第一篇：建筑業轉包掛靠現象的研究分析與治理

建筑業轉包掛靠現象的研究分析與治理

汪國華

（株洲市政建設有限公司，湖南株洲412008）

1轉包掛靠的管理特點 1.1基本概念

《建設工程質量管理條例》第78條規定，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

掛靠一詞在相關法律法規中沒有對其概念作出明確的解釋，但一般指單位或個人，在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向該資質施工企業交納相應“管理費”的行為。取得資質的單位，借用別的單位資質，投標中標后，以中標的施工企業的名義承攬施工任務并向中標施工企業交納相應“管理費”的行為也屬于“掛靠”。

一般“轉包”的主動方為企業，即是企業主動實施“轉包”行為，而“掛靠”的主動方為“包工頭”或其他承包者。由于法律明確禁止企業主動實施“轉包”行為，所以建筑行業中用“掛靠”來代替“轉包”一詞就成為常用語。兩者實質內容是一樣的。1.2管理的主要特點

1）轉包、被掛靠的企業收取“管理費”而不直接實施管理。譬如：對承包的工程不派駐項目經理或項目管理機構人員進行質量、安全、進度等方面的管理，不依照合同法約定履行承包義務等。2）為規避轉包、掛靠在法律上的障礙，打法律“擦邊球”，將所謂“管理”停留在形式上，并以“聯營”、“聯合施工”、“以包代管”、“項目經理大包干”形式出現，轉包、被掛靠的施工企業不對承包的工程進行實質性的監督管理。

譬如：轉包、被掛靠的施工企業雖派駐項目經理或項目管理機構人員，但實質履行合同質量、安全、進度等方面管理義務的是其他單位人員或個人聘請的非轉包、被掛靠的施工企業的人員。2轉包掛靠市場基本形勢

2.1接受轉包或掛靠的承包者身份已多樣化主要有以下幾種： 1）有資質的施工企業，因公開招標中標機會的限制，不得不采用掛靠其他單位資質投標中標施工。

2）“包工頭”在建筑行業從業時間長，經過近幾年的快速發展，部分“包工頭”在資金和施工隊伍上已形成一定規模，在技術、經驗、管理上已有了較大進步他們已可以從事結構復雜的專業性工程或總包工程90年代的僅從事簡單勞務的“包工頭”已不能與其同日而語、相提并論。

3）原國有建筑企業辭職的項目經理或技術骨干。

4）企業內部以“以包代管”、“項目經理大包干”管理形式出現的項目經理或技術骨干等個人。

對上述4種轉包、掛靠承包者的身份，以下簡稱“工程實際控制者”。2.2有實力的“工程實際控制者”逐步得到了建設單位的默認 有些中標建筑企業盡管牌子大、牌子多，但就某一專業領域并不是強項，如實際派出的項目經理在質量、進度、安全的管理經驗比“工程實際控制者”少，建設單位默認這些有實力的“工程實際控制者”采用轉包、掛靠的方式就很自然。

2.3建筑市場轉包掛靠行為逐年增加如果要調查全國有多少家建筑企業有轉包、掛靠行為及轉包、掛靠的產值為多少是很難的。以筆者從事建筑行業20多年經驗，可以毫不掩飾的說，絕大多建筑企業包括央企都或多或少的存在轉包、掛靠工程，并且建筑業總產值約有50%左右是通過轉包、掛靠完成的，有一半以上市場被“工程實際控制者”占據并逐年 增加。

2.4轉包掛靠市場監管難度大

轉包、掛靠雖明令禁止，但由于轉包、掛靠市場空間較大，企業內部管理變換手段多且帶有很大的隱蔽性，所以屢禁不止，只要沒有發生重大質量、安全事故，查處難度很大。3轉包掛靠現象產生的原因

轉包、掛靠現象的產生既有建筑業“門檻”相對較低、業務不固定原因，也有政府工程投資主體單一，建設實施模式落后等原因。但根本原因還是在于工程建設制度缺陷和企業成本管理的復雜性。3.1工程建設制度的設計缺陷

建筑領域適用的法律法規主要有《招投標法》、《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等。本文僅對《招投標法》、《建筑法》二法中部分制度設計缺陷進行簡要分析。3.1.1《招投標法》制度的設計缺陷

1）《招投標法》沒有針對《建筑法》第24條“提倡對建筑工程實行總承包”做出規定。這對促進建筑產業發展和建筑企業做大做強不利，造成了大量的社會資源浪費，公平有余，效率不高。

2）《招投標法》在招標具體范圍和規模標準上沒有強制標準，導致因各部門、各地方政府確定的招標具體范圍和規模標準不統一。3）《招投標法》沒有針對《建筑法》第16條“擇優選擇承包單位”做出規定。由于我國目前施工總包、專業施工隊伍、勞務隊伍結構不合理，且施工總包隊伍偏多，一個工程招標往往少則幾十家，多則上百家符合條件的施工總包隊伍報名，如果沒有很好的擇優辦法，轉包、掛靠的管理就在所難免。

4）《招投標法》沒有針對《建筑法》第29條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位”做出規定。按《建筑法》29條，工程總承包招標，主體、關鍵性工作都有可能分包。但按《招投標法》

48、58條就會出現與《建筑法》29條沖突的現象。

5）《招投標法》對接受被轉包單位業務和實施掛靠的“工程實際控制者”沒有規定處罰措施，使“工程實際控制者”違規成本低。（見《招投標法》第58條）

6）《招投標法》沒有對有些詞語進行準確的法律定義，使其制定的法律限制措施無法執行到位。譬如：《招投標法》

48、58條出現的“主體”、“非主體”、“關鍵”、“非關鍵”等詞。

7）《招投標法》沒有明確母子關系企業的投標地位，使一些有母子關系的集團公司陷于串標、圍標、中標后轉包、掛靠的尷尬境地，對其他企業造成不公平。

3.1.2《建筑法》制度的設計缺陷

1）《建筑法》第4條沒有確定建筑企業工程項目咨詢、管理服務功能的法律地位，無法發揮工程項目咨詢、管理在建筑市場資源配置中的基礎作用和優勢。

2）《建筑法》第2條調整范圍太窄。未將交通、水利、電力、廣電、通信、鐵道、民航等部門管理的建筑活動等納入《建筑法》調整對象，不利于當前建筑活動的監管。

3）《建筑法》從業資格中對企業資質許可人為的劃分相應等級的資質不僅造成了市場歧視，加劇了建筑業企業綜合型和專業型需求結構矛盾；而且無法通過招投標達到擇優選擇承包單位的目的，更不利于建立建筑企業退市機制，不但使一些有較高資質等級的劣質企業退不出建筑市場，同時使有資金實力和專業化優勢的“工程實際控制者”只能采用轉包、掛靠的方式進入建筑市場。而個人從業資格許可也沒有強化從業資格人員，特別是項目管理執業資格人員的法律責任。4）對《建筑法》第24條提到的“肢解發包”一詞不能準確的進行法律定義和法律限制。而24、28、29條提到的“承包單位”與“總承包單位”、“總承包的分包”與“肢解”、“施工總承包”與“主體結構施工”的用語不但存在表述不清、概念模糊的問題，也容易造成市場歧視。

5）建筑工程監理制度的市場定位及資質等級的限制越來越不適應建筑市場的發展趨勢，沒有強化監理制在遏制建筑市場轉包、掛靠行為方面的法律義務和責任。既容易導致監理企業自身轉包、掛靠的產生，又容易導致監理單位與施工單位結成利益共同體。譬如：監理范圍僅僅考慮施工和竣工驗收階段，沒有將工程建設中的其他階段（如：立項、可行性研究、勘察、設計等）涵蓋進來。如果建設單位采用將建筑工程的勘察設計、施工、設備采購一并發給一個工程總承包單位則監理法律義務和責任就必須重新界定。

6）《建筑法》第28、29條使有母子關系的集團企業之間經常陷于轉包、掛靠的尷尬境地，急需通過創新制度特別是明確工程項目咨詢、管理的法律地位，來解決有母子關系的集團企業之間轉包、掛靠的法律障礙使更多的企業不僅僅依靠資產紐帶，還依靠業務紐帶形成類似于工業發達國家的全國性建筑企業。

7）《建筑法》的執法沒有與勞動、審計、司法、稅務等部門的執法結合起來，使得監管部門對轉包、掛靠的法律責任很難取證和執行到位。3.2企業成本管理的復雜性

1）投標資金成本復雜。在目前企業資信體系、社會信用體系不健全的情況下，業主為了達到限制入圍投標隊伍數量，考核投標企業的資本實力的目的，往往不會采用投標保函、履約保函等國際上通用的銀行征信系統，而會大量采用投標保證現金、履約保證現金，造成企業標投的越多，流動資金越短缺，融資壓力越大。同時在目前招投標的法律體系框架下，企業還必須增加場外資金成本費用。因為企業為獲得工程項目往往需要更多同行企業互相協助才能中標并形成有利的中標價格，也就需要更多的場外資金作保證，但這些場外交易資金對企業來講不能以合法的形式體現這就勢必使企業將投標所需資金成本轉嫁給“工程實際控制者”。即便某些企業不以互相協助的形式獲得工程，但因建筑市場價格競爭的殘酷性，使其很難獲得合理的工程價格，最終只有通過層層轉包，讓“工程實際控制者”掛靠來實現企業基本的利潤，否則，企業就會面臨虧損的局面。

2）市場準入成本復雜。目前全國建筑市場雖已放開，但各地區、各行業無論從價格競爭機制上，還是在政策制定上仍存在較強的地區市場壁壘、行業市場壁壘，一些企業為拓展市場，降低市場準入成本，不得不尋求當地“工程實際控制者”來進入市場，規避各部門及地方政府設置的市場壁壘。

3）工程管理過程中的關系成本復雜。建筑管理的多程序、多環節使工程實施過程中無法杜絕暗箱操作而各方面利益主體為平衡各種關系，導致關系成本增加。而建筑企業對這部分關系成本在賬面上是無法體現的，只有通過轉包、掛靠的方式才能規避這部分關系成本。4）直接工程管理成本復雜。工程的直接成本管理，無法象工廠一樣達到管理的標準化。某項工程涉及到的勞務用工崗位、機械、材料種類越多，則成本管理越復雜，稍有管理漏洞，即可造成項目的虧損。特別是目前各地方政府投資項目為避免本地稅源流失而形成的各地稅收征管方式的差異、漏洞，使企業（尤其是非在企業注冊地承接的工程管理）往往會以轉包、掛靠的形式來簡化成本管理過程，進而達到轉嫁稅收成本、合理避稅目的。4轉包掛靠現象的危害

企業一旦采取層層轉包、掛靠的方式進行管理，作為“工程實際控制者”必定會通過偷工減料，降低質量、安全標準，偷稅漏稅來獲取最大利益，其對工程、企業本身及社會的危害程度是不言而喻的。1）容易導致工程質量、安全事故。2）容易導致農民工工資支付困難。

3）由于轉包、掛靠的管理一般不會建立真實的成本賬目，相關證據無法有效提取，一旦“工程實際控制者”工程項目管理不善，將給企業帶來大量經濟糾紛。4）容易導致國家稅收流失。

“工程實際控制者”往往使用大量的現金支付，不建立真實成本賬目造成國家稅收流失；部分材料供應商、勞務提供方、機械租賃方為了轉嫁稅收成本，在“工程實際控制者”配合下，不提供發票或不建立真實成本賬目造成國家稅收流失。

5）容易導致資金監管方面的漏洞，客觀上為“工程實際控制者”洗錢提供了平臺。

6）容易導致企業無法建立自己的品牌，對企業做大做強不利。7）擾亂了建筑市場秩序。5轉包掛靠現象的治理措施 5.1“堵”的治理措施 “堵”就是用法律和行政手段規范建筑市場行為。

1）在《招投標法》和《建筑法》中明確轉包、轉讓、掛靠的法律概念和法律責任，并增加“工程實際控制者”的法律概念和法律責任。2）在《招投標法》和《建筑法》中制定對接受轉包和實施掛靠的“工程實際控制者”的處罰措施，增加“工程實際控制者”違法違規成本。3）在《招投標法》中制定對企業采取轉包、掛靠管理的市場限制措施，譬如：取消1～3年投標資格等。

4）要按照《刑法》第162、191、201、203、225條的規定，對實施轉包、掛靠的企業和“工程實際控制者”界 定罪與非罪。

5）建設行政主管部門要與勞動部門、人民法院建立關于受理因轉包、掛靠引起的民工工資糾紛案件的仲裁結果或審理結果的信息溝通機制，以便及時對轉包、掛靠進行處罰。

6）要制定合理的、統一的建筑稅收征管政策。取消企業以項目部名義開設的賬戶，使“工程實際控制者不能利用項目部的臨時性來逃避工程所在地稅務部門對項目部稅務的監管和套取現金。規定企業異地施工必須設立分支機構，工程所在地稅務部門應加大對分支機構的稅務監查力度，規范分支機構的財務行為

7）強化個人從業資格及責任，個人違規就狠狠懲罰個人，甚至剝奪其終身從業資格。

8）明確項目管理的法律地位后，項目管理機構必須邀請獨立的第三方審計機構或建筑中介服務機構對其管理的分包單位轉包、掛靠行為進行監督，對其財務賬目、資金流向、農民工勞動關系及工資支付進行不定期審計。

9）規范材料供應商（特別是砂、卵石、碎石、小型材料等無法準確核定產量的供應商）、機械租賃方（特別是個人擁有機械設備的租賃方）的市場行為，強化稅收征管手段。5.2“疏”的治理措施

“疏”就是通過制度創新，遵循市場平等、統一原則，修改法律和行政法規規章，理順建筑市場發展體制，消除市場歧視，從而減少轉包、掛靠的產生。

1）在《招投標法》、《建筑法》、《合同法》三法中統一對“承包單位”、“綜合承包”、“專業承包”、“施工作業承包”、“工程項目部”、“項目管理”等專業詞語做出完整、準確的法律定義，刪除“總承包”、“工程總承包”“施工總承包”、“肢解”、“主體”、“關鍵”、“非主體”“非關鍵”等表述模糊、概念不清的詞語。

2）在《建筑法》中將交通、水利、電力、廣電、通信鐵道、民航等部門管理的建筑活動納入調整對象。

3）在《建筑法》中明確任何承包單位必須建立項目管理機構，并明確其法律責任，發揮項目管理在建筑市場資源配置中的基礎作用和優勢。

4）在建筑工程施工許可中增加工程項目部關鍵項目管理崗位執業資格人員配備條件和法律責任。

5）在從業資格中對勘察、設計、施工等建筑業企業設置綜合承包、專業承包、施工作業承包三個統一的資質序列，不設資質等級。企業資質等級的評定可交由協會等中介機構負責。

6）將現有的《建筑業企業資質管理規定》（建設部令第159號）、《建設工程勘察設計資質管理規定》（建設部令第160號）合并，制定統一的《建設工程企業資質管理規定》，并規定：取得綜合承包、專業承包、施工作業資質的企業在核準的資質范圍內承接相應的勘察、設計、施工、監理、咨詢、項目管理等。但其承包的工程勘察、設計、施工的監理必須由第三方擔任，項目管理機構必須符合法律規定。7）按照“綜合承包資質、專業技術人員執業資格準入從嚴，專業承包、施工作業承包資質準入放寬”的原則，重新制定綜合承包、專業承包、施工作業承包資質標準。對現已頒發的各等級勘察、設計、施工企業統一按一定標準、一定比例并入相應的綜合承包、專業承包、施工作業承包資質序列，并設立與新序列標準過渡期。譬如：可將工程設計綜合甲級企業，行業甲級企業，特、一級施工總包企業納入綜合承包資質序列。經營范圍仍是原資質核準的范圍。可將工程設計專業、專項甲級企業，二級施工總包企業，一級專業施工企業納入專業承包資質序列。經營范圍仍是原資質核準的范圍。可將工程設計行業乙、丙、丁級企業，專業、專項乙、丙、丁級企業，三級施工總包企業，二級及二級以下專業或專項施工企業，各等級的勞務施工企業納入施工作業承包資質序列。經營范圍仍是原資質核準的范圍。8）對無資質的“工程實際控制者”，要通過專業承包、施工作業承包資質準入條件的放寬，積極引導其取得專業承包、施工作業承包資質。譬如：只要項目負責人具備建造師執業資格，技術負責人具備工程師職稱或高級技工資格，有設備、場地、資金，即可頒發專業承包資質或施工作業承包資質，而不冠以“勞務”二字。

9）對監理、工程咨詢、招標代理、造價咨詢等中介機構取消資質及等級（包括執業人員等級）限制，放寬準入條件，實行建筑中介服務從業登記證（按業務類別頒發）和合伙企業制度。強化監理對轉包掛靠的法律監督責任，擴大監理的工作范圍。

10）將《建筑法》第24條修改為：“發包人可以將建筑工程勘察設計、施工、設備采購一并發包給一個具備相應資質承包人或具備相應資質的聯合體承包人；也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購中的一項或多項發包給具備相應資質的承包人或具備相應資質的聯合體承包人”。

11）實行聯合共同承包制度。只要不同的企業具有能滿足各自承擔的施工任務的能力就可以參加投標。刪除《建筑法》27條中“兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程”的內容。

12）在《建筑法》28條規定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程項目管理轉讓他人”。刪除“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”的內容。

13）將《建筑法》29條按“綜合承包、專業承包、施工作業承包可以全部或部分分包，也可全部或部分完成承包項目，全部或部分分包的，承包單位必須與建設單位一起以聯合招標（主要以邀請招標為主）的方式擇優選擇分包單位，并接受相關行政部門的監督，任何分包活動只能一次，禁止層層分包”的原則進行修改。

14）在《招投標法》或即將實施的《招投標法實施條例》中鼓勵綜合承包招標、聯合體投標，促使勘察、設計與施工企業的資源整合。界定有絕對控股關系的母子公司不能同時參與同一標段工程項目的投標。

15）在《招投標法》或即將實施的《招投標法實施條例》中劃定綜合承包、專業承包、施工作業承包招標具體范圍和規模標準。16）制定綜合承包、專業承包、施工作業承包招標文件范本和分包招標文件范本及合同范本。在招標文件范本及合同范本中明確項目管理的人員配置和職責，明確項目管理機構對分包單位的質量、進度、安全、成本、資金控制的職能，明確第三方審計機構或建筑中介服務機構的審計監督職責。

17）在清單計價中合理確定項目管理經費比例，合理設定項目管理費用和分包項目招標控制價，防止承包單位通過收取高額項目管理費而盤剝分包單位。

18）鼓勵企業、社會資金、民營資本特別是有資質的承包企業以投資的形式參與政府工程建設，解決政府工程資金籌集壓力和項目管理壓力，使政府投資工程市場化。具備承包資質企業以投資的形式參與政府工程公開招投標后，不需進行二次施工招投標，但承包企業自愿選擇的除外。6結語 通過采取“堵”、“疏”結合，重在“疏”的治理，相信建筑市場上的轉包、掛靠現象會更少，從而使企業發展模式由規模型向效益型轉變，逐步形成資金技術密集、管理先進、科技創新能力強的建筑業龍頭企業。

收稿日期：2010-03-24 作者簡介：汪國華（1968-），男，湖南常德人，經濟師，主要從事工程招投標及市場經營工作。

第二篇：建設工程招投標中掛靠、轉包和違法分包現象分析及對策

建設工程招投標中掛靠、轉包和違法分包現象分析及對策

時間：2011-08-19 15:50:12 來源： 作者：

近年來，隨著《招標投標法》的深入貫徹落實，招標人和中標人的行為得到了很大的規范，從源頭上預防腐敗、保證工程質量取得了明顯的效果。但出借資質投標和中標工程的轉包與違法分包行為卻屢禁不止，社會影響極壞。對此，我們進行了細致的調查研究，對其表現形式及其成因進行了分析，并提出了防治對策。

一、掛靠、轉包和違法分包現象分析

（一）掛靠。掛靠實際上就是借用或買賣資質。既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建筑施工企業借用資質，又包括低資質的建筑施工企業向高資質的建筑施工企業借用資質以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。“掛靠”一般具有以下幾個特點：

1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；

2、被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；

3、掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，被掛靠的施工企業收取“管理費”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關手續，但不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔技術、質量等實質責任。

4、投標人借用或買賣資質進行投標，是為了在招投標過程中進行更好的圍標，或為了增大圍標成功的概率。

（二）轉包。轉包是指承包人將所承包工程完全轉手給他人承包的行為。轉包有以下兩種表現形式：第一種是承包人將全部建設工程全部轉包給一個人；第二種是承包人將全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給多人。這兩種行為只有形式的不同，并無實質的區別。因此，只要承包人承接工程后存在對所接工程不派出項目管理班子、不進行質量安全進度管理、不依照合同約定承包義務的行為，無論其直接將工程全部轉包他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包他人，也無論是否經發包人同意或認可，這種行為都將被認定為轉包行為。

（三）違法分包。“違法分包”主要指以下行為：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；

3、施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位；

4、分包單位將其承包的工程再行分包。

二、存在的成因

當前，在招投標活動中掛靠、轉包和違法分包現象比較突出，嚴重影響公開、公平、公正的市場環境，而且往往涉及商業賄賂，助長腐敗現象的蔓延，危害性很大。盡管其表現形式多種多樣，究其成因，不外乎如下幾個方面：

（一）利益驅使，行業競爭激烈。現階段我國建筑市場呈現出供大于求的形勢，進入建筑市場門檻低，行業利潤率較高。如我縣目前備案企業共有90家，其中本地企業12家，70%為三級企業，而去年的工程招標額為10多億元，平均每家企業近千萬元。這吸引社會上一些無資質人員、低資質企業蠢蠢欲動。他們因為自身實力不強，無法單憑自己實力參與競爭，往往外借資質或結成聯盟進行投標。甚至，個別企業以出借資質為主要收入來源，成了專門投標的“皮包公司”。圍標串標現象之所以嚴重，掛靠是一個重要原因。只要能參與投標就有利可圖，使得招投標市場上產生了一批靠借取資質或多方掛靠，專門從事投標而不求中標只求陪標謀利為目的的投標專業戶。“如其真招標招來一個假中標人，不如假招標招一個信譽好有實力的真中標人”現象值得深思。

（二）市場監管機制不健全。一是監管合力尚未真正形成。對于工程建設招投標市場的行政監督，許多職能部門都負有相關職責，但各相關部門之間的有效溝通、協調機制還沒有建立形成，信息閉塞、各自為政，無法及時解決、應對許多新情況、新問題。二是標后監管不力。存在重程序輕管理現象，只注重招投標工作過程監督，對中標后的工作疏于管理，尤其對施工合同的履行管理缺位，存在虎頭蛇尾的現象。投標人之所以敢進行圍標、串標，其中一個重要原因就是中標后，招標人、監理單位和主管部門對現場的管理力度不夠，對中標人投標時的承諾和合同約定缺乏跟蹤監督，對中標后擅自更換項目部主要人員、轉包和違法分包的行為查處不力。

（三）市場主體操作不規范。作為建筑市場的主要參與方，總承包商的信用缺失是導致違法掛靠分包、轉包等現象的主要原因。總承包商沒有履行合同所規定的各項義務，沒有兌現合同中對業主的承諾，將履行合同的義務轉移給第三方（可能是低資質或無資質的承包商），自己并不管理項目，而只是通過收取管理費或者轉包壓價獲得經濟利益。與總承包企業信用缺失相比，業主單位的信用缺失對建筑市場的影響更大更廣。業主出于“關系”或者某種利益的考慮，可能會規避公開招標或虛假招標，而將工程指定發包給無資質或低資質企業或指使中標單位將工程轉包或部分分包給無資質或低資質企業，并且直接向內定分包方支付工程款，默許分包方不服從總承包商的管理協調，從而使掛靠、轉包和違法分包成為既定事實。

（四）執法不嚴、懲處不力。由于掛靠、轉包和違法分包等行為存在隱蔽性，給執法監督帶來一定難度，即使查實了有關違法違規行為，一些主管部門在處罰時，因考慮到企業的生存和發展，特別是涉及地方骨干企業時，往往對違規違紀行為查處力度不夠，震懾作用不強。因此，在目前有關部門對招投標市場違規違法行為執法不嚴、懲處不力的環境下，一些市場主體受經濟利益的驅動，考慮到違規違法行為所付出的成本遠遠小于所獲得的收益，就以中標為目的不擇手段地進行掛靠、轉包和違法分包等行為。在項目建設中，又依仗項目要趕工程，留下“半拉子工程”，迫使項目業主和管理部門進退兩難，作出妥協和讓步，致使施工合同無法兌現，既成事實。“招的是一外地大企業，建的卻是本地人”。企業的投標工程與其信用狀況沒有掛鉤，這是導致招投標行業缺乏誠信最直接原因，失信的企業受不到懲罰，誠信企業得不到獎勵。

三、蘄春在治理投標工作中掛靠、轉包和違法分包的一些做法

面對現實情況，蘄春縣已積極采取有效措施，從完善制度、創新辦法、轉變思想三方面著手，疏堵結合整頓和規范招投標市場秩序，營造健康有序的市場環境。

（一）加強建章立制工作，完善管理制度。一是以縣政府辦名義印發《蘄春縣招標投標管理補充規定》，出臺了《整頓規范招投標市場十七條措施》、《關于進一步規范招投標工作的若干規定》、《關于建立投標保證金制度的通知》，以及《蘄春縣招投標市場誠信管理實施辦法的通知》、《蘄春縣工程施工招標投標資格后審暫行辦法的通知》、《關于對工程建設項目中標后監督檢查的通知》，取得了很好的社會效果。二是創辦了《蘄春招投標簡報》宣傳介紹我縣招投標動態，印制1200冊《招投標及公共資源交易知識問答》發送給各級黨政機關、招標人、投標人，使招投標的各方主體知道自己應該干什么、怎么干，了解違法應負的責任，提高他們認真履行職責和依法辦事的自覺性。三是通過參加蘄春縣人民廣播電臺 “政風行風熱線”與群眾面對面交流，回答群眾咨詢，受理群眾投訴，解決實際問題。四是健全招投標投訴舉報制度，對招投標利益關系人的投訴事項，進行認真調查核實，并將處理結果向社會公布。

（二）嚴格招標過程的管理。一是實行備案登記制，嚴把入口關。進蘄施工企業必須按規定辦理登記、備案手續，備案時企業負責人必須當面作出不出借資質、不轉包，不違法分包等12項承諾。凡有違規行為的，將按規定扣分并網上公示，記入黑名單，情節嚴重的清出蘄春招投標市場。二是實行人員身份識別制和其它證件查驗制度。明確要求法人授權代理人為在本公司注冊的項目經理，并提供向當地稅務部門繳納上社會保障金憑證，同時對參與投標的企業項目經理的真實身份進行身份證識別，對執業資格進行嚴格的網上審查，在部分大型項目中要求參與投標的法人代表必須親自到達投標現場參與開標活動。三是采取往來資金轉賬制。規范投標保證金提交方式，投標保證金采取基本帳戶往來轉帳方式，必須從投標人注冊地基本帳戶匯至縣公共資源交易中心投標保證金專用帳戶，不得以分公司、辦事處或其他機構的名義提交。招標完成后未中標單位的投標保證金退回原帳戶，中標單位的工程款也直接轉入其備案時所提供的基本賬戶，嚴格控制直接撥付現金，以此來進一步限制借用資質。四是變資格預審為“后”審，改變過去工程建設招投標“資格預審”的做法，原則上一律實行“資格后審”，不得提高資質等級要求，不得設置限制性條款，所有符合招標文件規定要求的企業均可參加投標，開放式的競爭最大限度地吸引潛在投標人參與競爭。這樣既可以增強投標的責任意識和誠信意識，也加強因借出資質要法人到達投標現場，帶來的責任和制約，限制他們借出資質。

（三）加強工程中標后的監督管理。對中標的工程，建立了一套長效的監督檢查機制，會同紀律監察、行業主管部門重點對300萬以上工程采取定期或不定期隨機檢查形式進行施工現場檢查。一是加強施工合同管理。要求招標人和中標企業到縣公共資源交易中心簽訂合同，蘄春縣招投標監督管理局對施工承包合同予以嚴格審查備案，確保合同與招標結果一致，確保其施工管理班子與招標結果一致；二是嚴查施工人員到位。項目經理及“五大員”一律實行壓證施工，一名項目經理原則上只能負責一個與其等級相適應的工程，不得同時兼管多項工程。在簽訂施工承包合同前，中標人必須將項目負責人及“五大員”的執業資格證書交縣招投標管理辦公室暫管，直至工程竣工驗收合格后返還。同時加強施工管理班子考核管理，建立中標單位項目經理考勤記錄，規定中標單位項目部人員保證每月駐場時間不少于20個工作日，如三次檢查均未達到要求，將停止該公司在蘄一至二年投標資格。嚴禁在合同履行過程中更換主要管理人員，切實做到施工人員與中標人員一致，中標人員與備案人員一致。投標文件中的主要管理人員確需更換的，必須經招標人書面同意，并報我辦和有關部門批準。三是嚴查轉讓或肢解轉包中標項目。施工單位必須自行組織完成主體結構施工，不得違法分包。業主單位不得直接指定分包工程承包人。專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經業主單位認可。四是加強對招投標項目資金的監管。工程進度款接受財政監督后直接轉入投標人注冊地基本帳戶，嚴格控制直接撥付現金，嚴禁招標人直接向投標人注冊地基本帳戶以外的其他單位和個人撥付項目資金。

（四）推進信用體系建設，建立行業自律機制。推進建筑市場信用體系建設，健全誠信獎勵和失信懲戒制度，充分發揮信用管理信息系統的輿論監督和市場導向作用。充分發揮行業協會在政府與企業之間橋梁和紐帶的作用。促進企業誠信經營，自覺抵制轉包和違法分包，通過加強自身綜合實力在建筑市場站穩腳跟，營造健康發展的氛圍。今年上半年我縣通過招標投標違法違規行為信息發布平臺，發布了對10家施工企業1家代理公司不良行為記錄進行了扣分信息，效果很好。

（五）強化監督手段。建立特邀監督員制度，聘請人大代表、政協委員和從事紀檢監察、公檢法司工作及新聞媒體人員等為特邀監督員，參與對重大招投標活動的現場監督及重大招標決策，對招投標管理工作提出意見和建議，深得民心。

四、對策和建議

（一）完善制度，提倡合法分包。我國建設主管部門鼓勵發展專業工程分包企業和勞務作業分包企業，提倡分包活動進入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能。建設工程的分包活動必須依法進行。然而在目前的市場環境下，一些工程分包過程仍存在不規范的操作，如分包活動未經業主同意、分包單位不具備相應資質、總承包單位將建筑主體結構分包、分包單位將其承包的工程再分包等。這些現象擾亂了正常的分包市場，嚴重威脅了建設項目的質量和安全。從制度上、機制上和關鍵環節上預防和減少轉包和違法分包等違法行為的發生。針對一些明顯滯后、已不符合當前實際的工程施工招投標規章制度予以修訂完善，徹底改變投標文件中無分包規定，而施工過程中卻普遍存在的現象。在招投標管理辦法上不歧視分包，強調專業化分包，嚴厲打擊轉包和層層分包；在招標文件中根據工程的實際情況，鼓勵施工單位提出合理的分包方案；在規章制度上提出相關的轉包和違法分包的管理規定和有效的監管機制。

（二）理順招投標監督管理體系，多部門齊抓共管。建設工程領域的轉包和違法分包是導致劣質工程的主要原因之一，它伴隨著腐敗，危害他人的生命財產。建議由招標投標管理部門牽頭，監察、財政、建設、交通、水利、審計等部門聯合組成標后監督小組，小組臨時成員由相關工程建設的主管部門組成，如道路建設需加上交通局。招標投標管理部門負責對中標企業投標承諾的跟蹤管理，并參與合同造價的監管，牽頭查處轉包和違法分包行為；監察部門負責對工程招投標和政府采購工作的檢查監督；建設部門對工程質量、造價進行監管；財政部門對財政性資金投資項目工程概、預（結）、決算進行審核及資金使用、撥付情況監督；相關工程建設的主管部門在職能范圍內對主管的工程建設進行行政監督。

（三）發揮業主在防止掛靠、轉包和違法分包現象發生的重要作用。業主作為建設項目的所有者，是建設市場的重要參與者，同時由于建筑物的成本、工期、質量與其利益息息相關，因此業主也是激勵規范建筑市場秩序，防止違法掛靠、轉包和違法分包行為的重要力量。然而在建筑市場上，一些業主單位的違規操作是掛靠、轉包和違法分包行為的源頭。由于目前建筑市場上供給大于需求，業主處于優勢地位，因此對于業主的違規操作，承包商出于長遠的經濟利益考慮只能惟命是從，在一定程度上對業主的違規操作起到助推的作用。制定相關法律法規，通過制度來落實業主單位的責任，同時加大問責力度，嚴肅查處相關責任人的責任。業主單位是防范違法掛靠、轉包和違法分包行為的核心要素，必須加強對業主單位的監管，通過立法明確業主單位作為項目投資第一責任人的地位，使之在投資效益、工期、質量和安全等方面切實擔起責任，從客觀上減少業主單位對建筑企業經營活動的干預，從源頭遏制掛靠、轉包和違法分包現象的出現。

第三篇：工程轉包與掛靠的認定與甄別

工程轉包與掛靠的認定與甄別

2014年9月1日，住房與城鄉建設部印發《工程質量治理兩年行動方案》，要求各級主管部門對在建的房屋建筑和市政基礎設施工程項目的承發包情況進行全面檢查，檢查建設單位有無違法發包行為，檢查施工企業有無轉包、違法分包以及轉讓、出借資質行為，檢查施工企業或個人有無掛靠行為，并責令主管部門嚴懲重罰各類違法行為。檢查與懲罰，均以對違法行為的準確認定為基礎，在這方面，住建部2014年8月4日發布并于2014年10月1日起實施的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《管理辦法》）則為落實《工程質量治理兩年行動方案》、準確認定各類違法行為提供了依據。

在建設工程領域的違法行為中，轉包與掛靠是兩種最為常見的類型，二者相互區別，又具有一定的相似性。本文擬結合新出的《管理辦法》對二者的認定標準與區分方法做初步的探討。

一、非法轉包的認定標準

1997年制定的《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”2000年制定的《招標投標法》第四十八條也規定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。”

1998年《建設部關于進一步加強工程招標投標管理的規定》（建建〔1998〕162號）對轉包作出如下界定：“凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人，均屬違法的轉包行為。”其后，原建設部《1999年整頓和規范建設市場的意見》（建建〔1999〕53號）中《關于若干違法違規行為的判定》第二條對轉包判定標準的規定復述了上述界定。2000年國務院制定的《建設工程質量管理條例》第七十八條，以及2004年原建設部制定的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條對轉包的定義，也與上述界定基本相同。可見非法轉包的形式可以分為全部轉包和肢解分包，而其共同的特點在于承包單位對工程不參與項目管理，對于這一點，也有部分地方規范進一步予以了規定，如2001年制定的《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》第四條規定：“承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為論處。”

《管理辦法》同樣也對轉包進行了定義，其第六條規定：“本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。”值得注意的是，和以往的定義相比，該定義刪除了承包單位不參與項目管理的內容。而《管理辦法》突破既有規定之處更在于，其采取了列舉和兜底的方式，對轉包的認定進一步細化，其第七條規定：

存在下列情形之一的，屬于轉包：

（一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（二）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（四）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

（五）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（七）法律法規規定的其他轉包行為。

上述規定第三項關于承包單位不履行管理義務的內容，不是作為全部轉包和肢解分包的共同特點，而是與二者并列作為認定轉包的標準之一。同時，該規定還特別區分了合法的勞務分包與轉包之間的界限，并指出了合作、聯營、個人承包等其他的偽裝形式。因此，從整體上看，《管理規定》規定的轉包認定標準更加明確，并且更加嚴格。

二、掛靠的認定標準

《建筑法》第二十六條規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單

位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

上述《關于若干違法違規行為的判定》第四條規定：

根據《建筑法》第二十六條的規定，凡通過轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務。

其判定條件是：

（一）有無資產的產權聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證；

（二）有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；

（三）有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為。

根據該規定，掛靠（也可以稱為借用資質）的判斷標準有資產、財務和人事三個方面，其中人事的判斷標準在《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中得到了進一步的強調，其第十五條則規定：“分包工程發包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程”。

《管理辦法》第十條則規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為”，這個定義和以往的規定相比顯得非常簡明清晰，并且和對轉包一樣，《管理辦法》也對掛靠的認定標準進一步細化，其第十一條規定：

存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；

（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規規定的其他掛靠行為。

該規定的第一、二項重復了掛靠的基本形式，第三、四項為分包情形下認定掛靠提供了依據，而第五項和第六、七項則可以看做是原有人事標準和財務標準的進一步具體化。細化后的掛靠認定標準顯然更加具有針對性和操作性。

三、轉包與掛靠的區分意義與疑難

雖然轉包與掛靠的認定各有其標準，并且在新的《管理辦法》的規定下各自的認定標準更加明晰，但在實踐中，二者之間，特別是全部轉包和掛靠之間卻具有不容否認的外觀相似性，導致區分上的困難。

首先，二者具有主體上的相似性，即都存在名義上的承包人和實際施工人。雖然轉包的認定不以接受轉包方沒有相應資質為條件，但事實上在轉包的情形下，實際施工人幾乎都是沒有相應資質的，和掛靠人的情況完全一致。

其次，二者具有人事上的相似性。由于不管是轉包還是掛靠，工程都由實際施工人負責，也就使得工程管理也由實際施工人來掌控，實踐中往往均表現為管理人員與名義承包人之間沒有勞動關系，是由實際施工人派駐的，而這里的實際施工人是認定為接受轉包人還是掛靠人，并不能從人事關系本身判斷。

再次，二者具有財務上的相似性。轉包人與接受轉包人之間，以及被掛靠人和掛靠人之間，都是相對獨立的經濟主體，都不可避免地存在賬目上的獨立核算。而且不論是轉包還是掛靠，發包人往往對此并非不知情，也普遍存在發包人與實際施工人之間的款項支付關系。此外，接受轉包人和掛靠人作為實際施工人，都存在以自己名義直接對外發生諸如購買建材等財務關系的情況。

最后，二者具有利潤形式的相似性。雖然轉包人的利潤通過差價實現，而被掛靠人的利潤則

通過諸如管理費等各種名目實現，但二者往往均表現為工程價款的一個固定比例。由于轉包和掛靠都需要合法的外衣，比如簽訂所謂內部承包合同，所以這種利潤性質其實很難通過合同文本判明。

雖然轉包與掛靠在區分上存在上述困難，但二者的區分具有重要的現實意義，因為二者的法律后果不盡相同。

從《管理辦法》來看，其第十三條第三項規定：

對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

而該條第四項規定：

對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

上述罰款數額與《建設工程質量管理條例》的規定吻合，從對轉包和掛靠的罰款比例可以看出，掛靠被認為是較轉包更加嚴重的違法行為。這種相對的嚴厲性，同樣體現在該條第三項規定了對掛靠人的處罰，但并未有處罰接受轉包人的條款。

除了行政法意義上的后果不同，更為重要的是掛靠與轉包民法后果的差異。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，承包人非法轉包或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。而根據該《司法解釋》第一條的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效。也就是說，對于轉包而言，轉包合同無效而承包合同有效；對于掛靠而言，不僅掛靠合同無效，而且承包合同也無效。

四、作為甄別方法的工程承接與人事管理標準

既然區分轉包與掛靠具有重要的意義，而包括《管理辦法》在內的規范性文件并未為二者的區分提供可以操作的標準，那么審判實踐中，法官是如何對二者進行甄別的呢？

經過對諸多案例的研究發現，甄別轉包和掛靠最為有效的方法是考察名義承包人的合同相對人對工程承接環節的介入，我們可以稱之為工程承接標準，該標準可以細分為以下幾點：

1、介入工程承接環節的時間。轉包是由轉包人承接到工程，取得承包權后再轉包給接受轉包人，而掛靠則是掛靠人在工程承接時即已介入，并且通常是掛靠人現行獲得工程發包的信息，與發包人初步接洽后，再尋覓或聯系合適的被掛靠人。

2、在工程承接工作中的作用與地位。與轉包人主導工程承接不同，在掛靠的情況下，是否承接工程、以什么價格和什么條件承接工程，主要是由掛靠人決定的，被掛靠人只是負責資質上的配合。在實踐中，還普遍存在掛靠人作為被掛靠單位的委托代理人，直接與發包人簽訂合同的情況。

3、工程承接費用的承擔。與發包人接洽承包工程，是需要成本的，在正式的招標投標程序中，還有投標保證金、招標文件購置費、投標文件編制費等支出。在轉包的情況下，由于是轉包人負責承接工程，所以這些成本均由轉包人承擔。而在掛靠的情況，這些成本則由掛靠人承擔。

在工程承接標準之外，對人事管理的考察也是一種可行的方法。雖然如上文所言，轉包和掛靠在人事上往往均表現為項目管理人員與名義承包人之間沒有勞動關系，而由實際施工人指派，但是實踐中，名義承包人參與工程管理的程度各有不同。一般而言，轉包人的目的在追求轉手的差價，通常在轉包后并不參與工程管理，而掛靠則因為存在資質借用，掛靠人和被掛靠人之間實際上是一種合作的關系，所以被掛靠人參與工程管理的程度一般較轉包為深。

這種區別也體現在《管理辦法》的規定中。《管理辦法》中轉包認定標準第十一條第三項為：“施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的”，而掛靠認定標準第七條第五項為：“施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的”。一個是名義承包人未派駐管理負責人，一個是管理負責人中有一個與名義承包人之間不存在勞動關系，二者具有明顯的區別。但我們也可以發現，這二者之間并不存在清楚的界限，而是存在交集。這種交集，不僅僅體現為名義承包人完全未派駐管理負責人的情形，而是更為寬泛。一方面，上述《管理辦法》第十一條第三項是作為認定轉包的并列標準之一，并非是認定轉包的必要條件。另

一方面，正如上述《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》第四條：“承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為論處”所體現的，在司法實踐中，并非完全未派駐管理人員即認定為轉包，派駐了至少一個管理人員就認定為掛靠，這其間仍然存在一個從量變到質變的多樣性，而如何認定其實還有賴于法官的自由裁量權。也正是因為這種交集和自由裁量的區間，所以人事管理標準作為區分轉包和掛靠的依據，并不像工程承接標準那樣更本質和更明確。

我們可以兩個案例來作為上述標準的例證：

【案例1】

安徽省高級人民法院（2013）皖民四終字第00042號：中鐵一局集團有限公司等與合肥市大軍裝飾有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案

大軍公司系陳某某個人投資設立的有限責任公司，陳某某系法定代表人。2011年8月，為承建宿州市洪河路東延新汴河大橋及引道工程，陳某某與劉某達成口頭協議：由劉某負責該工程的招投標，中標后由大軍公司進行施工，大軍公司應向劉某交納誠信保證金，并按照工程總價款的5%給付劉某管理費。劉某為參與該工程的投標，經與中鐵一局協商，雙方于2011年10月23日簽訂一份《標前合作協議》，協議第一條約定：以甲方（中鐵一局）名義進行該工程施工的競標。第2.1約定：工程中標后，以甲方名義負責工程施工，甲方同意將中標后本工程的全部工程項目交由乙方（劉某）施工。具體事宜，工程中標后依據甲方與業主簽訂的施工總承包合同約定的原則，另行簽訂施工協議。第2.2條約定：工程中標后，由乙方自主組建項目經理部，全部工程項目由乙方負責施工、獨立核算，自負盈虧。乙方按中標總價的3%向甲方上繳管理費，與本項目有關的應繳納的稅、費由乙方繳納，或由甲方以甲方的名義代扣代繳。第2.4條約定：由乙方組建的項目經理部中，甲方派出項目經理、項目總工、質安工程師、財務人員等3-5人，以控制合同的實施。甲方派出的3-5名工程管理人員的工資由乙方承擔，乙方負責提供甲方派駐人員的住宿及辦公場所，并提供辦公設施及交通工具。2011年11月8日建設單位通知中鐵一局中標。中標后，劉某通知陳某某進場施工。在此期間，陳某某共向劉某支付保證金780萬元。其后，大軍公司因故退出施工，中鐵一局給付大軍公司實際完成工程的工程款。大軍公司索還保證金未果，即以中鐵一局與劉某為被告提起訴訟。經法院查明，大軍公司、劉某均不具備建筑施工企業資質。

一審法院認為，劉某承包該工程后，其本人沒有出資進行工程建設，而是將該工程全部交給

大軍公司施工，由大軍公司出資進行工程建設。劉某只是收取大軍公司5%的提成，其與大軍公司之間應認定轉包關系。而中鐵一局與劉某雖然在標前協議中約定劉某以中鐵一局的名義進行招投標，但雙方在協議中又同時約定中標后將全部工程交由劉某施工，由劉某組建項目部，中鐵一局派駐項目經理及技術人員的工資均由劉某發放。且雙方在標前協議中約定中標后雙方簽訂施工協議時依據中鐵一局與業主簽訂的施工總合同主要條款簽訂，中鐵一局只是收取管理費，該工程由劉某獨立核算、自負盈虧。庭審中，中鐵一局與劉某均認可雙方系轉包關系，故，中鐵一局與劉某之間應系轉包關系。二審法院對劉某與大軍公司之間的轉包關系予以，但是認為中鐵一局與劉某簽訂的《標前合作協議》約定劉某以中鐵一局名義參與涉案工程施工的競標。投標定價中鐵一局有建議權，投標最終報價由劉某確定。可見，涉案工程并非由中鐵一局取得承包權后再轉包給劉某施工的，雙方合作的內容是劉某借用中鐵一局施工資質，并以中鐵一局的名義承攬工程，雙方屬掛靠關系。所以，原判認定中鐵一局與劉某之間是轉包關系有誤，應予糾正。

【評析】

本案一審法院簡單地以轉包和掛靠相似的外觀，以及當事人的自認，就將中鐵一局與劉某之間的關系認定為轉包，屬于適用法律錯誤。二審法院考察劉某在工程承接中的作用，認為投標報價由劉某確定，中鐵一局僅有建議權，所以案涉工程并非中鐵一局取得承包權之后再轉包，應屬掛靠關系，即為上述工程承接標準的經典應用。另一方面，中鐵一局與劉某之間的人事安排，是由劉某組建項目經理部，由中鐵一局派出項目經理、項目總工、質安工程師、財務人員等，工資由劉某承擔，這也為人事管理標準的應用提供了事實依據。

【案例2】

杭州市中級人民法院（2014）浙杭民終字第110號：彭紀明與杭州永翔建設集團有限公司建設工程分包合同糾紛上訴案

2008年3月3日，建國機電公司與彭紀明訂立《建設工程施工合同》一份，約定建國機電公司將公司1、2、3號車間土建工程發包給永翔公司進行施工，彭紀明在委托代理人處簽名。2008年5月19日，彭紀明與永翔公司訂立《工程項目內部承包協議書》一份，約定永翔公司將其承建的建國機電公司車間1、2、3工程以先提成后分配的原則，單獨立賬，單獨核算，自負盈虧的方式委托彭紀明承包，彭紀明以工程結算造價7.5%作為永翔公司的稅金及管理成本；彭紀明支付永翔公司提取的費用、生產成本、管理成本、稅金等后，盈余部分均由彭

紀明支配，但必須在工程竣工決算后，建設單位將全部工程款匯入被告賬戶一個月內，由永翔公司兌現。合同訂立后，彭紀明向永翔公司交付民工保障金236000元，同時對案涉工程進行建設施工。案涉工程于2009年經竣工驗收合格。后彭紀明起訴請求永翔公司支付工程款及返還民工保障金。

一審法院查明建國機電公司發招標通知給彭紀明，彭紀明參加招投標，但未中標，后變更陳述為以永翔公司名義參加招投標。同時2008年3月3日建國機電公司與永翔公司訂立的《建設工程施工合同》中，彭紀明在委托代理人處簽名的事實，可以認定彭紀明參加了建國機電公司案涉工程的招投標，并參與了案涉《建設工程施工合同》的訂立。同時根據彭紀明與永翔公司的約定，案涉工程彭紀明以工程結算造價7.5%作為永翔公司的稅金及管理成本，永翔公司在工程竣工決算后，建設單位將全部工程款匯入永翔公司賬戶一個月內，由永翔公司支付彭紀明工程價款的約定，可以認定彭紀明與永翔公司訂立《工程項目內部承包協議》依附于永翔公司與建國機電公司訂立的《建設工程施工合同》，缺少轉包合同所需的獨立結算，獨立付款的要件。宣判后，彭紀明不服，提出上訴稱：一審判決認定彭紀明與永翔公司之間是掛靠關系是錯誤的，應是轉包關系。二審法院駁回上訴、維持原判，理由與一審法院相同。

【評析】

在本案中，雖然實際施工人辯稱發包人與名義承包人的施工合同簽訂在前，而名義承包人與實際施工人的內部承包合同簽訂在后，表面上似乎符合轉包而非掛靠的特征。但一審法院一審法院不拘泥于施工合同與內部承包合同簽訂的時間先后，而是從實際施工人主導工程承接的角度入手，將案涉法律關系認定為掛靠關系，是對工程承接標準的準確把握。而人事管理標準在本案中則完全失效，因為本案工程管理人員與名義承包人之間不存在任何勞動關系，完全由實際施工人派駐，這正是轉包與掛靠在人事管理上的交集，無法以此為標準來區分二者。此外，我們還注意到，除了采用工程承接標準以外，一、二審法院還提出，彭紀明與永翔公司訂立《工程項目內部承包協議》依附于永翔公司與建國機電公司訂立的《建設工程施工合同》，缺少轉包合同所需的獨立結算、獨立付款的要件。一般而言，不管是轉包合同還是掛靠合同，都是以發包人與名義承包人之間的施工合同為背景的，事實上也就都是一種依附的關系。而由于掛靠作為掛靠人和被掛靠人之間的一種合作，被掛靠人參與工程管理的程度更高，則其參與財務管理，并與發包人、實際施工人之間的財務糾纏的情況更為普遍，但無論如何，獨立結算、獨立付款作為轉包和掛靠之間可能的交集，是否能夠作為區分二者的標準，需要更多的事實與學理的支持，而在本案中，由于未能看到合同內容及其他訴訟材料，判決書的表達也語焉不詳，我們無法確切地理解法官的判決依據。但是，我們可以看出，現實的商業操作紛繁復雜，法官在以工程承接標準作為基準甄別轉包與掛靠的同時，是否還會有其他的補充說理，將取決于個案事實與法官自身的法律思維與自由裁量。

總之，新《管理辦法》的出臺，為建設工程領域各類違法行為的認定和處罰提供了更加明確的依據，必將對進一步規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全起到非常重要的作用。而轉包和掛靠作為最為重要的違法行為類型，對二者準確的認定，也將會成為落實《管理辦法》的關鍵之一，成為考驗法律從業人員的智慧所在。

第四篇：轉包、違法分包與掛靠的區別

轉包、違法分包與掛靠盡管有形式上及罰款金額上的些許區別，但其實質都是施工單位不自行承接工程或不自行實施的工程聯營行為，其行政處罰及行政管理措施基本相同。結合相關法律規定，合法的工程聯營情形大致有如下六個方面：

1、人員派駐

合規派駐人員要求同時具備如下4個條件：

(1)工程現場常駐四大員。四大員即項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人。常駐要求四大員只能專職而不得兼職，項目負責人即項目經理不得同時擔任其他項目的項目經理。至于項目管理機構，因不需要法定登記，工程現場常駐四大員可認為已設立。

(2)該四大員有相應資格。項目負責人應該具有相應建造師執業資格及安全生產考核證書。

(3)該四大員由承包方派駐。判斷依據是該四大員是否同時有和承包人的勞動合同、工資支付、社會養老保險三大關系及相應憑證。

(4)該四大員進行了管理。項目負責人按照《建筑施工項目經理案例責任十項規定》組織編制施工方案、組織審核特種作業人員操作證書、簽署驗收文件、危險施工現場帶班等等工作，可認為盡到了管理義務。

2、財務統一

對于任何一個合法施工主體，無論是總承包人、獨立承包人(即與發包人簽訂合同的專業承包人)，還是專業分包人和勞務分包人，合規統一財務應該同時具備以下2個條件：

(1)所有工程款項均來自于合法的上一級主體。即合法的總承包人、獨立承包人工程款均來自合法的發包人；合法的專業分包人工程款均來自合法的總承包人、獨立承包人；合法的勞務分包人工程款均來自合法的總承包人、獨立承包人、專業分包人。即使存在代為支付，代為支付手續應該是完備的，包括付款委托書、付款說明書及發票等。

(2)所有付出款項均付給了合法的下一級主體。總承包人、獨立承包人款項要么付給了合法的專業分包人和勞務分包人，要么付給了材料設備供應商、機械設備出租人及其他合法主體。

合法的專業分包人款項要么付給了合法的勞務分包人，要么付給了材料設備供應商、機械設備出租人及其他合法主體。

合法的勞務分包人款項要么付給了現場工人，要么付給了次要材料設備供應商、次要機械設備出租人及其他合法主體。

即使存在代為收款，代為收款手續應該是完備的，包括收款委托書、收款說明書及發票等。

3、材機自購

合規自購材機應該同時具備以下3個條件：(1)已供主要材料設備是施工單位采購的。除了上一級合法主體按照合同約定供應的外，主要建筑材料、結構配件及工程設備均是以施工單位自己名義采購的。可以委托第三方代為采購，但不能委托下一級主體代為采購。

(2)周轉材料是施工單位自己的或者租賃的。

(3)大中型施工機械設備是施工單位自己的或者租賃的。

4、合規資質

合規資質應同時具備以下2個條件：

(1)施工主體自己有相應資質。

(2)施工主體沒有借用其他單位資質。無論借出單位的資質比自己高、相同還是低，只要借用就是違法。

5、合規主體

對于任何一個施工主體，合規主體應同時具備以下2個條件：

(1)施工主體是“發包人——承包人——勞務分包人”、“發包人——總承包人——專業分包人——勞務分包人”、“發包人——獨立承包人——專業分包人——勞務分包人”三大法定剛性架構中某一個架構中的一個主體。

(2)涉及專業分包的，同時具備兩個條件，一是非主體結構，鋼結構除外；二是合同約定可分包或者發包人同意分包。

6、價格合理

對于任何一個合法施工主體，無論是總承包人、獨立承包人，還是專業分包人，只有他付給下一級合法主體的價款是合理的才是合規的，即應該同時具備以下2個條件：

(1)施工單位賺的不僅僅是管理費。施工單位應該盡合同約定管理義務，對工程實施結果承擔風險，不能只向下一級合法主體收取一定金額或比例的管理費，代付相關稅費。

(2)勞務分包沒有收取主要材機價款。材機指主要建筑材料、周轉材料和大中型施工機械設備。如勞務分包人代上一級合法施工主體購買租賃主要材機，就有了收取主要材機款的嫌疑。

按照上述六類15種相互獨立的承包人合法行為情形一一對照，一一糾正，無論在檢查正來臨前，還是已被責令整改、停業整頓，施工企業就能做好自查自糾工作，預防和控制查處風險了。

第五篇：關于大數據治理的研究與分析

關于大數據治理的研究與分析

2016-05-01

目錄

1數據治理的背景和現狀...............................................................................1

1.1數據治理背景...............................................................................................1 1.2數據治理現狀...............................................................................................2

2數據治理策略.............................................................................................2

2.1數據治理要素...............................................................................................3 2.2數據治理策略...............................................................................................3

3元數據管理.................................................................................................5

3.1元數據的定義...............................................................................................5 3.2為什么要進行元數據管理..............................................................................6 3.3數據模型標準化............................................................................................7 3.4標準化體系(數據定義&模型設計)...................................................................7

4主數據........................................................................................................8

4.1主數據的定義...............................................................................................8 4.2為什么要作主數據管理.................................................................................8 4.3如何做好主數據管理.....................................................................................9 4.4主數據實施流程............................................................................................9 4.5主數據管理體系..........................................................................................10

5數據質量管理...........................................................................................10

5.1數據質量問題.............................................................................................10

I 5.2組織架構設計.............................................................................................11 5.3數據質量治理流程......................................................................................11 5.4數據治理管理方法......................................................................................12

II

1數據治理的背景和現狀

1.1數據治理背景

隨著網絡和信息技術的不斷普及，人類產生的數據量正在呈指數級增長。大約每兩年翻一番，根據監測，這個速度在2020 年之前會繼續保持下去。這意味著人類在最近兩年產生的數據量相當于之前產生的全部數據量。

大量新數據源的出現則導致了非結構化、半結構化數據爆發式的增長。信息數據的單位由TB-PB-EB-ZB的級別暴增。這些由我們創造的信息背后產生的這些數據早已經遠遠超越了目前人力所能處理的范疇。如何管理和使用這些數據，逐漸成為一個新的領域，于是大數據的概念應運而生。

圖1 數據治理背景圖

1.2數據治理現狀

大數據的快速發展，使它成為IT領域的又一大新興產業。據中央財經大學中國經濟管理研究院博士張永力估算，國外大數據行業約有1000億美元的市場，而且每年都以10%的速度在增長，增速是軟件行業的兩倍。我國2012年大數據市場規模大約4.7億元，2013年增速將達到138%，達到11.2億元，產業發展潛力非常巨大。我國大數據飛速發展的背后存在諸多的問題：相關利益交織，協調難;方案規劃容易，落地困難;過度依賴技術工具;對于數據沒有明確區分。

圖2 數據現狀分析圖

2數據治理策略

2.1數據治理要素

圖3 數據治理要素分析圖

2.2數據治理策略

? 第一步：落實合適的人員負責治理。

任何成功的數據治理計劃的第一個步驟就是，要在本企業找到CEO可以授權的人，然后讓該人負責項目的具體實施。沒有什么能取代強有力的領導人。

數據治理是涉及人事的一個難題，這需要在許多不同的利益相關者之間達成共識。因而，在本企業里面選定這樣的領導人是一項重要工作。治理官員一旦選定下來，就要成立由企業的利益相關者組成的治理委員會，制訂監管政策、向CEO及董事會報告進度。

第二步：調查清楚所處環境。

一旦選定了領導小組，就要調查當前情形，并清查不同部門在不同領域的當前最佳實踐。領導小組需要越過獨立系統看待問題，而企業數據治理評估方法對這項工作來說必不可少。這有助于比較本企業的數據治理計劃目前處于什么狀態，并且提供了一份路線圖以便確定以后的目標。

第三步：制訂數據治理策略。

數據治理評估之后，治理委員會就應當考慮制訂遠景，希望公司的數據治理實踐在接下來的幾年達到何種目標，根據這種需求為未來制訂遠景。委員會應當向后規劃，并且制訂切合實際的里程碑和項目計劃來填補相關的缺口。具體辦法就是制訂關鍵績效指標來跟蹤進度，并且向CEO和董事會提交報告來證實成果。

第四步：算出數據價值。

估算數據價值。要是公司不知道數據的價值，它們就無法提高、保護或者評估數據對賬本底線的價值。數據不是一種普通商品，而是像水龍頭里出來的水--對生命至關重要，又往往被人們認為是理所當然的。你要是不知道某物的價格，就無法算出它的價值。

如果你想算出數據的價值，就要根據用戶權限和IT服務的效用，為數據建立內部市場。當本企業的每個人都在直接付費獲取IT服務和數據時，數據的價值就成了公司價目表上的一部分。

第五步：算出風險概率。

知道數據在過去是如何使用和濫用的，這有助于了解數據在將來會如何被危及和披露。每家企業都有一些原因，如一些事件和損失在獨立系統、層次體系和商業報告中消失。這些數據已經可供使用，卻沒有被大多數企業所使用。收集這些數據，與其意義聯系起來，并研 4 究長期的損失趨勢，這可以幫助任何企業把風險管理轉變 成基于事實的商業智能方法，從而可分析過去事件，預測未來損失，改變當前的政策要求，成為未來改善風險緩解策略。

第六步：密切關注控制措施的效果。

數據治理在很大程度上涉及企業的組織行為。企業每天在變化，因而它們的數據、價值及風險也在迅速變化。遺憾的是，大多數企業每年對自己只評估一次。要是公司無法改變組織控制措施來滿足每天或者每周出現的需求，也就談不上變化治理。

圖4 數據治理實施建議圖

3元數據管理

3.1元數據的定義

技術元數據是存儲關于數據倉庫系統技術細節的數據，是用于開發和管理數據倉庫使用的數據，它主要包括以下信息：數據倉庫結構的描述，包括倉庫模式、視圖、維、層次結構和導出數據的定義，以及數據集市的位置和內容;業務系統、數據倉庫和數據集市的體系結構和模式。

業務元數據從業務角度描述了數據倉庫中的數據，它提供了介于使用者和實際系統之間的語義層，使得不懂計算機技術的業務人員也能夠“讀懂”數據倉庫中的數據。業務元數據主要包括以下信息：使用者的業務術語所表達的數據模型、對象名和屬性名;訪問數據的原則和數據的來源;系統所提供的分析方法以及公式和報表 的信息;具體包括以下信息：企業概念模型：這是業務元數據所應提供的重要的信息，它表示企業數據模型的高層信息、整個企業的業務概念和相互關系。

3.2為什么要進行元數據管理

圖5 數據管理分析圖

3.3數據模型標準化

圖6 數據模型示意圖

3.4標準化體系(數據定義&模型設計)

標準化體系：一定范圍內的標準按其內在聯系形成的科學的有機整體。標準化體系它規定了質量方針、目標、職責和程序，并通過建立相關體系進行過程管理、質量策劃、質量控制、質量保證和質量改進。

圖7 標準化體系示意圖

4主數據

4.1主數據的定義

企業主數據分散存儲在企業各系統內，是對企業至關重要的核心業務實體的數據，比如客戶、合作伙伴、員工等。

4.2為什么要作主數據管理

主數據管理(MDM，Master Data Management)描述了一組規程、技術和解決方案，這些規程、技術和解決方案用于為所有利益相關方(如用戶、應用程序、數據倉庫、流程以及貿易伙伴)創建并維護業務數據的一致性、完整性、相關性和精確性。

主數據管理的關鍵就是“管理”。主數據管理不會創建新的數據或新的數據縱向結構。相反，它提供了一種方法，使企業能夠有效地管理存儲在分布系統中的數 據。主數據管理使用現有的系統，它從這些系統中獲取最新信息，并提供了先進的技術和流程，用于自動、準確、及時地分發和分析整個企業中的數據，并對數據進 行驗證。

圖8 數據管理原因分析圖

4.3如何做好主數據管理

通過單一平臺上成熟的多領域MDM集中主數據的管理，從而消除點對點集成，簡化您的結構，降低維護成本，改進數據治理。Informatica MDM(主數據管理)能夠通過以下步驟幫助企業成功進行多領域主數據管理：

1.建模：用靈活的數據模型定義任意類型的主數據

2.識別：快速匹配和準確識別重復項目

3.解決：合并以創建可靠、唯一的真實來源

4.聯系：揭示各類主數據之間的關系

5.治理：創建、使用、管理和監控主數據

4.4主數據實施流程

圖9 數據管理實施流程圖

4.5主數據管理體系

圖10 主數據管理體系流程圖

5數據質量管理

5.1數據質量問題

·數據的值域

·數據的定義

·數據的完整性

·數據的有效性

·業務規則

·結構完整性

·數據轉換

·數據流

5.2組織架構設計

圖11 架構分析圖

5.3數據質量治理流程

圖12 數據質量治理流程圖

5.4數據治理管理方法

建立合理的數據管理機構、制定數據質量管理機制、落實人員執行責任、保障組織間高效的溝通、持續監控數據應用過程和領導強有力的督促是保障企業數據質量的關鍵。

圖13 策略與方法分析圖