第一篇：從吳英案看非法集資罪

從吳英案看非法集資罪

引題：吳英是原浙江本色控股集團有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公眾存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金華市中級人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。2010年1月，吳英不服一審判決，提起上訴。2011年 4月7日浙江省高級人民法院開始二審吳英案，2012年1月18日下午，浙江省高級人民法院對被告人吳英集資詐騙一案進行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對被告人吳英的死刑判決。

2007年2月10日下午4點30分左右，在事先沒有任何征兆的情況下（至少在本色普通員工和市民看來），本色集團在東陽的所有門店，在短短幾分鐘內(nèi)，全部被東陽警方控制。當晚，東陽市政府發(fā)布公告，宣布吳英已被當?shù)毓矙C關(guān)刑事拘留，理由是涉嫌非法吸收公眾存款，本色集團也同時被立案調(diào)查，與本色有關(guān)的債權(quán)債務，開始登記。（政府債沒有出具）

2009年12月18日，金華市中級人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪，判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。

吳英，只有中專文化，曾是浙江本色控股集團有限公司法定代表人，被捕前住在東陽市本色概念酒店913房間。

經(jīng)法院審理查明，被告人吳英在2006年4月成立本色控股集團有限公司前，即以每萬元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分紅30%、60%、80%的高投資回報為誘餌，從俞亞素、唐雅琴、夏瑤琴、徐玉蘭等人處集資達1400余萬元。

吳英在已負債上千萬元的情況下，為資金鏈的延續(xù)，于2005年下半年開始，繼續(xù)以高息和高額回報為誘餌，大量非法集資，并用非法集資款先后虛假注冊了多家公司。為掩蓋其已巨額負債的事實，又隱瞞事實真相，采用給付高息或高額投資回報，用非法集資款購置房產(chǎn)、投資、捐款等方法，進行虛假宣傳，給社會公眾造成其有雄厚經(jīng)濟實力的假象，騙取社會資金。

如被告人吳英與楊衛(wèi)陵等人合伙炒期貨，但卻不要楊衛(wèi)陵等人承擔風險，而是給予固定的回報。楊衛(wèi)陵等人投入3300萬元，吳英在炒期貨實際虧損了近5000萬元的情況下，隱瞞其已巨額虧損的事實，宣稱有盈利，向楊衛(wèi)陵等人支付了1400萬元的所謂利潤。又如購家紡贈送同等價值的家電等。

從2005年5月至2007年2月，被告人吳英以高額利息為誘餌，以投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等為名，先后從林衛(wèi)平、楊衛(wèi)陵、楊衛(wèi)江等11人處非法集資人民幣77339.5萬元，用于償還本金、支付高額利息、購買房產(chǎn)、汽車及個人揮霍等，實際集資詐騙人民幣38426.5萬元。

本案的被害人大多是放高利貸的人員，其資金也大多系非法吸存所得。僅林衛(wèi)平一人，所涉人員和單位就達66人。另外，吳英除了向本案十一名被害人非法集資外，還向王香鐲、宋國俊、盧小豐、王澤厚、陳庭秀、俞亞素、唐雅琴、夏瑤琴等人非法集資。被告人吳英除了本人非法集資外，還授意徐玉蘭向他人非法集資，徐玉蘭非法吸收公眾存款所涉人員達14人。

被告人吳英在負債累累，無經(jīng)濟實力的情況下，仍對非法集資款隨意處分和揮霍。如花2300多萬元購買的珠寶，不用于經(jīng)營，而是隨意送人或用于抵押；不考慮自己的經(jīng)濟實力，投標或投資開發(fā)房地產(chǎn)，造成1400萬元保證金、定金被沒收；用集資款捐贈達230萬元；在無實際用途的情況下，花近2000萬元購置大量汽車，其中為本人配置購價375萬元的法拉利跑車；為所謂的拉關(guān)系隨意給付他人錢財130萬元；其本人一擲千金，肆意揮霍，其供認花400萬元購買名衣、名表、化妝品，同時進行高檔娛樂消費等花費達600萬元。被告人吳英不僅隨意處分和揮霍集資款，巨額非法集資款本人竟無記錄，公司賬目也管理混亂，三個會計師事務所均無法進行審計。

法院認為，被告人吳英的行為不僅侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)，而且破壞了國家的金融管理秩序，已構(gòu)成集資詐騙罪。公訴機關(guān)指控罪名成立，本院予以支持。被告人吳英及其辯護人提出，被告人吳英的行為屬正常的民間借貸，不構(gòu)成集資詐騙罪的意見，與本院查明的事實及法律規(guī)定不符，本院不予采納。鑒于被告人吳英集資詐騙數(shù)額特別巨大，給國家和人民利益造成了特別重大損失，犯罪情節(jié)特別嚴重，應依法予以嚴懲。為保護公民的財產(chǎn)不受非法侵犯，維護國家正常的金融管理秩序，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第一百九十九條、第五十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，故作出以上判決。

上訴書上，吳英提出了5個上訴理由，她認為自己的行為并不構(gòu)成集資詐騙罪，希望二審法院依法改判。

吳英的律師張雁峰手里，有上訴書的副本。薄薄一頁紙上，簡明扼要地寫了5點上訴理由：

第一點，主觀上沒有詐騙的故意。吳英所借資金大部分用于公司經(jīng)營，只有極少部分用于購買個人用品，不存在肆意揮霍；

第二點，沒有實施欺詐行為。沒有對公司進行虛假宣傳，欺騙債權(quán)人。而且用借款償還公司經(jīng)營債務，也是經(jīng)營行為。吳英沒有虛構(gòu)借款用途。

第三點，債權(quán)人不屬于社會公眾。吳英的債權(quán)人都是親朋好友，不是集資行為；

第四點，借款行為是單位行為，不是吳英的個人行為；

第五點，本案的林衛(wèi)平等所謂被害人，已被法院判決犯有非法吸收公眾存款罪。所以，原判決明顯是在保護非法吸收公眾存款的犯罪行為。

檢察機關(guān)認為，吳英借貸利息高達100%甚至400%，而2008年世界金融行業(yè)最高盈利率也不過17.5%，因此本色集團不可能具有還貸能力。吳英明知本色集團的經(jīng)營狀況不可能負擔如此高額利息，仍向債權(quán)人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團旗下產(chǎn)業(yè)不過是吳英非法集資的工具。吳英與大部分集資對象之前并不認識，應該歸入“社會公眾”的范疇。

綜上所述：于2012年1月18日下午，浙江省高級人民法院對被告人吳英集資詐騙一案進行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對被告人吳英的死刑判決。一，非法集資罪的立法及相關(guān)司法解釋

（一）法律規(guī)定：刑法第176條規(guī)定： 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。刑法第192條規(guī)定：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

刑法第199條規(guī)定：犯第192條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。

（二）司法解釋：《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》已于2010年11月22日由最高人民法院審判委員會第1502次會議通過，現(xiàn)予公布，自2011年1月4日起施行。二○一○年十二月十三日

為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理此類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

第一條 違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；

（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在250萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區(qū)分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

第五條 個人進行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應當認定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬元以上的，應當認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應當認定為“數(shù)額特別巨大”。

單位進行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應當認定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬元以上的，應當認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬元以上的，應當認定為“數(shù)額特別巨大”。

集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數(shù)額。

第六條 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅

自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。

第七條 違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

第八條 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；

（二）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節(jié)嚴重的情形。

明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。

第九條 此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。二，非法集資罪的構(gòu)成要件

（一）客體：非法集資罪侵害的客體是社會公眾或者集體的利益、擾亂了金融秩序；

（二）客觀方面：是用詐騙方法非法集資或者是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款等，數(shù)額較大的行為；

（三）主體：可以是公司、企業(yè)，也可以是個人或其他組織；

（四）主觀方面：屬于以非法占有為目的。三，對吳英案的具體分析

從起訴書看，吳英大部分的借款都集中在2005年5月至2006年11月間，那個時間段，的確是吳英經(jīng)營大肆擴張的高峰。借貸金額從300萬到上億元不等，這些借款來自熟人介紹，從一個人最多的借款就有4.7億多元，至今仍有3.2億多元未能償還。曾被吳英重用過的本色集團副總經(jīng)理蔣辛幸（總經(jīng)理方鴻離開后代行總經(jīng)理職權(quán)）、集團副總兼財務總監(jiān)吳喆、本色集團總經(jīng)理方鴻等高管，要么手機停機，要么表示不認同吳英的投資策略及風格，而他們均為吳英本人或是其丈夫的同學與熟人。

楊照東透露，目前控辯雙方采集到的證據(jù)存在很多爭議，其中最大的一項就是，吳英借來的巨款是否存在主觀故意詐騙，這是決定吳英最終將面臨怎樣刑罰的關(guān)鍵。

“據(jù)我們了解，吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，并沒有使用欺詐手段，也沒有要非法占有的想法，而且全部都用于公司經(jīng)營上了，并承諾歸還。所以我們認為吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，只能算民事糾紛。”法庭上，吳英的辯護律師，北京京都律師事務所楊照東為吳英做無罪辯護。

楊照東還透露，目前控辯雙方采集到的證據(jù)存在很多爭議，其中最大的一項就是，吳英借來的巨款是否存在主觀故意詐騙，這是決定吳英最終將面臨怎樣刑罰的關(guān)鍵。“兩次起訴的變化，體現(xiàn)了包括罪名在內(nèi)共三個方面的變化：其一，一審從基層法院改為中級法院。區(qū)別是基層法院審理的案件最高只能判15年，中級法院可以判到無期徒刑以上；其二，罪名從非法吸收公眾存款罪改為集資詐騙罪；前者最高刑罰是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪則最高可以是死刑；其三，第一次起訴時認定單位犯罪，此次則刪除并改為個人犯罪。”吳英的代理律師楊照東說。

雙方關(guān)于罪與非罪的爭論主要集中在構(gòu)成非法集資詐騙罪的三大法律要素：

其一，有沒有以非法占有為目的。

本色集團旗下產(chǎn)業(yè)是否具有償還高息借貸的能力，成為吳英是否具有非法占有為目的的爭論焦點。

檢察機關(guān)認為，吳英借貸利息高達100%甚至400%，而2008年世界金融行業(yè)最高盈利率也不過17.5%，因此本色集團不可能具有還貸能力。

辯方律師稱，根據(jù)法理規(guī)定，是否具有非法占有為目的，要滿足：是否明知沒有歸還能力而大量騙取資金、肆意揮霍騙取資金等條件。而吳英投資本色，是不可能知道自己的經(jīng)營就一定會失敗，不屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”；另外，雖然吳英有購置包括法拉利在內(nèi)的大量高級轎車的行為，但這些車子是用于公司經(jīng)營，不屬于肆意揮霍。

其二，沒有使用詐騙方法。

檢察機關(guān)稱，吳英明知本色集團的經(jīng)營狀況不可能負擔如此高額利息，仍向債權(quán)人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團旗下產(chǎn)業(yè)不過是吳英非法集資的工具。

辯方律師辯解，司法解釋中關(guān)于詐騙方法的定義是，行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段，吳英將集資款用于歸還本色集團經(jīng)營所欠債務，并沒有虛構(gòu)集資用途，也沒有編造虛假證明文件，不構(gòu)成使用詐騙方法。

第三。有沒有非法集資。

最高院的司法解釋認為，所謂非法集資，是未經(jīng)批準向社會公眾募集資金的行為。吳英的集資對象是否屬于“社會公眾”的范疇，成為雙方爭議的焦點。

檢察機關(guān)認為，吳英與大部分集資對象之前并不認識，應該歸入“社會公眾”的范疇。辯方律師不同意這一說法：目前起訴書認定的吳英的集資對象只有林衛(wèi)平等11人，這些人有些是吳英的親朋好友，有些后來成為了本色的高管，屬于特定人員，不屬于“社會公眾”。

四，非法集資罪的社會影響及司法對策

（一）社會影響： 因集資詐騙罪二審被裁定死刑的“吳英案”，在中國引發(fā)了一場罕見的討論，輿論集中在當前中國正勢圖突破、但困難重重的金融體制改革上。

法學家、經(jīng)濟學家和一些企業(yè)家認為，計劃經(jīng)濟時代不會有“吳英案”，完善的市場經(jīng)濟時代也不會有“吳英案”，“吳英案”是當前改革過渡期的產(chǎn)物，需要在改革中給予足夠的重視并加以解決。一些知名學者和律師為吳英求情，認為吳英的犯罪行為背后有著深刻的制度原因，而且很多網(wǎng)友認為吳英罪不至死“呼吁放生”。

一些知名學者和律師為吳英求情，認為吳英的犯罪行為背后有著深刻的制度原因，而且很多網(wǎng)友認為吳英罪不至死。吳英并非因集資詐騙而獲死刑的第一人。2008年，浙江已有5人因此罪名被判處死刑，但大都沒有引起太多社會關(guān)注。浙江省法學會副會長牛太升、浙江省金融法學會會長李有星等法律學者認為，這起案件之所以突然引起如此關(guān)注，一個重要的背景就是，隨著中國死刑改革的推進，非暴力犯罪廢除死刑日益成為共識。

民間的熱議并不僅僅止于死刑改革。“人們對一個集資罪犯的同情，很大一部分是出自對現(xiàn)有金融制度的不滿”浙江省政協(xié)委員、浙江工商大學金融學院副院長錢水土說。錢水土說，改革開放已經(jīng)30多年，但金融市場還沒完全開放，企業(yè)尤其是民營企業(yè)融資從正規(guī)渠道沒法滿足，肯定要尋找其他渠道。民間借貸在中國特別是經(jīng)濟發(fā)達的長三角一帶異常活躍。由于缺少統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)，對民間金融無法進行科學統(tǒng)計。“在現(xiàn)有的資金供給制度下，民間融資必然存在。因為銀行的資金供給里面，它的對象就鎖定了，會有一大批人拿不到銀行資金。但拿不到資金不等于不發(fā)展、不做生意、不投資”浙江省金融法學會副會長、浙江省律師協(xié)會刑事辯護委員會主任姜叢華說。金融壟斷的結(jié)果，一方面是企業(yè)從正規(guī)渠道不能以市場價格借到錢，另一方面是地下金融市場極度活躍但也極度危險。

專家們認為，企業(yè)對資本的渴求和現(xiàn)有資金供給體制的矛盾已經(jīng)成為當前經(jīng)濟領(lǐng)域的主要矛盾之一，把吳英判死刑，似乎難以幫助解決這個矛盾。對“吳英案”議論的理性民意集中體現(xiàn)在對現(xiàn)行法律制度、金融制度改革和社會公平的期盼。

吳英一審被判死刑后，民間對吳英是否罪該至死議論紛紛，即使在金華市中院內(nèi)部，亦有不同聲音。尤其在網(wǎng)絡(luò)上，同情吳英、認為其罪不當死的觀點，占據(jù)一邊倒的位置。

著名財經(jīng)評論員葉檀認為，圍繞吳英是否應被處極刑的激烈爭議，事實上是對于民間借貸行為是否合法合理的長期爭議。

在民間資本充裕的浙江，因中小企業(yè)普遍存在融資難，加上民間資本天然的逐利性，民間借貸一直盛行，尤其在溫州、金華等地。

著名財經(jīng)作家吳曉波認為，杜益敏、吳英等諸多人物的出現(xiàn)，是在現(xiàn)有金融體系結(jié)構(gòu)不合理的背景下發(fā)生之制度性悲劇。一個很可能的情況是，再過若干年，隨著中國金融體制的市場化改革，杜益敏和吳英們的行為應是符合商業(yè)規(guī)律和合法的。

在12月22日發(fā)表的《非法的吳英與“合法”的貪腐》一文中，吳曉波得出一個結(jié)論，當代中國經(jīng)濟的一個基本特征，就是所有重要的改革都是自下而上推進的，因此具備了非法的天然特征；而眾多高級別的貪腐都是自上而下進行的，因此在表象上看往往是合法的。

吳英的罪與罰，死與非死，顯然不僅僅是吳英一個人的事。

（二）司法對策：

1.完善集資犯罪刑事立法的措施、完善集資型犯罪，首先需要理清四種集資犯罪的邏輯關(guān)系 以是否具有非法占有目的，我們可以把集資詐騙罪單獨分離出來 其他的三種集資犯罪罪名中，非法吸收公眾存款罪與欺詐發(fā)行股票 債券罪，擅自發(fā)行股票 公司企業(yè)債券罪的關(guān)系是一般法條與特別法條的關(guān)系，后兩種罪名實質(zhì)上是變相地吸收公眾存款的行為，對于欺詐發(fā)行 擅自發(fā)行股票 公司企業(yè)債券構(gòu)成犯罪的，我們應根據(jù)法條競合理論，按特別法優(yōu)于普通法的原則，以欺詐發(fā)行股票 債券罪或擅自發(fā)行股票 公司企[ ]()14 P176業(yè)債券罪論處 對于以非法發(fā)行證券形式以外的其他形式的非法集資活動，則適用非法吸收公眾存款罪 具體來說，對于集資型犯罪的立法完善，筆者建議從以下幾方面進行:(1)完善集資詐騙罪的罪狀表述: 如前所述，本罪以非法占有為目的沒有爭議，但 使用詐騙方法 的表述則不夠合理 因此，本罪的罪狀建議。表述為 非法集資，騙取集資款，數(shù)額較大的，處。。。這一表述中，非法集資 表明了行為的客觀方面，與非法吸收公眾存款罪(非法集資罪)保持一致，騙取 一詞則包含了行為人的非法占有目的，這樣就無需再特別規(guī) 動進行刑事規(guī)制的嚴密法網(wǎng) 同時，相關(guān)司法解釋也應。定 以非法占有為目的 了 這樣修改以后的法條更加簡。潔 合理，也可以減少理論界的爭論、(2)增設(shè) 非法集資罪，修改非法吸收公眾存款罪的規(guī)定：非法吸收公眾存款罪一方面對于合法集資行為與非法集資行為的界定不清，同時又不能科學涵蓋所有其他的非法集資行為，刑法對非法集資行為的調(diào)整也就容易出現(xiàn)混亂 特別是 變相吸收公存款 的表述，極易引起不必要的爭議 因此，把非法集資罪從非法吸收公眾存款罪中分離出來，并使其作為單獨罪名存在，就是非常必要的 筆者建議增設(shè)的非法集罪的具體條文為:非法集資，擾亂金融秩序的，處 同時，修改非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，取消 變相吸收公眾存款 的表述，僅保留單純以吸收存款名義進行吸收資金的情形增設(shè) 非法集資罪 優(yōu)點在于: 一是與行為性質(zhì)相符 變相吸收公眾存款 這一表述所涵蓋的范圍有限，且存款是與貸款相對應而存在的，如吸收資金并不用于 發(fā)放貸款，則使用存款的概念不夠準確 二是有效實現(xiàn)對非法集資行為的刑法規(guī)制 集資詐騙罪必須具備非法占有目的，非

法吸收公眾存款罪則必須具備存款的特征即到期還本付息，適用集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪難以覆蓋全部集資違法行為的難題，通過增設(shè)非法[ ]15 P125 －126集資罪則可以有效地加以解決 詐騙罪

(3)完善欺詐發(fā)行股票 債券罪和擅自發(fā)行股票公司企業(yè)債券罪的罪名規(guī)定從犯罪構(gòu)成上講，欺詐發(fā)行股票 債券罪與擅自發(fā)行股票 公司企業(yè)債券罪在犯罪客體 犯罪主觀方面犯罪主體上基本一致，區(qū)別最大的方面在于客觀方面的細小差別 即便存在差別，我們也可以把上述兩罪歸結(jié)為一種行為方式，即非法發(fā)行股票 債券 因此筆者建議將兩罪合二為一，統(tǒng)一為 非法發(fā)行股票 債券罪，罪狀表述為 違反有關(guān)法律 法規(guī)發(fā)行股票 公司企業(yè)債券，數(shù)額巨大 后果嚴重或有其他嚴重情節(jié)的，處。。這樣修改以后，不僅使條文更加簡潔明確，也減少了司法適用中的不便經(jīng)過上述修改以后，集資型犯罪就包括如下罪名: 集資詐騙罪;非法集資罪;非法吸收公眾存款罪;非法發(fā)行股票 債券罪 這樣的罪名結(jié)構(gòu)，將形成對非法集資活動進行刑事規(guī)制的嚴密法網(wǎng) 同時，相關(guān)司法解釋也應按照相同思路進行修改 調(diào)整，以配合刑法的規(guī)定，實現(xiàn)、有效指導司法實踐的目的。

2.支持取消集資詐騙罪死刑之觀點評述、《刑法修正案 八 在起草的過程中 取消集資詐騙罪的死刑也曾被納入廢除的討論范圍 但最終因為學界爭論激烈 無法達成共識而未被采納 綜合起來 建議取消集資詐騙罪死刑的學者主要基于以下依據(jù)：（一 本罪性質(zhì)決定其應當取消死刑集資詐騙罪具有非法集資和詐騙的雙重屬性 其一 在 刑法 中 非法集資行為如果達到入罪的標準 則主要牽涉非法吸收公眾存款罪 擅自發(fā)行股票 公司企業(yè)債券罪 集資詐騙罪和非法經(jīng)營罪 對比法條 集資詐騙罪死刑的處罰遠遠高于以上四種非法集資犯罪的刑法后果 其二 詐騙是集資詐騙罪的另一客觀行為表現(xiàn)形式 在當初設(shè)置集資詐騙罪的罪名時 有人認為應稱為 非法集資罪 有人認為應稱為 詐騙集1資罪 亦有學者認為應定為 集資詐騙兩高司法解釋最終確立為集資詐騙罪 重點就在于此罪名很好地表達出集資詐騙罪名為集資 實為詐騙之性質(zhì) 既然集資詐騙活動歸根到底仍是詐騙行為 而普通的詐騙罪即使數(shù)額達到數(shù)千萬元以上 法定最高刑仍為無期徒刑 因此 無論是從非法集資性質(zhì)還是詐騙性質(zhì)看 都沒有理由將集資詐騙罪的死刑繼續(xù)保留 筆者不贊成這一觀點。集資詐騙罪與普通詐騙罪是特別法與普通法的法條競合關(guān)系 適用時應遵循特別法優(yōu)于普通法的原則 因此 并不存在立法不統(tǒng)一的情況。(1)本罪死刑脫離了報應論和功利論 刑法的目的是報應和功利 報應論認為 死。刑適用于侵犯生命權(quán)的犯罪 除了殺人罪的其他［ ］1犯罪是不能適用死刑的 集資詐騙罪作為單純的經(jīng)濟犯罪 并不會直接侵犯或者威脅到他人的生命 因此集資詐騙罪不能適用死刑 但從報應論的另一個角度分析 刑罰的目的在于懲治 犯罪人給他人帶來痛苦后 必須以自己受到 相當?shù)耐纯酁榇鷥r 而刑罰就是追究犯罪人承擔痛苦的工具 集資詐騙犯罪分子給廣大受害群體帶來損失財產(chǎn)的痛苦 甚至間接威脅到他的人身安全，因此 刑法 對集資詐騙罪犯罪分子設(shè)定最高刑為死刑是基于痛苦的相當性而采取的措施只不過是激發(fā)痛苦的本源不同而已。功利論認為 刑罰發(fā)動的目的就是實現(xiàn)效益，部

分學者認為 死刑在和平時代效益已趨于零 因此死刑便是一種無效的刑罰 筆者并不贊同這一觀點 吸取日本在此方面的經(jīng)驗 在面對違法經(jīng)濟統(tǒng)治法的犯罪大量出現(xiàn)的情況下 采取特別預防論為基礎(chǔ)的恩情主義方針 但這類犯罪非但沒有減少 反而日益增加 檢察廳受理的人員從原來每月數(shù)千人增至二戰(zhàn)爆發(fā)前的 萬人以上 于是司法實務界采取殺一儆百的嚴懲主義 這時每月受理的人員未如以往那樣激增 同時 集資詐騙犯罪分子貪求他人經(jīng)濟利益的欲望和行動已經(jīng)嚴重影響了社會公眾的利益和社會的治安 且不說國家金融秩序遭到的破壞和市場經(jīng)濟受到的壓制就從受害者的普遍性和廣泛性講 刑法必須顧全大局 保護社會公眾的整體利益 因此 給集資詐騙犯罪分子以死刑的處罰從宏觀上講 是保全整體利益而迫不得已犧牲個體利益 從這個意義上講死刑仍具有其他刑罰手段所無法替代的效。

(2)死刑設(shè)置與犯罪社會學理論相沖突 市場經(jīng)濟體制的弊端 國家政策的不完善中國歷史殘遺的 地下錢莊 以及 抬會 等都為非法集資犯罪活動提供了溫床 犯罪是被害人和犯罪分子的雙重互動關(guān)系 集資詐騙罪的被害人貪圖財欲和投機心理恰恰與非法集資者希望利用這一不良心理騙取財物的愿望相迎合 因此一味追究犯罪分子的過錯 并對其處以極刑 忽視社會因素和其他個體因素 從犯罪學的角度分析 對犯罪分子的懲治有失公正 對上述觀點 筆者持否定態(tài)度 舉個例子 故意殺人罪案例的受害人中 有為數(shù)不少的是由于受害人的過錯而激怒犯罪分子故意殺人行為的實施 可最終故意殺人的犯罪分子還是要承擔故意殺人罪的全部責任 集資詐騙罪亦如此 其死刑適用的正當性更在于給社會帶來嚴重社會危害性的回報。

(3)廢除本罪死刑 迎合世界去死刑化浪潮 當今世界 大多數(shù)國家的法律對集資詐騙罪都沒有規(guī)定死刑 而且 大多數(shù)國家都廢除了死刑 即使保留死刑的國家 只是對故意殺人以及軍事戰(zhàn)犯這類嚴重的犯罪規(guī)定死刑 對于經(jīng)濟犯罪，2并沒有規(guī)定死刑 因此 要想與國際公約接軌適應國際刑事立法潮流 對于集資詐騙罪還應當考慮廢除死刑 筆者認為 對國際形勢的參考和借鑒是應該的 可必須建立在立足我國現(xiàn)實國情的基礎(chǔ)上 目前 我國還處于社會主義建設(shè)的轉(zhuǎn)型期 群眾的重刑主義觀念還沒有改變 法律 制度還不健全 取消經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域的死刑時機還未成熟 在未做好采取相應替代措施的情況下 一味追逐世界去死刑化浪潮之做法并不可取。3.預防對策

這部分不知道要不要寫，其實不想寫，可不可以呢？？

第二篇：非法集資罪的分析

前言

本講跟大家交流一下非法集資案件的認定和犯罪構(gòu)成。

第一個內(nèi)容，是民間融資和監(jiān)管的問題。非法集資離不開一個重要的土壤，就是民間融資。

第二個內(nèi)容，簡單介紹非法集資案件的態(tài)勢和發(fā)展背景。非法集資是一個罪名體系，它包括了刑法體系當中的七個個罪。

第三個內(nèi)容，介紹非法集資的罪名體系當中的重要個罪，其中一個是集資詐騙罪。

第四個內(nèi)容，介紹非法集資的一個兜底罪名，即非法吸收公眾存款罪。

一、背景框架的介紹

（一）我國民間融資的發(fā)展態(tài)勢

非法集資，實際上離不開民間融資的土壤。根據(jù)權(quán)威統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，近二十年來民間融資的規(guī)模呈現(xiàn)出一個跳躍式的指數(shù)增長態(tài)勢。根據(jù)央行的統(tǒng)計，1994年全國的民間融資規(guī)模只有五百億，到2004年從五百億跳躍到了八千三百億，到2011年5月份已經(jīng)達到了3.38萬億。

那么一個問題就是民間融資為什么會出現(xiàn)這么一個指數(shù)性的增長？很多專家學者對這個問題都有解讀。一言蔽之，實際上就是一種矛盾，簡單的說就是用錢的人得不到錢，有錢的人融資渠道有限。這種矛盾必然為民間融資的發(fā)展和壯大提供了一個土壤性的條件。

（二）我國民間融資的基本特征

第一個特征，多元化、高風險性和高投機性。多元化，就是融資的主體、資金的來源非常多樣化。另外，它的風險系數(shù)非常高，也存在高投機性。

第二個特征，融資的利率比較高。要把老百姓手中的錢從銀行里吸引出來，必然要有一個誘餌，因此融資的利率就得遠高于銀行。

第三個特征，跟官方融資相比較，民間融資手續(xù)非常簡便、靈活和高效。

第四個特征，現(xiàn)在融資的信用成本加大了。

（三）我國對民間融資的監(jiān)管和引導

民間融資在夾縫當中發(fā)展非常快。從上世紀九十年代到本世紀開始，就出現(xiàn)了央行所冠以的金融三亂象，即亂集資、亂辦金融機構(gòu)和亂辦金融業(yè)務。

這三亂的現(xiàn)象，實際上要從兩個方面來看待，一方面是除了金融風險以外，它還會給維穩(wěn)帶來很大的壓力。另外一方面是民間融資它也有好處，也不能完全扼殺，所以要對它進行規(guī)范。

所以以央行為首的監(jiān)管部門開始對金融三亂，包括非法集資采取了一種高度關(guān)注的態(tài)度，比如在溫州建立了綜合改革的試驗區(qū)。實際上就是想對民間融資進行一個規(guī)范的引導。一方面要引導它的規(guī)范，但是對三亂和非法集資的態(tài)度一直都是非常堅定的。從出臺若干重要規(guī)章制度就可以看出這一點。

全國人大在1995年6月30號通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》。在這個《決定》當中，把集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪獨立成罪了。

國務院實際上也通過了很多通知。

從實務部門來看，最高院通過了三個重要的法律性規(guī)定：第一個就是1996年關(guān)于審理詐騙罪的一個司法解釋。第二個是2010年專門針對非法集資出臺的一個司法解釋。第三個是2014年兩高一部新通過的關(guān)于辦理非法集資的一個意見。

二、非法集資（上）

接下來主要從規(guī)范角度來探討非法集資的內(nèi)涵及特征。

（一）非法集資的罪名體系以及各罪之間的關(guān)系

非法集資它不是一個個罪名，它是一個罪名體系，它包括了七個罪。2010年的司法解釋明確的把非法集資的特征和相互關(guān)系做了一個界定。該解釋的第一條“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收資金”，這句話實際上就說明什么叫非法集資。

集資詐騙罪，實際上是非法集資當中最重的罪名。

非法吸收公眾存款罪，根據(jù)2010年司法解釋的規(guī)定，它實際上是一個兜底的罪名。集資詐騙罪客觀方面跟非法吸收公眾存款罪一樣，不同的是集資詐騙罪主觀方面是以非法占有為目的，所以它的危害性更重。

第三個罪名和第四個罪名的犯罪對象都是股票和債券類，即證券類的犯罪，未經(jīng)批準發(fā)行股票或者欺詐發(fā)行股票。

第五個罪名，擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪。

第六個罪名，它實際上是一個廣義的非法集資，它主要就是以傳銷的形式非法吸納資金。

最后一個罪名，非法經(jīng)營罪，就是擅自發(fā)行基金去募集資金，又如非法經(jīng)營證券、保險等。

如果從學理上來分類，這七個罪可以分成使用型和占有型。

使用型的非法集資就是把資金吸納過來加以使用，但并沒想據(jù)為己有。如非法吸收公眾存款和擅自發(fā)行股票債券。

占有型的非法集資實際上就是以非法占有為目的，如集資詐騙罪。

非法集資的渠道實際上就是以存款利息為對價吸納資金。

擅自發(fā)行股票是以股權(quán)為對價來吸納資金，所以它的媒介是真實的股票和債券。

集資詐騙就是虛構(gòu)事實、隱瞞真相，把錢吸納過來以后非法占有。

從客觀方面來看，非法吸收公眾存款和集資詐騙沒有什么區(qū)別，簡單來說都是非法吸納資金。但是這兩個罪最重要的一個區(qū)別就是非法吸收公眾存款是使用型的，集資詐騙是占有型的。

（二）非法集資的本質(zhì)特性（上）

從法律意義上來看（根據(jù)2010年司法解釋第一條的規(guī)定），非法集資必須同時具備四個特征，即非法性、公開性、利誘性和社會性。

1.非法性

關(guān)于非法性，2010年司法解釋的原文術(shù)語是未經(jīng)有關(guān)部門的依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式去吸收資金，即為非法性。大家可以看出，它的非法性體現(xiàn)在兩個方面，一個是未經(jīng)依法批準，另外一個是掛羊頭賣狗肉。

對比發(fā)現(xiàn)，1996年最高院的司法解釋當中對于什么是非法性的規(guī)定是單一的，只有“未經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準”。2010年在這一條中加進了“依法”二字。這是因為經(jīng)過長期的實踐發(fā)現(xiàn)原來的規(guī)定有很多局限性和不確定性。

第一種情形如合法借貸和私募基金的過程當中，也會出現(xiàn)非法吸收資金的現(xiàn)象，又如合法的機構(gòu)在借貸和私募基金的過程當中超權(quán)限、超業(yè)務吸納資金。這種情形實際上就根本無須有關(guān)部門的批準，但是這個也是非法吸收資金的一個渠道。

第二種情形就是違法批準和騙取批準，它實際上是沒有法律效力的。2010年加入“依法批準”，進行了限定，實際上就是把違法批準和騙取批準給排除在外了。

第三種情形是發(fā)現(xiàn)有的法律已經(jīng)明確禁止的，比如放高利貸、地下錢莊，這已經(jīng)明確禁止的，還考慮它經(jīng)過批準，這就顯得同意反復，也沒有太大意義。

所以簡單的說起來，1996年的“未經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準”，它有兩個缺陷：一個是非法性的路徑太單一了；另外一個，沒有“依法”二字的限定會漏掉一些違法情形。

哪些情形叫未經(jīng)有關(guān)部門依法批準？實際上它的范圍非常寬泛，主要包括四種情況：

第一種是未經(jīng)批準，連這個程序都不走，那當然叫非法集資了。

第二種是雖然它有官方的批準文件，但是這個批準文件是騙來的或者是用欺詐手段得來的。

第三種是它確實具有主體資格，但是它具體的業(yè)務沒有經(jīng)過批準。

第四種是它有主體資格，但是它的經(jīng)營行為是違法的。如私募基金或者發(fā)行股票超規(guī)模了。

二、非法集資（下）

（二）非法集資的本質(zhì)特性（下）

2.公開性

公開性指通過媒介、推薦會、傳單、手機短信等渠道，向社會公開宣傳。

公開宣傳是公開性的最重要的實質(zhì)。關(guān)于宣傳的途徑，2010年的司法解釋是采取列舉式，是通過媒體、推薦會、傳單、手機短信等途徑。2014年新通過的打擊非法集資的意見把這種列舉式改為了“各種途徑”，這是一個重要的變化。四個列舉容易把司法機關(guān)的手腳給束縛住，所以就把這個列舉給取消了，就用“各種途徑”。還有一個就是這種改變實際上使得司法機關(guān)的針對性是非常強的。

2014年《意見》里面的第二個重要內(nèi)容，除了以各種渠道傳播信息以外，還有一種情況就是明知向社會宣傳，但加以放任。

公開性里面還有一個內(nèi)容，就是宣傳的渠道可以是各種渠道，司法解釋已經(jīng)不把它細化了。而且宣傳不限于虛假宣傳，也就是說欺騙性不屬于非法集資的必要條件。

3.利誘性

利誘性就是承諾還本付息和給予回報。關(guān)于利誘性，我們在認定的時候要注意三個內(nèi)容：一，它是有償?shù)募Y。二，它不是限時給予回報。三，這個回報在程度方面，不需要達到一個高額的程度。

4.社會性

社會性是非法集資的最本質(zhì)的特點。禁止非法集資就是要保護公眾。

社會性的三個特點：

第一，非法集資的對象和資金都是不特定的。也即公眾的量化。非法集資的門檻限制條件是（2010年的司法解釋）：向個人非法吸收資金要三十人以上，以單位的名義去吸收公眾存款必須是要150人以上。

第二，它必須具有廣泛性。

第三，非法集資的對象可以是自然人也可以是法人。

在2001年的金融犯罪座談會紀要當中，它的單位用的是戶，2010年改成了人。這是一個變化。第二個變化，就是計算用人而不是人次。

2014年的意見當中把除卻規(guī)定給廢掉了。之前的規(guī)定是如果向親友或者單位內(nèi)部吸納資金，不屬于非法吸收公眾存款。但2014年的司法解釋做了重大的改變，即將這兩種情況全部認為具有社會性。

實務部門在社會性的判斷方面要抓住兩個要點：

第一個是看夠不夠三十人。

第二個就是質(zhì)的方面，怎么來理解這個“不特定”。一一定要看出資人的經(jīng)驗。二要看出資人和集資人之間的關(guān)系。三要看出資人的財富水平。四要看集資人的主觀態(tài)度和集資方式。

（三）非法集資目前的態(tài)勢

宏觀來看，在過去兩年，全國法院受理的非法集資犯罪案件是4293件，重刑率是34.75%。

再看微觀方面，在寧波地區(qū)，2009年到2013年五年內(nèi)，一審通過集資詐騙和非法吸收公眾存款的個案是192件，涉案金額達到了109億。

在公安領(lǐng)域，接到有關(guān)非法集資的報案數(shù)年均兩千起。2013年公安系統(tǒng)處置的非法集資案是3700多起，挽回了64億。

在經(jīng)偵局，非法集資所占到的比重是經(jīng)濟犯罪總量的5%以下，但是它的涉案金額，占了10%以上。這就體現(xiàn)出它對經(jīng)濟方面的危害。

另外，非法集資它是一個涉眾型的犯罪，它會引起大規(guī)模的群體性事件，甚至會出現(xiàn)自殺等惡性事件。所以非法集資不僅僅會帶來經(jīng)濟方面的危害，它對治安穩(wěn)定的影響也是非常大的。

2014年關(guān)于非法集資的部際聯(lián)席會議給出了一個數(shù)據(jù)，即2013年的犯案數(shù)超過了以往年均水平，規(guī)模也是非常可怕的，全國31個省、87%的市，全部都涉及到了。

另外，非法集資的渠道也是與時俱進，開始大量利用網(wǎng)絡(luò)平臺，因此非法集資的危害也日益突顯。在這個部際聯(lián)席會議上，公安部經(jīng)偵局的負責人就通報了六種典型的手法：假報民營銀行、非融資性擔保企業(yè)搞虛假理財、假冒國際知名公司設(shè)立網(wǎng)站、打養(yǎng)老旗號、打高價回購收藏品旗號、假借PtoP名義。

打養(yǎng)老的旗號和假借PtoP名義的非法集資是目前需要高度關(guān)注的。

對比發(fā)現(xiàn)，關(guān)于非法集資的手法，2010年的司法解釋當中是列舉的，但是到了2014年的意見當中它不列舉了，因為隨著時代的變化，列舉可能會出現(xiàn)掛一漏萬的狀況。

關(guān)于司法機關(guān)在介入非法集資案件的時候需不需要考察行政機關(guān)的批準文件，2014年的意見第一條就完全加以了否定，也就是說行政部門對非法集資性質(zhì)的認定不是刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。這是出于司法獨立和促進非法集資案件及時有效查處的考慮。

第三篇：非法集資案-經(jīng)典-刑事上訴狀

刑事上訴狀

上訴人：### 上訴人因不服內(nèi)蒙古準格爾旗人民法院（#####）準刑初字第####號《刑事判決書》，認為該判決認定事實錯誤，適用法律和量刑不當，故在法定上訴期內(nèi)向鄂爾多斯市中級人民法院提起上訴。請求二審人民法院依法查明事實改判或裁定撤銷原判發(fā)回重審。

上訴理由： 一、一審判決書認定“上訴人未經(jīng)中國人民銀行批準，以做生意需周轉(zhuǎn)資金、建掛車廠等為名，采用還本付息的方法，向社會不特定對象非法吸收資金7217萬元，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。”事實認定錯誤。第一、上訴人并未向社會不特定對象吸收存款，一審判決該事實認定錯誤。

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。本罪侵犯的客體為國家的金融管理秩序，客觀方面表現(xiàn)為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。“非法”一般表現(xiàn)為主體不合法（主體不具備吸收存款的資格）或者行為方式、內(nèi)容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。“公眾”是指不特定對象，包括不特定的個人與不特定的單位。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”

可見，是否向社會不特定對象非法吸取資金是非法吸收公眾存款罪的必備構(gòu)成要件。在本案中，通過一審法庭調(diào)查可知：上訴人借款的這66人中，僅有“

”這五個人在借款前不認識上訴人，其余61人均與上訴人不是親屬關(guān)系，就是結(jié)識多年的朋友。所以，上訴人吸收資金的對象并非是社會不特定對象，一審判決事實認定明顯錯誤。

第二、上訴人確實是因經(jīng)營生產(chǎn)需要，才向親戚和朋友借的款，一審認定的“上訴人未經(jīng)中國人民銀行批準，以做生意需周轉(zhuǎn)資金、建掛車廠等為名”并非客觀事實，這一認定與起訴書指控認定也不一致。

本案中，通過起訴書指控事實和一審法庭調(diào)查可知，上訴人所有借款的目的和所借款項用途均是為了

###3等，上訴人并未 將借來的款項再貸出去，從中收取利差，這一事實，起訴書中也予以了認定，所以，上訴人的行為在法律性質(zhì)上應為民間借貸。民間借貸與非法吸收公眾存款在客觀外在表現(xiàn)十分相似，都有“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”的特征，但合法的民間借貸與吸收公眾存款犯罪的根本區(qū)別在吸收來的存款的用途。借貸當事人在主觀上是沒有經(jīng)營貨幣的意圖，也是沒有經(jīng)營銀行業(yè)務的目的，民間借貸行為的指向性，往往是用于生產(chǎn)經(jīng)營或生活等特定的急需，“吸收公眾存款罪”中的吸收存款顯然不是行為人的目的，其目的在于將吸收而來的存款“貸”出去，從中收取利差，通過貨幣運營等金融手段獲取利潤。也就是說，考察該罪的核心是，用吸收的資金干了些什么?如果其吸收資金是用以進行資本、貨幣經(jīng)營，那就是非法吸收公眾存款；如果其是以非法占有為目的，用詐騙方法集資，那就是集資詐騙；如果其吸收資金僅僅是用于生產(chǎn)、生活，也沒有非法占有資金之目的，那就是民間借貸。本案中，上訴人借款均是用于了正常的經(jīng)營生產(chǎn)，上訴人也未將借款再放貸出去，一審判決書認定“上訴人未經(jīng)中國人民銀行批準，以做生意需周轉(zhuǎn)資金、建掛車廠等為名”純屬一審法院主觀臆斷，是無任何事實依據(jù)的。

第三、上訴人也并未以口口相傳的方式向社會公開宣傳募集資金。一審判決書認定“上訴人以口頭方式通過親友向社會發(fā)布吸收存款的信息，??在社會不特定對象向其存款時，積極予以吸納，??其中雖有上訴人的親友，但不影響上訴人向社會不特定對象吸收存款的事實。”這一事實認定矛盾。

上已述及上訴人借款對象均非社會上不特定的對象，而是上訴人的親友，案發(fā)當時鑒于準格爾旗乃至于整個鄂爾多斯市全民放貸相當普遍，大多數(shù)放款群眾均存在貪圖低投入、高回報的心理，所以，本案中多數(shù)債權(quán)人貪圖低投入、高回報的心理和行為對于上訴人借款起到了很大的推動作用，上訴人基于此大環(huán)境才向周邊親友借的款，上訴人至始至終也未公開通過親友發(fā)布借款的信息。所以，一審判決書對于該事實的認定也是與客觀事實和證據(jù)不符的。

二、基于以上事實認定錯誤，一審判決的法律適用也是不當?shù)摹?/p>

第一、法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準從事金融業(yè)務，像金融機構(gòu)那樣，用所吸收的資金去發(fā)放貸款或去進行資本和貨幣經(jīng)營。而能夠用吸收的資金進行資本和貨幣經(jīng)營，正是金融業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的所在。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應該是從資本、貨幣經(jīng)營的意義上講的。只有在這個意義上去理解 “存款”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個在邏輯上難以自圓其說的機械推理的局面——對一個人或單位向十個人借款甚至向一百個人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款；而對其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學術(shù)討論會上，著名的法學家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別?我向20個人借行不行?有沒有一個 界限?現(xiàn)在看沒有。如果我向50個人借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款?” 第二、依據(jù)浙江省高院聯(lián)合省檢察院、省公安廳于2008年12月下發(fā)的《關(guān)于當前辦理集資詐騙類刑事案件適用法律問題的會議紀要》（以下簡稱《紀要》）。《紀要》明確指出：

（一）未經(jīng)依法批準，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象吸收資金，用于發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣、證券期貨等非法營利活動的，應當依法按照非法吸收公眾存款定性處理；行為人具有非法占有目的的，應當依法按照集資詐騙等處理。

（二）為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對固定的人員（一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等）籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時兌付本息引發(fā)糾紛的，應當作為民間借貸糾紛處理。對此類案件，不能僅僅因為借款人或借款單位負責人出走，就認定為非法吸收公眾存款犯罪或者集資詐騙犯罪。

（三）以生產(chǎn)經(jīng)營或者投資所需為幌子，以承諾還本分紅或者付息的方法,向社會不特定對象吸收資金，非法占有資金的，按照集資詐騙犯罪處理。該《紀要》與最高人民法院于2010年12月公布的《解釋》精神是完全相符的。本案中，上訴人因經(jīng)營虧損、資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時兌付本息引發(fā)的糾紛作為刑事犯罪對待，這也是不符合《刑法》第176條和國務院在刑法頒布后1998年第247號令《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》以及最高人民法院2010年12月公布的《解釋》的立法精神的。

三、上訴人具有從輕、減輕刑事處罰的量刑情節(jié)，一審判決未依據(jù)最高院《人民法院量刑指導意見》之規(guī)定量刑，明顯不當。

第一、上訴人系初犯，也是該案件的受害者，其沒有非法獲利。而且，非法吸收公眾存款犯罪作為一種侵害國家金融管理秩序的行為，與傳統(tǒng)犯罪相比其社會危害性更加隱蔽，從微觀上看很難發(fā)現(xiàn)該行為給社會帶來何種實質(zhì)性的危害。作為沒有法律專業(yè)知識的普通老百姓更是難以將該行為與犯罪聯(lián)系在一起。本案中，上訴人的主觀惡性比較小。

第二、上訴人無法償還高額外債及利息以后，及時投案，并如實供述自己非法吸收公眾存款的犯罪行為，具有自首情節(jié)，依據(jù)刑法第67條關(guān)于自首的規(guī)定，對上訴人量刑時依法可以從輕或減輕處罰。

依據(jù)最高院《人民法院量刑指導意見》及內(nèi)蒙高原關(guān)于《人民法院量刑指導意見》實施細則之規(guī)定：“對于自首情節(jié)，綜合考慮投案的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的40％以下；”結(jié)合本案準格爾旗公安局歸案說明、上訴人的訊問筆錄和當庭供述、證人證言等證據(jù)可知：上訴人投案的動機是出于完全自愿和真誠悔罪，爭取寬大處理；投案的時間是在無法償還高額外債及利息后及時投案，這也體現(xiàn)了其投案行為對司法機關(guān)偵破案件所起的作用相對較大，同時及時投案的行為也體現(xiàn)了上訴人的人身危險性較小；上訴人投案的方式也是主動聯(lián)系公安機關(guān)民警，并告訴其 固定處所，其并非形跡可疑被盤問才如實供述，也非被通緝后被動歸案；上訴人如實供述罪行的程度也是對所有犯罪事實和具體細節(jié)都如實供述，所有的供述筆錄及當庭陳述也不存在時供時翻，比較徹底，其對犯罪的認識和態(tài)度一直都是客觀真實一致的；上訴人歸案后，也充分認識到罪行的社會危害性，愿意悔過自新，對受害方既誠懇道歉又全額賠償經(jīng)濟損失，悔罪態(tài)度比較深刻。

以上綜合考慮上訴人投案的動機、時間、方式、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，應該考慮在基準刑30%--40%之間減輕對其刑事處罰

第三、上訴人就吸收存款造成被害人的經(jīng)濟損失均進行了絕大部分賠償，而且剩余資產(chǎn)足夠抵頂剩余債務，法院可以作為酌定從寬情節(jié)在量刑時予以考慮。

依據(jù)《最高院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條：“上訴人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，法院可以作為酌定從寬量刑情節(jié)予以考慮”；依據(jù)最高院《人民法院量刑指導意見》及內(nèi)蒙高原關(guān)于《人民法院量刑指導意見》實施細則之規(guī)定：“對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準刑的30％以下。”

結(jié)合本案上訴人與被害人達成的“以物抵債協(xié)議”和民事債權(quán)放棄申請可知：上訴人對于被害人賠償數(shù)額及比例是比較高的，該賠償對于被害人損失的彌補程度也是較大的；上訴人具有完全的賠償能力并竭盡其經(jīng)濟能力對被害人進行賠償，這也是其積極主動、真誠悔罪的表現(xiàn)，這也大大降低了其犯罪的社會危害性和犯罪主觀惡性。

以上綜合考慮上訴人非法吸收公眾存款犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額及比例、賠償能力等因素，應該考慮在基準刑20%--30%之間減輕對上訴人的刑事處罰。

第四、上訴人給予被害人民事賠償后，取得被害人諒解的事實也是可以酌情從輕處罰的，一審判決對此酌定量刑情節(jié)并未予以認定。

依據(jù)最高院《人民法院量刑指導意見》及內(nèi)蒙高原關(guān)于《人民法院量刑指導意見》實施細則之規(guī)定：“對于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，可以減少基準刑的20％以下”

結(jié)合本案被害人出具的“刑事諒解書”可知：被害人因上訴人非法吸收公眾存款其認罪悔罪態(tài)度深刻、積極及時最大限度的滿足了被害人的經(jīng)濟損失等原因，被害人在得到物質(zhì)賠償后，從情感精神角度書面請求司法機關(guān)對上訴人從寬處罰，由此可知，被害人對上訴人諒解真實程度也是很高的，這間接意味著上訴人犯罪的社會危害性和人身危險性已經(jīng)得到很大的降低，這有利于上訴人重新融入社會，有利于化解社會矛盾，實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定。

以上綜合考慮上訴人犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，應該可慮對上訴人減少基準刑的20％以下，但一審判決對此酌定量刑情節(jié)并未予以認定。

第五、被害人在該非法吸收公眾存款犯罪案件中具有一定的責任，法院量 刑時可酌情減輕對上訴人的處罰，一審判決對此酌定量刑情節(jié)并未予以認定。上訴人因各種經(jīng)營項目缺乏資金向被害人高息借款后，上訴人應根據(jù)自身資金需求及還款能力要有客觀的認識，但鑒于準格爾旗乃至于整個鄂爾多斯市全民放貸相當普遍，大多數(shù)放款群眾均存在貪圖低投入、高回報的心理，所以，本案中個別被害人貪圖低投入、高回報的心理和行為對于上訴人吸收存款起到了很大的推動作用，上訴人基于此才實施了吸收存款的犯罪行為。所以，被害人本人在該起刑事犯罪案件中是負有一定責任的。

依據(jù)最高院《人民法院量刑指導意見》及內(nèi)蒙高原關(guān)于《人民法院量刑指導意見》實施細則第16條之規(guī)定：“對于被害人有過錯或?qū)γ艿募せ撚胸熑蔚模C合考慮案發(fā)的原因、被害人過錯的程度或者責任的大小等情況確定從寬的比例。被害人有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑蔚模梢詼p少基準刑的30%以下；被害人有一般過錯或?qū)γ芗せ撚幸欢ㄘ熑蔚模梢詼p少基準刑的20%以下。”

結(jié)合本案的案發(fā)原因及其他客觀事實，考慮到被害人在該事故中也具有一定責任，一審法院在量刑時也應該酌情減輕對上訴人的處罰。

綜上所述，上訴人認為，一審判決事實認定錯誤，法律適用不當，尤其在量刑時應著重考慮本案件的發(fā)生與鄂爾多斯市全民放貸的特定社會背景有關(guān)，而且，當前我國乃至于當?shù)乇O(jiān)管機關(guān)本身對民間借貸和非法吸收公眾存款犯罪并未有明確的界定，也未采取有效的措施給予打擊和治理，這就使很多老百姓認為吸收存款和民間借貸是一回事，吸收存款的行為已經(jīng) “合法化”。在這種情況下，本案件的發(fā)生也帶有了一定的歷史必然性，鑒于此，法院在對上訴人量刑時也要和其他傳統(tǒng)犯罪作根本性區(qū)別對待。同時上訴人還想強調(diào)：維護社會穩(wěn)定，保護債權(quán)人的權(quán)益并不能違反客觀事實和法律規(guī)定，同情債權(quán)人并不等于要放棄司法的公正，感情不能代替法律，上訴人的合法權(quán)益也需要社會各界客觀公正的對待。基于以上理由，請求二審法院依法公平公正審理本案并支持上訴人的上訴請求。

此 致

鄂爾多斯市中級人民法院

上訴人：

年 月 日

第四篇：吳英集資詐騙案摘要

吳英集資詐騙案摘要

一、簡介及判決結(jié)果：吳英是原浙江本色控股集團有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公眾存款罪，2007年3月16日被逮捕。2009年12月18日，金華市中級人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。

2010年1月，吳英不服一審判決，提起上訴。2011年4月7日浙江省高級人民法院開始二審吳英案，吳英所借資金究竟系用于正常經(jīng)營活動，還是個人揮霍挪作他用，將成為判決的關(guān)鍵。2012年1月18日下午，浙江省高級人民法院對被告人吳英集資詐騙一案進行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對被告人吳英的死刑判決。

二、認定涉案金額：按照金華市中級人民法院一審判決、浙江省高級人民法院二審裁定，吳英采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相、虛假宣傳等方法，營造具有雄厚經(jīng)濟實力的假象，非法集資7.7億元，至案發(fā)尚有3.8億元無法歸還。

三、辯護律師及辯護理由：楊照東 北京京都律師事務所。楊照東為吳英做無罪辯護：“據(jù)我們了解，吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，并沒有使用欺詐手段，也沒有要非法占有的想法，而且全部都用于公司經(jīng)營上了，并承諾歸還。所以我們認為吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，只能算民事糾紛。”

“兩次起訴的變化，體現(xiàn)了包括罪名在內(nèi)共三個方面的變化：其一，一審從基層法院改為中級法院。區(qū)別是基層法院審理的案件最高只能判15年，中級法院可以判到無期徒刑以上；其二，罪名從非法吸收公眾存款罪改為集資詐騙罪；前者最高刑罰是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪則最高可以是死刑；其三，第一次起訴時認定單位犯罪，此次則刪除并改為個人犯罪。”

罪與非罪的爭論:其一，有沒有以非法占有為目的。

本色集團旗下產(chǎn)業(yè)是否具有償還高息借貸的能力，成為吳英是否具有非法占有為目的的爭論焦點。

檢察機關(guān)認為，吳英借貸利息高達100%甚至400%，而2008年世界金融行業(yè)最高盈利率也不過17.5%，因此本色集團不可能具有還貸能力。

辯方律師稱，根據(jù)法理規(guī)定，是否具有非法占有為目的，要滿足：是否明知沒有歸還能力而大量騙取資金、肆意揮霍騙取資金等條件。而吳英投資本色，是不可能知道自己的經(jīng)營就一定會失敗，不屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”；另外，雖然吳英有購置包括法拉利在內(nèi)的大量高級轎車的行為，但這些車子是用于公司經(jīng)營，不屬于肆意揮霍。其二，沒有使用詐騙方法。

檢察機關(guān)稱，吳英明知本色集團的經(jīng)營狀況不可能負擔如此高額利息，仍向債權(quán)人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團旗下產(chǎn)業(yè)不過是吳英非法集資的工具。

辯方律師辯解，司法解釋中關(guān)于詐騙方法的定義是，行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段，吳英將集資款用于歸還本色集團經(jīng)營所欠債務，并沒有虛構(gòu)集資用途，也沒有編造虛假證明文件，不構(gòu)成使用詐騙方法。

第三，有沒有非法集資。

最高院的司法解釋認為，所謂非法集資，是未經(jīng)批準向社會公眾募集資金的行為。吳英的集資對象是否屬于“社會公眾”的范疇，成為雙方爭議的焦點。

檢察機關(guān)認為，吳英與大部分集資對象之前并不認識，應該歸入“社會公眾”的范疇。辯方律師不同意這一說法：目前起訴書認定的吳英的集資對象只有林衛(wèi)平等11人，這些人有些是吳英的親朋好友，有些后來成為了本色的高管，屬于特定人員，不屬于“社會公眾”。

第五篇：吳英案發(fā)言提綱

吳英案的發(fā)言提綱

余云 法本法碩 S1104921、罪與非罪——民間借貸行為與非法集資行為的界限

學界對民間集資的界定標準不統(tǒng)一，導致司法實踐中對合法的民間借貸行為和非法集資行為的認定難以劃清，從當下討論激烈的吳英案就可以窺見一斑。要判斷某一融資行為是否屬于非法集資行為就必須先了解非法集資的概念和特征。1996年最高人民法院制定的《關(guān)于處理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準，向社會公眾募集資金的行為。人民銀行1999年下發(fā)的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動中有關(guān)問題的通知》規(guī)定，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。2011年施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對非法集資概念的特征要件加以具體化，明確成立非法集資需同時具各非法性、公開性、利誘性、社會性4個要件。《解釋》與之前的兩個規(guī)定相比，增加了公開性要件的標準，即通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，這一點是區(qū)分融資行合法與否的關(guān)鍵，也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據(jù)。在吳英案中，吳英的行為是否屬于以公開宣傳的方式向社會公眾吸收資金是本案爭議的焦點，也是認定吳英罪與非罪的關(guān)鍵點所在。個人認為，吳英的行為是滿足非法集資的4個特征，并且是符合犯罪的構(gòu)成要件的。具體的理由將在下文涉及到的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的區(qū)別中來一一闡明。

2、此罪與彼罪——非法吸收公眾存款罪VS集資詐騙罪（非法集資行為涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、擅自發(fā)行股票及公司企業(yè)債券罪、非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪等罪名。吳英案中主要是涉及到非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪這2個罪名，吳英的行為是認定為非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪存在較大的爭議。那么，以下將從兩罪的區(qū)別來認定吳英的行為的性質(zhì)）

（1）主觀方面：是否具有非法占有的目的集資詐騙罪必須以非法占有為目的，取得這些公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而非法吸收公眾存款罪不具有此目的要求，而是將籌集來的資金進行投資營利或者進行經(jīng)營活動，并且借款人還具有返還的意圖，只是募集資金的行為本身是違法的。要認定吳英構(gòu)成集資詐騙罪必須認定

吳英“具有非法占有的目的”。最高院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第4條規(guī)定了的可以認定為“非法占有為目的”的幾種情形，而縱觀本案的事實，檢察機關(guān)根據(jù)“吳英隨意處置、揮霍集資款的行為”這一點就認定吳英有非法占為己有的主觀故意，而事實是吳英根據(jù)自己對市場形式的判斷進行自己的投資行為，雖然可能有判斷失誤但是不能以此就認定為隨意處置，而且吳英用于購買奢侈品用以揮霍的僅僅是冰山一角，不屬于法律所規(guī)定的“肆意揮霍”的情形因此，吳英的行為很難歸到解釋的第4條中的任何一種。針對公訴人所稱的“明知自己無償還能力”這一點，吳英自始至終都是認為自己是有償還能力的，事實上她一直在還款。張思之律師就吳英集資詐騙案致最高人民法院張軍大法官的信函中也說道，判斷吳英是否具有“非法占有的目的”，應根據(jù)她的行為是否具有侵占債權(quán)人本金的惡意，許諾高額利息不能支付，屬于誠信有虧，而非刑法上的入罪理由。縱觀檢察機關(guān)認為吳英具有“非法占有目的”的理由，不能得出吳英主觀上有非法占有的故意，只是由于客觀原因造成了投資不能歸還的后果，不能認定為集資詐騙罪。

（2）犯罪手段方面

集資詐騙罪要求采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相等詐騙手段，而非法吸收公眾存款罪是采用非法吸收（主體不具有吸收存款的資格或者具有資格但是吸收存款的行為違法）或者變相吸收存款（不以存款的名義而以其他名義吸收公眾存款）的方式取得資金。一審判決中認定吳英通過虛構(gòu)事實，隱瞞真相，采取虛假宣傳、支付高息等形式誤導社會公眾騙取巨額資金，但是，從公訴人提供的證據(jù)（本色集團印制了虛假的宣傳冊；面對記者時夸大了企業(yè)資產(chǎn)狀況；沒有告訴債權(quán)人借款的真實用途；沒有向債權(quán)人告知企業(yè)的資金狀況）來看，吳英借錢時只稱做生意或缺少資金，沒有虛構(gòu)事實等詐騙行為。但是吳英的行為可能是非法吸收公眾存款罪，因為實踐中非法吸收公眾存款罪，行為人一般是采取提高利率、高額的股息或者紅利等來吸收資金，而吳英就是通過高利貸的方式來籌集資金的，從這點可以將她的行為與非法吸收公眾存款罪掛鉤，下面還將作進一步的分析。

通過以上2點的區(qū)別，我認為吳英的行為不具有以非法占有為目的，也沒有使用詐騙方法，因此不可能構(gòu)成集資詐騙罪，那么再來分析吳英的行為是否構(gòu)成非法吸收存款罪。

爭議的一大焦點就在于本案中的債權(quán)人是否為“社會公眾”。謝望原的《非法吸收公眾存款罪疑難問題研究》中認為“公眾”的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重，不特定說明人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性。我贊同這一說法，按照這種對“公眾”含義的理解，將吳英的行為定性為非法吸收公眾存款罪也未嘗不可。因為根據(jù)吳英集資的方式，雖然涉案的只有11位債權(quán)人，但是在這11為債權(quán)人沒確定之前，吳英的集資就是

針對不特定的對象的，并且按照吳英設(shè)計的宏偉藍圖，她的行為也是朝著更為廣泛的不特定的范圍來籌集資金的，而且吳英的行為也符合侵害法益的范圍廣、程度重，是符合“公眾”含義的實質(zhì)。從查明的案件事實來看，這11位直接債權(quán)人也是放貸的人員，其資金也是非法吸收所得。以此看來，吳英的資金鏈條所針對的就是不特定的公眾。

認定非法吸收公眾存款罪還有一個障礙就是吳英有沒有通過公開宣傳的方式來集資。有觀點認為，非法集資罪的成立不以向公眾宣傳介紹為必備要件，刑法也沒有規(guī)定構(gòu)成該罪必須滿足此條件。只要行為人主觀上具有非法吸收公眾存款的故意，并且實施了非法吸收資金的行為擾亂了金融秩序，就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但根據(jù)2011年施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，認定為非法吸收公眾存款罪，行為人必須是“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”。本案中，雖然吳英在借款時，都是通過電話、見面或吃飯等方式與各債權(quán)人聯(lián)系，沒有通過前述手段向社會公開宣傳而借錢。但吳英在本色集團成立后，為該公司制定了一套的宣傳計劃，并且在在東陽街頭進行廣告宣傳。顯然吳英的宣傳已經(jīng)超出了公司內(nèi)部或者親友之間而屬于公開宣傳。

綜上對吳英案四大爭議焦點的分析（是否具有非法占有目的；是否有欺詐；是否針對社會公眾；是否屬于公開宣傳），我認為吳英的行為屬于非法的集資行為，但其行為不構(gòu)成集資詐騙罪，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪雖有些勉強，但是在涉案金額巨大、牽涉人員廣泛的情形下，要體現(xiàn)國家刑法的功能，結(jié)合非法吸收存款罪的實質(zhì)要件，也是可以成立該罪的。

3、處罰——吳英罪不至死

（1）吳英的行為屬于單位行為

一審判決認為，本色集團是以借款注冊，實質(zhì)上是吳英個人的公司，因此“不具有單位資格”；本色集團設(shè)立后以實施犯罪為主要活動；吳英借款大多是以個人名義進行的，并非為了公司利益而借款。因此，本案不屬于單位犯罪。個人認為吳英的行為屬于單位行為。首先，現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定以借款注冊的公司就不是公司，就不具有法人資格。只要吳英設(shè)立本色公司的行為符合公司成立的法定要件，就不能因為其出資來源于借款而否定其法人資格。而且，公司法上規(guī)定了一人公司的合法地位，即使本色集團只是吳英一個人出資設(shè)立，該公司同樣具有法人資格。其次，本色集團設(shè)立后，本色集團及下屬各公司均處于試營業(yè)、待營業(yè)狀態(tài)，并且已經(jīng)實際開展了不少的經(jīng)營業(yè)務，這是不爭的客觀事實。另外，證據(jù)表明，本案中的借款絕大多數(shù)是以本色集團的名義進行的，相關(guān)借據(jù)上大多加蓋著本色集團的公章，吳英是公司的法定代表人，她在經(jīng)營范圍內(nèi)實施的行為當然應屬于單位行為。最后，吳

英將所借款的絕大部分用于公司經(jīng)營，該借款行為是單位行為。根據(jù)刑法第176條第2款的規(guī)定，也不應判吳英死刑。

（2）吳英檢舉揭發(fā)他人收賄的行為依法應當成立特別自首，可以從輕減輕處罰。

浙江省高院稱吳英在偵查、起訴和審判期間，檢舉揭發(fā)他人受賄犯罪事實，均是吳英為了獲取非法利益而向公務人員行賄，該行為屬于坦白交代自己的行賄行為，依法不構(gòu)成立功。我認為吳英的這一行為雖然不成立立功，但依法應該屬于自首。

刑法第68條規(guī)定“立功”是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等情形。因此，行為人是否構(gòu)成立功，關(guān)鍵要看他是否檢舉揭發(fā)了他人的犯罪事實并查證屬實，或者為偵破其他案件提供了重要線索。檢舉揭發(fā)他人的犯罪，當然不應包括被告人自己參與的犯罪行為。吳英檢舉揭發(fā)他人收受其賄賂，吳英構(gòu)成行賄罪，對方則構(gòu)成受賄罪，屬于對偶犯。對偶犯的一方供述自己的罪行，不能成立立功。吳英檢舉揭發(fā)他人犯罪，實際上是在供述自己的犯罪事實，不是立功。但是，《刑法》第67條第二款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”被告人吳英在偵查、起訴和審判期間檢舉揭發(fā)他人涉嫌賄賂犯罪，該行賄罪對于其已被司法機關(guān)所掌握的集資詐騙罪而言，屬于異種罪行，符合特別自首的特征，故應認定其為自首。

（3）死刑的國際趨勢

從國際環(huán)境來看，廢除或者限制死刑已經(jīng)成為潮流，對非暴力性犯罪設(shè)置死刑是與國際人權(quán)公約的要求相違背的。此次吳英案引發(fā)了對經(jīng)濟犯罪死刑廢除更大的呼聲。但是也有學者指出，對于“涉民”的經(jīng)濟犯罪與“涉官”的經(jīng)濟犯罪的死刑廢除應該進行區(qū)分，保留貪污賄賂犯罪中的死刑。

（4）非暴力犯罪，并且金融市場機制存在問題，吳英不應該成為犧牲品

刑法規(guī)定：死刑只是適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。經(jīng)濟犯罪（包括：第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的經(jīng)濟犯罪；第五章侵犯財產(chǎn)罪中的財產(chǎn)犯罪；第八章中貪污賄賂罪中的賄賂犯罪）的主觀惡性和客觀危害性與暴力性犯罪相比要小，而且人的生命與財產(chǎn)不具有對等性，財產(chǎn)有價，生命無價。況且民間借貸之所以如此普遍也是由于我國的金融體制所造成的，這是制度本身的缺陷滋生的弊端，吳英不應該成為制度的犧牲品。

4、民間借貸的法律規(guī)制

（1）目前我國民間融資的法律責任

涉及的相關(guān)法條：

民事責任：《民法通則》第106、117、134條；《合同法》第107、207條；《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理的批復》；《人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》第10、11條；

行政責任：《商業(yè)銀行法》第83條；《證券法》第175條；《貸款通則》第73條； 《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第22條；

刑事責任：《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第22條；《商業(yè)銀行法》第81、82條；《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條；《刑法》第176條（非法吸收公眾存款罪）；179條（擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪）、第192條（集資詐騙罪）；

（2）由吳英案引發(fā)的思考

我國民間融資的不安全就是因為缺乏明確的標準，未像美國等國家一樣將民間融資行為納入證券法等金融法中予以規(guī)制從而確定其認定標準。地方政府對中央一些相關(guān)的基本法律的變通，更加模糊了民間集資的罪與非罪的界限。在我國，對非法集資行為的民事責任的規(guī)定過于籠統(tǒng)，承擔責任的方式卻沒有任何規(guī)定，取而代之的主要是由刑法上進行規(guī)制，民間融資的刑事責任過于強化。若在相關(guān)的金融法中將民間融資的合法標準予以確定，使行為人在集資行為之前有一個可供參考的標準，并且在民事法律的范圍內(nèi)規(guī)定相應具體的民事責任，刑事責任只是作為最后的制裁手段，構(gòu)建一個合理的民間融資的法律責任體系。