四）涉煙犯罪案件中，假冒、偽劣卷煙包括成品卷煙、散支卷煙。散支卷煙按13公斤折合成品卷煙1件（1萬支），并按同類合格成品卷煙價值70%的標準計算貨值金額。

本條中所述的“標價”指用價格標簽等書面形式向消費者公開標注的價格。

本條中所述的“市場中間價”指在查獲地的煙草專賣批發企業執行的統一批發價格目錄中對應的批發價格，查獲地統一批發價格目錄中沒有該產品的，按該產品在全國煙草行業統一批發價格目錄中對應的批發價格。全國煙草行業統一批發價格目錄中沒有該產品的，按目錄中三種以上同類合格煙草專賣品的平均批發價格進行價值估算。

本條中所述的“同類合格煙草專賣品”是指相同品牌、規格的合格煙草專賣品，沒有相同品牌、規格的合格煙草專賣品的，指包裝和卷制技術、感官質量、主流煙氣成分等近似的合格煙草專賣品。

四、多次實施違反煙草專賣管理行為的數額累計問題 五年內多次實施違反煙草專賣管理行為，未經行政處罰或者刑事處罰的，銷售金額、非法經營數額、貨值金額或者違法所得數額累計計算。

五、關于暴力抗法行為的定罪處罰問題

以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣行政執法人員依法執行職務的，依照刑法第二百七十七條的規定，以妨害公務罪定罪處罰。不構成犯罪的，由公安機關依法予以治安處罰。

六、關于涉嫌犯罪案件移送問題

煙草專賣行政主管部門在查處違反煙草專賣管理的違法行為時，發現涉嫌犯罪的，應當按照《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》及時向公安機關移送，公安機關要及時向煙草專賣局通報移送案件的受理、立案、銷案、結案等情況。對于重大案件，各級公安、檢察、法院機關可提前介入，各司其職，依法及時查處涉煙刑事案件。

七、關于已經立案偵查的涉煙犯罪案件先行處理問題

對于已經立案偵查的涉煙刑事犯罪案件，主犯在逃或者其犯罪事實一時無法查清，但證明在案的其他犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的基本證據確實充分的，應在法定時限內先行處理。

八、關于煙草專賣品的范圍

本《意見》所稱煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。

九、本《意見》自下發之日起執行。

二○○六年九月五日

第二篇：安徽省高級人民法院關于辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見

安徽省高級人民法院關于辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見

各市中級人民法院、人民檢察院、公安局、煙草專賣局：

現將省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳、省煙草專賣局《關于辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見》印發給你們，請參照執行。執行中有什么問題，請及時報告省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳、省煙草專賣局。

安徽省高級人民法院 安徽省人民檢察院 安徽省公安廳 安徽省煙草專賣局

二○○四年四月二十七日

為依法懲治違反煙草專賣管理的犯罪行為，維護國家煙草專賣管理制度和秩序，保證煙草制品的質量，維護消費者合法權益，保證國家和地方財政收入，根據《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國煙草專賣法》及其《實施條例》等法律、法規以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專賣局制定的有關規定，結合本省實際，就辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律問題，提出如下意見。

一、關于依法嚴厲查處涉煙違法犯罪案件問題

各級公安、檢察、法院機關要各司其職，依法及時查處涉煙刑事案件。在工作中要加強配合，加大打擊力度，形成打擊合力。對涉嫌構成犯罪的刑事案件，煙草專賣行政主管部門要及時向公安機關移送。對于已經立案偵查的涉煙刑事犯罪案件，主犯在逃或者其犯罪事實一時無法查清，但證明在案的其他犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的基本證據確實充分的，應在法定時限內先行處理。

二、關于生產、銷售偽劣煙草制品行為適用法律問題

生產、銷售偽劣煙草制品，銷售金額在5萬元以上的，應當依照刑法第一百四十條的規定定罪處罰。

偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額達到15萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。其中貨值金額分別達到15萬元以上不滿20萬元、20萬元以上不滿50萬元、50萬元以上不滿200萬元、200萬元以上的，分別依照刑法第一百四十條規定的各量刑檔次定罪處罰。

偽劣煙草制品的銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計達到15萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。

生產偽劣煙草制品尚未銷售，無法計算貨值金額，有下列情形之一的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰：

1、生產偽劣煙用煙絲數量在1000公斤以上的；

2、查獲尚未用于生產偽劣煙草制品的煙絲數量在1000公斤以上的；

3、生產偽劣煙用煙葉數量在1500公斤以上的；

4、查獲尚未用于生產偽劣煙草制品的煙葉數量在1500公斤以上的。

三、關于生產假冒煙用注冊商標的煙草制品行為適用法律問題

生產假冒煙用注冊商標的煙草制品（簡稱生產假冒煙草制品），情節嚴重或者情節特別嚴重的，分別依照刑法第二百一十三條規定的各量刑檔次定罪處罰。有下列情形之一的，屬于“情節嚴重”∶

（1）個人違法所得數額在5萬元以上不滿20萬無的，單位違法所得數額在20萬元以上不滿100萬元的；

（2）個人生產假冒煙草制品貨值金額在10萬元以上不滿100萬元的，單位生產假冒煙草制品貨值金額在50萬元以上不滿500萬元的；

（3）雖未達到上述金額或者數額標準，但因生產假冒煙草制品受到行政處罰兩次以上，又生產假冒煙草制品的；

（4）假冒他人馳名煙草制品商標的；

（5）生產假冒煙草制品造成惡劣社會影響、國際影響的。有下列情形之一的，屬于“情節特別嚴重”∶

（1）個人違法所得數額20萬元以上，單位違法所得數額100萬元以上的；

（2）個人生產假冒煙草制品貨值金額100萬元以上，單位生產假冒煙草制品貨值金額500萬元以上的；

（3）造成特別嚴重后果的。

四、關于銷售假冒煙用注冊商標趵煙草制品行為適用法律問題

銷售明知是假冒煙用注冊商標的煙草制品（以下簡稱銷售假冒煙草制品），銷售金額達到“數額較大”或者“數額巨大”的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各量刑檔次定罪處罰。

個人銷售金額10萬元以上不滿100萬元的屬于“數額較大”，100萬元以上屬于“數額巨大”；單位銷售金額50萬元以上不滿500萬元的屬于“數額較大”，500萬元以上屬于“數額巨大”。

銷售假冒煙草制品的銷售金額達不到“數額較大”或者“數額巨大”，但與尚未銷售的假冒煙草制品的貨值金額合計達到“數額較大”或者“數額巨大”的，以犯罪未遂論處。有證據證明被查獲的假冒煙草制品是準備銷售的，且貨值金額達到“數額較大”或者“數額巨大”的，以犯罪未遂論處。

刑法第二百一十四條規定的“明知”，是指知道或者應當知道。有下列情形之一的，可以認定為“明知”∶

（1）以明顯低于市場價格進貨的；（2）以明顯低于市場價格銷售的；

（3）銷售假冒煙草制品被發現后轉移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的；（4）其他可以認定為明知的情形。

五、關于非法制造、銷售非法制造的煙用注冊商標標識行為適用法律問題

偽造、擅自制造他人煙用注冊商標標識，或者銷售偽造、擅自制造的煙用注冊商標標識，情節嚴重或者情節特別嚴重的，分別依照刑法第二百一十五條規定的各量刑檔次定罪處罰。

有下列情形之一的，屬于“情節嚴重”∶（1）非法制造、銷售非法制造的煙用注冊商標標識違法所得數額個人在2萬元以上不滿20萬元，單位在10萬元以上不滿100萬元的；

（2）非法經營數額個人在20萬元以上不滿100萬元，單位在100萬元以上不滿500萬元的；

（3）查獲非法制售的煙用注冊商標標識個人在2萬張以上不滿6萬張，單位在10萬張以上不滿30萬張的（張，是指能夠獨立成為一包、一條、一箱煙草制品包裝外殼的材料。下同）；

（4）非法制造、銷售非法制造的馳名煙草制品商標標識的；

（5）雖未達到上述金額或者數額標準，但因非法制造、銷售非法制造的煙草制品注冊商標標識，受過行政處罰兩次以上又非法制造、銷售非法制造的煙草制品注冊商標標識的；

（6）利用賄賂等非法手段推銷非法制造的煙用注冊商標標識的。有下列情形之一的，屬于“情節特別嚴重”：

（1）違法所得數額個人在20萬元以上，單位在100萬元以上的；（2）非法經營數額個人在100萬元以上，單位在500萬元以上的；

（3）查獲非法制售的煙用注冊商標標識個人在6萬張以上，單位在30萬張以上的；（4）造成特別嚴重后果的。

查獲尚未印制完成的煙用注冊商標標識，數量個人在2萬張以上不滿6萬張，單位在10萬張以上不滿30萬張的，屬于情節嚴重；個人在6萬張以上，單位在30萬張以上的，屬于情節特別嚴重，以犯罪未遂論處，分別依照刑法第二百一十五條規定的各量刑檔次定罪處罰。

六、關于非法經營煙草制品行為適用法律問題 未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證、準運證，而生產、批發、零售、運輸煙草制品，情節嚴重或者情節特別嚴重的，分別依照刑法第二百二十五條規定的各量刑檔次定罪處罰。

有下列情形之一的，屬于“情節嚴重”∶

（1）個人違法所得數額1萬元以上不滿5萬元的，單位違法所得數額10萬元以上不滿15萬元的；

（2）個人非法經營數額5萬元以上不滿15萬元的，單位非法經營數額50萬元以上不滿100萬元的；

（3）非法經營的煙草制品的數額，個人達不到5萬元，單位達不到50萬元，但與尚未經營的煙草制品的貨值金額合計達到上述標準的；

（4）查獲非法經營的煙草制品個人2000條以上不滿5000條，單位5000條以上不滿10000條的；

（5）曾因非法經營煙草制品被煙草專賣等行政管理部門行政處罰兩次以上又非法經營的，非法經營數額在2萬元以上不滿10萬元的。

有下列情形之一的，屬于“情節特別嚴重”：

（1）個人違法所得數額在5萬元以上，單位違法所得數額在15萬元以上的；（2）個人非法經營數額在15萬元以上，單位非法經營數額在100萬元以上的；（3）查獲非法經營的煙草制品個人在5000條以上，單位在10000條以上的；

（4）曾因非法經營煙草制品被煙草專賣等行政管理部門行政處罰兩次以上又非法經營的，非法經營數額在10萬元以上的。

七、關于非法生產、拼裝、銷售、運輸煙草專用機械犯罪行為適用法律問題

（一）非法生產、拼裝、銷售煙草專用機械行為，依照刑法第一百四十條的規定，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。

（二）未經煙草專賣行政主管部門許可，無準運證而運輸煙草專用機械（含非法拼裝的煙草專用機械），情節嚴重或者情節特別嚴重的，構成非法經營罪，按照本《意見》第六條規定的相關數額標準適用法律。

八、關于共犯問題

知道或者應當知道他人實施本《意見》第二條至第七條規定的犯罪行為，仍實施下列行為之一的，應認定為共犯，依法追究其刑事法律責任：

（1）直接參與生產、銷售假冒偽劣煙草制品、非法制造的煙用注冊商標標識；直接參與非法經營煙草制品、非法生產、拼裝、銷售煙草專用機械并在其中起主要作用的；

（2）提供房屋、場地、設備、車輛、貸款、資金、帳號、發票、證明、技術等設施和條，用于幫助生產、銷售、儲存、運輸假冒偽劣煙草制品、非法制造、銷售非法制造的煙用注冊商標標識、非法經營煙草制品和煙草專用機械以及非法拼裝煙草專用機械的；

（3）運輸假冒偽劣煙草制品。

上述人員中有檢舉他人犯罪經查證屬實，或者提供重要線索，有立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。

九、關于單位犯罪與個人犯罪問題

單位犯本《意見》第二條至第七條規定之罪，對單位判處罰，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各條的規定定罪處罰。

有下列情形之一的，應認定為個人犯罪：

（1）個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單實施犯罪的；（2）公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主耍活動的打（3）盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的；（4）個人承包、租賃、掛靠經營的企業；

（5）國家、集體沒有實際出資、沒有參與經營、分配的企業；

（6）采用虛報注冊資本等欺詐手段取得公司登記，或者虛假出資，或者抽逃出資的企業；（7）被工商行政管理部門吊銷《營業執照》后，仍在違法經營的企業。

十、關于國家機關工作人員參與實施本《意見》第二條至第七條規定的犯罪行為的處罰問題

國家機關工作人員參與實施本《意見》第二條至第七條規定的犯罪行為的，從重處罰。

十一、關于一罪與數罪問題

行為人的犯罪行為同時構成生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪等罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

十二、關于窩藏、轉移非法制售的煙草制品行為的定罪處罰問題

明知是非法制售的煙草制品而予以窩藏、轉移的，依照刑法第三百一十二條的規定，以窩藏、轉移贓物罪定罪處罰：

窩藏、轉移非法制售的煙草制品，事前與犯罪分子通謀的；以共同犯罪論處。

十三、關于以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣行政執法人員依法執行職務行為的定罪處罰問題

以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣行政執法人員依法執行職務的，依照刑法第二百七十七條的規定，以妨害公務罪定罪處罰。

十四、關于煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施行為的定罪處罰問題

煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施的，依照刑法第二百七十八條的規定，以煽動暴力抗拒法律實施罪定罪處罰。

十五、關于銷售金額、貨值金額（經營數額）的計算問題

本《意見》所稱銷售金額是指生產者、銷售者出售假冒偽劣煙草制品后所得和應得的全部違法收入。

本《意見》所稱貨值金額（經營數額）是指按照同一品名的合格煙草制品和煙草專用機械同期市場批發價格計算的價值。

上述金額（數額）的具體計算，由煙草專賣行政主管部門負責；難以確定的，委托估價機構確定。

十六、關于煙草制品、偽劣煙草制品、假冒煙草制品、卷煙的范圍

本《意見》所稱煙草制品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束。

本《意見》所稱偽劣煙草制品是指使用霉爛煙葉或者煙葉以外的替代物，以及使用殘次的卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束及下腳料生產的煙草制品；使用低等次煙葉冒充高等次煙葉生產的煙草制品；霉壞、變質的煙草制品，以及其他不符合煙草行業有關技術標準的煙草制品。本《意見》所稱假冒煙草制品是指未經煙草制品注冊商標所有人許可，擅自使用他人煙用注冊商標標識生產的煙草制品。

本《意見》所稱卷煙包括散支煙和成品煙。

十七、關于鑒定問題

煙草專賣行政主管部門負責對查獲的假冒偽劣煙草制品和煙草專用機械進行清點，并按國家煙草專賣局有關規定進行質量鑒定。

工商管理部門和煙草專賣行政主管部門聯合對假冒煙草制品的煙用注冊商標標識進行清點并鑒定。

十八、關于勞動教養問題

對于參與本《意見》規定的違法活動，尚不夠刑事處罰的人員，可按照有關規定予以勞動教養。

十九、其他問題

本《意見》所稱“雖未達到上述金額或者數額標準”是指接近上述數額標準且已達到該數額的80％以上的。

本《意見》所稱“以上”、“以下”均包括本數，“不滿”不包括本數。

本《意見》所列案件，情況復雜或者有重大影響的，上級機關可以按規定直接辦理或者指定管轄。

本《意見》自下發之日起執行。2001年6月18日安徽省高級人民法院、人民檢察院、公安廳、煙草專賣局制定的《關于辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見（試行）》（皖公辦[2001]131號）同時廢止。

第三篇：信用卡刑事案件適用法律問題司法解釋

信用卡刑事案件適用法律問題司法解釋

最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（2009年10月12日最高人民法院審判委員會第1475次會議、2009年11月12日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第22次會議通過）

為依法懲治妨害信用卡管理犯罪活動，維護信用卡管理秩序和持卡人合法權益，根據《中華人民共和國刑法》規定，現就辦理這類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

第一條 復制他人信用卡、將他人信用卡信息資料寫入磁條介質、芯片或者以其他方法偽造信用卡1張以上的，應當認定為刑法第一百七十七條第一款第（四）項規定的“偽造信用卡”，以偽造金融票證罪定罪處罰。

偽造空白信用卡10張以上的，應當認定為刑法第一百七十七條第一款第（四）項規定的“偽造信用卡”，以偽造金融票證罪定罪處罰。

偽造信用卡，有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百七十七條規定的“情節嚴重”：

（一）偽造信用卡5張以上不滿25張的；

（二）偽造的信用卡內存款余額、透支額度單獨或者合計數額在20萬元以上不滿100萬元的;

（三）偽造空白信用卡50張以上不滿250張的；

（四）其他情節嚴重的情形。

偽造信用卡，有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百七十七條規定的“情節特別嚴重”：

（一）偽造信用卡25張以上的；

（二）偽造的信用卡內存款余額、透支額度單獨或者合計數額在100萬元以上的；

（三）偽造空白信用卡250張以上的；

（四）其他情節特別嚴重的情形。

本條所稱“信用卡內存款余額、透支額度”，以信用卡被偽造后發卡行記錄的最高存款余額、可透支額度計算。

第二條 明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸10張以上不滿100張的，應當認定為刑法第一百七十七條之一第一款第（一）項規定的“數量較大”；非法持有他人信用卡5張以上不滿50張的，應當認定為刑法第一百七十七條之一第一款第（二）項規定的“數量較大”。

有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百七十七條之一第一款規定的“數量巨大”：

（一）明知是偽造的信用卡而持有、運輸10張以上的；

（二）明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸100張以上的；

（三）非法持有他人信用卡50張以上的；

（四）使用虛假的身份證明騙領信用卡10張以上的；

（五）出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡10張以上的。

違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護照等身份證明申領信用卡的，或者使用偽造、變造的身份證明申領信用卡的，應當認定為刑法第一百七十七條之一第一款第（三）項規定的“使用虛假的身份證明騙領信用卡”。

第三條 竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，足以偽造可進行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易，涉及信用卡1張以上不滿5張的，依照刑法第一百七十七條之一第二款的規定，以竊取、收買、非法提供信用卡信息罪定罪處罰；涉及信用卡5張以上的，應當認定為刑法第一百七十七條之一第一款規定的“數量巨大”。

第四條 為信用卡申請人制作、提供虛假的財產狀況、收入、職務等資信證明材料，涉及偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章，或者涉及偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章，應當追究刑事責任的，依照刑法第二百八十條的規定，分別以偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪和偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪定罪處罰。

承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織或其人員，為信用卡申請人提供虛假的財產狀況、收入、職務等資信證明材料，應當追究刑事責任的，依照刑法第二百二十九條的規定，分別以提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪定罪處罰。

第五條 使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進行信用卡詐騙活動，數額在5000元以上不滿5萬元的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額較大”；數額在5萬元以上不滿50萬元的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額巨大”；數額在50萬元以上的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額特別巨大”。

刑法第一百九十六條第一款第（三）項所稱“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）騙取他人信用卡并使用的；

（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的；

（四）其他冒用他人信用卡的情形。

第六條 持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“惡意透支”。

有以下情形之一的，應當認定為刑法第一百九十六條第二款規定的“以非法占有為目的”：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

惡意透支，數額在1萬元以上不滿10萬元的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額較大”；數額在10萬元以上不滿100萬元的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額巨大”；數額在100萬元以上的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額特別巨大”。

惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額。不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。

惡意透支應當追究刑事責任，但在公安機關立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。

第七條 違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

實施前款行為，數額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”；數額在500萬元以上的，或者造成金融機構資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失50萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。

持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應當追究刑事責任的，依照刑法第一百九十六條的規定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。

第八條 單位犯本解釋第一條、第七條規定的犯罪的，定罪量刑標準依照各該條的規定執行。

“第七條 違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

實施前款行為，數額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”；數額在500萬元以上的，或者造成金融機構資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失50萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。

持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應當追究刑事責任的，依照刑法第一百九十六條的規定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。”

第四篇：關于聚眾斗毆刑事案件適用法律問題專題研討

關于聚眾斗毆刑事案件適用法律問題專題研討

江蘇省高級人民法院刑事審判第三庭

注：以下是轉于《刑事審判參考》第60集的問題探討欄目，該文并非簡單引用江蘇省高院當時發布的該研討全文（原文見：http://10.132.75.9/ksjcy/showart.asp?id=112），而是作了刪減、修改，可以對照研究。

為切實解決聚眾斗毆刑事案件適用法律的突出問題，提高審判質量，江蘇省高級人民法院于2007年4月12—14日舉辦了全省法院關于聚眾斗毆案件適用法律問題專題研討培訓班，圍繞聚眾斗毆案件的定罪、首要分子與其他積極參加者的認定及其刑事責任、犯罪轉化、犯罪未完成形態、“持械”的含義和附帶民事訴訟等問題展開了深入研討，并就其中若干問題形成了共識。現綜述如下：

一、關于聚眾斗毆案件的定罪問題

（一）聚眾斗毆案件罪與非罪的一般界限

犯罪構成是評價某一行為是否構成犯罪、構成何種犯罪的規格和標準。審判實踐中，要注意防止對聚眾斗毆案件定罪擴大化的現象。聚眾斗毆罪的主體包括首要分子和其他積極參加者，聚眾斗毆的一般參加者不以犯罪處理。不能把輕微的打架行為認定為聚眾斗毆罪。對于未達到輕傷以上的傷害行為，不能為定罪而認定為聚眾斗毆罪。對于群眾中因民事糾紛、鄰里糾紛引發的互相斗毆甚至結伙械斗，后果不嚴重的，不宜認定為聚眾斗毆罪，構成其他犯罪的，以其他犯罪處理。

（二）聚眾斗毆案件定罪的三種具體情形。

1．單方能否構成聚眾斗毆罪

一種意見認為，只有將雙方主觀上均有斗毆故意并實施互毆的行為認定為聚眾斗毆罪，才能真正反映出行為人聚眾斗毆擾亂社會公共秩序的危害本質，故構成本罪要求雙方同時構成犯罪。另一種意見認為，聚眾斗毆罪不要求斗毆雙方同時構成本罪，一方有斗毆故意并糾集三人以上進行斗毆的，就符合本罪的主客觀要件。即使對方沒有互毆故意，對有斗毆故意的一方仍可認定為聚眾斗毆罪。

我們認為，聚眾斗毆的雙方通常同時構成犯罪，但本罪的犯罪構成并未要求雙方均有斗毆故意和聚眾斗毆行為。一方有互毆故意，并糾集三人以上，實施了針對對方多人或其中不特定一人的斗毆行為，而對方沒有互毆故意的，對有斗毆故意的一方仍可以認定為聚眾斗毆罪。但要注意區分聚眾斗毆與共同故意傷害、共同故意殺人的界限，對于一方有明顯傷害或殺人故意的，應認定為故意傷害罪或故意殺人罪。2．臨時起意聚眾斗毆的定性

對于一方有斗毆故意，糾集三人以上找另一方進行斗毆，另一方開始沒有斗毆的故意，但在事態發展過程中產生斗毆故意并糾集多人進行互毆的情形，多數意見認為，對雙方均可認定構成聚眾斗毆罪，但要注意區分聚眾斗毆罪與正當防衛的界限。

3．一方不足三人的斗毆的定性

一種意見認為，成立聚眾斗毆必須雙方均達三人以上，斗毆中有一方不足三人的，雙方均不構成聚眾斗毆罪。另一種意見認為，斗毆時。方達三人以上，另一方不足三人的，只要雙方均有互毆的故意，對雙方均可認定為聚眾斗毆罪。第三種意見認為，聚眾三人以上斗毆的一方可以構成聚眾斗毆罪，不滿三人的一方不構成聚眾斗毆罪。

研討認為，雙方均有互毆故意，對達三人以上的一方，可以認定為聚眾斗毆罪；對不足三人的一方，不認定為聚眾斗毆罪，構成其他犯罪的，以其他犯罪追究刑事責任。

（三）聚眾斗毆罪與相關犯罪的界限

1．聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪的界限

聚眾斗毆罪與多人共同實施的隨意毆打他人的尋釁滋事罪較易混淆，一般可從三個方面進行區別：一是客觀表現不同。聚眾斗毆一般參與人員多，規模較大，暴力程度更高，行為后果也更為嚴重；隨意毆打他人的尋釁滋事，參與人數一般相對較少，暴力程度和行為后果也相對較輕輕。二是犯罪對象不同。聚眾斗毆的犯罪對象在一定范圍內具有針對性，直接指向斗毆的對方；尋釁滋事的犯罪對象則具有隨意性和不特定性。三是犯罪動機不同。聚眾斗毆的動機一般是為了逞強爭霸，或是團伙之間循環報復，目的是通過斗毆恐嚇、制服對方；尋釁滋事的動機一般是肆意挑釁、無事生非，目的是尋求精神刺激。

2．聚眾斗毆罪與故意傷害罪、故意殺人罪的界限

聚眾斗毆與多人共同實施的故意傷害、故意殺人行為具有共性，一般可從三個方面進行區別：一是客體不同。聚眾斗毆侵犯的客體是社會公共秩序，往往不針對特定的人。故意傷害、故意殺人行為則侵害他人的健康、生命，指向特定的人。對于單方聚眾，針對特定對象實施盼傷害或殺人行為，應直接認定為故意傷害罪或故意殺人罪。二是客觀行為不同。聚眾斗毆罪既包括聚眾行為，又包括斗毆行為，有一個拉幫結伙的過程；故意傷害罪，故意殺人罪一般不包括聚眾行為，只是在共同犯罪的情形下；有一個犯意溝通和糾集人員的過程。三是動機和目的不同。聚眾斗毆罪的行為人主觀上是出于私仇宿怨、爭霸一方、搶占地盤等流氓動機，一并具有斗毆故意；故意傷害罪、故意殺人罪則往往由明確矛盾引起，目的是傷害或殺害對方。

二、關于聚眾斗毆首要分子與積極參加者的認定

（一）首要分子的認定 研討中對此問題有三種不同意見：一種意見認為，聚眾斗毆案件中的首要分子，是指聚眾斗毆的組織者、策劃者、指揮者和糾集者。另一種意見認為，對糾集者是否認定為首要分子，應區別不同情況。對那些按照起意者_、策劃者要求實施糾集行為的，不能一概認定為首要分子。還有一種意見認為，糾集行為已經包含在組織行為之中，不應將糾集者與組織者并列作為首要分子。

我們認為，聚眾斗毆酶酋要分子是指聚眾斗毆的組織者、策劃者和指揮者。對于被糾集者又實施糾集他人的二次糾集行為的，一般不認定為首要分子。對于在幕后起組織、策劃、指揮作用的，不論其是否直接實施斗毆行為，都應認定為首要分子。

（二）積極參加者的認定

研討中一致認為，在聚眾斗毆中發揮重要作用或者直接致死、致傷他人的，可以認定為積極參加者；在聚眾和準備斗毆中行為積極并起重要作用的，不論是否直接實施斗毆行為，也可以認定為積極參加者。具體認定時要注意防止降低認定標準，導致擴大打擊面的傾向。

三、關于聚眾斗毆致人重傷、死亡情形的轉化定罪與刑事責任

（一）聚眾斗毆致人重傷、死亡情形的轉化定罪

聚眾斗毆致人重傷、死亡的，是否一律依照刑法第二百九十二條第二款轉化定罪，研討中有較大分歧。一種意見認為，該款屬于法律擬制，斗毆者致人重傷、死亡的，不論主觀上是故意還是過失，均可認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。另一種意見認為該款屬于注意規定，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，不能簡單地以結果定罪，只有在符合故意傷害罪和故意殺人罪的構成要件時才能認定為此兩罪。

對聚眾斗毆中有直接傷害或者殺人行為的，是直接以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰還是轉化定罪，也有意見分歧。一種意見認為，對于斗毆中故意傷害或故意殺人而同時觸犯刑法第二百九十二條和第二百三十四條或第二百三十二條的，可以從一重罪定罪處罰。另一種意見認為，既然刑法第二百九十二條第二款明確規定聚眾斗毆致人重傷、死亡的應轉化定罪，則不論行為人是否出于直接故意，都應適用該款轉化定罪，而不應直接以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。只有當行為人針對聚眾斗毆參加者以外的人實施故意傷害或者故意殺人行為的，才應直接以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪，并與聚眾斗毆罪實行數罪并罰。

研討認為，刑法第二百九十二條第二款屬于注意規定而非法律擬制，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，要結合案件具體情況，遵循主客觀相一致的原則，按照故意傷害罪和故意殺人罪的具體犯罪構成來定罪，不能簡單地以結果定罪。聚眾斗毆中，行為人具有殺人故意的，即使僅造成被害人重傷的，也可以認定為故意殺人罪；行為人出于傷害故意，造成被害人死亡的，應認定為故意傷害罪；行為人對被害人死亡或者傷害的結果持放任態度的，則可根據具體結果認定為故意殺人罪或者故意傷害罪。只有聚眾斗毆過程中致人重傷、死亡，才發生定罪轉化問題；如果聚眾斗毆行為已經結束，行為人又故意致其他人重傷或者死亡的，則不能轉化定罪．而應以聚眾斗毆罪和故意傷害罪或故意殺人罪實行數罪并罰。

（二）聚眾斗毆致人重傷、死亡情形的罪數認定 研討中一致認為，對于參加聚眾斗毆多起，其中一起或數起中致人重傷、死亡的，按故意傷害罪或者故意殺人罪定罪；對其他未造成重傷、死亡后果的，按聚眾斗毆罪定罪，實行數罪并罰。

對聚眾斗毆中行為人致不同對象重傷和死亡的情形如何定罪，存在意見分歧。—種意見認為，此種情形下，行為人出于一個概括故意，實施了一個聚眾斗毆行為，造成了輕重不同的損害結果，應以重罪故意殺人罪轉化定罪。另一種意見以為，行為人致不同對象重傷和死亡，系兩個相對獨立的行為，不能以重罪吸收輕罪，應分別定罪，數罪并罰。

聚眾斗毆中部分積極參加者轉化為故意殺人罪，部分積極參加者轉化為故意傷害罪，如該重傷、死亡的后果均在首要分子的概括故意內的，一種意見認為對首要分子應以重罪故意殺人罪定罪處罰，另一種意見認為應數罪并罰。

研討認為，聚眾斗毆既致人重傷又致人死亡的，對同一行為人的轉化定罪，采取重行為吸收輕行為的原則，認定為故意殺人罪一罪即可，不實行數罪并罰；如該重傷和死亡結果均在首要分子概括故意內的，對首要分子以重罪故意殺人罪轉化定罪，也不實行數罪并罰。

（三）首要分子對致人重傷、死亡情形的刑事責任

1．聚眾斗毆致對方人員重傷、死亡時，首要分子是否轉化定罪

一種意見認為，首要分子應對其組織、策劃、指揮的全部罪行負責，只要其同伙在斗毆中致對方人員重傷、死亡，即應轉化定罪。另一種意見認為對此不能一概而論，如有證據表明重傷、死亡結果在首要分子概括故意之內的，應轉化定罪，如重傷、死亡結果在首要分子故意之外，是直接實施者實行過限的，首要分子不轉化定罪，而以聚眾斗毆罪從重處罰。

研討認為，聚眾斗毆的首要分子應對其組織、策劃、指揮的全部犯罪承擔責任；首要分子在組織、指揮聚眾斗毆犯罪中明確要求其他積極參加者不能造成他人傷亡的，其他積極參加者致人重傷、死亡時，對首要分子可不轉化定罪，而以聚眾斗毆罪從重處罰；首要分子未明確禁止致人重傷、死亡的，其他積極參加者致人重傷、死亡時，對首要分子應當轉化定罪。

2．雙方都構成聚眾斗毆罪，對方致本方人員重傷、死亡的，本方的首要分子是否轉化定罪

一種意見認為，聚眾斗毆是雙方或者多方成群結伙斗毆破壞

公共秩序的行為，斗毆雙方對可能發生人員傷亡的結果都有預見并持放任態度，故對方致本方人員重傷、死亡的，本方的首要分子也應轉化定罪。另一種意見認為，承擔刑事責任以犯罪行為與危害結果之間有刑法上的直接因果關系為基礎，當對方造成本方人員重傷、死亡時，本方首要分子的組織、策劃、指揮行為只是該后果的條件，而非直接原因，故不應對該結果承擔責任，亦不應轉化定罪。研討認為后一種意見較為合理。

3．聚眾斗毆中本方人員造成本方人員重傷、死亡的，首要分子是否轉化定罪

一種意見認為，本方積極參加者造成本方人員重傷、死亡，是對象認識錯誤，該錯誤不影響犯罪性質，故本方首要分子對該后果應當承擔責任，也應轉化定罪。另一種意見認為，首要分子沒有致本方人員重傷、死亡的故意，本方積極參加者造成本方人員重傷、死亡的，超出了首要分子的故意內容，首要分子對此不應承擔責任，也不應轉化定罪。研討后認同后一種意見。

4．斗毆中第三人主動參與，幫助一方毆打對方，造成對方人員重傷、死亡的，首要分子是否轉化定罪

一種意見認為應當轉化定罪。另一種意見認為，如首要分子明知行為人主動參與而不加阻止的，應轉化定罪，如首要分子不知道行為人主動參與幫助毆打對方的，則不能轉化定罪。我們認為，后一種意見符合主客觀相統一的定罪原則，更為合理。

（四）積極參加者對致人重傷、死亡情形的刑事責任。

研討中一致認為，對聚眾斗毆中直接造成他人重傷、死亡的行為人，應按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。如不能查清直接造成重傷、死亡結果的行為人和共同加害人的，對積極參加者均不能轉化定罪。

在直接致人重傷、死亡的加害人明確的情況下，對于沒有直接造成重傷、死亡結果的積極參加者是否轉化定罪，存在意見分歧。一種意見認為，積極參加者如沒有直接造成重傷、死亡結果，其行為則與該結果沒有直接因果關系，不應轉化定罪。另一種意見認為，對被害人有共同加害故意和行為的，均應轉化定罪。共同故意包括直接故意和間接故意，共同行為包括直接致人重傷、死亡的行為，也包括互相配合的組織、協助行為。

研討認為，聚眾斗毆中部分積極參加者致人重傷、死亡，其他積極參加者對被害人有共同加害行為的，應當認定為共同犯罪中相互配合、支持的行為，對共同加害的其他積極參加者也一并轉化定罪，但應根據各共同加害人致人重傷、死亡的作用及原因力大小等情節，區別適用刑罰；聚眾斗毆中致人重傷、死亡，不能查清直接加害人，但能夠查清共同加害人的，對共同加害人均轉化定罪；聚眾斗毆致人重傷或死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，僅對首要分子轉化定罪、，對其他積極參加者以聚眾斗毆罪從重處罰。

四、關于聚眾斗毆罪未完成形態的認定問題

（一）關于聚眾斗毆罪是否存在未完成形態

研討中對此問題有三種不同意見：第一種意見認為，聚眾斗毆罪不存在未完成形態，只要實施斗毆行為就是既遂，尚未實施斗毆行為的不以犯罪論處。第二種意見認為，聚眾斗毆的核心行為是斗毆，聚眾是為斗毆做準備，賄聚眾行為，沒有實施斗毆行為的，是犯罪預備。第三種意見認為，聚眾斗毆罪是直接故意犯罪，存在預備、未遂、中止等未完成形態。但對聚眾斗毆罪的著手時間，第三種意見中又有不同意見．有的認為應以聚集人員為著手，如人員尚未實際聚集，僅是為聚集而相互聯系的，屬于犯罪預備。有的認為應以聚眾基本完成并準備斗毆時為著手。斗毆一方或雙方人員已經聚集，在途中或者斗毆現場醫意志以外的原因而斗毆未逞的，是犯罪未遂；在聚集之前被迫停止犯罪的，則是犯罪預備。還有的認為應以斗毆雙方聚眾完畢且已經處于同一時空，斗毆即將發生為著手，因意志以外的原因導致斗毆未逞的才能認定為犯罪未遂。研討認為，聚眾斗毆罪屬于行為犯，存在犯罪預備、未遂、中止等未完成形態。聚眾斗毆罪客觀上系復合行為，包括聚眾和斗毆，行為人為斗毆而聚眾，屬于著手實施犯罪；行為人聚眾后，因意志以外的原因沒有實施斗毆行為的，對首要分子和積極參加者可以聚眾斗毆罪（未遂）處罰，但應綜合考慮案件的起固、社會影響等具體情節。

（二）關于聚眾斗毆罪是否存在部分參加者既遂、部分參加者未遂的情形

對此問題也有不同意見：一種意見認為，聚眾斗毆中部分參加者已經實施了斗毆行為，部分參加者尚未實施斗毆行為的，對尚未實施斗毆行為的參加者應認定為未遂。另一種意見認為，聚眾斗毆是共同犯罪，共同犯罪人之間是一個整體，聚眾斗毆過程中，只要部分參加者已經實施了斗毆行為，所有參加者都應當認定為既遂研討認為后一種意見符合共同犯罪的認定原理，更為妥當。

五、關于聚眾斗毆中“持械”的認定

（一）關于“械”的含義

對此有三種不同意見：一種意見認為，應當將“械”嚴格限制在匕首、刮刀等治安管制刀具和槍支的范圍內。另一種意見認為，“械”的范圍應當廣于“兇器”，除治安管制刀具、槍支以外，還包括棍棒等足以致人傷亡的工具。但這兩種意見都認為，對“械”的認定應有統一標準，不能依據實際損害結果認定所使用的工具是否為“械”。對于使用“械”以外的工具致人重傷、死亡的，應適用刑法第二百九十二條第二款轉化定罪，不應認定為持械聚眾斗毆。第三種意見認為，對“械”的認定，要考慮被告人所持物品的物理性質，更要結合案情判斷此物在犯罪中所起實際作用的大小。對于通常情況下不會致人傷亡，但在斗毆過程中被用作傷人工具的，如果造成對方輕傷以上后果，即可認定為“械”。

研討認為，第三種意見體現了原則性與靈活性的統一，有利于解決具體案件中“械”的認定問題，較為可取。對于持磚塊、酒瓶類物品進行斗毆的，是否認定為“持械”，應結合所持物品在斗毆中的使用情況及所造成的后果進行綜合分析，不能一概而論。

（二）關于攜帶器械而未使用的情形是否屬于“持械”

對于“持械”是僅指聚眾斗毆中使用器械，還是包括攜帶器械且主觀上有使用故意，但實際未使用的情形，有不同意見。一種意見認為，“持械”應理解為利用器械進行斗毆，包括使用器械毆打和威脅對方，對于攜帶器械而沒有用于斗毆且沒有顯露的，不能認定為持械。另一種意見認為，攜帶器械且主觀上有使用故意的，增強了被告人的斗毆決意，其行為造成嚴重后果的危險性也隨之增強，故被告人即使沒有實際使用器械，也應認定為“持械”聚眾斗毆。

研討認為，刑法第二百九十二條把“持械”規定為聚眾斗毆罪的加重處罰情節，在理解時應當使結論與處罰保持均衡，即不能把“持械”僅理解為使用器械進行斗毆，也應當包括在斗毆中故意顯示所持器械但未實際使用的情形。

（三）關于部分被告人持械時如何認定持械人的范圍 1．對于事前預謀持械斗毆的，討論中一致認為，各參加人對持械具有共同認識，形成了持械的共同故意，不滄個別參加者在斗毆中足否實際持械，對持械一方的首要分子和積極參加者均應認定為持械聚眾斗毆測于未參與預謀持械且斗毆時未持械的積極參加者，不能認定為持械聚眾斗毆。

2．對于事前未預謀持械聚眾斗毆的，持械人自行攜帶器械或者臨時起意在斗毆現場尋找器械與他人斗毆的，一種意見認為，應認定首要分子和實際持械者為持械聚眾斗毆，其他積極參加者不認定持械聚眾斗毆；另一種意見認為，如首要分子叫知有人持械而不阻止的，首要分子和實際持械人均屬于持械聚眾斗毆，其他積極參加者不認定為持械聚眾斗毆。

研討認為，參與預謀持械聚眾斗毆，或者明知本方人員為斗毆而持械，即使本人未攜帶和使用器械，也應認定為持械聚眾斗毆。持械斗毆既包括事先準備器械并持械參與斗毆，也包括斗毆過程中就地取得器械并持械進行斗毆。

3．對于聚眾斗毆中一方持械，另一方未持械的，對未持械的一方不能認定為持械聚眾斗毆。

六、關于聚眾斗毆案件的附帶民事訴訟問題

（一）聚眾斗毆的參加者能否提起附帶民事訴訟

對此問題有三種不同意見：一種意見認為，聚眾斗毆的參加者，不論是否系刑事被告人，只要在聚眾斗毆中遭受物質損失的，其本人或近親屬均可以提起附帶民事訴訟。另一種意見認為，刑事訴訟法第七十七條明確規定，只有“被害人”有權提起附帶民事訴訟，聚眾斗毆的參加者如系刑事被告人，則不能提起附帶民事訴訟。第三種意見認為，聚眾斗毆的參加者，明知自己的行為可能傷害他人及自己被他人所傷，仍參加斗毆，故不論是否系刑事被告人，原則上均應自行承擔責任，不能提起附帶民事訴訟；但當聚眾斗毆致人重傷或死亡時，受重傷或死亡者既是聚眾斗毆犯罪的參加者，又是故意傷害罪或故意殺人罪的被害人，故其本人或者近親屬可作為附帶民事訴訟原告人提起附帶民事訴訟，適用混合過錯責任原則。

研討認為，第三種意見較全面考慮了有關附帶民事訴訟的法律規定和聚眾斗毆案件的特殊性，符合刑事責任和民事責任原理，也有利于實踐中具體處理聚眾斗毆案件的附帶民事訴訟問題。

（二）聚眾斗毆致人重傷、死亡情形的民事賠償責任

對于聚眾斗毆致人重傷、死亡時，聚眾斗毆的參加人如何承擔賠償責任，存在不同意見。

一種意見認為，聚眾斗毆的一方參加者之間相互配合，相互聯系，是共同侵權人，應共同對所造成的物質損失承擔賠償責任。聚眾斗毆致人重傷或者死亡的，由轉化罪名的被告人承擔主要賠償責任，其他刑事被告人和共同致害人承擔次要賠償責任。同一罪名的被告人之間承擔連帶賠償責任。

另一種意見認為，應區別案件具體情形處理：對于致人重傷、死亡的共同加害人明確的案件，首要分子和共同加害人應共同承擔賠償責任，其他參加聚眾斗毆者不承擔賠償責任。各共同加害人應按其過錯程度及其行為與損害結果的原因力大小分擔賠償份額，且相互承擔連帶責任。其中，首要分子與直接致害人應承擔主要責任，其他共同加害行為人承擔次要賠償責任。對于致人重傷、死亡的加害人不明確的案件，致人傷亡一方的所有參加者是共同危險行為人，應共同承擔賠償責任；共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其造成的，不承擔賠償責任。但對于如何具體分擔責任，又有兩種不同意見。一種意見認為，可由致害方的參加者對賠償總額平均承擔賠償責任，并互負連帶責任；如參加者能證明損害后果不是由其造成的，則不承擔賠償責任。另一種意見認為，此種情形下無法確定各行為人的過錯程度及其行為與損害結果之間的原因力大小，可由首要分子對損害結果承擔主要賠償責任，其他參加者對剩余份額平均承擔賠償責任。

研討認為，聚眾斗毆致人重傷或死亡的，首要分子和直接致害人均轉化罪名，應當承擔賠償責任，其他不轉化罪名的刑事被告人的斗毆行為與重傷、死亡結果之間也有一定因果關系，也應當承擔賠償責任。其中，轉化罪名的被告人承擔主要賠償責任，其他不轉化罪名的被告人承擔次要賠償責任且不承擔連帶賠償責任。如轉化定罪的被告人或者不轉化定罪的刑事被告人均有兩人以上的，同一罪名的被告人之間應當承擔連帶賠償責任。聚眾斗毆一方的被告人，對于本方人員的重傷、死亡后果不承擔賠償責任。

第五篇：關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要

關于印發《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》的通知

【頒布單位】 最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家煙草專賣局

【發文字號】

【頒布時間】 2003-12-23 【生效時間】 2003-12-23 【時效性】

各省、自治區、直轄市高級人民法院，人民檢察院，公安廳、局，煙草專賣局，解放軍軍事法院，軍事檢察院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院，新疆生產建設兵團人民檢察院，公安局：

生產、銷售假冒偽劣煙草制品等犯罪行為嚴重破壞國家煙草專賣制度，擾亂社會主義市場經濟秩序，侵害消費者合法權益。2001年以來，公安部、國家煙草專賣局聯合開展了卷煙打假專項行動，取得了顯著成效。同時，在查處生產、銷售假冒偽劣煙草制品等犯罪案件過程中也遇到了一些適用法律方面的問題。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局于2003年8月4日至6日在昆明召開了辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局以及部分省、自治區、直轄市法院、檢察院、公安廳（局）、煙草專賣局等單位的有關人員參加了會議。全國人大常委會工委刑法室應邀派員參加了會議。與會人員在總結辦案經驗的基礎上，根據法律和司法解釋的有關規定，就辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件中一些帶有普遍性的具體適用法律問題進行了廣泛討論并形成了共識。紀要如下：

一、關于生產、銷售偽劣煙草制品行為適用法律問題

（一）關于生產偽劣煙草制品尚未銷售或者尚未完全銷售行為定罪量刑問題

根據刑法第一百四十條的規定，生產、銷售偽劣煙草制品，銷售金額在五萬元以上的，構成生產、銷售偽劣產品罪。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定，銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣煙草制品后所得和應得的全部違法收入。偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍（十五萬元）以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構確定。

偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上的，分別依照刑法第一百四十條規定的各量刑檔次定罪處罰。

偽劣煙草制品的銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。

生產偽劣煙草制品尚未銷售，無法計算貨值金額，有下列情形之一的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰：

1、生產偽劣煙用煙絲數量在1000公斤以上的；

2、生產偽劣煙用煙葉數量在1500公斤以上的。

（二）關于非法生產、拼裝、銷售煙草專用機械行為定罪處罰問題

非法生產、拼裝、銷售煙草專用機械行為，依照刑法第一百四十條的規定，以生產、銷售偽劣產品罪追究刑事責任。

二、關于銷售明知是假冒煙用注冊商標的煙草制品行為中的“明知”問題根據刑法第二百一十四條的規定，銷售明知是假冒煙用注冊商標的煙草制品，銷售金額較大的，構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

“明知”，是指知道或應當知道。有下列情形之一的，可以認定為“明知”：

1、以明顯低于市場價格進貨的；

2、以明顯低于市場價格銷售的；

3、銷售假冒煙用注冊商標的煙草制品被發現后轉移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的；

4、其他可以認定為明知的情形。

三、關于非法經營煙草制品行為適用法律問題 未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰：

1、個人非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在一萬元以上的；

2、單位非法經營數額在五十萬元以上的，或者違法所得數額在十萬元以上的；

3、曾因非法經營煙草制品行為受過二次以上行政處罰又非法經營的，非法經營數額在二萬元以上的；

四、關于共犯問題

知道或者應當知道他人實施本《紀要》第一條至第三條規定的犯罪行為，仍實施下列行為之一的，應認定為共犯，依法追究刑事責任：

1、直接參與生產、銷售假冒偽劣煙草制品或者銷售假冒煙用注冊商標的煙草制品或者直接參與非法經營煙草制品并在其中起主要作用的；

2、提供房屋、場地、設備、車輛、貸款、資金、賬號、發票、證明、技術等設施和條件，用于幫助生產、銷售、儲存、運輸假冒偽劣煙草制品、非法經營煙草制品的；

3、運輸假冒偽劣煙草制品的。

上述人員中有檢舉他人犯罪經查證屬實，或者提供重要線索，有立功表現的，可以從輕或減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。

五、國家機關工作人員參與實施本《紀要》第一條至第三條規定的犯罪行為的處罰問題

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，國家機關工作人員參與實施本《紀要》第一條至第三條規定的犯罪行為的，從重處罰。

六、關于一罪與數罪問題

行為人的犯罪行為同時構成生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪等罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

七、關于窩藏、轉移非法制售的煙草制品行為的定罪處罰問題 明知是非法制售的煙草制品而予以窩藏、轉移的，依照刑法第三百一十二條的規定，以窩藏、轉移贓物罪定罪處罰。

八、關于以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣執法人員依法執行職務行為的定罪處罰問題

以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣執法人員依法執行職務的，依照刑法第二百七十七條的規定，以妨害公務罪定罪處罰。

九、關于煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施行為的定罪處罰問題

煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施的，依照刑法第二百七十八條的規定，以煽動暴力抗拒法律實施罪定罪處罰。

十、關于鑒定問題

假冒偽劣煙草制品的鑒定工作，由國家煙草專賣行政主管部門授權的省級以上煙草產品質量監督檢驗機構，按照國家煙草專賣局制定的假冒偽劣卷煙鑒別檢驗管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規程等有關規定進行。

假冒偽劣煙草專用機械的鑒定由國家質量監督部門，或其委托的國家煙草質量監督檢驗中心，根據煙草行業的有關技術標準進行。

十一、關于煙草制品、卷煙的范圍

本紀要所稱煙草制品指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束。

本紀要所稱卷煙包括散支煙和成品煙。

最高人民法院

最高人民檢察院

公安部

國家煙草專賣局

二00三年十二月二十三日