第一篇：競爭法資料

競爭是指市場經濟活動的主體，為獲取交易機會，占有市場優勢，追求利益最大化，以其他競爭者為對手而從事的較量。

市場，是指由人們的需要及為滿足需要所構成的交易機會和場所。

限制競爭行為是指經營者濫用經濟優勢或兩個以上經營者通過協議等聯合方式損害競爭對手利益的行為。

競爭法體系是指按照一定的原則和標準對所有競爭法律規范進行分類組合而形成的具有一定結構和內在聯系的有機整體。

濫用市場支配地位：濫用市場支配地位，也稱壟斷力)濫用，是指擁有市場支配地位（壟斷力）的企業濫用其市場支配力，并在一定交易領域(相關市場）實質性地限制競爭，違背公共利益的應受反壟斷法譴責的行為。

市場支配地位：是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。行政壟斷：行政機關和法律法規授權的具有公共管理事務職能的組織濫用行政權力，排除或限制市場競爭的行為。

經濟壟斷是指市場主體通過自由競爭、優勝劣汰的方式，設置市場進入障礙而形成的壟斷。也是反壟斷法的主要規制對象。

本身違法原則指企業的某些限制競爭行為，不論其動機如何，后果如何，均被宣布為違法，應受到法律的制裁。、合理原則：企業的某些行為雖然具有限制競爭的事實，但通過仔細分析，其對市場的正面效果大于負面效果，應被認為合法。

不正當競爭行為：競爭者違反反不正當競爭法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會秩序的行為。市場混淆行為：經營者對其所銷售的商品和服務采用假冒或模仿之類不正當手段，導致或足以導致消費者誤認的行為。

商業詆毀：經營者自己或利用他人，通過捏造、散布虛偽事實等不正當手段，對競爭對手的商業信譽進行惡意詆毀以削弱其市場競爭能力并為自己謀取不正當利益的行為。調查中止：是指對龍壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定路中止調查。回扣： 是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人一定比例的商品價款。經營者集中：是指兩個或者兩個以上企業以一定的方式或手段所形成的企業間的資產、營業和人員的融合。

市場競爭管理關系的法律規范的總稱。

卡特爾：屬于音譯詞，其本義是指導“協議”或“同盟”。主要是歐洲國家，尤其是德國競爭法中對限制競爭協議的慣用語，同時也為許多國家的反壟斷法廣告使用。

壟斷行為：是指經營者以獨占或有組織的聯合行為等方式，憑借經濟優勢或行政權力，操縱或支配市場，限制和排斥競爭的行為。認證標志：指國際或者國內權威的質量認證機構按照一定的程序和標準對企業或者產品進行認證，對符合條件的申請人發放給認證證書，并允許其按規定使用的具有認證力的標志。商業詆毀：是指從事生產、經營活動的市場主體為了占領市場，針對同類競爭對手，故意捏造和散布有損其商業信譽和商品聲譽的虛假信息，以削弱其市場競爭能力，從而使自己在市場競爭中取得優勢地位的行為。

商業秘密：是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。市場份額： 是指特定企業的總產量、銷售量或生產能力在特定相關市場中所占的比例，又稱市場占有率。

有獎銷售：是指經營者銷售商品或者提供服務時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為，包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買的抽獎式有獎銷售。

原產地名稱： 是標于商品之上的用于表明商品來源于特定國家或者地區的一種標記。縱向壟斷協議：是指兩個或兩個以上在同一產業中處于不同階段而有買賣關系的企業間的壟斷協議。如電腦生產商與電腦銷售商之間的聯合。

簡述美國競爭法的本身違法原則及合理原則。答：美國法院在適用謝爾曼法時，判斷一行為是否為反競爭行為的重要原則即本身違法原則與合理原則。本身違法原則是指某些反競爭的行為其本身就是違法的，不需要再通過其他因素加以考慮和判斷。而合理原則是指某些對競爭的限制比較模糊的行為否構成違法行為，必須在慎重考察企業行為意圖、行為方式以及行為后果后等因素后，才能作出判斷。只有在企業存在謀求壟斷的意圖，并通過不屬于“工業發展的正常方法”實現了目的，造成對競爭的實質性限制的情況下，其行為才構成違法行為，否則就是合理行為。

自然壟斷的評價：

自然壟斷在形式上表現為寡頭壟斷的市場結構，但并非基于市場自由競爭而產生。由于有些商品和服務的特殊性，必須規模經營及壟斷經營才具效益。這種壟斷符合消費者的利益選擇，被稱為自然壟斷，而又由于這類產品的消費具有公共性，也稱為公用企業壟斷。自然壟斷企業具有壟斷的市場結構無可厚非，但如果利用其市場支配地位實施限定交易、強制交易以及獲取壟斷高價的行為，仍然應當受到反壟斷法的規制。限制競爭、不當競爭、壟斷行為的關系： 相同點：

（1）廣義上都是不正當競爭行為

（2）不當競爭和壟斷從性質和后果來看，壟斷行為與不正當競爭行為都是破壞正常市場競爭環境的行為，這兩種行為都為各國法律所禁止；從法律規制上來看，二者共同構成了現代競爭法的完整體系。區別：

（1）定義不同：

不當競爭：在競爭存在情形下，競爭過激，經營者采取不當手段損害其他經營者。壟斷：競爭的對立面，是一種市場主體排斥、限制競爭的經濟力量。

（2）最終結果不同：壟斷行為最終目的是從本質上取消競爭，限制競爭只是加以限制，競爭仍然存在。不當競爭是競爭行為不僅存在，而且過激。

（3）主體不同。實施壟斷行為一般是經濟領域內具有較大規模的少數企業，或其他具有經濟優勢、處于市場支配地位的經營者，其主體范圍較小。但壟斷行為的主體不僅限于經營者，有時還可能包括某些政府機關。不正當競爭行為不一定是規模較大的企業所實施，其主體不一定具有經濟優勢，凡參加競爭的主體均有可能實施該行為，其主體范圍具有廣泛性。（4）獲取利益方式不同。壟斷是通過獨占等方式去的高額利潤，不當競爭與限制競爭不是通過獨占的方式。

（5）手段不同。壟斷行為往往在表面上通過平等、自愿的交易形式來實施，以達到控制市場的目的。通常表現為一種合同行為。不正當競爭行為則是通過不正當、不合法的手段來打擊競爭對手謀取暴利，通常表現為一種侵權行為。

（6）法律規制的不同。就廣義上來看，某些壟斷行為可以由法律認可和維護。而不正當競爭行為是一種違法行為，為法律所禁止。

1、論述市場競爭的規則。

答：市場競爭必須有規則，公正有效的規則可以降低交易成本，較快交易頻率，不僅能滿足人們的需求，促進市場的進一步繁榮；還會遏制競爭的非理性成分，避免資源的浪費以及對消費者的損害，從而既能保持市場的勃勃生機，充分發揮市場機制的作用，又能防止過分競爭危害后果的發生。市場競爭規則應該是競爭理想模式的產床，它應該是科學合理的，公平有效的。這些規則是：（1）、公平競爭。公平是人類追求的美好的、永恒的目標之一。生產、貿易等經濟活動是人類生存活動的主要內容，不同的人的政治權利也許有所不同，但其生存權是完全平等的。市場競爭中的公平程度，可以真實地反映市場的各種信息，可以平衡各方利益，化解矛盾和糾紛。法學對公平的理解是有其獨特之處，它體現為主體法律地位的平等，權利義務的對等，進入市場及交易機會的均等，這些在實體法與程序法中均應允分貫徹。競爭規則的確定，應以是否確認和有助于公平競爭作為第一位評價標準。（2）、充分競爭。競爭的充分性是指競爭的廣度和深度。理想的、充分的競爭狀態應表現為：主體進入市場沒有人為的障礙，市場經濟活動在公開、公平、公正的氛圍中展開，市場提供足夠多的可替代產品使消費者享有廣泛而自由的選擇空間。只有充分競爭才有可能帶來競爭自身的正果——優勝劣汰。競爭法反對一切阻礙、限制競爭充分展開的手段和陰謀，并通過制度設計防止 主體的競爭活動偏離理想競爭的軌道，以使競爭最大限度地發揮其正面作用。（3）、有利于社會整體利益。競爭是在現代社會經濟聯系日趨緊密、經濟關系日趨復雜的狀態下進行的，競爭的激烈程度及對巨大利潤的追求，可能會使一部分競爭者以社會整體利益為代價換取個人私利。實踐證明，放棄自由，會使市場缺陷周期性地出現，造成社會財富的分配不公和巨大浪費；單純依靠道德約束防止和糾正市場缺陷在目前只能是一種幻想。競爭規則應時時關注社會整體利益，必要時應限制個人私利，為國家和人類的長遠利益留下發展的空間。成熟的市場規則及善良的交易慣例應上升為法律，法律雖然不是萬能的，但其對社會秩序的權威性及強制力卻是有目共睹的。

2、論述競爭法的體系結構 答：競爭法體系的結構取決于其調整的內容與范圍。一般認為競爭法的基本內容應包括禁止壟斷行為、禁止限制競爭行為、禁止不正當競爭行為、規定競爭管理制度、確定規制競爭活動的程序制度。因此，競爭法的體系由競爭規制實體法和競爭規制程序法兩部分組成:

（一）競爭規制實體法（1）、反壟斷實體法。反壟度實體法是指通過規范壟斷和限制競爭行為來調整企業和企業聯合組織相互間競爭關系的實體法律規范的總稱。主要內容包括：確定壟斷法的宗旨、原則與調整范圍；確認壟斷與非壟斷的標準；明確壟斷行為和限制競爭行為的變現形式和構成要件；確定非法壟斷與限制競爭行為的法律責任；規定反壟度法適用的除外制度等。（2）、反不正當競爭實體法。反不正當競爭實體法是指通過控制不正當競爭行為來調整競爭關系的各種實體法律規范的總稱。主要內容包括：確立反不正當競爭法的宗旨、原則和范圍；確認正當競爭與不正當競爭的標準；明確不正當競爭的表現形式和構成要件；確立不正當競爭的法律責任等。（3）、競爭管理實體法。競爭管理實體法是指規定國家管理機關與市場主體在競爭管理中的權利、義務及法律責任的實體法規范的總稱。主要內容包括：確立競爭監督管理體制，賦予競爭管理部門管理職權，明確各級各地競爭管理部門的職責分工；規定競爭監督管理的對象、范圍及方式；明確競爭管理的具體法律依據；確認市場主體在競爭管理中的義務及應享有的權利；規定違反競爭管理法的法律責任等。

（二）、競爭規制程序法

競爭規制程序法是指為保證競爭實體法所規定的權利義務關系的實現而制度的各種程序性規范的總和。它包括反壟斷程序法、反不正當競爭程序法和競爭管理程序法三方面內容。

二、競爭法的立法模式

世界各國競爭立法模式大致可以分為三種：一是分立式立法模式。即將反壟斷和反不正當競爭分別單獨立法。這種立法模式以德國和日本為代表。二是統一式立法模式。即將反壟斷和反不正當競爭合并統一立法。選擇這種競爭立法模式的有匈牙利、澳大利亞、前南斯拉夫以及我國臺灣地區等。三是綜合式立法模式。即將反壟斷法和反不正當競爭法分別納入若干單行法律、法規之中進行綜合調整。美國和英國是這方面的典型代表。

競爭立法模式具有共同點。主要表現在：對壟斷與不正當競爭均持反對態度；實體法與程序法相結合；專門立法與相關立法相結合；民事責任、行政責任、刑事責任并用；普遍禁止、限制與適用中的除規定相結合。

競爭立法模式具有差異點。主要表現在：競爭立法的形式靈活、各具特色；競爭立法重心不同；競爭立法內容不同。

三、競爭法的地位

1．競爭法在一國法律體系中的位置

競爭法屬經濟法的范疇，是經濟法的組成部分之一。主要理由為：現代經濟法起源于國家對競爭的規則，競爭法從一開始便作為經濟法的一個組成部分而存在和發展；競爭法具有經濟法的典型特征；競爭法從主旨和整體上看，不應歸于傳統民法或商法，而應歸于經濟法。2．競爭法在經濟法中的地位

競爭法是經濟法的核心構成部分，在整個經濟法體系中占有基礎性的、重要的地位，是市場經濟條件下調整市場結構，規制市場行為，促進和保護競爭的基本法。3．競爭法與相關法律部門的關系

競爭法與其相關的法律部門之間的關系主要表現為聯系和區別兩個方面。這種聯系可能是直接的，也可能是間接的；這種區別或多或少；這些相關的法律部門主要有宏觀調控法、消費者權益保護法、產品質量法、企業法、價格法、合同法、侵權行為法等。

各國（地區）競爭法的基本情況，對于美國、德國、日本、歐盟、臺灣地區等競爭法的歷史來源、發展及其基本內容進行了介紹。其主要內容是：

一、美國競爭法 1．美國競爭法概述

《謝爾曼法》、《聯邦貿易委員會法》和《克萊頓法》是美國反競爭法的基本法律構成，在實施過程中這三部法律又不斷得到補充、修改和完善。2．美國競爭法的實體規定

美國競爭法規定了各種反競爭行為，主要有： 1）壟斷和聯合限制競爭行為。2）濫用經濟優勢的行為。3）價格歧視行為。4）企業兼并行為。5）其他反競爭行為。

3．關于判斷違法行為的兩項重要原則 “本身違法原則”和“合理原則”。4． 爭法的適用除外情形

各國（地區）競爭法評述

1．反限制競爭法和反不正當競爭法，是以保護中小企業的利益，同時保護消費者的利益為其宗旨。反不正當競爭法越來越變成了對消費者的保護的法律制度，而放松了反限制競爭法的司法力度。2．競爭法律制度隨著社會經濟的發展而進行不斷的修改和完善。呈現基本法律與專門法律、法規并行的現象。

3．各國（地區）競爭法律制度大體可分為反限制競爭和反不正當競爭兩個方面的內容。4．在競爭法律制度中區分絕對禁止性行為與相對限制性行為。

5．各國（地區）競爭法，均規定了專門執法機關進行專門管理或執法 商業賄賂長期存在的原因

商業賄賂是商品經濟發展的負面影響，一方面商品經濟的發展解放了巨大的生產力，促進了社會經濟以空前的速度迅猛繁榮；另一方面，商品經濟在它生產的發展的每一個歷史階段都會自發地產生社會的丑惡現象，這就歷史的辯證法，而商業賄賂正是伴隨著商品經濟的發展而出現的一種社會現象，顯然是商品經濟發展的負面，消極影響，是歷史的怪胎。我國在實行計劃經濟體制時期，企業在產品生產，銷售和原材料的供應等方面全部由國家計劃部門來安排。流通領域里，國營商業與供銷部門均需嚴格按國家規定的進銷差率，進行一直從貨源供應到批發，零售的一系列流轉活動。由企業的產、供、銷各環節均受國家計劃調節，企業本無經營自主權，再加上國家對企業與市場又實行嚴格的行政管理，沒有商業賄賂的必要性。計劃經濟的條件下企業產權不清晰，各企業吃國家大鍋飯，形不成公平競爭的勢態在事實上不存在市場競爭的條件下，商業賄賂既然無必要也無可能，因此，在很長的一段時期之內，經濟領域中并不存在現實意義上的商業賄賂。但是，隨著改革開放，搞活經濟，市場經濟體制在我國的建立與發展。我國的社會生產以史無前例的增加速度得到發展。仍而，商品經濟發展的副效應，消極因素，在我國同樣也作為一種社會現象而出現了。商業賄賂在商品經濟的發展中，近年來在競爭的經濟生活中也以名目繁多的形式紛紛出籠。商業賄賂在我國出現的直接原因有以下幾方面：

（一）企業與其他經濟組織的財產權在經濟體制改革中逐漸得到確立。企業與其他經濟組織獨立核算，自負盈虧，自主經營，初步形成了市場競爭的格局，由于每個經濟主體有著自己的獨立經濟利益，在競爭中不良經營者就會運用其他不正當競爭手段的同時實施商業賄賂爭取交易機會和交易條件。

（二）我國市場體系還處在發育不成熟階段。新舊體制轉軌的時期，由于管理經驗不足，行政干預經濟的現象依然存在，原料和輔助材料短缺的條件下，以各種手段獲得行政的支持、獲得項目、獲得特許、獲得物資成為必要和可能。商業賄賂是商品經濟發展中市場不成熟，物資不夠豐富等條件下滋生的一種丑惡社會現象。

（三）我國多種經濟成分并存，大量鄉鎮企業、私營企業和個體工商戶，他們沒有較固定的供銷渠道，在原料供不應求的條件下，他們為獲得物資供應就有可能行使商業賄賂行為；他們沒有穩定的銷售對象，為推銷商品，他們會買通采購人員，爭取交易機會。另外，私營企業，鄉鎮企業的帳目管理制度不嚴，也為商業賄賂開了方便之門。

虛假宣傳行為，我們國家《反法》是在第九條規定的：經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。

有獎銷售是其增加經濟效益而普遍、經常采取的措施，因為它低成本、見效快。目前，很多經營者在商業促銷中，在有獎銷售上大做文章，從事不正當的有獎銷售活動，主要目的還是利用消費者的投機心里，設獎額越來越大，甚至以此推銷假冒偽劣商品，不正當有獎銷售，破壞了社會風氣，也破壞公平競爭。

一、有獎銷售的概念、不正當有獎銷售行為的概念

有獎銷售 是指經營者銷售或者提供服務，附帶性向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為。大部分有獎銷售還是合法的，并不是所有的有獎銷售都是非法的，我國《反法》禁止的僅僅是幾種不正當的有獎銷售。

不正當的有獎銷售，是指經營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，利用物質、金錢或其他經濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當競爭行為。

二、不正當有獎銷售與相關概念的區別

《反法》對商業賄賂是一概予以禁止的，對有獎銷售采取原則允許例外禁止的態度。之所以兩者會混淆，是因為不正當有獎銷售當中，購買者可以是一般的消費者，也可以是企業或企業中的有關人員，這時候不正當有獎銷售與商業賄賂行為就容易混淆。兩者的區別：

（一）共同點：

1、手段相同，都是通過給付物品、金錢或者其他經濟上的利益的手段；

2、目的相同，都是為了達到購買或者銷售商品的目的，或者說，賄賂或者給付獎品都是為了達到促銷的目的。從形式上看可以說商業賄賂是包含有獎銷售的大概念，有獎銷售是小概念。這是共同點，也正應為這么多相同的地方，因此兩者容易混淆起來。

（二）不同點

1、銷售方式上的區別，有獎銷售包括附贈式有獎銷售與抽獎式有獎銷售，無論哪種方式都是對全部或部分購買者的一種贈與行為；而在商業賄賂中，經營者對其購買者（受賄者）的賄賂數額，常常因購買者的地位和實力的不同而不同；

2、公開程度上，不正當有獎銷售是公開進行的，而商業賄賂則常常是在隱蔽狀態下進行的；

3、面對的對象不同，不正當有獎銷售面對全部或部分購買者進行附贈，而商業賄賂常常不僅向作為法人單位的購買者進行附贈，而且向法人單位中的某些有關人員進行贈與活動；

4、依照商業慣例贈送小額廣告禮品之外，經營者向經營者的附贈一律視為商業賄賂，會遭到禁止。不正當有獎銷售與廣告式贈與的區別：首先是發生的時間有所不同，廣告式贈與發生在銷售過程中，也發生在銷售過程之外，而不正當有獎銷售，則只是發生在銷售過程之中。銷售過程中的廣告性贈與和不正當有獎銷售，前者是以廣告形式出現的附贈，而后者是以優惠招徠顧客的形式出現的，如果廣告贈與的產品價值較低，不會變相危害消費者的購買選擇則是允許的，否則將構成附贈是不正當有獎銷售。

三、不正當有獎銷售行為的本質及種類 從《反法》第十三條規定的三種不正當有獎銷售行為也可以看出不正當有獎銷售的種類

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有將銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。

1、欺騙性有獎銷售行為 是指經營者虛構有獎事實或隱瞞有關事實真相，使設“獎勵”無法被購買者所得的不正當有獎銷售行為。

1）慌稱有獎銷售或者對所設獎的種類、中獎概率、最高獎金額、總金額、獎品種類、數量、質量、提供方法等作虛假不實的表示。

2）采取不正當的手段故意讓內定人員中獎。

3）故意將帶有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場

4）經營者舉辦有獎銷售，應當向購買者明示其所設獎的種類、中獎概率、獎金金額或者獎品的種類、兌獎時間、方式等事項，如果經營者隱瞞事實真相，則視為欺騙性有獎銷售行為。要注意的是，我國《反法》第13條禁止的只是三種有獎銷售，并不是所有的有獎銷售都是違法的。除了《反法》有規定外，在《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》中也有規定，總的說，我國對有獎銷售行為采取的是不禁止但嚴格限制的立法原則，也就是允許有獎銷售是原則，禁止有獎銷售是例外，只有不正當的有獎銷售才構成不正當競爭行為屬于禁止之列。之所以這樣也是因為有獎銷售透明度比較高，對所有參與人都一視同仁，可以作為有益的促銷手段。而什么是不正當有獎銷售，主要是《反法》第十三條列舉的：

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有將銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。我們這一章就來學習我國法律中關于不正當有獎銷售的相關規定。

2、利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品 無論是商品質次價高還是獎品質次價高，都應該屬于這種類型的不正當有獎銷售行為。對于是不是質次價高則要根據具體的情況來判定。

3、巨獎銷售行為 我國允許小額的有獎銷售，但對于最高額超過5000元的巨獎銷售行為，是禁止的。我國《反法》主要規定了發生在抽獎式有獎銷售之中的巨獎銷售行為。經營者從事抽獎式有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元；以物品或者其他經濟利益作為獎勵的，按照同一市場同期同類物品的價格折算，其金額不得超過5000元。另外對同一種商品分別進行有獎銷售，均不超過5000元，但總和超過了5000元，也應認定為巨獎銷售行為。

四、不正當有獎銷售行為的法律責任

1、民事責任 因不正當有獎銷售行為而受到侵害的購買者，可以根據《反法》第20條的規定，向人民法院起訴，請求賠償。

2、行政責任 經營者違反規定進行不正當的有獎銷售的行為，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以1萬元以上的10萬元以下的罰款。對于利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品的行為，還會發生反不正當競爭法與產品質量法竟和的情況。也就是銷售的產品質量有問題的話，還可以依據《產品質量法》來調整

3、刑事責任 對于欺騙性有獎銷售，如果情節嚴重的話，應該以詐騙罪追究刑事責任。對于利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品的，如果商品因質量問題致人損害的，可以依據《產品質量法》和《刑法》承擔刑事責任

我國《反法》第十四條規定的：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”因此從這一條規定也可以看出我國《反法》對商業詆毀行為主要體現為損害經營者的商業信譽和商品聲譽。

限制競爭行為與不正當競爭的本質區別在于前者是一種反競爭，窒息、阻礙競爭的行為，而后者是一種過度競爭，不道德的競爭行為。同時限制競爭行為與壟斷行為存在交叉，自身處于絕對優勢地位者采取限制競爭行為時一般被視為壟斷行為。理解這一點，才能認識到立法對限制競爭行為專門加以規制的必要性。

二、行政性壟斷的特征和表現形式

在發達市場經濟國家，壟斷主要是一個經濟問題，很少見到“行政性壟斷”的提法。行政性壟斷概念在我國的出現，最早見于經濟學界的相關論述，之后才引起法學界的重視。關于行政性壟斷的確切定義，人們看法并不統一。例如，有些論著未能強調指出，反壟斷法上所謂行政性壟斷乃是一種經濟壟斷(經濟上的、市場和價格等方面的壟斷)，不是“行政壟斷”(行政上的、行政權力方面的壟斷)。有些學者把行政性壟斷分為合法的和非法的兩種，認為如果是行政機關濫用行政權力所致，就構成非法行政性壟斷；如果有法律依據而實施的就是合法的行政性壟斷。他們把行政性壟斷同“國家壟斷”、“自然壟斷”等概念混淆了。所謂行政性壟斷，就是指國家行政機關濫用行政權力而形成的經濟領域的壟斷。[1] 或者說，“行政性壟斷，是指憑藉政府行政機關或其授權的單位所擁有的行政權力，濫施行政行為，而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。”[2] 行政性壟斷首先也是一種經濟壟斷——經濟上的、經濟領域的、以經濟為內容和目的的壟斷；而不是以行政權力壟斷為目的。只是這種經濟上的壟斷實現的原因是行政機關行使權力的結果，而不是或主要不是企業所能直接做到的。再者，這是那些行政機關在濫用行政權力，而不是正當的行政行為。所謂濫用，其實是無法律依據的，即缺乏國家立法機關頒布的法律為依據，或者同國家法律相抵觸，因此是非法行政行為。其中有些可能依據行政機關自己頒布的某些部門規章甚至是政府的行政法規或地方性法規，但那些行政法規或地方性法規是不符合國家憲法和法律規定的，因而應當是無效的。行政性壟斷并無合法、非法之區分，它們都是不合法的。這同“國家壟斷”、“國家特許的壟斷”等是不同的。“國家壟斷是基于國家政策實行的，并往往以國家權力機關制定的法律作依據。他是一種合法行為。”[3] 國家壟斷不宜過多，否則會妨害市場機制的作用和市場經濟的發育與運行。但這主要通過企業改革和國家經濟體制改革來進行，國家權力機關要調整原有法律或頒布新的改革法令。在國家政策和法律改變以前，反壟斷法是不能對國家壟斷進行規制的。

現實生活中行政性壟斷有著多種表現形式，并且按照不同標準可以有多種分類。例如：按照實施行政性壟斷的行政行為的依據，可分為有形式上法律文件依據的或無法律文件依據的。前者由有關行政機關發布了通知、通告或部門規章，或甚至行政性法規、地方性法規，該行政行為正是依據這些文件實施的；后者則僅憑某些機關內部決定、領導人講話、指示或暗示、默許等等。如果制定了指令、鼓勵或允許行政性壟斷的行政性法規或地方性法規，則該制定法規的行為，屬于抽象行政行為；而具體實施行為則是具體行政行為。從行政性壟斷行為效力涉及的范圍和領域分析，有些是地區性壟斷(地區封鎖)，有些是部門、行業性壟斷，也還有些是特許某個或某些特定經營者進行壟斷。按照行政部門是否參與經營和分配壟斷利益，則可以分為：有些是行政部門只是強令、鼓勵或允許經營者實行壟斷和獲取壟斷利益，行政部門并不參與直接經營和分配壟斷利益；有些則是行政部門還直接參與經營和壟斷利益分配，除接受企業賄金、回扣這種方式外，他們有的還組建“行政性公司”或者其他實體，把本來屬于自己公共職能范圍的事務分出去，由其組建的該實體從事壟斷性經營和盈利活動。此外，從壟斷方式來看，行政性壟斷形式則可以分為行政限制市場準入、行政強制交易、行政強制企業聯合等種類。其中行政強制交易，包括行政機關指定消費者購買特定企業或者特定品牌的產品，為壟斷目的的行政性限制價格，強制搭售或采用其他不正當交易方法等。深入研究和準確把握行政性壟斷的概念、特征和各種表現形式，有利于反壟斷立法準確進行規制。在法律條文設計上可以采取概括式同列舉式相結合。在列舉表現形式時，突出幾種主要的、最具代表性的。例如上述說的屬于抽象行政行為或具體行政行為的行政性壟斷行為；行政機關的限制市場準入(即地區封鎖、部門封鎖和不恰當特許經營)、行政強制交易、強制企業聯合；行政機關除實施行政行為外還直接參與經營并獲取壟斷利益的等，可以加以列舉。

四、關于制裁措施

違反反壟斷法的行為是一種典型的經濟法上的違法行為。對違反經濟法義務的制裁措施即經濟法的責任形式一般包括：財產或其他經濟利益方面的責任；經濟行為方面的責任(即經濟法義務違反人以其經濟行為受到某種限制為代價承擔責任)；經濟信譽責任(以義務違反人的經濟信譽受到損害為代價承擔責任)；經濟管理行為責任(指國家經濟管理機關及其工作人員以其管理行為和管理資格受到限制為代價承擔責任)等。[4] 觸犯刑律的則追究其刑事責任。反壟斷法在對行政性壟斷規制過程中，被規制主體實際上包括兩類：除主要是實施行政性壟斷行為的政府行政機關及其工作人員外，還有最終實現經濟領域壟斷和從中獲取壟斷利益的企業及其他經營者。對于企業等經營者，其責任形式包括經濟利益責任、經濟行為責任、經濟信譽責任等，如罰款、沒收違法所得、取消或限制其經營資格等。這同一般經濟性壟斷的法律后果基本相同；只是由于企業等經營者得以實施壟斷的主要原因在于行政機關的行政行為，因此比較一般經濟性壟斷而言，經營者應承擔的責任可以從輕考慮。對于主動抵制或者舉報行政性壟斷行為者，可以給予獎勵[5]。當然，對于那些通過游說或賄賂政府機關工作人員，直接促成行政性壟斷并從中謀取較大壟斷利潤的經營者，則要從嚴查處。

對于實施了行政性壟斷行為的行政機關及其工作人員，其責任形式主要是經濟管理行為責任；此外還有經濟利益責任。承擔經濟管理行為責任，包括撤銷或令其停止、糾正有關違法管理行為(包括具體行政行為和違法、違憲的抽象行政行為)，通報批評，撤銷行政性公司或其他從事壟斷的經營性實體，撤銷有關工作人員的職務或給予其他行政處分等。觸犯刑律的追究刑事責任。行政機關及其工作人員在行政性壟斷中獲取非法利益的，應給予經濟制裁。因其行政性壟斷行為給其他經營者、消費者或社會公共利益造成損害的，應負賠償責任(主要屬于國家賠償制度)。

對于當事人的以上各種制裁措施，有些由反壟斷主管機關直接作出決定；有些可由該主管機關向有關政府部門提出處理意見；有些則由反壟斷主管機關直接(即不必通過政府部門)移送司法部門處理。在反壟斷主管機關向政府部門提出處理建議的情況下，如果有關政府部門逾期不予理會或未能滿足反壟斷主管機關處理意見要求的，法律應當規定反壟斷主管機關可以再向上一級政府提出，或者可以移送司法部門處理。

公用企業濫用市場優勢地位的行為方式主要有以下幾種：

1.濫收費用行為。目前我國尚處于經濟轉型的過程之中，法制及監督機制不健全，所以一些公用壟斷行業把市場經營與行政權力相結合，借各種機會設法為自己牟取不正當的經濟利益，攫取高額壟斷利潤。據統計，由于電信業的不合理的計費方式，導致全國的消費者每年多支出266億元。雖然近年來有些公用企業在經營方式、收費、價格等方面做出了一些改革，但收效甚微，有的不合理收費反而更高。如河南某市為了搞好城市環境，下令取消所有的取暖小鍋爐，實行市內集中供熱。熱力公司借此機會向用戶收取高額入網費，收取的暖氣使用費是鍋爐取暖費用的3-4倍。許多用戶因交不起昂貴的費用，只好放棄用暖氣取暖。

2.強制交易行為。公用企業以強行要求、設置服務障礙、強迫、推薦、差別待遇等方式，強制或變相強制他人購買、搭售其指定經營者的商品。強制交易或搭售是公用企業實施限制競爭行為最慣用的手法。這些公用企業往往以商品質量、技術需求等為借口，限定用戶、消費者只能購買指定的商品，其目的是排擠競爭對手，并將市場支配地位擴大到被指定產品的市場，以獲取高額利潤。如：某自來水有限公司強制用戶購買其提供的水表及水表箱等輔助產品，而不得購買其他符合國家標準的設備。供電公司強制用戶購買其提供的電度表、電表箱，自行購入不予提供供電服務，并比同類商品的市場價位高，限制其同行競爭。鐵路、民航部門強制用戶接受其指定的經營者提供的延伸服務，強制用戶購買保險或者保價運輸等。這些行為嚴重侵犯了用戶購買商品的自選擇權，同時也損害了其他經營者的合法利益，破壞了公平競爭的市場秩序。

3.拒絕交易行為。是指占據市場支配地位的企業毫無理由地拒絕為另一企業或個人提供商品或服務的行為。在市場經濟條件下，依照合同自由原則，企業有權決定與某個企業交易或拒絕交易。但是，企業拒絕交易的權利卻不適用于在市場上占有支配地位的企業，尤其不適用于公用企業。這一方面是因為公用企業提供的產品或者服務與國計民生息息相關，另一方面是除了這些企業的產品或者服務外，市場上沒有相同、相似的產品或者服務供用戶供消費者進行選擇。現實生活中公用企業抵制交易的方式非常多，有的直接拒絕交易；有的附加一些不合理的條件，或提出一些不合理要求，交易對方不滿意時則拒絕交易。這就出現了社會上所講的水霸、電霸等。

4.內部業務交叉補貼行為。在公用企業中，如果一個企業同時擁有自然壟斷業務和非自然壟斷業務，那么它便可以通過提高自然壟斷業務的價格并降低非自然壟斷業務的價格排擠競爭對手。而非自然壟斷業務因價格下降而受到的虧損，則可由該企業提高自然壟斷業務價格而增加的利潤予以彌補。譬如在電力供應上，電網的擁有者同時又有許多供電企業，既使電網供電是采取公開競價方式，那么它還可以通過提高電網租用費，同時又讓其下屬企業降低供電價格排擠競爭對手來實現其獨占市場的意圖。

二、美國反托拉斯法對此規制的情況

(一)美國反托拉斯法對搭售的態度

美國反托拉斯法對搭售的規制主要以《克萊頓法》第三條和《謝爾曼法》第一條為基礎。其對搭售行為非法性的判定標準有一個演化的過程,美國最高法院于20世紀40—50年代確定的標準是“本身違法”原則,即“只要發現供應商已存在足夠的經濟實力,并且有關搭賣品的商業受到嚴重的影響,則不必對搭售的影響作進一步的經濟分析,即可認定它是本身違法的行為”

而自20世紀80年代之后,法院越來越傾向于應用“合理原則”來處理搭售條款。1984年的“杰弗生案”標志著美國反托拉斯法對搭售的規則原則由“本身違法原則”轉變為“合理原則”。在合理原則下,只有供應商在相關市場上處于獨占地位(而非一般的優勢地位),強迫交易相對方購買搭售產品時,搭售行為才為本身違法。自1985年司法部反托拉斯局制定“縱向限制行為準則”以來,合理性原則被越來越廣泛地應用于對搭售條款合法性的評判,且合理性原則本身也變得越來越寬容。

(二)美國反托拉斯法對特許經營中搭售的態度

前文已提到,特許經營中的搭售有廣義和狹義之分。美國反托拉斯法雖在考量立法政策時經常對搭售作寬泛的理解,但在個案處理時往往作狹義的理解,即只有特許權人的相關商品和服務以及少量的限定性條件才可視作搭賣品。筆者在考察美國反托拉斯法對特許經營中搭售的態度時,也作狹義的理解。

由于特許經營是一種特殊形態的知識產權,且其經營網絡具有同一性,這就決定了特許經營合同中的搭售條款與一般交易合同中的搭售條款相比,在美國反托拉斯法上有其特殊的地位。與特許經營的基本特性相對應,特許經營中的搭售所受到的特殊對待體現在下面兩個方面。1.搭售安排案件中的特殊抗辯

在搭售安排案件中,只要供應商具備以下兩種特殊的抗辯理由,則此種搭售行為不被視為非法。

(1)制造商的指定行為。制造商對承租人或購買者所作的一些指定性行為,往往為后者最大限度地享有產品或服務所必需,于是制造商的這種指定行為并不是反托拉斯法所限制的非法搭售行為。特許經營中作為特許權人的制造商常常會指定專營人按照他規定的一些條件、標準或規則從事交易活動,而其中有不少指定性行為基于經濟的或制度的合理性而獲得合法地位。如“豪慶斯輪胎公司案中,特許權人要求專營人購買一定標準的橡膠原料用于制造輪胎。”再比如“通用圖文公司案中,特許權人要求專營人只能于其指定的制造商處購買修配零件”[6]。由此可見,作為制造商的特許權人所作的這些指定行為成為一種法定的特殊抗辯而具有合法性。(2)質量控制。如果特許權人為了控制產品的質量,而在合理限度內要求專營人只能從其指定處購買相關原料或產品,那么特許權人質量控制的目的便成了合理的抗辯理由,使這種限定購買行為與非法搭售相區別。如“萬蘭汀漢姆案”中,法院認為,特許權人的限定購買行為完全出于保證產品質量的考慮,并且專營人從指定處購買與從別處購買相比,產品的價格并未提高。再者,特許權人在相關市場上也不具有強大的經濟優勢地位。所以,這種基于質量控制而為限定性行為與非法搭售行為相比,對競爭的影響甚微。應不在反托拉斯法禁止之列。2.與知識產權許可相關的抗辯

特許經營合同中,有不少條款都與知識產權許可相關,且這些條款也會涉及到搭售問題。特許權人許可專營人使用某些種類的知識產權時,若以專營人同時購買其某種產品、服務或接收其它知識產權標的許可為條件,則可能構成違法的搭售。《知識產權許可的反托拉斯執法指導意見》指出,凡同時具備以下三個特征的搭售行為將受到執法機關的追究：一是賣方在結賣品市場上擁有市場支配力；二是搭售對所售商品市場上的競爭有不利影響；三是搭售所帶來的利益小于其對競爭所造成的損害。但是,在某些情況下,知識產權許可中的搭售也可能產生有益的經濟效果。例如,使用搭售的產品作為原料可確保標的技術最大限度地發揮功能,或保證產品質量及消費者的人身安全等。反托拉斯法考慮到知識產權的特殊性,賦予知識產權許可中的搭售以下幾種抗辯理由。(1)經營者進入新市場所必需。經營者將其開發的新產品推入市場時,這種新產品可能涉及一些產品買受者所解決不了的技術問題,而這些技術問題的解決常常有賴于“搭售”的技術服務。此時所謂的搭售安排便可視為有效。例如“吉羅爾得電子公司案”中,吉羅爾得公司銷售系統設備時,以由該公司安裝設備和提供服務為條件。因為吉羅爾得公司開發的公共天線系統為新興工業,此種搭售行為不但有利于它改進技術,也有利于缺乏必要技術知識的用戶充分利用其產品。因此,法院認為這種搭售限制是合理的。(2)保護產品商譽所必需。“在商標許可、特許經營或其它涉及獨特商業標示的交易活動中,為了維護以許可方商標出售的產品的質量,進而保護產品商譽,搭售協議有時會成為一種很有力措施。尤其在制造商的指令和限定都不能保證產品的質量標量標準時,這種搭售協議顯得更為更重。例如“卡威爾公司案”中,特許權人要求專營人必需向其購買所有的冰琪琳原材料。上訴法院認為這種限制為保護特定品牌的冰琪琳之商譽所必需,故而是合理的。(3)保護技術秘密和商業秘密所必需。對于某些技術含量較高的或復雜的產品,產品供應商必須作盡量周詳的產品說明和使用指導。但這樣做又有可能泄露產品的技術秘密及相關的商業秘密。于是,“如果供應商通過搭售相關產品便能使結賣品得到相同程度的充分利用,并且無礙于技術秘密和商業秘密,那么此時的搭售限制將是必要的,也是有效的”。

三、案例分析題： 1、1996年8月上旬，某市工學院為了慶祝“教師節”，與其它有關部門合建的一座新教工樓竣工，工學院有二十幾戶老師在8月下旬搬進了新居。其中，有8戶教師自己買好了煤氣灶具，等煤氣公司來安裝供氣。9月5日市煤氣公司來人安裝灶具并試火通氣，當他們發現這8戶居民使用的煤氣灶具不是從煤氣公司購買的，前來檢查的煤氣公司工作人員當場拆除了這8戶居民的煤氣表，并告訴他們不購買煤氣公司的灶具將一律不予供氣。這8戶居民在與煤氣公司的工作人員交涉時，工作人員說，這是煤氣公司的規定，本市所有的用戶都是用煤氣公司供應的煤氣灶具，任何人不得特殊。于是，這8家居民又向煤氣公司交涉，得到的是同樣的答復。最后只好向市消費者協會投訴。市消費者協會將此投訴案轉到了市工商局。工商局接到投訴后，即著手進行調查，經過大量的查證，認為這8戶居民反映的情況屬實，市煤氣公司違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第6條關于“公用企業或者依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，排擠其它經營者的公平競爭”的規定，其限定居民購買其指定產品的行為屬于限定交易行為，已構成不正當競爭。市工商局根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第23條的規定以及國家工商局《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》，作出了處罰規定，對市煤氣公司處以5萬元罰款，并責令其停止使用合同文件中限定用戶自由選擇灶具的條款，對因未購買該公司營業所銷售的灶具而被中斷供氣的居民，按規定恢復供氣。市煤氣公司接到工商局的處罰通知后不服，認為自己的行為并未違法，于是向上級工商局申請行政復議。上級工商局經審理后認為，市工商局依據《中華人民共和國反不正當競爭法》和國家工商局《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》對煤氣公司所作出的處罰決定，適用法律法規正確，認定事實清楚，符合法定權限和法定程序，決定維持市工商局的處罰規定。煤氣公司對此復議仍不服，于1997年8月向人民法院提起行政訴訟。

人民法院查明了事實，審理后認為，市煤氣公司的做法違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第6條的規定以及國家工商局《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》，已構成了不正當競爭行為；市工商局對其的處罰決定，適用法律法規正確，符合法定權限和法定程序，因此駁回煤氣公司的訴訟請求，維持原處罰決定。(1)市煤氣公司的行為是什么性質?(1)市煤氣公司的行為屬于公用企業限購排擠的不正當競爭行為。限購排擠行為是指公用企業或依法具有獨占地位的經營者利用市場無競爭對手，強迫他人購買或使用其商品或服務的行為。《反不正當競爭法》第6條規定：“公用企業或者其它依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其它經營者的公平競爭。”從本案的情況看，市煤氣公司利用自己特殊的地位，不允許消費者購買其它經營者的商品，甚至不給其它經營者銷售的商品進行檢測，其限制競爭的意圖十分明顯。

2、為爭奪市場，某市甲、乙、丙、丁四家企業通過下列行為展開了激烈的競爭：(1)甲企業首先降價，利潤為零；

(2)乙企業自恃財大氣粗，不甘落后，產品以低于成本的價格銷售；(3)丙企業慌了手腳，忍痛附贈獎品，價值為購貨款的5％；

(4)丁企業認為甲、乙、丙的做法太笨。該企業聲稱：凡購買本企業產品的消費者均抽獎機會，最高獎品是價值10萬元的小轎車，事實上該獎品根本就不存在。[問題] 請問企業的哪些行為是不正當競爭行為? 答案：乙、丁兩家企業的行為是不正當競爭行為。(1)第一種行為是正當競爭行為。《反不正當競爭法》第11條規定，經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。甲企業銷售產品，利潤為零，沒有以低于成本的價格銷售商品。

(2)第二種行為是不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第11條規定，經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。乙企業銷售產品低于成本的價格，且以排擠競爭對手為目的。

(3)第三種行為是正當競爭行為。《反不正當競爭法》第13條規定，經營者不得從事下列有獎銷售：①采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；②利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；③抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。丙企業的有獎銷售不屬于上述行為，是合法的。(4)第四種行為是不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第13條中規定，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。丁企業的有獎銷售最高獎品是價值10萬元的小轎車，而且事實上該獎品根本就不存在。因此是不正當競爭行為

中央電視臺《今日說法》欄目曾報道過這樣一個案例“四川某地的三個罐裝煤氣供應站，競相殺價，價格一路走低，為生存不得以簽定定價協議，統一市場價格，而這一價格遠高于曾有的最低價，也高于周圍其他地區。這一行為在工商部門介入后，因發現定價協議的原件和統一價格收據而受到處理”。對于這個案例有這樣兩個問題。

一、簽定橫向價格協議是否必然違法。

二、價格協議的存在是否只能以協議本身為證據。第一個問題，價格協議往往是由于市場競爭過于激烈，競相殺價，從而影響了企業的生存時，不得以而為之。從這方面看，價格協議似乎有其合理性。對于這點，西方發達國家有兩種理論。“一種是‘自身違法原則’，明確的將定價協議看作自身違法的協議，這以美國的《謝爾曼法》為代表，已被絕大多數西方國家所認同。另一種是‘合理原則’，要求考察限制競爭的行為是否具有合理性以決定是否對其加以否定。”后一種說法似乎更合理，也更符合我國這樣一個剛剛開始市場經濟的國家的實際情況，對于我這樣一個有過幾年下海經商經驗，深知市場競爭殘酷性的人來說，很理解經營者簽定價格協定時的無奈。但理性的分析，幾乎所有的價格協議雖都有一定的合理性存在，但本質上都是一種反競爭行為，不利于對市場經濟的完善和發展。因為市場經濟本身就是一個優勝劣汰的殘酷過程。只有經過這一洗禮才能最終孕育出優秀的企業。每一個市場進入者對此應有充分的認識和承受失敗的心理準備。同時價格的競爭也不是市場競爭的唯一手段。真正有實力的企業不是通過價格戰建立起來的，只有通過樹立品牌和培養核心競爭力成長的企業才能經受市場經濟的驚濤駭浪而長盛不衰。因而“自身違法原則”也應為我國立法所采納。但有一個例外，就是為了對抗市場壟斷者而訂立價格協議的情況，因這一行為的性質已從限制競爭轉為反壟斷了，是有利于市場競爭機制的。另一方面要注意一些企業面對殘酷的市場競爭難以為繼時，可能會采取一些非法手段來賺取利潤，例如：當用正常的經營方式已不能盈利時，采用假冒偽劣方法來盈利，如果我們不能對這種現象加以有效的制裁而使其泛濫，那還不如采納“合理原則”保留價格協議維持一個能夠盈利的價格，至少可以實現一個低標準的市場秩序。出于這一考慮我們是否可以采納“合理原則”作為過渡？但問題在于：

一、合理無從界定。

二、過渡可能造成混亂。因此，我還是贊成一步到位的做法。

這個案例存在的第二個問題是實踐中往往因無法找到定價協議這一直接證據而不了了之。“對此在西方國家反壟斷實踐中，建立了‘自覺對應原則’即對應行為本身還不能成為有某種協議存在的充分證據；但如果對應行為有其他的有助于揭示協議存在的獨立證據的支持，那樣指控方的指控便可以成立。”這一原則實質上相當于刑事訴訟中“無口供也可能指控成立，但需有其他證據且能相互印證”的情況。我國立法上如采納這一原則將對價格協議的打擊更為有利。

談到限制競爭行為的另一種形式——市場劃分協議，不能不談到恒基偉業公司。作為一個該公司曾經的分銷商，他的市場運作方式給我流下了深刻的印象。恒基偉業公司在PDA市場的迅速崛起可以說是一個奇跡，他的營銷策略應該成為MBA教學的經典案例。而該公司市場運作的核心在于市場的嚴格劃分和有效防止串貨的措施。通過市場劃分和價格控制來獲取較高的利潤，又拿出利潤的大部分來作產品的宣傳，在這種大密度、高覆蓋的廣告攻勢下，“呼機、手機、商務通一個都不能少”成了一個婦孺皆知的廣告語。對于這種方式我雖不完全認同，但確實使該公司在成立了不長時間就迅速在這一市場上占據了領導者的地位。這里我們要探討的是恒基偉業的市場劃分行為是不是合法。該公司的市場劃分行為是其特許專營協議的一部分，對于特許專營協議和技術專利許可協議，各國的反壟斷法通常持寬容態度。原因在于

一、“知識產權是一種合理的壟斷權”，許可人有權劃分和限制，因為市場經濟要求充分競爭以鼓勵創新，而創新者有權通過限制競爭獲得足夠的回報，這也體現了競爭法的實質公平基本原則，二、劃分市場只是協議的部分內容，具附屬性，所以允許存在。總之這種市場劃分協議是合法的，對于其他情況下的市場劃分協議，例如：同一種商品的經營者間瓜分地盤以避免相互之間競爭的違法性是顯而易見的，不再贅述。而我國僅在《反不正當競爭法》中對投標者串通投標，作出的禁止規定與此類似，而對其他更具代表性的劃分市場行為缺乏規制。

對于限制競爭行為的最后一種——聯合抵制協議使我想起兩年前國美電器剛剛進入沈陽市場所挑起的家用電器價格大戰，沈陽幾個大型商場為應付競爭，聯合起來抵制國美。這也是聯合抵制的一種。對于聯合抵制協議，美國一般視為自身違法。但在司法實踐中還是有所區分，有過認定這種協議合法的案例。而大多數國家是以是否對市場競爭產生限制性后果來判斷。“聯合抵制行為判斷的標準在于是否對市場競爭帶來消極影響或者沒有實質性削弱競爭，是否可對市場競爭產生限制性后果”如前所述，我認為只有在對抗優勢競爭者所采取的聯合抵制行為才能被視為沒有消極影響或實質性的削弱競爭。正如我們所看到的是幾大商家的介入使沈陽家電價格的競爭更加激烈，最終的受益者是消費者。下面，還想談一下限制競爭行為規制的適用除外問題，即反競爭行為也不是一概的予以排斥的。我的一個做外貿生意的朋友曾給我講過一個令我印象深刻的故事。一次，他應某國內企業的要求進口某種特殊設備，而這種設備只有日本能生產，他便找了一家日本廠商商談，他覺得日本廠商的報價難以接受，雖然對方告訴他所有日本廠商都是這個價格，他還是找了另一家詢價，結果完全一致，更令人意外的是第二天生產這種設備的日本廠商行會的會長親自打電話給他，態度強硬的告訴他不要再向其他廠商詢價了，如果購買只能向第一家以對方提出的報價購買，否則所有日本廠家都將拒絕向他供貨。因別無選擇，我的這位朋友只能接受了。這件事讓我震驚之處在于日本人的團結和行會的強大。日本廠商的做法顯然是限制競爭行為，并從中獲得了超額利潤，但是否合乎市場競爭規范？一方面日本廠商敢于這樣做的根本原因在于他們掌握了核心技術，是技術上的壟斷導致了對市場的壟斷，這是無可挑剔的。另一方面“國外的反壟斷對于企業行會的協調活動，特別是中小企業的行會一般采用寬容態度而予適用除外。”這也提醒我們的企業應重視行會的建立和作用的發揮。同時在立法上給予行會一定的自由和權利。有時行會的規范比法律對經營者更有約束力，因此對行會加以正確的引導和規范，將有利于市場秩序的建立。反觀我國的企業在相關問題上卻是競相壓價，尤其反映在對外貿易上，這已經嚴重的影響了我國在國際上的競爭地位。據報道，我國出口越南的摩托車最初因物美價廉而數量逐年增長，吸引了眾多的國內廠商向越南出口，為搶占市場份額而競相壓價，甚至不惜低于正常成本。為了不虧本只能采用不合格的零配件，最終使中國的摩托車越南的信譽大跌。價格更是只到日本摩托車的十分之一到五分之一，與日本廠商的利潤無從可比，更大的危害在于損害了中國的商品形象。這種情況在東歐和獨聯體國家一再上演。在歐盟、美國等對進口商品有較高檢測標準的國家，雖不至于出現大量低劣的中國商品，但競相壓價的后果只能是遭到反傾銷投訴而最終退出這些市場。我們國家對此的應對措施一般是由外貿主管部門牽頭協調出口廠商的價格。在進入WTO的今天，要求中國法律的一致性，這些做法是否違反了國民待遇原則，是否屬于限制競爭行為呢？“國外立法上一般都對政府批準的旨在加強與國外競爭的企業間協調活動給予適用除外。”我們在立法上一方面不應與世貿規則相沖突，另一方面也應充分利用適用除外來提高我國企業在國際上的競爭地位。適用除外還有一個情況是針對特定的組織和人員。如自由職業者工會。律師作為一個我們熟悉的職業，其執業行為和收費標準受到律師協會的嚴格限制，這樣做的目的在于維護職業道德和服務質量。因為這種情況下，維護職業道德顯然比維護競爭更重要。以上這些適用除外的行為本質上都是反競爭的，只是出于競爭法的“整體效益優先原則”而予以豁免，因此采用時需一定的批準程序來嚴格限制。市場經濟的復雜性決定了對市場行為難以預測和全面概括，我們只能一方面借鑒國外的經驗，一方面針對我國的國情逐步摸索、完善立法。對于限制競爭行為還有一些情況沒有探討，例如企業合并是否產生實質性的限制競爭后果，自由競爭是否必然導致壟斷這一反競爭的結果等。鑒于水平和篇幅所限，僅是拋磚引玉，希望看到更多、更深入的相關論述。

一、行政性壟斷是我國反壟斷立法主要制肘因素之一

中國反壟斷立法從1987 年提出和醞釀算起，至今已近20 個年頭，仍然未能出臺。影響反壟斷立法進程的原因是多方面的。上世紀80 年代末最初提出反壟斷立法時，整個社會還缺乏對市場經濟和競爭的基本認識。90 年代初在確立建設市場經濟體制目標后，主流觀念又認為壟斷主要是市場經濟高度發達條件下的產物，我國的市場經濟還處于初級階段，企業規模不大，生產集中度不夠。當時人們所關注的是要發展大型企業或企業集團，組建“航空母艦”，而不是反壟斷。進入新世紀，伴隨著市場經濟不斷發育和我國加入WTO，人們對反壟斷立法必要性的認識才有了新的進展。近幾年反壟斷立法進程明顯加快。但在法律起草中仍然有許多棘手問題不好解決。行政性壟斷問題是其中的難點之一，并且從立法開始醞釀起它就一直是人們爭議的一個焦點和立法的制肘因素。關于行政性壟斷的爭論主要集中在兩個方面，即：(1)反壟斷法應否規制行政性壟斷；(2)反壟斷法如何規制行政性壟斷。

對于我國反壟斷法是否要規制行政性壟斷，有否定和肯定兩種觀點。持否定觀點的人認為，行政性壟斷主要根源于我國現行的國家權力體制架構、原來計劃經濟體制下的經濟管理體制傳統以及國有經濟強大等體制性和制度性問題。這主要不是一部反壟斷法所能解決的。持肯定觀點的人則認為：行政性壟斷是我國現在面臨的主要壟斷問題，如果不反行政性壟斷，則從現階段看，反壟斷法的出臺的實際意義便大大地打了折扣，使立法流于形式。行政性壟斷同一般的經濟性壟斷從后果上看都是經濟壟斷，它們都是利用優勢地位限制市場競爭，為特定的市場主體謀取不正當經濟利益。作為以維護競爭為根本價值取向的反壟斷法應當并且可以對行政性壟斷予以規制。行政性壟斷根子雖然在于行政權力膨脹的傳統制度，解決根本途徑在于政治體制改革和民主法治建設，但反壟斷法畢竟是直接規制行政性壟斷的有效手段；并且，法律可以推動和促進體制和制度改革。反壟斷法規制行政性壟斷非我國特有，俄羅斯、烏克蘭等轉軌經濟國家的反壟斷法已經有大量的規制行政性壟斷的內容；即使在歐、美、日等發達市場經濟國家，其反壟斷立法和相關判例雖然沒有使用行政性壟斷的概念，但包含有反行政性壟斷的相關內容，并且存在相應的司法實踐。在我國，行政性壟斷至今仍然較為普遍地存在并嚴重危害著市場經濟的發育和運行，反壟斷立法對其規制應是毋庸置疑的。

當然，對這一問題的意見分歧也不完全是認識和理論問題，因為它直接涉及利益關系。有些行政管理部門不愿意使自己的權力受到制約，喪失利益尋租機會。一些大型壟斷性國有企業更擔心一旦反壟斷法對行政性壟斷進行規制，就會影響自己的既得利益。我國現行立法制度和做法帶有明顯的行政主導和部門立法特征，上述那些利益相關者的意志和利益要求往往在很大程度上影響著立法，從而妨礙著立法進程。

行政性壟斷同一般經濟性壟斷比較也有許多不同特點。例如，它主要是由政府行政機關濫用行政權力造成的，企業借助這些行政機關的權力得以實現對市場或價格的壟斷。反行政性壟斷要同行政權力斗爭，這同一般反企業的壟斷大不相同。反壟斷法對于行政性壟斷的規制有著許多特殊性。立法中需要恰當解決如何規制的問題。這些問題涉及方方面面，難免引起人們反復斟酌。如果說反壟斷法應否規制行政性壟斷的爭論在學術界爭議相對較小，對于如何規制，則即使在學術界也存在一些分歧。這里的問題主要包括：專門負責反壟斷法實施的主管機關的設置或確定，它的地位、性質和職權，反行政性壟斷的特別程序，對實施行政性壟斷的機關及其工作人員的制裁方式等等。這些問題經過長時間討論，意見基本接近了，但仍未形成較成熟的解決方案，尚有待大家認真研究。

第二篇：競爭法

第一次

名詞解釋1.P4 所謂競爭，是指市場經濟活動的主體，為獲取交易機會、占有市場優勢、追求利益最大化，以其他競爭者為對手而從事的較量。

2.P12 競爭法是由國家制定或認可的、維護市場競爭秩序、調整經營者之間的競爭關系及相關的市場競爭管理關系的法律規范的總稱。

3.P24

競爭法體系是指按照一定的原則和標準對所有競爭法律規范分類組合而形成的具有一定結構和內在聯系的有機整體。

4.P25 競爭法學體系是指由競爭法律的歷史現狀及其發展規律進行分門別類研究的競爭法分支學科組成的有機聯系的統一整體。

5.P29 競爭管理實體法從國家依法干預和管理競爭的角度，通過系統、有序的監督、檢查、引導、協調等方式實現對競爭的有效保護，為市場創造良好的環境，促進發壟斷法和反不正當競爭法的有效實施。

6.P59“本身違法原則”美國法院在適用《謝爾曼法》時，逐漸通過判例確定的一項判斷一行為是否為反競爭行為的重要原則，即某些反競爭的行為其本身是違法的，可以不需要在通過對其他因素加以考慮和判斷，而直接認定其為反競爭行為。

填空題

1.競爭的對抗性

競爭的非理性 競爭的雙重性

2.分立式

統一調整模式

3.經濟法

基礎性

重要

4.獨占 事業結合聯合行為

不公平競爭

5.謝爾曼法 克革頓法 聯邦貿易委員會法

簡答題 1.P5 市場競爭的本質和特點有哪些？

市場競爭的本質是逐利性。逐利性是市場競爭與非市場競爭的根本區別，是競爭的起點和終點，并貫穿競爭的全過程。如果說非市場競爭是有其他目的，那么，市場競爭則是赤裸裸地表現為對經濟利益的關注和愛好。

市場競爭的特點：競爭具有對抗性、非理性和雙重性等特點。競爭的對抗性是指進駐參與者之間的敵對狀態，競爭方式的針鋒相對，競爭過程的激烈程度等綜合內容，它使競爭呈現出你死我活的不可調和性。競爭的對抗性是競爭的魅力所在，它孕育創新勢力的同時也孕育破壞勢力，他是競爭雙重作用產生的根源。競爭的非理性，是指競爭使競爭主體超越法律、道德和理智，使競爭法的過程和結果遠離合理、有效的正常軌道的趨勢。這種趨勢既來自于競爭的參與者自身，也來自于他不可控的外部因素。競爭的雙重性是指競爭作用向不同方向發展的傾向，競爭結果呈現出利弊均在的矛盾狀態。他是我們不僅不能再一般意義上作出肯定或者否定競爭的結論，更不能在具體的情勢下貿然斷定競爭各方面誰是誰非。

2.P.1920 2.簡述競爭法律責任的特點?

1、采用綜合法律手段，既保留和適用傳統法律責任形式，又創設出獨特的責任形式，以應對復雜多變的反應競爭行為。

2、處罰形式既有單罰制又有雙罰制，單罰制中既有可能只罰責任人員，也可能只單罰單位。

3、對受害人損失是賠償，既保留填平原則又實施溢出原則。

3.P35 3.各國競爭立法的差異點有哪些？

一是主張我國競爭立法采取分立式模式，即分別制定反壟斷法和反不正當競爭法。主要理由為：壟斷與不正當競爭是兩個性質不同的問題，應分別予以調整，壟斷與不正當競爭分屬于兩個不同的法律部門，壟斷受經濟法調整，不正當競爭受民法調整；中國的壟斷特殊而又復雜，需要進行專門的特殊調整等。

二、是主張采用統一模式，像匈牙利的《反不正當競爭法》和我國臺灣地區的“公平交易法”那樣，把同屬競爭范疇中三大類行為進行統一調整。主要理由是有利于競爭法各部分的協調、統一和平衡發展。

三是主張在競爭法之初采取一種綜合的調整模式，既不采用分立式，也不采用統一式，而是從當時的經濟狀況出發，以一部《反不正當競爭法》把當時經濟條件下已經出現或即將出現的限制競爭行為及大量的不正當競爭行為均納入其中加以綜合調整。這種觀點形成于20世界90年代初我國市場經濟體制初步確立、全國統一的競爭立法開始之時。主要理由是對于市場機制剛剛確立的中國，那些典型的被西方國家所認可的壟斷行為在現實中表現尚不充分，無論是采取分立式還是即分別單獨制定《反壟斷法》和《反不正當競爭法》，還是采取統一式即制定發壟斷、反限制競爭、反不正當競爭法三位一體的競爭法，均缺乏現實的客觀條件，而當時經濟生活中具有中國特色的行政性壟斷、一定程度的限制競爭行為及大量的不正當競爭行為的危害則極為嚴重、亟待調整，中國的競爭立法不宜完全拘泥于國外意義上的分立式或統一式，而應有一部適應中國這一具體國情的競爭法對之進行綜合調整。4.P72.歐盟競爭法的法律淵源有哪些？

1、《歐盟條約》及后來對其進行修改補充的有關條約中包含的競爭法的規范，即主要指《單一歐洲條約》和《歐洲聯盟條約》中對《歐共體條約》修改補充后所形成競爭法規范。

2、由歐盟部長理事會和歐盟委員會根據《歐盟條約》的原則制定的關于競爭政策的法規、指令和決定。由歐盟部長理事會制定的法規，具有普遍的約束力；而由歐盟委員會制定的處理決定，則只對涉及的當事人具有約束力。

3、有歐盟各有關機構根據《歐盟條約》的規定代表歐盟對外簽署的國際公約中涉及的競爭規范。

4、歐盟兩級法院對涉及競爭爭議案件的審理所作的判決，以及歐洲法院為解釋《歐盟條約》中涉及競爭法規范所作出的預裁。實際上，歐盟兩級法院成為歐盟競爭法規范體系具有最終解釋權力的機構。

思考題

1.P40/41 1.為什么說競爭法屬于經濟法范疇？

1、現代經濟法起源于國家對競爭的規則，競爭法從一開始便作為經濟法的一個重要組成部分而存在和發展。他的產生和發展正是以競爭立法為契機的，他是以競爭法為基本內容之一而形成和發展起來的。

2、競爭法具有經濟的典型特征。我們可以從多維的角度來考察經濟法在不同方面所具有的特征，如，從調整對象來看，競爭法即調整平等關系有調整管理關系；從性質上來看，競爭法以保護公共利益、經營者利益和消費者利益為己任，具有公私兼容的性質；從調整方法上看，競爭法既注重市場調解，又進行市場管制，強調二者的有機結合；從基本原則上看競爭法及要求公平，又注重效率，實行效率優先兼顧公平的原則等，競爭法的這些突出特征，同時也是經濟法的特征，因此，我們說競爭法屬于經濟范疇。

3、競爭法從主旨和整體上看，不應歸于傳統民法或商法，而應歸于經濟法。按照資本主義國家公法和私法劃分理論，民商法是調整平等主體之間的關系、保護私人利益的法，其奉行權利本位，意思自治等原則；而競爭法的主旨在于為保障和促進公平競爭而由國家對競爭主體意思自治的限制，具有很強的公法性，不應屬于民法和商法。雖然競爭法給予規制競爭的需要而綜合運用了多種法律規范，即不僅有經濟法律規范，而且還有民商法律規范，行政法規范及刑事法規范等，但我們不能因為競爭法中有某種部門法屬性飛法律規范，即將其劃歸該法域，而應從競爭法的主旨和整體上去考察、分析其法律屬性。事實上，競爭法這種多種屬性規范的綜合并用恰恰體現在經濟法的綜合調整特點；民事、行政、刑事三種責任并用的制度，正表明競爭法應歸于經濟法。第二次

名詞解釋

1.p115 所謂認證標志，指國際和國內權威的質量認證機構按照一定的程序和標準對企業或產品進行認定，對符合條件的申請人發放給認證書并允許其他使用的具有認證力的標志。

2.p118 原產地名稱原產地名稱是指一個國家、地區或特定地方的地理名稱，用于標示產于該地的產品，這些產品的特定的質量或特征完全或主要是由該地理環境所致，包括自然的和人為的因素

3.p213商業秘密(Business Secret)，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

4.p176虛假宣傳是指在商業活動中經營者利用廣告或其他方法對商品或者服務做出與實際內容不相符的虛假信息，導致客戶或消費者誤解的行為。

5.p225有獎銷售是指商業企業根據自身的現狀，經營商品的種類，商品的特征及消費者的需求，通過給予獎勵、刺激和誘導消費者參與購買的商品的活動。

6.p224不正當有獎銷售是指經營者在銷售商品或提供服務時，以提供獎勵(包括金錢、實物、附加服務等)為名，實際上采取欺騙或者其他不當手段損害用戶、消費者的利益，或者損害其他經營者合法權益的行為。

填空題

1、認證標志

名優標志

2、秘密性

實用性 價值型

可保密性

3、廣告主 廣告經營者 廣告發布者

4、種類 中獎概率 最高獎金額 總金額 品種 數量

簡答題 1.p133 認定知名商品的要素有哪些？

1、商標的知名度，判斷商品是否知名，需要在相關公眾中予以考察，結合商品銷售地區、時間、信譽、廣告宣傳量的多少等因素認定

2、地域范圍的界定。在認定知名商品時，必須接受知名商品有全國性和地方性的區別，承認商品知名度的地域限制，才能有效保護生產者和經營者的合法利益。

3、相關公眾范圍的確定。對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定。

2.p214 侵犯商業秘密的行為有哪些？

侵犯商業秘密的行為表現如下：

1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

3、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；

4、第三人明知或應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

3.p174.簡述虛假宣傳行為的法律特征。

虛假宣傳行為的法律特征如下：

1、宣傳所提供的信息是虛假信息，在對商品和服務進行宣傳是最普通的營銷戰略。

2、虛假宣傳的性質是不正當競爭，競爭是市場的有效運行的前提和基礎，也是決定市場主體命運的重要因素

3、虛假宣傳的直接受害者是消費者或同業競爭者，因消費者充分相信虛假廣告的內容并按照廣告實施購買行為

4、虛假宣傳是通過廣告或者其他形式實現的，廣告的基本功能是傳遞信息，同時廣告傳遞的信息不同于一般的商品信息，它帶有勸誘性，誘導人們的思想和行為接近其推銷的目標 4.p220 221簡述欺騙性有獎銷售行為的概念和種類。

欺騙性有獎銷售行為，是指經營者隱瞞事實真相或者發布有獎的虛假信息，引誘消費者與其交易，但無法得到所稱“獎勵”的活動。

我國法律規定欺騙性有獎銷售行為包括以下幾種：

1、謊稱有獎銷售或者對設獎種類、中獎概率、最高獎金額、總金額、品種、種類、數量、質量、提供方法等作虛假的表示。

2、采取不正當手段故意讓內定人員中獎。

3、故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場。

4、被限制處分權或不可能實現其價值的獎品。

5、其他欺騙性有獎享受行為。思考題 1.p224 1.查處不正當有獎銷售行為時，會發生哪些法律規范的競合問題？

一、不正當有獎銷售的民事責任

《反不正當競爭法》第二十條第一款的規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應承擔損害賠償責任，被侵害者的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權利的不正當競爭行為所支付的合理費用。”因有獎銷售行為而受到侵害的購買者，可以根據《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》請求損害賠償。

現實中，尤其損害責任的界定比較復雜，受害消費者通常無法通過訴訟途徑活動救濟。因此，規定受害者的停止侵害請求權，排除妨害請求權，有利于消費者在不同階段及時得到救濟。

二、不正當有獎銷售的行政責任和形式責任 《反不正當競爭法》第26條規定：“經營者違反本法第13條規定進行有獎銷售的，監督部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以1萬元以上10萬元以下的罰款。”這是對經營者承擔的行政責任的規定。

同時《產品質量法》第50條規定：“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額50%以上3倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”行政責任的形式一般是罰款，情節嚴重的可以吊銷營業執照。

反不正當競爭法對不正當有獎銷售行為的實施者規定了刑事責任：1謊稱有獎，情節嚴重的，可以以詐騙罪追究刑事責任；2利用有獎銷售推銷質次價高的商品，如果該商品因質量問題致人損害，情節嚴重的可依據新產品質量法追究刑事責任。

第三次

名詞解釋

1.p227商業詆毀行為，也被稱為商業誹謗行為，是指損害他人商譽、侵犯他人商譽權的行為。2.p136 商業行賄是指為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的行為

3.p148擁金，是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格中間人的勞務報酬。

4.p143 商業受賄是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為。

5.p144所謂折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款總額按一定的比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。

6.p247行政性壟斷是行政機關和法律、法規授權具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭的行為。

填空題

1、法人

個體工商戶 其他經濟組織

2、對方單位

個人

中間人

3、政府及其所屬部門濫用行政權力

限制外地商品進入本地市場

本地商品流向外地市場

限定他人購買其制定的經營者商品

限制其他經營者正當的經營活動

4、調控 干預

監督

服務

簡答題 1.p237 1.簡述商業詆毀行為的構成要件。

1、信息的公開性，非公開的信息即使是捏造的，也不構成商業詆毀；

2、信息所言事實的虛假性。真實的事實描述或性能對比得出的結論也不屬于商業詆毀。

2.p136-141 2.商業賄賂行為的法律特征有哪些？

1）在主觀上是故意的，以爭奪市場為目的。主觀上無論是受賄還是行賄都具有故意，如果是出于無奈或者是勒索而進行了給付財物和其他利益的行為，則不夠成商業賄賂行為。

2）商業賄賂行為采取隱蔽的形式進行。往往都是通過帳外暗中給付的方式進行的。

3）商業賄賂行為的對象，既包括單位，也包括個人，但是不包括促成交易的中間人。

4）采取的不正當競爭手段包括以財物行賄和以其他手段行賄兩種方式。財物主要表現為能折算為金錢的各種費用，其他手段主要指國內外旅游、考察、提供居室等等。

5）商業賄賂行為具有違法性。不但違反了《反法》，也違反了財物、會計方面的法律、法規。

3.p246 3.限制競爭行為有哪些危害型？

1、阻礙我國統一大市場的形成。

2、損害市場經營者的自由、競爭與合法利益。

3、損害消費者的利益。

4、兵貴神速行政機關的威信與執法效率；

5、不利于我國政治文明和精神文明的建設。

4.p254 4.行政壟斷表現形式及危害有哪些？

.行政壟斷表現形式有五類：

1、地區封鎖；

2、部門壟斷；

3、強制交易；

4、強制經營者實施危害競爭的壟斷行為；

5、制定含有限制競爭內容的規定。

行政壟斷的危害：除具有經濟性壟斷所造成的諸如限制、破壞公平競爭、導致資源配置效率、經營管理低效率、動態技術低效率等損害后果外，還使市場自身的運行規則屈于行政干預，喪失其協調生產布局、優化資源配置、提高整體經濟效益的調節功能，人為設置市場壁壘，阻礙全國統一大市場的形成，并助長行業不正之風，增加行政管理人員以權謀私的空間，誘發腐敗，引起人們對政府信任度的降低，甚至導致嚴重的社會隱患和政治危機。

思考題 1.p150、136 1.商業賄賂行為與刑法上的賄賂罪有何區別？ 第四次

不定項選擇

1、B

2、C

3、D

4、BCD

5、C

6、C

7、ABCD

8、ABCD

9、A

10、C 名詞解釋

1、P262

公用企業:

2、P263 搭售：

3、P269 低價傾銷行為：

4、P256串通招標：

5、P251濫用獨占地位限制競爭：

6、地區封鎖：

填空題

1、公用企業

有獨占地位的經營者

市場交易關系

安排他人之間的交易

從被指定的經營者處獲得利益

2、商品交易應遵守

合同自由的原則

3、不正當競爭行為

排擠競爭對手

獨占市場

4、串通投標

太高標價

壓低標價

相互勾結簡答題

1、P262

1.如何理解禁止公用企業濫用優勢行為的意義？

2、P268 2.如何認定搭售行為？

3、P274 3.哪些行為屬于低價傾銷行為的例外？

4、P280 4.簡述串通投標行為的特征。

論述題 P2601.濫用獨占地位限制競爭的法律責任如何確定？

無效

第三篇：競爭法

競爭法重點整理

一、名詞解釋：5*4=20

1、濫用市場支配地位：濫用市場支配地位，也稱壟斷力)濫用，是指擁有市場支配地位（壟斷力）的企業濫用其市場支配力，并在一定交易領域(相關市場）實質性地限制競爭，違背公共利益的應受反壟斷法譴責的行為。

2、市場支配地位：是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

3、行政壟斷：行政機關和法律法規授權的具有公共管理事務職能的組織濫用行政權力，排除或限制市場競爭的行為。

4、經濟壟斷是指市場主體通過自由競爭、優勝劣汰的方式，設置市場進入障礙而形成的壟斷。也是反壟斷法的主要規制對象。

5、本身違法原則指企業的某些限制競爭行為，不論其動機如何，后果如何，均被宣布為違法，應受到法律的制裁。、6、合理原則：企業的某些行為雖然具有限制競爭的事實，但通過仔細分析，其對市場的正面效果大于負面效果，應被認為合法。

7、不正當競爭行為：競爭者違反反不正當競爭法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會秩序的行為。

8、市場混淆行為：經營者對其所銷售的商品和服務采用假冒或模仿之類不正當手段，導致或足以導致消費者誤認的行為。

9、商業詆毀：經營者自己或利用他人，通過捏造、散布虛偽事實等不正當手段，對競爭對手的商業信譽進行惡意詆毀以削弱其市場競爭能力并為自己謀取不正當利益的行為。

二、不定項選擇（單選作為主）：15*2=30

（一）反不正當競爭： 商業秘密：

1、商業秘密認定標準：（1）秘密性：不為公眾所知悉（2）實用性：為權利人帶來實在或潛在經濟利益保密性：權利人采取保密措施

2、范圍——技術信息、經營信息

技術信息包括：工藝流程、技術秘決、設計圖紙、化學配方等；經營信息包括：管理方法、產銷策略、資源情報、客戶名單等。

3、侵犯商業秘密的行為：第10條非法獲取、非法使用、違反合同保密約定、違反勞動合同約定、第三人明知或應知上述4項而獲取、使用或者披露的。侵犯商業秘密的行為：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密（2）披露、使用或允許他人使用上述手段獲取的權利人的商業秘密（3）違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，揭露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密

（4）第三人明知或應知上述違法行為，卻獲取、使用或揭露他人的商業秘密 仿冒行為

（二）、反壟斷：

濫用市場支配地位認定標準：

18、19條 市場支配地位濫用行為的主要表現形式:

（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；

（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；

（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；

（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；

（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；

（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；

（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。經營者集中：20、21條 經營者集中是指下列情形：

1、經營者合并；

2、經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；

3、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

如通過委托經營、聯營、直接或間接控制其他經營者的業務或人事的合同或者技術合同取得對其他經營者的控制權。經營者集中審查的內容

審查集中的反競爭效果及其社會消極影響

（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；

（二）相關市場的市場集中度；

（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；

（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；

（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；

（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。橫向、縱向壟斷協議 壟斷規制的基本方法

一、結構規制 哈佛學派：結構——行為——績效

二、行為規制

芝加哥學派：三者是互動的關系，反壟斷法的任務是維護市場機制而不是干預市場結構三、四、判斷：6*1=6（典型反不正當競爭行為）簡答：2*10=20 反壟斷法的適用除外：第十五條 經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：(一)為改進技術、研究開發新產品的；

(二)為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；(三)為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；(四)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；(五)因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；(六)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；(七)法律和國務院規定的其他情形。

屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。行政壟斷的危害

（一）經濟上的危害

（1）分割國內市場，妨礙國內同一市場的形成；（2）削弱了地方的可持續發展能力；（3）市場機制的作用難以發揮；（4）削弱了我國的國際競爭能力；

（二）政治上的危害

（1）破壞了我國的國際形象；（2）阻礙了我國的國際競爭力的提高；（3）弱化了經濟和社會的可持續發展能力 自然壟斷的評價：

自然壟斷在形式上表現為寡頭壟斷的市場結構，但并非基于市場自由競爭而產生。由于有些商品和服務的特殊性，必須規模經營及壟斷經營才具效益。這種壟斷符合消費者的利益選擇，被稱為自然壟斷，而又由于這類產品的消費具有公共性，也稱為公用企業壟斷。自然壟斷企業具有壟斷的市場結構無可厚非，但如果利用其市場支配地位實施限定交易、強制交易以及獲取壟斷高價的行為，仍然應當受到反壟斷法的規制。限制競爭、不當競爭、壟斷行為的關系： 相同點：

（1）廣義上都是不正當競爭行為

（2）不當競爭和壟斷從性質和后果來看，壟斷行為與不正當競爭行為都是破壞正常市場競爭環境的行為，這兩種行為都為各國法律所禁止；從法律規制上來看，二者共同構成了現代競爭法的完整體系。區別：

（1）定義不同：

不當競爭：在競爭存在情形下，競爭過激，經營者采取不當手段損害其他經營者。壟斷：競爭的對立面，是一種市場主體排斥、限制競爭的經濟力量。

（2）最終結果不同：壟斷行為最終目的是從本質上取消競爭，限制競爭只是加以限制，競爭仍然存在。不當競爭是競爭行為不僅存在，而且過激。

（3）主體不同。實施壟斷行為一般是經濟領域內具有較大規模的少數企業，或其他具有經濟優勢、處于市場支配地位的經營者，其主體范圍較小。但壟斷行為的主體不僅限于經營者，有時還可能包括某些政府機關。不正當競爭行為不一定是規模較大的企業所實施，其主體不一定具有經濟優勢，凡參加競爭的主體均有可能實施該行為，其主體范圍具有廣泛性。（4）獲取利益方式不同。壟斷是通過獨占等方式去的高額利潤，不當競爭與限制競爭不是通過獨占的方式。

（5）手段不同。壟斷行為往往在表面上通過平等、自愿的交易形式來實施，以達到控制市場的目的。通常表現為一種合同行為。不正當競爭行為則是通過不正當、不合法的手段來打擊競爭對手謀取暴利，通常表現為一種侵權行為。

（6）法律規制的不同。就廣義上來看，某些壟斷行為可以由法律認可和維護。而不正當競爭行為是一種違法行為，為法律所禁止。

第四篇：競爭法

1、最基本、最具有對抗性的競爭行為是價格競爭行為

2、作為現代競爭法產生的標志，開競爭法之先河的法律是《謝爾曼法》

3、作為競爭法核心的反壟斷法的產生，標志著一個新的法律部門的產生，這個法律部門是指經濟法。

4、我國現行競爭法對不正當競爭行為的治理以行政程序為主，司法程序為輔

5、商店鋪面櫥窗是煙草廣告中不為法律、法規所禁止的媒體及場所。

5、商譽屬于知識產權范疇。

6、對實施行政性壟斷的階段行為所指向的客體是他處于平等競爭條件下的商品。

7、對實施行政性壟斷的政府及其所屬部門適用的法律責任為由上級機關責令其改正。

8、行政部門利用職權，以“牽線搭橋”為名，強制一些企業訂購其指定企業的產品，此行為屬于行政強制交易行為。

9、世界范圍內對競爭立法采用“一元立法”模式的國家或地區是中國臺灣。

10、歐洲聯盟將其反壟斷規則稱為競爭法。

11、在橫向限制競爭行為中，最常見的表現形式是價格卡特爾。

12、制定世界上第一部反不正當競爭法的國家是德國。

13、商業誹謗行為在主觀構成要件上表現為主觀上明知故意。

14、對商業賄賂的典型形態正確的表達是回扣即指帳外暗中給予對方單位或個人回扣，帳內明示給村不構成回扣。

15、某廠采購員曹某接受了客戶返還的3千元后上交廠財務。該款項入帳后沖減進貨價款。該行為屬于對方讓利。

16、對經營者從事不正當有獎銷售行為的監督處罰機構是工商行政管理部門。

17、英國第一部競爭的成文法《壟斷與限制競爭法》頒布的時間是1948年。

18、在反壟斷法律、法規中，設立一些條文規定適用除外制度，我們稱之為法律內含型。

19、與行政性壟斷相對應的概念是經濟壟斷。20、美國聯邦貿易委員會由總統提名，經參議院任命。

21、《刑法》第219條對侵犯商業秘密罪造成特別嚴重后果的刑罰規定是處3年以上7年以下有期徒刑或者拘役。

22、對商業賄賂行為進行監督檢查的競爭法執法機關是縣級以上工商行政管理機關。

23、確定美國競爭法的域外效力內容的原則是所謂“效果”原則。

24、我國現行競爭法的調整對象是主要調整不正確競爭行為，兼顧限制競爭行為。

25、抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元屬于不正當競爭行為。

26、根據《反不正當競爭法》的有關規定，當事人對監督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起15日內向上一級主管部門申請復議，復議決定不是終局裁決。

27、經營者違反《反不正當競爭法》規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承當賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。

28、某家具店在一批出售的家具上貼著混有中文與外文的標簽，中文注明“意大利聚酯家具”，消費者以為是意大利進口家具，而實際上是用意大利進口的聚酯漆涂的家具。根據《反不正當競爭法》，該行為構成虛假標示行為。

29、日本公平委員會由委員長和4名委員組成，任期為5年。30、迄今為止，最廣泛、最基本的保護工業產權的國際公約是巴黎公約。

31、同一生產部門的企業，為統一采購原料和銷售產品，通過訂立協定，構成壟斷性聯合的壟斷組織形式是辛迪加。

32、我國《工業企業劃標準》規定的大型企業的年銷售額是5億元。

33、美國《橫向合并指南》指出，當合并企業的市場份額占到35%的條件下，它們就有能力進行漲價并同時將產量降至合并前的總產量之下。

34、我國《價格法》的限價是指最高限價。

35、最早出現的反對不正當競爭的國際立法是《保護工業產權巴黎公約》。

36、一般認為，現代反壟斷法的產生以1890年美國《謝爾曼法》為標志。

37、經營者違反明碼標價規定的，責令改正，沒收違法所得，可以并處5千元以下的罰款。

38、商業秘密保護中的舉證責任實行的原則是“誰主張誰舉證”和“舉證責任倒置”相結合。

39、經紀人王某介紹撮合，甲工廠與乙公司簽訂合做成一筆交易。甲工廠通過銀行走帳在王某的個人信用卡帳號上匯入1萬元做為“酬謝”。該行為的性質屬于傭金。40、投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

41、招標人的定標如果是對投標人條件的不完全同意，則該定標的性質屬要約。

42、《反不正當競爭法》第30條的規定，對行使行政性壟斷行為的有關行政機關追究的責任形式是單純的行政責任。

43、市場經濟是通過市場機制的作用來配置資源的一種經濟運行方式。44、1945年的美國鋁公司案中提出美國競爭法的域外效力，美國第二巡回上訴法院在此案中確立了影響原則。

45、我國《反不正當競爭法》調整的對象是以調整不正確競爭行為為主，兼顧限制競爭行為。

46、經營者不得采用購物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，單位或者個人在帳外暗中收受回扣，以受賄罪名論處。

47、經營者違反法律規定進行有獎銷售的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以1萬元以上10萬元以上數額的罰款。

48、現代反不正當競爭法作為一種約束性的規則，其法律淵源可以追溯到侵權法，特別是關于“冒充”行為的侵權法規則。

49、日本《禁止壟斷法》規定，該法的執法機關是公平交易委員會。50、對于特有的知名商品名稱、包裝、裝潢予以訂定適用的原則是使用在先原則。

51、對經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，尚未構成犯罪的，可處以1萬元以上20萬元以下的罰款。

52、某百貨公司銷售電冰箱，在門口廣告牌上寫明：“凡從本商品店購買冰箱者，會給總價款百分之二的回扣，介紹推銷者給付總價款百分之一的傭金。”被人發現后，舉報到有關部門，經調查發現，該商店給付的回扣和傭金，在帳面上有明確記載。該公司給付回扣的行為是變相行賄行為。

53、《反不正當競爭法》所稱的商業秘密的特殊性征具有實用性、不為公眾所知悉、權利人帶來經濟利益、經權利人采取保密措施。

54、在監督檢查不正當競爭行為時，反不正當競爭行為的監督檢查部門享有的權力有檢查權、詢問權、處罰權、查詢復制權。

55、依照《反不正當競爭》的規定，對公用企業的限制競爭行為，應當由省級工商行政管理部門、設區的市的工商行政管理部門進行處罰。

56、我國《反不正當競爭法》所禁止的假冒、仿冒行為的表現形式有假冒他人注冊商標、擅自使用知名商品的特有標志、擅自使用他人的企業名稱、在商品上偽造或冒用認證標志、偽造產地，對商品

質量作引人誤解的虛假表示。

57、我國《反不正當競爭法》所禁止的假冒、仿冒行為的表現形式有假冒他人注冊商標、擅自使用知名商品的特有標志、擅自使用他人的企業名稱、在商品上偽造或冒用認證標志、偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

58、行政性壟斷行為的實施主體可能是中央政府所屬部門、地方政府、地方政府所屬部門。

59、不正當競爭行為中的縱向非價格限制主要包括的形式有搭售、獨家經營、獨占地區、許可證合同限制。

60、我國《反不正當競爭法》規定的市場交易原則有自愿原則、平等原則、公平原則、誠實信用原則、遵守公認商業道德的原則。61、低價傾銷行為的必須構成要析包括以低于成本價格銷售商品、有排擠競爭對手、獨占市場的主觀故意、遵守公認商業道德的原則。62、商業誹謗行為構成要件的特征是行為的主體必須是經營者、行為人客觀上實施了侵害商譽的行為、行為侵害的客體是同業競爭者的商譽、行為人在主觀上是故意誹謗。

63、行政性壟斷主體的范圍包括中央政府所屬部門管理機關、中央政府所屬職能部門、地方各級人民政府、地方各級政府所屬部門。64、競爭的積極作用是有資源的優化配置作用，優勝劣汰的作用、競爭調整價格與價值的關系、競爭體現了消費者利益、競爭具有驅除非市場因素的作用。

65、構成廣告欺詐的條件有欺詐的主體是經營者、欺詐的目的是誘發受眾形成消費決策、廣告欺詐行為的客觀表現是對有關的關鍵性事實的虛假介紹、當事人主觀上必須出于故意。

66、甲商場在春節前運進一批瓜果，按正常價格銷售。由于是銷售旺季，各商場競爭激烈，瓜果已開始變質，甲商場便降低價格，定價低于成本價。降價后，瓜果順利地全部售出。甲商場的銷售行為是為了避免擴大損失而采取的應急措施，以低于成本銷售鮮活商品。

1、經濟競爭：是指在市場條件下，商品生產經營者之間為實現自身在經濟上的利益最大化而進行的較量和爭逐的行為總稱。

2、傾銷：是指一國產品以低于正常價值的辦法擠入另一國的貿易內，對該另一國領土內已建立的某項產業造成損害或產生重大威脅，或者對該國國內的新建產業嚴重阻礙的行為。

3、知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。

4、回扣：是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其它方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。

5、商業詆毀：是指損害他人商譽、侵犯他人商譽僅的行為。

6、獨家交易：是指明產品供應商與銷售商之間達成的銷售商只銷售該供應的產品而不得銷售其他競爭者的產品的協議。

7、欺騙性市場交易行為：是指經營者采用假冒、仿冒、作引人誤解的虛假標示或宣傳等手段，對商品或服務的事實進行虛構或者對其真實情況加以隱瞞的不正當競爭行為。

8、商業賄賂行為：是指經營者為了銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的一種不正當競爭行為。

9、附贈：是指經營者在商品交易中，附帶向交易對方無償地提供一定數量的現金和物品的行為。

10、強制購買：是指明國家行政管理部門、地方政府及其所屬部門濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，從而排擠其他經營者進行公平競爭的行為。

11、競爭法：是指國家在協調經營運行中調整市場競爭關系和市場管理關系的法律規范的總稱。

12、商業賄賂：是指在市場交易中，經營者采用財物或其他手段收買交易對象或有人員，以獲得交易機會或有利交易條件的行為。

13、限制競爭行為：是指經營濫用經濟優勢或兩個以上經營者通過協議等聯合方式損害競爭對手利益的行為。

14、商業秘密：是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

15、補 貼：是指由出口國政府或與政府有密切關系的機構對生產廠商生產經營某種商品時所給予的一種財務支持，并由此對進口國國內巳建立的相關產業造成實質阻礙或產生實質損害的威脅，或者對國內建立的相關產業造成實質性阻礙的行為。

16、企業合并：是指如果一個企業通過取得財產、股份、訂立合同以及其他方式，能夠對另一個企業施加支配性影響，這兩個企業便是出現了合并。

17、卡特爾：是指生產同類商品的企業通過以協定的方式劃分市場，規定定商品產量，確定商品價格等一個或幾個方面，而形成的壟斷性聯合。

18、知名商品：是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。

19、搭售安排：是商品出售人與買受人之間訂立的一種協議，規定買受人購買某種商品時，必須購買另一種商品。

20、商業詆毀行為：是指經營者自己或利用他人，通過捏造、散布虛偽事實行不正當手段，對競爭對手的商業信譽、商品信譽進行惡意的詆毀、貶低，以削弱其市場競爭能力，并為自己謀取不正當利益的行為。

1、競爭法的基本原則：

1、自由競爭原則；

2、公平競爭原則；

3、公共利益原則。

2、歐共體競爭法的實體內容：

1、對共同限制競爭行為；

2、濫用優勢地位行為；

3、企業合并行為。

3、傭金的法律特征：

1、傭金是商業活動中中間人所得的勞務報酬；

2、中間人必須有合法經營資格；

3、支付傭金和接受傭金都必須以公開明示的方式進行，并必須如實入帳，這是傭金與回扣的本質區別。

4、傭金是合法的，受法律保護。

3、抽獎式有獎銷售與有獎募捐防其它彩票發售活動的區別：

1、主體不同。

2、目的不同。

3、對購買者的意義不同。

4、活動程序不同。

4、我國《反不正當競爭法》中列舉的三類欺騙性商業宣傳行為：

1、在商品上的虛假標示；

2、虛假廣告宣傳；

3、其他虛假宣傳。

5、回扣的法律特征：

1、回扣只能給對方單位或個人，而不能給對方單位或個人以外的第三人；

2、回扣的物理表現形式是經營者一方向對方單位或個人給付的一定數量的金錢；

3、這種金錢是在帳外暗中給付的；

4、經營者給付回扣的目的在于阻礙競爭對手參與市場競爭，獲取更多的交易機會與更多的經濟利益。

6、我國反不正當競爭法的基本特征：

1、調整范圍上采取了綜合高速的立法模式；

2、在規定多種救濟方式的同時，側重于行政執法機關的主動干預；

3、集實體性規定和程序性規定于一體。

7、商譽權的特征：

1、商譽權直接體現為財產利益，具有財產內容；

2、商譽權也有人格性質，總是和具體的商品生產者或經營者聯系在一起，離開了具體的商品生產者或經營者，就無所謂商譽權；

3、商譽權不是一成不變的，不是只能一次或數次使用的權利；

4、商譽權的取得具有特定性。

8、搭售行為的構成條件有：

1、行為的主體必須是經營者，是從事經營活動的法人、其他經濟組織或個人。

2、行為在客觀上表現為經濟優勢濫用。搭售行為常見的是發生在該經營者的商品具有一定獨特性，并具有一定市場支配力的情況下。

3、搭售或所附條件必須是不合理的。

9、涉及四個特殊準則：

1、實行廣告的行政審查制度；

2、嚴令禁止在這些特殊商品的廣告中使用一些宣傳手法和一些宣傳語言、文字、數字、圖案等。

3、禁止對部分特殊商品作廣告或者采取大眾傳播媒介作廣告。

4、部分特殊商品廣告必須符合法律規定的限制性用語。

10、競爭法的作用有：

1、規范市場秩序；

2、促進有效競爭；

3、保護消費者權益。

11、競爭法的基本原則：

1、自由競爭原則；

2、公平競爭原則；

3、公共利益原則。

12、附贈的法律特征：

1、附贈是商品交易行為的從行為；

2、附贈的贈品是向不特定的交易相對人提供的。

3、附贈的形式多種多樣。

13、不正當有獎售行為的表現有：

1、欺騙性有獎銷售行為；

2、利用有獎銷售手段推銷質次價高的商品；

3、最高獎金額超過5000元的抽獎有獎銷售。

14、競爭法是經濟法最重要的組成部分：

（一）經濟法與市場的關聯及競爭在市場體制中的地位；

（二）競爭法在實現經濟法價值目標中的作用。

1、競爭法的目在在于促進市場競爭的有序展開，引導競爭者的競爭行為向高效率的方向發展。

2、競爭法具有經濟法的性質：（1）競爭法體現國家對傳統私法領域的干預；（2）競爭法是公私兼容性質的法律；（3）綜合運用多種調整方法。

15、反壟斷法的作用和價值：

1、締造、維護市場體制；

2、推運經濟民主，維護社會安定；

3、貫徹經濟政策，調節產業發展。

4、保護企業和消費者，對受害者提供救濟。

16、行政壟斷行為及其特征：

1、行為的實施主體是政府及其部門。一般不正當競爭行為的主體都是經營者，而此類行為的主體是政府機關包括政府及其所屬部門。

2、行為在客觀上表現為濫用行政權力，政府及其所屬部門依法行使管理經濟的權力對經濟活動進行調控、干預是國家的基本職能之一。但這種干預應是統一的、間接的和合法的；而行政壟斷是行政權力的濫用，它對經濟的干預是分散的、直接的和違法的。

3、行政壟斷行為具有較強的抽象性。行政壟斷是以政府命令、決議、政策或其他具有普遍約束力的行為規則形式表現，行為的內容針對不特定的經營者不特定經營行為。

4、行為具有鮮明的強制性，行政壟斷行為以行政權力為支撐、借助行政權力的權威干預。經濟活動，普通市場主體不能抗拒和逃避行政壟斷的強制力量。

17、侵犯商業秘密行為的種類和危害：

（一）侵犯商業秘密行為的種類：

1、經營者以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。（1）盜竊商業秘密；（2）以利誘手段獲取權利人的商業密；（3）以脅迫手段獲取權利人的商業秘密；（4）以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。

2、披露、使用或允許他人使用前項手段獲取的權利人的商業秘密。

3、違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密。

4、視為侵犯商業秘密的行為。

（二）侵犯商業秘密行為的危害：

1、侵犯商業秘密的行為嚴重損害了商業秘密權利人的合法權益。

2、助長了社會不正之風，擾亂了社會主義市場經濟秩序。

3、破壞了公平競爭的法律環境。

案情：某市一肉聯廠長期以來經營狀況良好，該廠生產的“回味”牌肉腸口感很好，肉精味美，確有回味無窮之感??.1、王某的行為合法嗎？為什么？肉聯廠制作、經營方面的信息是否受法律保護？ 答：（1）王某的行為違反了《反不正當競爭法》，其行為屬于侵犯商業秘密的違法行為。（2）根據《反不正當競爭法》第10條的規定：“經營者不得采用盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。”（3）所謂商業秘密，是指不為人公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。（4）王某在本案中運用利誘的手段，侵犯了肉聯廠的“回味”肉腸的生產秘密，而加工制作等方面的信息為商業秘密，應當受到法律的保護。

2、百貨公司銷售冰箱，在門口的廣告牌上有這樣一段文字：在本處購買冰箱，給付總價款3%的回扣，給介紹推銷者總價款1% 的傭金……

根據上述事實,請回答:該公司的行為應否定為商業賄賂?為什么? 答:

1、該公司的行為不應定為商業賄賂。

2、理由是：該公司在廣告牌上所述的回扣實為折扣。無論給付折扣是傭金，其是否為商業賄賂，關鍵在于是否“賬外暗中”。該公司的折扣、傭金的給付，已于廣告牌上公開標明，不屬于“暗中”；所給付的折扣和傭金均于帳面上有明確記載，不屬于“帳外”。故此，根據《反不正當競爭法》的有關規定，該公司的行為不應定為商業賄賂。

3、某市一大中型洗滌劑廠的“君子蘭”牌清洗液近年來市場銷量一直穩步上升。主要原因是因其質量穩定，價格一直保持在每千克9元，獲得了質優價廉的信譽。1995年8月??.試問:1.“君子蘭”洗滌劑廠的請求有無法律依據？為什么？

2、為什么是不正當壓價競爭行為？簡述其構成要件及例外情形？

3、經營者以低于成本的價格銷售商品對消費者有無影響？ 答：（1）君子蘭洗滌劑廠的請求具有一定的法律依據。根據《反不正當競爭法》第11條的規定：經營者不以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。本案中“潔玉”洗滌劑公司以低于成本價1.5元的價格銷售洗滌劑,競爭對手“君子蘭”洗滌劑廠。事實上，“潔玉”洗滌劑公司在具有雄厚實力的某大型集團支持下進行賠本銷售，致使正當的“君子蘭”洗滌劑廠陷入停產境地。“潔玉”洗滌劑公司的壓價不正當競爭行為侵害了競爭對手的合法權益，違支了《反不正當競爭法》，應受到法律的制裁。

（2）不正當的壓價競爭行為是指經營者為了排擠競爭對手，故意在一定范圍的市場上和一定時期內，以低于自己產品成本的價格銷售某種商品的不正當競爭行為。但要注意的是，若是經營者通過技術改造和大規模經營致使成本不斷下降，則以高于自己的成本但卻大大低于競爭對手成本的價格銷售產品以占領市場，則不受本法的約束。其例外情形如下：銷售鮮活商品；處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；季節性降價；因清償債務、轉業、歇業降價銷售商品。

（3）經營者以低于成本的價格銷售商品對消費者具有一定的影響。短期內消費者因經營者低于成本銷售及其競爭者連鎖降價，可以低價獲得商品，有利；是長期來看，因這種不正當競爭行為會使大量實力較弱的競爭者退出市場，消費者喪失多樣選擇的機會；且該不正當經營者在擊垮競爭對手而控制市場時，勢必抬高價格甚至超過原充分競爭條件下的價格形成壟斷價格，消費者只能花高價購物，顯然對消費者不利，易形成壟斷經營，損害了消費者的利益。經營者的不正當競爭行為勢必破壞社會風氣，導致市場競爭混亂，社會秩序不穩，對處于弱勢、被動地位的消費者不利。

4、甲公司和乙公司均為生產DHA、EPA類保健食品的廠商。1995年國內興起魚油熱，甲公司的膠丸在市場上占有主導地位，產品中DHA、EPA含量為83%。??

（1）乙公司行為的動機和目的是什么?惡意貶低甲公司產品,占領

市場。

（2）從商業誹謗的構成要件上分析乙公司的說法是否構成對甲

公司商譽的損害？

答：表述的是事實但不是事實的全部，有關說法未成定論，以此攻擊甲公司的產品，致使消費者產生因惑和誤解，甲公司的產品因而受到抵制，已構成損害他人的商品聲譽。首先，乙公司從主體上經營者，符合主體要件。其次，乙公司的宣傳造成了甲公司的銷量急劇下降的損害后果。再次，乙公司侵害的客體是甲公司享有的EPA含量高的特定商譽。最后，乙公司的行為是明知故意，目的就是貶低甲公司，占領市場。

第五篇：競爭法重點歸納整理

競爭的概念：

? 兩個以上提供相同或類似產品或服務的經營者，為追求更高的利潤目標，以其他同類經營者為對手而進行的爭取更多交易機會或更加有利的競爭條件而實施的各種商業活動。法學意義上競爭的特征 ?1，競爭主要。

?2，競爭的目的是為了獲得有利的市場條件和盡量多的經濟利益。?3，競爭的結果會導致優勝劣汰。

?4，競爭是市場主觀性與客觀性的統一。?5，競爭同時具有自覺性與盲目性。

競爭法是規范市場競爭關系和競爭管理關系，維護公平競爭的法律規范的總稱。

不正當競爭是指經營者在參與市場交易過程中違反《反不正當競爭法》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。不正當競爭行為的主體特征

不正當競爭行為的主體是經營者，即從事商品經營或者營利性服務的法人，其他經濟組織和個人。

主 觀 特 征

目的是為了爭取更好的交易條件和更多的交易機會 主觀方面主要表現為故意 少數情況下表現為過失 客體特征

不僅損害了其他經營者和廣大消費者的利益，而且嚴重地損害了社會利益，破壞了市場秩序，阻礙了生產力的發展。客觀方面特征

客觀方面實施了違反競爭法的行為：

既包括關于禁止不正當競爭行為的各種具體規定，也包括違反了該法的原則規定。

經營者的某些行為雖然難以被確認為該法明確規定的不正當競爭行為，但只要違反了自愿、平等、公平、誠實信用的原則或者違背了公認的商業道德，損害了其他經營者的合法權益，擾亂了社會經濟秩序，也應認定為不正當競爭行為。商業混同行為的概念

?商業混同行為是經營者采用欺騙手段從事市場交易，使自己的服務與特定競爭對手的商品或服務混淆，造成或足以造成購買者誤認誤購的不正當競爭行為。商業混同的構成要件

?行為主體是經營者；

?客體是其他經營者商品或服務標志；

?經營者的主觀目的是造成與其他經營者商品或服務的混同;?損害消費者利益，特定競爭對手利益，扭曲競爭，破壞公平競爭秩序。

商業混同行為表現

?假冒他人的注冊商標；

擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢； 擅自使用他人的企業名稱或者姓名；

偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地。

?假冒注冊商標是指未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標；銷售明智是注冊商標的商品；非法制造他人注冊商標標識或銷售非法制造的注冊商標標識等侵犯注冊商標專用權的行為。

行為的表現形式

?未經注冊商標所有人許可，在同一種或類似商品上作用與其注冊商標相同或近似的商標； ?經銷明知或應知是侵犯他人注冊商標專用權商品；

?偽造、擅自制造他人注冊商標標識和銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識；

?在同種或類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形作為商品名稱或商品裝潢使用，并足以造成誤認的；

?故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。假冒知名商品特有的名稱、包裝與裝潢 行為的認定

知名商品的認定機關是縣以上工商行政機關和人民法院，其他任何單位和個人都無權認定。

被仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所“特有”。即該名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征。即具有一定的獨創性。

經營者的手段必須是“擅自使用”。即未他人同意而使用其知名商品特有的、包裝、裝潢。經營者的行為足以造成和他人的知名商品相混淆，使一般購買者誤認誤購。

欺騙性商業宣傳是指經營者在商品上，或者以廣告或其他方法，對商品或服務的質量、制作成分、性能、用途和產地等情況作不真實的描述和標志。行為特征

一、宣傳內容涉及商品的質量、原料、成分、性能、產地、價格、生產者、有效期、制造方法、售后服務等；

二、宣傳形式包括在商品上、廣告、和其他方法；

三、結果是與商品與服務的實際不相符合。

四、目的是引人誤解。行為類型

一、商品上的欺騙性標示：包括偽造與冒用質量標志、偽造產地、包裝與說明中的其他欺騙性描述

二、引人誤解的虛假廣告：通過報刊、廣播、電視、櫥窗等媒體上以廣告形式向公眾傳遞欺騙性商品信息

三、其他欺騙性宣傳：經營場所的展示、演示、解釋，利用新聞媒體作不真實報道，產品鑒定會等作介紹宣傳。

商業賄賂是指經營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業務活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現交易的不正當競爭行為。商業賄賂的構成要件

?1.商業賄賂的主體必須是經營者；

?2.為人主觀上有在經營活動中爭取交易機會，排斥競爭的目的 ；

?3.客觀上采用了以秘密給付財物或其它手段賄賂對方單位或個人行為 ； ?4.破壞了公平競爭的市場秩序，損害了競爭對手的正當利益，違反了誠實信用、公平競爭的經濟道德準則和競爭法的規定。

商業行賄的主要手段 ?（1）給付現金；

?（2）給付各種各樣的費用(促銷費、贊助費、廣告宣傳費、勞務費等)、紅包、禮金等； ?（3）給付有價證券(包括債券、股票等)；

?（4）給付 各種高檔生活用品、奢侈消費品、工藝品、收藏品，以及房屋、車輛等實物； ?（5）以其他形態給付(如減免債務、提供擔保、免費娛樂、旅游、考察等財產性利益以及就學、榮譽、特殊待遇等非財產性利益)； ?（6）給予回扣；

?（7）給予傭金不如實入賬；

?（8）為實權人物子女安排出國和工作；

?（9）和實權人物自己私下開辦的公司進行“關聯交易行賄；

不正當有獎銷售是指經營者違反商業道德和誠實信用原則，為了達到其他競爭對手實現謀取不當利潤的目的，利用物質、金錢或者其他經濟利益為誘餌，欺騙或引誘消費者與之交易，破壞市場正當、合法競爭秩序的不正當競爭行為。行為認定

主體是經營者；

主觀上有引誘消費者與之交易，并排斥其他競爭對手的故意； 客觀上實施了不正當的有獎銷售行為；

侵犯的客體是其他經營者的公平競爭權益和公平的競爭秩序。

商業誹謗主要表現形式

?

（一）經營者在公開場合，用散發公開信、召開新聞發布會、在新聞媒體上刊播廣告等形式，捏造、散布虛偽事實，貶低競爭對手的商業信譽和商品聲譽。

?

（二）經營者利用虛假廣告或比較廣告，對自己的商品進行不符合事實的宣傳，以貶低競爭對手的商品聲譽，抬高自己企業或商品的地位。

?

（三）經營者在經營過程中，向業務客戶或消費者編造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽。

?

（四）直接在商品的包裝說明或其他說明書上，對競爭對手的同類商品進行貶低。

商業誹謗行為的構成要件 ?

一、行為主體

?

從事商業誹謗行為的主體是經營者。?

二、主觀方面

?

經營者從事商業誹謗的行為是出于競爭的目的，在主觀上通常必須具有故意。?

三、客觀方面

?

客觀上，經營者必須“捏造、散布了虛偽事實”。?

四、損害后果

?

行為人捏造、散布虛偽事實，實際損害了或可能損害競爭對手的商譽。壟斷是與自由競爭相對的概念，它是指排斥、限制競爭的各種行為的總稱。特

征

壟斷是競爭的對立物，是一種排斥，限制 競爭的經濟力量； 壟斷是一種有組織的聯合性行為；

壟斷者謀取的利益是靠操縱市場或獨占市場實現的； 壟斷是一種具有社會危害性的違法行為。壟斷的表現形式

一、以壟斷的具體形式，可將壟斷分為短期價格協定、卡特爾(Cartel)、辛迪加(syndicat)、托拉斯(trust)、康采恩(Konzern)等。

二、根據壟斷的形式特征，可將其分： 協議壟斷、經濟優勢壟斷。

三、根據壟斷的地域狀況，或將壟斷分為國內壟斷與國際壟斷

四、根據立法態度可分為合法壟斷與非法壟斷。

五、根據壟斷力量的來源可將其分為經濟性壟斷與行政性壟斷。

反壟斷法調整的是企業和企業聯合組織相互間的競爭關系，這種競爭關系經反壟斷法調整后就上升為企業和企業聯合組織相互間的權利義務關系。反壟斷法的特征

反壟斷法是調整競爭關系的經濟法

反壟斷法是抑制壟斷，促進競爭的競爭政策法 反壟斷法以反壟斷與反限制競爭為內容

反壟斷法具有綜合性(公與私、實體與程序合為一體)

壟斷協議是指兩個或兩個以上各自獨立的經營者聯合實施的以限制競爭為目的或具有限制競爭后果的協議、決定或協同行為。

三、壟斷協議的構成要件 ?

（一）主體

?壟斷協議的主體可以是經營者或經營者聯合組織。?

（二）共謀行為

?壟斷協議，無論以協議、決定還是協同行為的形式出現，其實質是存在共謀行為，即大家一致采取行動的合意，或者說是達成協同合作的一致意思，而不僅僅是行為的一致性。?

（三）限制競爭的目的或者后果

?壟斷協議的違法性要件體現為共謀行為的限制競爭特性。

二、壟斷協議的形態

?鑒于當事人合意方式的不同，壟斷協議主要表現為三種形態，即協議、決定和協同行為。?

（一）協議

?協議通常是指兩個或者兩個以上各自獨立的經營者之間就他們在市場上的共同行為達成的有約束力的合意。?

（二）決定

?經營者聯合組織的決定，表面上看似乎是單方行為，實質是協調成員企業的市場行為，變企業相互間的競爭關系為合作關系，其限制競爭的實際后果與聯合組織成員之間簽訂的限制競爭協議的后果在性質上是一樣的。

?

（三）協同行為 ?除了協議和決定以外，反壟斷法還明確禁止協同行為，主要是為了起到兜底保護的作用，即將那些兩個或者兩個以上的獨立經營者有意協調其市場行為，但又無法歸入協議和決定范圍的其他表現形式，也納入法律規制的壟斷協議范圍內，以防止企業間為逃避競爭風險有意識地進行事實上的合作。

?

（一）濫用市場支配地位行為的類型

?根據濫用行為所針對的市場主體不同，大致可將濫用市場支配地位分為三類。

?一類是占有市場支配地位的企業相對于其同類競爭者實施的濫用行為，可稱之為“阻礙濫用”或“封鎖競爭之濫用”。

?第二類是占有市場支配地位的企業相對于其市場相對人從事的濫用行為，可稱之為“剝削濫用”或“榨取濫用”。

?第三類則是其他濫用市場支配地位的行為，包括一切法律未加規定的濫用情形。

?

（二）濫用市場支配地位行為的特征

?典型的濫用市場支配地位排除或者限制競爭的行為都有如下特征：

?首先，有關企業實施濫用行為，與其具有市場支配地位之間存在著內在聯系。

?其次，企業從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其他企業的競爭可能性，損害了市場相對人的合同自由及公平交易權，對市場競爭有確定而明顯的危害性。?最后，濫用市場支配地位行為僅發生在不存在有效競爭的市場上。

? 我國《反壟斷法》第20條規定了三種經營者集中的情形。

? 第一項是“經營者合并”，這里所稱的“合并”，又稱組織合并，是兩個或兩個以上先前互相獨立的企業之間的合并，包括公司法意義上的吸收合并和新設合并。

? 第20條第二項和第三項規定的實際上都屬于另一種經營者集中的形態即“取得控制權”。其中第二項規定了經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權，第三項則規定了經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

? 行為標式濫用行政權力限制競爭行為，又稱行政性限制競爭行為，在我國也常被稱為行政壟斷，以區別于普通的經濟壟斷。

? 這是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭的行為。

二、特征

?首先，濫用行政權力限制競爭行為是行政權力對微觀經濟的非法干預，是公共權力對市場主體的歧視行為。

?最后，對濫用行政權力限制競爭行為進行法律規制的難度較大。

?其次，濫用行政權力限制競爭行為對市場競爭機制的破壞性影響，比經濟性壟斷更為嚴重和廣泛。

第二節

濫用行政權力限制競爭行為的構成要件

?

一、主體要件 ?依據我國《反壟斷法》規定，行政性限制競爭行為的主體是行政機關，以及法律、法規授權的具有公共管理職能的組織 ?

二、行為要件：濫用行政權力

?“濫用行政權力”既是行為要件，也已經包含了主觀要件在內，因為“濫用”一詞的含義就是不正當地、非法地行使行政權力，包含了對行為人主觀不法性和行為客觀違法性的評價。?

三、結果要件：足以排除或限制競爭

?

濫用行政權力限制競爭行為的本質特征是對自由競爭的限制，這一特質將用行政權力限制競爭行為與其他一般的濫用行政權力行為相區分，也揭示了行政壟斷行為所具有的一切壟斷行為的共性特征，即限制競爭的危害性結果，這正是對行政壟斷適用反壟斷法進行調整的原因和依據。