第一篇：司法鑒定結論(意見)質證中的律師實務

司法鑒定結論（意見）質證中的律師實務

[轉載]司法鑒定結論（意見）質證中的律師實務

原文地址：司法鑒定結論（意見）質證中的律師實務作者：(2012-07-18)朱美聰

內容提要：司法鑒定在民事訴訟司法實踐中的運用日益廣泛，許多類型案件的解決需要通過鑒定，鑒定結論對案件的處理具有決定性作用。羅馬法的古老法彥“鑒定人是事實的法官”也說明了司法鑒定在訴訟活動中的重要作用。律師在代理民事訴訟案件過程中，是否重視對司法鑒定結論的質證、能否熟練運用相關法律規定，充分行使代理人對鑒定結論的質證權往往決定了案件結果的成敗。本文擬從律師的視覺對我國司法鑒定結論質證的現狀、成因、意義、及質證的方法進行論述，探討如何在民事訴訟司法鑒定質證活動中為當事人提供優質的法律服務。

關鍵詞：司法鑒定結論

質證

程序正義

專家輔助人

一、司法鑒定結論質證的現狀及成因

我國的民事訴訟法及相關的司法解釋雖然對鑒定人出庭及詢問鑒定人等司法鑒定結論質證制度作了規定，但司法實踐中，當事人及其代理人對司法鑒定結論的質證往往流于形式，難以觸及鑒定結論的實質，其結果就是使大量‘假冒的科學’、“假冒的科學家’堂而皇之進入法庭并作為證據采信。”【1】嚴重影響了當事人和社會公眾對司法鑒定工作的信任，并進而影響對相關訴訟過程和判決結果的可接受性，影響社會的和諧穩定。造成上述現狀，其原因主要有：

1、法律規定過于原則，民事訴訟法和相關司法解釋對“鑒定人出庭”制度、“專家輔助人”等制度只有原則性規定，沒有明確的實施細則，規定不完善且可操作性差。

2、未規定鑒定結論開示程序。許多法院在開庭前沒有將鑒定結論送達當事人，到庭審時才出示或宣讀鑒定結論，當事人顯然難以當庭對鑒定結論發表充分和準確的質證意見。

3、相關人員（包括當事人和律師）對司法鑒定結論質證的重要性認識不足。認為司法鑒定是由法院委托的鑒定人作出的，對鑒定結論盲目的“崇拜”，認為“鑒定都有結論了，當事人說什么都沒有用”，不重視對鑒定結論的質證和審查判斷。[2]

二、對司法鑒定結論（意見）進行質證的意義

1、但鑒定結論也存在失真的可能性。鑒定活動受鑒定儀器設備先進程度、鑒定人鑒定水平經驗高低、鑒定人職業道德水平參差不齊和鑒定科學理論與實踐不斷發展等眾多因素影響，鑒定意見并非完全絕對正確無誤。

2、鑒定結論不是當然的定案依據。對訴訟中的專門性問題申請鑒定是當事人收集證據的活動，根據法律規定，鑒定結論也只是證據形式的一種，未經質證不能作為裁判的基礎。

3、對鑒定結論進行質證是程序正義的必然要求。“程序正義理論認為,法律程序不僅是為尋求公正的結果而設計,也是為保障一些獨立于判決結果的程序價值而設計的。”[3]鑒定結論只有經過雙方當事人的質證,才能從程序上保障當事人的詢問權、異議權等訴訟權利的實現,從而以程序正義來保障實體正義的實現。

三、律師如何對司法鑒定結論進行質證

（一）律師在庭審外對司法鑒定結論質證應采取的措施

1、提供送檢材料并對對方提供的送檢材料進行質證。向鑒定機構提供真實、完整、充分的送檢材料，就對方當事人提供的送檢材料是否真實、與鑒定的事實的關聯性、是否應納入鑒定材料范圍等提出質證意見，以保證送檢材料本身的真實性及其與案件事實聯系的客觀性。另外，當鑒定材料因客觀原因無法取得時，申請人民法院予以調取。

法律依據：司法部《司法鑒定程序通則》第13條規定：委托人應當向司法鑒定機構提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱《民事證據規定》）第17條：符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：……

（三）當事人及其訴訟代理人卻因客觀原因不能自行收集的其他材料。

2、及時向法院獲取司法鑒定報告。在相關事項進人司法鑒定程序后，與法院負責司法鑒定工作的經辦人員保持工作聯系，在得知司法鑒定報告作出后，及時向人民法院獲取鑒定報告，并將鑒定結論告知委托人，與委托人共同對鑒定報告內容進行審查并做好質證準備。

法律依據：目前法律沒有明確規定包括鑒定結論在內的證據應在開庭前送達給當事人，但《民事證據規定》第34條規定的舉證時限、第37條規定了審前交換證據制度等均體現了當事人有在開庭前獲取證據的權利。

3、提交鑒定人出庭申請。律師應當在收到鑒定報告后開庭前適時向法院提交要求鑒定人出庭的書面申請。司法實踐中，由于鑒定機構都是有法院委托的，大部分法官對鑒定結論持高度信任狀態，在當事人不提出要求的情況下，法官一般不會通知鑒定人出庭參與質證。而鑒定結論本身無法直接回答任何質證和疑問，鑒定人不出庭在實質上就剝奪了當事人和代理人的質證權，對鑒定結論存在的疑惑無法消除，因此，在對鑒定結論存在疑慮的情況下，律師應當提出書面申請，要求鑒定人出庭參與質證。

法律依據：《民事訴訟法》第125條規定：在開庭審理中，“當事人經法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發問”。《民事證據規定》第59條規定：鑒定人應當出庭接受當事人的質詢，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。

4、提交專家輔助人書面說明或申請專家輔助人出庭。由于有些鑒定事項涉及到高深的科學理論或某些特定的專門知識，當事人和代理人無法對鑒定結論進行有效的質詢。在此情況下，代理人應當借助聘請“專家輔助人”完成對鑒定結論的質證。專家輔助人可以對鑒定報告進行研究，并要求法官允許其詢問接受鑒定的人及考查被鑒定的物品和地點等。（4）律師可以根據案件需要向法院提交專家輔助人的書面說明，或者向法院申請準許專家輔助人出庭參加司法鑒定的質證活動。

法律依據：《民事證據規定》第61條規定：“當事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。”

5、提交書面補充鑒定或重新鑒定申請。代理人應提出書面補充鑒定申請的情況有：(1)原鑒定結論措辭有錯誤，或者表述不確切；(2)原鑒定書對鑒定要求的答復不完備；(3)原鑒定結論作出后，委托機關又獲得了新的可能影響原鑒定結論的鑒定資料；(4)初次鑒定時提出的鑒定要求有疏漏（5）。代理人應提出書面重新鑒定申請的情況有：(1)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；(2)鑒定程序嚴重違法的；(3)鑒定結論明顯依據不足的；(4)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形、（5）有證據足以反駁對方當事人自行委托所作出的鑒定結論的。

法律依據：《民事證據規定》第27條規定： 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的人民法院應予準許：(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；(二)鑒定程序嚴重違法的；(三)鑒定結論明顯依據不足的；(四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。第28條規定：一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。

（二）律師在庭審過程中對司法鑒定結論進行質證的內容 《證據規定》第50條規定：質證時當事人應圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。因此，律師在庭上對鑒定結論進行質證的內容，也應圍繞其合法性、真實性和關聯性展開。

1、對鑒定結論的合法性進行質證，可以從以下幾個方面入手。

（1）對鑒定主體是否合法進行質證，具體包括鑒定人是否具有鑒定人資格、是否有解決這些專門性問題所應具備的知識、技能和經驗；是否有對專門事項和特定事項進行鑒定的資格。

（2）對鑒定結論的形式和內容是否符合法律的規定進行質證。如根據一些法律、法規的規定，進行某項鑒定活動，鑒定人必須達到一定人數，如若鑒定人未達到法定人數而作出的鑒定結論是不具有證據能力的。

（3）對鑒定程序是否合法進行質證，具體有鑒定委托、受理、實施等程序是否符合法律規定；鑒定人是否具有我國訴訟法上所規定的法定回避情形；如鑒定人是否為本案的當事人或者當事人的近親屬，是否與本案有利害關系等。

2、對鑒定結論的客觀性進行質證，應采用推定的方式從以下幾個方面來進行：（1）對送檢材料的收集、保管、提供環節的操作情況進行質證。（2）對鑒定人的專業技術水平進行質證，如鑒定人的專業知識水平、學歷、專業技術職稱、專業職業資格;鑒定人運用專門知識解決實體問題的能力,包括工作業績、專業技術職稱、從事相應專業技術工作的年限、專業資格;鑒定人從事該領域鑒定的經歷；鑒定人處理類似個案的記錄。（3）對鑒定人在鑒定過程中檢驗、試驗的程序規范或者在檢驗方法上是否符合國家有關法定標準或行業標準的要求進行質證。（4）對鑒定人所使用的儀器設備是否經過國家有關部門的計量認證、是否先進、完善可靠，其技術手段是否先進、有效和可靠，所使用的儀器設備靈敏度如何其所獲結果的穩定性和準確性如何等進行質證。（5）對鑒定結論是否有科學根據，論據是否充分，推論是否合理，論據與結論之間是否有矛盾進行質證。

3、對鑒定結論的關聯性進行質證。質證鑒定結論的關聯性,也就是質疑鑒定結論是否充分地證明其所要證明的案件事實,即鑒定結論的證明價值。在質證鑒定結論的證明價值時,要具體看鑒定結論針對的專門性問題與待證事實之間關聯的形式是直接的還是間接的,關聯的性質是必然的還是偶然的。如果鑒定結論與案件事實關聯的形式是間接的,并且關聯的性質是偶然的,那么鑒定結論的證明價值就比較小,律師可以申請法官拒絕采信此鑒定結論。反之亦然。

第二篇：論司法鑒定結論的質證及其制度之完善

論司法鑒定結論的質證及其制度之完善

關鍵詞: 司法鑒定結論/質證制度/鑒定人/出庭

內容提要: 司法鑒定結論是一種特殊的證據形式。必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。目前，對司法鑒定結論的法律性質和證據效力尚存認識上的分歧，諸多原因導致對司法鑒定結論的質證流于形式，應正確認識司法鑒定結論的法律性質和證據效力，完善司法鑒定結論的質證制度。

一、司法鑒定結論的法律性質和證據效力

（一）司法鑒定結論的法律性質

司法鑒定結論是一種特殊的證據形式。我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都將司法鑒定結論規定為一種獨立的證據形式。根據我國現行法律規定，司法鑒定結論具有證據方法的功能，其具體表現為：

1、鑒定結論是一種必要的證據方法。我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》均將鑒定結論規定為證據之一，但同時又規定以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。由此可見，作為法定證據的鑒定結論應包括未經查證屬實的鑒定結論。人們常常混淆法定證據與定案根據的概念，其實，法定證據和定案根據是兩個既有聯系又有區別的概念。一般來說，定案根據都是法定證據；但是法定證據并不一定都能成為定案根據。鑒定結論不享有當然的證據力，其有無證據能力以及證據力的大小與強弱必須經過質證后由法官依職權審查認定。

2、鑒定結論作為一種證據方法。根據刑事訴訟法，為了有效查明案件客觀事實，司法機關依職權調查證據。在刑事訴訟中，公、檢、法三機關都負有查明案件客觀事實的責任，即均擔負證明責任。但由于法律賦予三機關的職能不同，是不同的訴訟證明主體，因此，他們所擔負的證明責任的具體性質和內容也不相同。在我國民事訴訟和行政訴訟中，根據當事人舉證責任原則，雙方當事人都充分享有利用鑒定結論作為證據方式來證明自己所提出的事實主張、或用來反駁對方所提出的事實主張的權利。當某一待證事實涉及到某一專門性問題時，一方當事人可以委托對該專門性問題進行專業技術鑒定，并將該鑒定結論作為證據支持其主張事實，與此同時，另一方當事人也可以相應的方式對該鑒定結論提出異議或提出己方的鑒定結論以作為對抗手段。

3、鑒定結論雖然具有書面形式，但是其實質是司法鑒定人就案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的判斷。因此，鑒定結論在證據學理論分類上屬于人證或言詞證據。而言詞證據則常常受陳述者主觀和客觀因素的影響，因此特別需要對影響其判斷可靠性的各種因素進行審查。

4、基于公開、公平、公正的程序原則，當法院將包括鑒定結論在內的證據作為認定案件事實的依據時，必須經過當事人的質證和法庭的認證才能最終采信。

（二）鑒定結論的訴訟證據功能

鑒定結論是一類獨立的證據，這類證據是實物證據和言詞證據的擴展和延伸，是從其他證據中派生出來的證據，它不是以實物或事實本身的存在與否及其形式來證明案件事實，而是通過科學技術手段揭示其所蘊含的信息特征來證明其與案件事實的聯系。鑒定結論作為一種特殊證據具有重要的訴訟功能，主要表現在：

1、它是法官借以查明事實、依法裁判的重要依據。在訴訟中法官熟悉法律，具有司法經驗，但對于與待證事實有關的各行各業的專門性知識和技能并不全都通曉，因此，當涉及與各種專業領域有關的案件事實材料作為待證事實時，只能指派和委托有關專家作出專業技術鑒定，因此這種專家所得出的鑒定結論則作為法官查明案件事實的手段。在訴訟中，有許多與待證事實有關的重要案件事實必須借助于鑒定結論才能予以認證，如人的精神狀況、人身傷害程度等。

2、它是在訴訟中鑒別、判斷其他有關證據的真偽及其證據力強弱的特殊手段。在同一案件中，往往有幾種證據形式，如物證、書證等。這些實物證據與案件是否具有關聯性，能否成為認定案件的證據，除辨認外，主要靠鑒定結論來鑒別、確定。同時，書證的真偽也常常需要通過司法鑒定來確定。此外，犯罪嫌疑人或被告人之供述、當事人之陳述、證人之證言的真實性，也往往需要通過司法鑒定來審查、印證。

（三）司法鑒定結論的證據能力和證據力

司法鑒定鑒定結論是鑒定人運用專門的知識、技能和經驗所作出的結論，是鑒別書證、物證和視聽資料等證據真偽的一種證明方式。在訴訟中，往往需憑借鑒定結論，才能確認其是否與案件事實具有關聯性，才能認定其證明力大小與強弱，因此鑒定結論具有不可替代的作用。但是，司法鑒定的性質決定了其結論的性質，因為司法鑒定是運用專門知識或經驗對案件中所涉及的專門性事實問題進行檢驗、鑒別和判斷的一種證明活動，是一種在科學實驗基礎上的主觀認識活動，所以司法鑒定結論也就不是對客觀事實的直接反映，而是間接通過各種鑒定材料對客觀事實的反映，是通過檢驗、分析后得出的判斷結果，而這種判斷結果，只是一種擬制事實。各國的證據規則中對司法鑒定結論的排除、采用、質證及采信規則之規定也充分表明了其性質之特殊。因此，司法鑒定鑒定結論僅僅是法定證據的一種表現形式，它并不具有當然的證據能力和證據力。

1、鑒定結論的證據能力

證據能力又稱為證據資格，是指證據材料在法庭上允許其作為證據的資格。證據之所以須具備法定條件，是因為證據的運用，直接關系到國家利益和當事人的權益。因此，證據必然成為訴訟法、證據法調整的對象。鑒定結論的證據能力是指司法鑒定結論在法庭上允許其作為證據的資格。我國法律對鑒定結論的證據能力有比較明確的限制規定。如《刑事訴訟法》第120條規定：“鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且簽名。對人身傷害的醫學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫學鑒定，由省級人民政府指定的醫院進行。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且由鑒定人簽名，醫院加蓋公章”。《民事訴訟法》第72條規定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論，在鑒定書上簽名或蓋章。鑒定人鑒定的，應當由鑒定人所在單位加蓋印章，證明鑒定人的身份”。《中華人民共和國人民幣管理條例》第35條規定：“中國人民銀行和中國人民銀行授權的國有獨資銀行的業務機構提供鑒定人民幣真偽的服務”。由此可見，鑒定結論的形成，必須符合法律規定的程序，凡是不符合法定程序而產生的鑒定結論，不屬于合法證據；鑒定結論的形式，必須符合法律規定的特定形式，不具有這種特定形式的鑒定結論，也不屬于合法證據。不合法的證據不具有證據能力，一般不具可采性。對不合法證據的可采性問題，應根據證據法關于非法證據排除規則的規定。對鑒定結論的證據能力的認定，屬于對司法鑒定結論所進行的形式要件的認定。

2．鑒定結論的證據力

證據力又稱為證據的證明力或證據價值，通常是指證據事實對待證事實有無證明作用以及證明作用的大小強弱程度。證據的證明力體現在證據的客觀性和關聯性上。訴訟中對證據力的認定，實質上是對某一證據本身是否具有客觀性以及與待證事實是否具有關聯性的認定。鑒定結論的證據力是指司法鑒定結論對待證事實有無證明作用以及證明作用的大小強弱程度。對鑒定結論的證據力的認定，屬于對司法鑒定結論所進行的實質要件的認定。

要正確認識司法鑒定結論的證據力，必須首先正確認識鑒定結論的特性。鑒定結論是一種獨立的證據，這種證據是實物證據和言詞證據的擴展和延伸，是從其他證據中派生出來的證據，它不是以實物或事實本身的存在與否及其形式來證明案件事實，而是通過科學技術手段揭示其所蘊含的信息特征來證明其與案件事實的聯系。鑒定結論雖然具有書面形式，但是其實質是司法鑒定人就案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的判斷。因此，鑒定結論在證據學理論分類上屬于人證或言詞證據。而言詞證據則常常受陳述者主觀和客觀因素的影響，因此特別需要對影響其判斷可靠性的各種因素進行審查。

鑒定結論具有主客觀雙重性。因為司法鑒定是鑒定人運用專門知識和經驗對案件中有關專門性事實問題進行檢驗、鑒別和判斷的一種證明活動。鑒定過程中的主觀性必然帶來其結論的主觀性。但這并不意味著否定鑒定是對客觀事實的認定，否定鑒定結論的客觀性。因為鑒定所依據的科學原理是對客觀規律的正確反映，據以鑒定的材料是客觀的，而檢驗、實驗、觀察的對象也是客觀的。所以，盡管鑒定中鑒別和判斷是主觀活動，但這種主觀活動受制于客觀事實和客觀規律，當然具有客觀性。其次，鑒定結論有真實和失真的雙重性，這是因為（1）認識的相對性（包括認識能力的相對性和階段性，認識結果的相對性）。鑒定是一種回溯性證明活動，證明對象是已經發生過的具體事件，其特點是待證事實不可能用科學實驗通過“時間隧道”來證明，而只能通過檢驗、科學實驗以推論方式對待證事實加以“追溯式”再現，這就不可避免地要受到各種主客觀因素的影響，難以達到絕對性的認識和絕對性的客觀真實。（2）鑒定主體的局限性。具體表現在鑒定人主觀能力的限制。無論何種專家，都是基于對案件客觀事實的主觀認識來從事證明活動的，都必然受到其主觀能力如感受能力、記憶能力、理解能力、表述能力的局限，這都對鑒定的進行及其結論的形成有一定的影響，使得鑒定結論難以達到絕對性的客觀真實。（3）鑒定材料的局限性。作為鑒定根據的材料（如病歷、調查筆錄等）因提供者主觀因素的影響也可能帶有很大的不確定性，真實的材料可能無法進入鑒定程序，虛假的材料卻能在鑒定結論中被加以肯定（這種情況在法醫學鑒定中常有出現），如不能有效排除虛假材料，以此為基礎的鑒定結論與案件客觀事實之間的一致性顯然存在很大的疑問。（4）證明時空和資源的局限性。鑒定受期限和地域的限制，受到儀器設備、實驗條件等客觀因素的制約。鑒定據以的科學原理本身也是受時空制約的相對真理，具有時間階段性。這種客觀因素的制約也使得鑒定結論難以達到絕對的客觀真實。因此，鑒定結論不是“科學判決”。鑒定結論是鑒定人根據其專業知識、技能和經驗對案件中涉及的某些專門性問題在分析、鑒別后所作出的判斷性認識。在訴訟中，鑒定結論對于案件中的專門性問題所具有的證明力，是其他證據種類都不能替代的，有時往往對案件的最終結論起決定性的作用，據此有人認為鑒定結論是“科學的判決”。如果法官對鑒定結論不經實質性的審查、判斷而直接予以采信，無條件地作為定案的依據，將會因為種種原因而造成裁判上的失誤。作為專門性的科學技術鑒定，其作為待證事實的結論也是受一定條件和環境所制約的。任何鑒定結論的得出都有適用自己的條件和范圍，不能離開特定條件和范圍將一時一地的正確結論隨意夸大和移植。即使是最權威的鑒定人在采用最先進的設備和方法作出的鑒定，有時也難免由于主客觀條件的限制而造成失誤，因此，鑒定人不是“科學的法官”。鑒定結論的證據力并不當然優于其他證據。盡管鑒定結論常被作為審查、核實或鑒別其他證據的手段，如分辨、鑒別書證，物證和視聽資料等的真偽程度，以及證實、辨明當事人的陳述和證人證言的真實性和可靠性等，但不能認為鑒定結論在證據力上就當然優于其他證據，因為它僅僅是法定證據的一種形式，各種形式的證據盡管種類不同，但是它們都在運用的范圍內發揮著不可替代的作用。

以上種種特征說明，司法鑒定結論具有特殊的客觀真實性，也包涵著失真的可能性。它既不是“證據之王”，也不是“科學的判決”。根據法律規定，鑒定結論只是一種形式的證據，認定案件事實是法官的職責，不是鑒定人的職責，所以采信與否應該由法官根據證據規則依自由心證去決定。在具體的案件中，法庭應當嚴格適用證據審查制度，用完善的證據規則來排除其可能的失真性。鑒定結論只有在被查證屬實后才能作為定案根據。

二、司法鑒定結論的質證

司法鑒定結論的質證是指在庭審過程中，由質證主體就法庭上所出示的的司法鑒定結論進行的公開的、直接的詢問、質疑和辯論，進而對司法鑒定結論的合法性、關聯性和真實性予以確認或否認的一種訴訟活動。

（一）質證主體

質證主體是指在庭審過程中享有質證權利、承擔質證義務的人。在不同的訴訟程序中，質證主體略有差異。

《刑事訴訟法》第156條規定：公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。因而，在我國刑事訴訟中，質證主體是公訴人、訴訟當事人和辯護人、訴訟代理人。

《民事訴訟法》第66條規定：證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。第125條規定：當事人經法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。最高人民法院《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第24條規定：“雙方當事人就爭議的事實所提供的書證、物證、視聽資料，應經對方辨認，相互質證。勘驗人鑒定人宣讀勘驗筆錄、鑒定結論后，由雙方當事人發表意見。第26條規定：經法庭許可，當事人及其訴訟代理人可以向勘驗人、鑒定人發問。因而，在我國民事訴訟中，質證主體是訴訟當事人（包括第三人）和訴訟代理人。

最高人民法院《關于行證訴訟證據若干問題的規定》第39條第2款規定：經法庭準許，當事人及其代理人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發問。因而，在我國行政訴訟中，質證主體是訴訟當事人（包括第三人）及其代理人。

（二）司法鑒定結論質證的內容和對象

司法鑒定結論必須接受當事人的互相質證，這是一種正當的程序保障，鑒定人出庭接受當事人的詢問，解答鑒定過程中的相關技術性問題，是其法定義務。否則，鑒定結論的證明力不得產生，并不得作為裁判的基礎。質證的內容是指質證主體對證據進行質證時所涉及的范圍，即證據的客觀性、關聯性、合法性。質證的對象就是與待證事實相關聯的鑒定結論的證據能力與證據力。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第39條第1款規定：“當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證”。因此，當事人在質證時應當圍繞證據的客觀性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第59條規定：“對鑒定結論有疑問的，人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定。”第60條規定：“人民法院在開庭審理時，對省級人民政府指定的醫院作出的鑒定結論，經質證后，認為有疑問，不能作為定案根據的，可以另行聘請省級人民政府指定的其他醫院進行補充鑒定或者重新鑒定。”根據《民事訴訟法》第66條的規定，證據應當在法庭上出示并由當事人互相質證。因此，應經當事人質證的證據既應包括當事人提供的鑒定結論，也應包括人民法院委托鑒定的鑒定結論。這是因為，人民法院調查收集證據并不能導致本應由當事人負舉證責任變為由人民法院負舉證責任的情形發生，人民法院并不因其依職權查證而變成代當事人舉證，所以人民法院調查收集的證據，也不能必然成為認定案件事實的依據，也必須當庭出示，進行質證。

證據的合法性是指證據必須為法律所允許，可用于證明案件的待證事實。它包括兩方面，一是必須符合法律規定的程序，凡是不符合法定程序提供、收集的證據，均不屬于合法證據；二是某些事實必須符合法律所要求的特定形式，不具有這種特定形式的證據，亦不屬于合法證據。證據的關聯性，是指證據材料與需要證明的案件事實具有的內在的客觀聯系，對其有證明作用。證據的客觀性又稱證據的真實性，是指證據所反映的內容應當是真實的，客觀存在的。這種真實應當是法律上的客觀真實，決非一般意義上的客觀真實。質證的目的是確定證據是否可以作為定案的根據，因此，質證應包括兩方面的內容。一方面要審查證據是否具有證據能力。另一方面要審查證的證據的證明力。當事人針對證據的證明能力和證明力的大小進行質疑、說明與辯駁的過程，也是法官心證形成的過程。

1．對司法鑒定結論證據能力的質證

（1）審查鑒定主體是否合法。審查鑒定人是否具有鑒定人資格、是否有解決這些專門性問題所應具備的知識、技能和經驗；根據法律規定，對有關專門問題的鑒定，凡是法律規定由法定鑒定機構進行的，鑒定必須由相應的法定鑒定機構進行（如人民幣真偽鑒定須由中國人民銀行和中國人民銀行授權的國有獨資銀行的業務機構負責實施鑒定），其他鑒定機構無權鑒定。另外，對于一些特定的鑒定事項，國家明確規定只能由指定的鑒定機構從事鑒定活動，例如，對于某些藥品、農藥、毒品等物品，國家對其管理有嚴格和特殊的要求，因此，對涉及此類物品的鑒定時，應審查其鑒定主體是否是經特別授權的合法的鑒定機構和人員。

（2）審查鑒定結論的形式和內容是否符合法律的規定。如根據一些法律、法規的規定，進行某項鑒定活動，鑒定人必須達到一定人數，如若鑒定人未達到法定人數而作出的鑒定結論是不具有證據能力的。

（3）審查鑒定程序是否合法。鑒定委托、受理、實施等程序是否符合法律規定。鑒定人是否具有我國訴訟法上所規定的法定回避情形。例如，鑒定人是否為本案的當事人或者當事人的近親屬，是否與本案有利害關系等。

2．對司法鑒定結論的證據力的質證

（1）審查檢材、樣本或與鑒定對象有關的其他鑒定資料是否真實、是否符合鑒定條件，即是否能夠作為有關鑒定結論的基礎。只有提供了充分、可靠的鑒定材料才能保障鑒定活動的正常開展。審查時應按順序先審查檢材的鑒定條件，而后審查樣本的鑒定條件。對檢材的審查，首先應審查檢材的發現、提取、處理、固定方法；檢材提取的部位是否準確；檢材在儲存、運送、傳輸過程中是否遭到損壞、污染，檢材有無變形、偽裝、損失；檢材的性狀、數量、質量是否符合檢驗要求；檢材是否反映了客體的特性等問題。審查樣本時應從樣本的來源是否真實可靠，數量是否充分，是否具備可對比條件等方面進行。

（2）審查鑒定人所使用的儀器設備是否經過國家有關部門的計量認證、是否先進、完善可靠，采取的方法和操作程序是否科學、規范、正確，其技術手段是否先進、有效和可靠，所使用的儀器設備靈敏度如何，其所獲結果的穩定性和準確性如何等。這些因素都關系到鑒定結論是否具有證據力以及證明力的大小、強弱。鑒定的步驟、方法不當，會導致鑒定結論不正確；同一檢材，采用靈敏度不同的儀器或不同的檢驗方法可能會得出不同的檢驗結論。

（3）審查鑒定人在鑒定過程中在檢驗、試驗的程序規范或者在檢驗方法上是否符合國家有關法定標準或行業標準的要求。這些標準包括：國務院制定的《醫療事故處理辦法》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛生部制定的《精神疾病司法鑒定暫行規定》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定的《人體輕傷鑒定標準（試行）》、《人體重傷鑒定標準》等等。

（4）審查鑒定結論是否有科學根據，論據是否充分，推論是否合理，論據與結論之間是否有矛盾。

（5）審查鑒定人是否受到外界的影響，即是否有徇私、受賄或者故意作虛假鑒定的情況。鑒定人主觀上所存在的不利因素將影響鑒定結論的真實性、可靠性。也就是說，即使鑒定人具備高超的專業知識和豐富的技能，鑒定條件優越，檢材充分、可靠，但是如果鑒定人受到外界這類因素的影響，則這種影響會對鑒定結論客觀性和真實性造成實質性的危害，因此，在這種情形下的鑒定結論應受到質疑或應失去其證明力。

（三）質證的作用

1、質證是實現證據訴訟功能的必然要求。在訴訟中，司法鑒定結論必須接受當事人的互相質證，這是一種正當的程序保障，鑒定人出庭接受當事人的發問，解答鑒定過程中的相關技術性問題，是其法定義務。質證主體對在法庭出示的司法鑒定結論都享有發表意見、進行詢問和予以質疑的權利。這些權利的本質是對其不利的證據依據法律和事實而享有的異議權，其目的在于實現證據的訴訟功能，影響或動搖法官對其證據力的認定和采信。

2、質證是訴訟當事人的權利，是實現司法公正的保障。訴訟權利是訴訟主體在正當程序中藉以維護其實體權益的保障，是體現訴訟程序的公正標志。這種程序保障是為保障審判的公正，而在程序上設置特定的程序要求和規范性的規則，使法官不能憑借自己的好惡或從某種利益觀念出發來對是非問題加以判斷，而是以某種特定化的、能夠反映客觀公正的準則來解決糾紛。

3、質證是司法證明的基本環節，是實現司法證明目標的必經程序。質證作為當事人或其他訴訟主體舉證與法院認證中的關鍵環節，為法律所明確規定。因此，只有充分發揮庭審中對證據的質證功能，才能達到去偽存真，才能有利于法官依法公正地認定案件事實，作出正確的判斷。

三、鑒定結論質證的現狀及成因

盡管三大訴訟法及相關的司法解釋都對鑒定人出庭以及詢問鑒定人作了規定，但是，由于法律只對此作了原則性規定，在司法實踐中，鑒定人極少出庭，據調查，當前鑒定人出庭率不到5％。由于司法鑒定結論是一種特殊的證據形式，即使鑒定人出庭，也因為當事人及其代理人或辯護人缺乏有關司法鑒定技術方面的專門知識而對鑒定結論的質詢僅停留于感性認識的層面，即僅停留在鑒定結論的合法性層面。對鑒定結論的關聯性和客觀性幾乎少有或無法質疑。盡管最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第61條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第48條規定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明”。由于沒有具體的實施細則，在實際層面，幾乎沒有可操作性。因此，目前對司法鑒定結論的質證往往流于形式，當事人的質證活動難以觸及鑒定結論的實質，司法鑒定鑒定結論很少有真正意義上的質證。

究其原因，主要為：

1、相關的法律仍不完善。我國三大訴訟法及相關的司法解釋對鑒定人出庭的有關問題只有原則性的規定，沒有明確的實施細則，沒有強制鑒定人出庭措施、鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度。在刑事訴訟中還沒有“專家輔助人”制度，在民事訴訟和行政訴訟中盡管有“專家輔助人”制度，但仍很不完善且可操作性差。

2、有關人員對司法鑒定結論質證的認識不足。目前，鑒定人、當事人、法官對鑒定結論質證和鑒定人出庭接受質詢的重要性認識都還不足，由于刑事訴訟中的鑒定結論多數是由司法機關的鑒定人作出的，因此，公訴人和審判人員事實上對鑒定結論給予了比其他證據更高的信任度，一般由公訴人在庭審時宣讀鑒定結論，并不要求鑒定人出庭。民事訴訟中鑒定的決定權和委托權都在法院，客觀上造成法院信賴自己所選鑒定人出具的鑒定結論，一般不會要求鑒定人出庭，對于當事人的質詢和異議通常也只要求鑒定人以書面形式答復。

3、當事人及其代理人或辯護人缺乏有關司法鑒定技術方面的專門知識，對司法鑒定結論的質證只能流于形式。

四、完善鑒定結論質證制度的構想

（一）提高鑒定人、當事人、法官對鑒定結論質證和鑒定人出庭的重要性認識，強化有關人員對鑒定結論的質證意識。

（二）進一步完善訴訟法和證據規則，建立完整的司法鑒定人出庭制度。對訴訟中鑒定人出庭問題，法律應增加強制性規范，明確規定鑒定人必須出庭接受質詢的情況以及不出庭接受質詢的法律后果。如對依法應當出庭而拒不出庭的鑒定人，法律應增加制裁措施和懲罰性規范，暫停或取消其執業資格等。應建立鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度，明確規定鑒定人因作證受到經濟損失有獲得補償和得到報酬的權利，確保鑒定人及其近親屬的人身安全以及不受恐嚇和報復等。

（三）完善“專家輔助人”（技術顧問）制度，制定有關聘請“專家輔助人”的實施細則。在刑事訴訟中應引入“專家輔助人”制度，在民事訴訟和行政訴訟中應完善“專家輔助人”制度。應賦予刑事訴訟被告人聘請“專家輔助人”參與鑒定結論質證的權利，使審判能夠建立在更公正的基礎上。當事人聘請專家作為技術顧問是對鑒定人提交的鑒定結論進行質證的必要手段，缺少了這些專家，當事人的質證活動就難以觸及鑒定結論的實質，從而達不到質證的效果。

完善鑒定結論質證制度，能使鑒定結論質證有序、有效地運作，可以充分保護當事人訴訟法上的正當權利和實體法上的合法利益，可以使訴訟當事人明了司法鑒定結論形成的過程，使訴訟當事人雙方信任司法鑒定結論。這有助于法官對事實的準確認定和公正裁判，對消除多頭鑒定、重復鑒定、累訟、上訪等現象也具有積極作用。

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出處:《中國司法鑒定》2004年第1期

第三篇：論司法鑒定結論的質證及其制度之完善

論司法鑒定結論的質證及其制度之完善

內容提要: 司法鑒定結論是一種特殊的證據形式。必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。目前，對司法鑒定結論的法律性質和證據效力尚存認識上的分歧，諸多原因導致對司法鑒定結論的質證流于形式，應正確認識司法鑒定結論的法律性質和證據效力，完善司法鑒

定結論的質證制度。

一、司法鑒定結論的法律性質和證據效力

（一）司法鑒定結論的法律性質

司法鑒定結論是一種特殊的證據形式。我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都將司法鑒定結論規定為一種獨立的證據形式。根據我國現行法律規定，司法鑒定結論具有證據方法的功能，其具體表現為：

1、鑒定結論是一種必要的證據方法。我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》均將鑒定結論規定為證據之一，但同時又規定以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。由此可見，作為法定證據的鑒定結論應包括未經查證屬實的鑒定結論。人們常常混淆法定證據與定案根據的概念，其實，法定證據和定案根據是兩個既有聯系又有區別的概念。一般來說，定案根據都是法定證據；但是法定證據并不一定都能成為定案根據。鑒定結論不享有當然的證據力，其有無證據能力以及證據力的大小與強弱必須經過質證后由法

官依職權審查認定。

2、鑒定結論作為一種證據方法。根據刑事訴訟法，為了有效查明案件客觀事實，司法機關依職權調查證據。在刑事訴訟中，公、檢、法三機關都負有查明案件客觀事實的責任，即均擔負證明責任。但由于法律賦予三機關的職能不同，是不同的訴訟證明主體，因此，他們所擔負的證明責任的具體性質和內容也不相同。在我國民事訴訟和行政訴訟中，根據當事人舉證責任原則，雙方當事人都充分享有利用鑒定結論作為證據方式來證明自己所提出的事實主張、或用來反駁對方所提出的事實主張的權利。當某一待證事實涉及到某一專門性問題時，一方當事人可以委托對該專門性問題進行專業技術鑒定，并將該鑒定結論作為證據支持其主張事實，與此同時，另一方當事人也可以相應的方式對該鑒定結論提出異議或提出己方的鑒定結論以作為對抗手段。

3、鑒定結論雖然具有書面形式，但是其實質是司法鑒定人就案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的判斷。因此，鑒定結論在證據學理論分類上屬于人證或言詞證據。而言詞證據則常常受陳述者主觀和客觀因素的影響，因此特別需要對影響其判斷可靠性的各種因素

進行審查。

4、基于公開、公平、公正的程序原則，當法院將包括鑒定結論在內的證據作為認定案件事實的依據時，必須經過當事人的質證和法庭的認證才能最終采信。

（二）鑒定結論的訴訟證據功能

鑒定結論是一類獨立的證據，這類證據是實物證據和言詞證據的擴展和延伸，是從其他證據中派生出來的證據，它不是以實物或事實本身的存在與否及其形式來證明案件事實，而是通過科學技術手段揭示其所蘊含的信息特征來證明其與案件事實的聯系。鑒定結論作為一種特殊證據具有重要的訴訟功能，主要表現在：

1、它是法官借以查明事實、依法裁判的重要依據。在訴訟中法官熟悉法律，具有司法經驗，但對于與待證事實有關的各行各業的專門性知識和技能并不全都通曉，因此，當涉及與各種專業領域有關的案件事實材料作為待證事實時，只能指派和委托有關專家作出專業技術鑒定，因此這種專家所得出的鑒定結論則作為法官查明案件事實的手段。在訴訟中，有許多與待證事實有關的重要案件事實必須借助于鑒定結論才能予以認證，如人的精神狀況、人

身傷害程度等。

2、它是在訴訟中鑒別、判斷其他有關證據的真偽及其證據力強弱的特殊手段。在同一案件中，往往有幾種證據形式，如物證、書證等。這些實物證據與案件是否具有關聯性，能否成為認定案件的證據，除辨認外，主要靠鑒定結論來鑒別、確定。同時，書證的真偽也常常需要通過司法鑒定來確定。此外，犯罪嫌疑人或被告人之供述、當事人之陳述、證人之證言的真實性，也往往需要通過司法鑒定來審查、印證。

（三）司法鑒定結論的證據能力和證據力

司法鑒定鑒定結論是鑒定人運用專門的知識、技能和經驗所作出的結論，是鑒別書證、物證和視聽資料等證據真偽的一種證明方式。在訴訟中，往往需憑借鑒定結論，才能確認其是否與案件事實具有關聯性，才能認定其證明力大小與強弱，因此鑒定結論具有不可替代的作用。但是，司法鑒定的性質決定了其結論的性質，因為司法鑒定是運用專門知識或經驗對案件中所涉及的專門性事實問題進行檢驗、鑒別和判斷的一種證明活動，是一種在科學實驗基礎上的主觀認識活動，所以司法鑒定結論也就不是對客觀事實的直接反映，而是間接通過各種鑒定材料對客觀事實的反映，是通過檢驗、分析后得出的判斷結果，而這種判斷結果，只是一種擬制事實。各國的證據規則中對司法鑒定結論的排除、采用、質證及采信規則之規定也充分表明了其性質之特殊。因此，司法鑒定鑒定結論僅僅是法定證據的一種表現形式，它并不具有當然的證據能力和證據力。

1、鑒定結論的證據能力

證據能力又稱為證據資格，是指證據材料在法庭上允許其作為證據的資格。證據之所以須具備法定條件，是因為證據的運用，直接關系到國家利益和當事人的權益。因此，證據必然成為訴訟法、證據法調整的對象。鑒定結論的證據能力是指司法鑒定結論在法庭上允許其作為證據的資格。我國法律對鑒定結論的證據能力有比較明確的限制規定。如《刑事訴訟法》第120條規定：“鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且簽名。對人身傷害的醫學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫學鑒定，由省級人民政府指定的醫院進行。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結論，并且由鑒定人簽名，醫院加蓋公章”。《民事訴訟法》第72條規定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論，在鑒定書上簽名或蓋章。鑒定人鑒定的，應當由鑒定人所在單位加蓋印章，證明鑒定人的身份”。《中華人民共和國人民幣管理條例》第35條規定：“中國人民銀行和中國人民銀行授權的國有獨資銀行的業務機構提供鑒定人民幣真偽的服務”。由此可見，鑒定結論的形成，必須符合法律規定的程序，凡是不符合法定程序而產生的鑒定結論，不屬于合法證據；鑒定結論的形式，必須符合法律規定的特定形式，不具有這種特定形式的鑒定結論，也不屬于合法證據。不合法的證據不具有證據能力，一般不具可采性。對不合法證據的可采性問題，應根據證據法關于非法證據排除規則的規定。對鑒定結論的證據能力的認定，屬于對司法鑒定

結論所進行的形式要件的認定。

2．鑒定結論的證據力

證據力又稱為證據的證明力或證據價值，通常是指證據事實對待證事實有無證明作用以及證明作用的大小強弱程度。證據的證明力體現在證據的客觀性和關聯性上。訴訟中對證據力的認定，實質上是對某一證據本身是否具有客觀性以及與待證事實是否具有關聯性的認定。鑒定結論的證據力是指司法鑒定結論對待證事實有無證明作用以及證明作用的大小強弱程度。對鑒定結論的證據力的認定，屬于對司法鑒定結論所進行的實質要件的認定。

要正確認識司法鑒定結論的證據力，必須首先正確認識鑒定結論的特性。鑒定結論是一種獨立的證據，這種證據是實物證據和言詞證據的擴展和延伸，是從其他證據中派生出來的證據，它不是以實物或事實本身的存在與否及其形式來證明案件事實，而是通過科學技術手段揭示其所蘊含的信息特征來證明其與案件事實的聯系。鑒定結論雖然具有書面形式，但是其實質是司法鑒定人就案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的判斷。因此，鑒定結論在證據學理論分類上屬于人證或言詞證據。而言詞證據則常常受陳述者主觀和客觀因素的影響，因此特別需要對影響其判斷可靠性的各種因素進行審查。

鑒定結論具有主客觀雙重性。因為司法鑒定是鑒定人運用專門知識和經驗對案件中有關專門性事實問題進行檢驗、鑒別和判斷的一種證明活動。鑒定過程中的主觀性必然帶來其結論的主觀性。但這并不意味著否定鑒定是對客觀事實的認定，否定鑒定結論的客觀性。因為鑒定所依據的科學原理是對客觀規律的正確反映，據以鑒定的材料是客觀的，而檢驗、實驗、觀察的對象也是客觀的。所以，盡管鑒定中鑒別和判斷是主觀活動，但這種主觀活動受制于客觀事實和客觀規律，當然具有客觀性。其次，鑒定結論有真實和失真的雙重性，這是因為（1）認識的相對性（包括認識能力的相對性和階段性，認識結果的相對性）。鑒定是一種回溯性證明活動，證明對象是已經發生過的具體事件，其特點是待證事實不可能用科學實驗通過“時間隧道”來證明，而只能通過檢驗、科學實驗以推論方式對待證事實加以“追溯式”再現，這就不可避免地要受到各種主客觀因素的影響，難以達到絕對性的認識和絕對性的客觀真實。（2）鑒定主體的局限性。具體表現在鑒定人主觀能力的限制。無論何種專家，都是基于對案件客觀事實的主觀認識來從事證明活動的，都必然受到其主觀能力如感受能力、記憶能力、理解能力、表述能力的局限，這都對鑒定的進行及其結論的形成有一定的影響，使得鑒定結論難以達到絕對性的客觀真實。（3）鑒定材料的局限性。作為鑒定根據的材料（如病歷、調查筆錄等）因提供者主觀因素的影響也可能帶有很大的不確定性，真實的材料可能無法進入鑒定程序，虛假的材料卻能在鑒定結論中被加以肯定（這種情況在法醫學鑒定中常有出現），如不能有效排除虛假材料，以此為基礎的鑒定結論與案件客觀事實之間的一致性顯然存在很大的疑問。（4）證明時空和資源的局限性。鑒定受期限和地域的限制，受到儀器設備、實驗條件等客觀因素的制約。鑒定據以的科學原理本身也是受時空制約的相對真理，具有時間階段性。這種客觀因素的制約也使得鑒定結論難以達到絕對的客觀真實。因此，鑒定結論不是“科學判決”。鑒定結論是鑒定人根據其專業知識、技能和經驗對案件中涉及的某些專門性問題在分析、鑒別后所作出的判斷性認識。在訴訟中，鑒定結論對于案件中的專門性問題所具有的證明力，是其他證據種類都不能替代的，有時往往對案件的最終結論起決定性的作用，據此有人認為鑒定結論是“科學的判決”。如果法官對鑒定結論不經實質性的審查、判斷而直接予以采信，無條件地作為定案的依據，將會因為種種原因而造成裁判上的失誤。作為專門性的科學技術鑒定，其作為待證事實的結論也是受一定條件和環境所制約的。任何鑒定結論的得出都有適用自己的條件和范圍，不能離開特定條件和范圍將一時一地的正確結論隨意夸大和移植。即使是最權威的鑒定人在采用最先進的設備和方法作出的鑒定，有時也難免由于主客觀條件的限制而造成失誤，因此，鑒定人不是“科學的法官”。鑒定結論的證據力并不當然優于其他證據。盡管鑒定結論常被作為審查、核實或鑒別其他證據的手段，如分辨、鑒別書證，物證和視聽資料等的真偽程度，以及證實、辨明當事人的陳述和證人證言的真實性和可靠性等，但不能認為鑒定結論在證據力上就當然優于其他證據，因為它僅僅是法定證據的一種形式，各種形式的證據盡管種類不同，但是它們都在運用的范圍內

發揮著不可替代的作用。

以上種種特征說明，司法鑒定結論具有特殊的客觀真實性，也包涵著失真的可能性。它既不是“證據之王”，也不是“科學的判決”。根據法律規定，鑒定結論只是一種形式的證據，認定案件事實是法官的職責，不是鑒定人的職責，所以采信與否應該由法官根據證據規則依自由心證去決定。在具體的案件中，法庭應當嚴格適用證據審查制度，用完善的證據規則來排除其可能的失真性。鑒定結論只有在被查證屬實后才能作為定案根據。

二、司法鑒定結論的質證

司法鑒定結論的質證是指在庭審過程中，由質證主體就法庭上所出示的的司法鑒定結論進行的公開的、直接的詢問、質疑和辯論，進而對司法鑒定結論的合法性、關聯性和真實性

予以確認或否認的一種訴訟活動。

（一）質證主體

質證主體是指在庭審過程中享有質證權利、承擔質證義務的人。在不同的訴訟程序中，質證主體略有差異。

《刑事訴訟法》第156條規定：公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。因而，在我國刑事訴訟中，質證主體是公訴人、訴訟當事人和辯

護人、訴訟代理人。

《民事訴訟法》第66條規定：證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。第125條規定：當事人經法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。最高人民法院《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第24條規定：“雙方當事人就爭議的事實所提供的書證、物證、視聽資料，應經對方辨認，相互質證。勘驗人鑒定人宣讀勘驗筆錄、鑒定結論后，由雙方當事人發表意見。第26條規定：經法庭許可，當事人及其訴訟代理人可以向勘驗人、鑒定人發問。因而，在我國民事訴訟中，質證主體是訴訟當事人（包括第三

人）和訴訟代理人。

最高人民法院《關于行證訴訟證據若干問題的規定》第39條第2款規定：經法庭準許，當事人及其代理人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發問。因而，在我國行政訴訟中，質證主體是訴訟當事人（包括第三人）及其代理人。

（二）司法鑒定結論質證的內容和對象

司法鑒定結論必須接受當事人的互相質證，這是一種正當的程序保障，鑒定人出庭接受當事人的詢問，解答鑒定過程中的相關技術性問題，是其法定義務。否則，鑒定結論的證明力不得產生，并不得作為裁判的基礎。質證的內容是指質證主體對證據進行質證時所涉及的范圍，即證據的客觀性、關聯性、合法性。質證的對象就是與待證事實相關聯的鑒定結論的證據能力與證據力。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第39條第1款規定：“當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證”。因此，當事人在質證時應當圍繞證據的客觀性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第59條規定：“對鑒定結論有疑問的，人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定。”第60條規定：“人民法院在開庭審理時，對省級人民政府指定的醫院作出的鑒定結論，經質證后，認為有疑問，不能作為定案根據的，可以另行聘請省級人民政府指定的其他醫院進行補充鑒定或者重新鑒定。”根據《民事訴訟法》第66條的規定，證據應當在法庭上出示并由當事人互相質證。因此，應經當事人質證的證據既應包括當事人提供的鑒定結論，也應包括人民法院委托鑒定的鑒定結論。這是因為，人民法院調查收集證據并不能導致本應由當事人負舉證責任變為由人民法院負舉證責任的情形發生，人民法院并不因其依職權查證而變成代當事人舉證，所以人民法院調查收集的證據，也不能必然成為認定案件事實的依據，也必須當庭出示，進行質證。

證據的合法性是指證據必須為法律所允許，可用于證明案件的待證事實。它包括兩方面，一是必須符合法律規定的程序，凡是不符合法定程序提供、收集的證據，均不屬于合法證據；二是某些事實必須符合法律所要求的特定形式，不具有這種特定形式的證據，亦不屬于合法證據。證據的關聯性，是指證據材料與需要證明的案件事實具有的內在的客觀聯系，對其有證明作用。證據的客觀性又稱證據的真實性，是指證據所反映的內容應當是真實的，客觀存在的。這種真實應當是法律上的客觀真實，決非一般意義上的客觀真實。質證的目的是確定證據是否可以作為定案的根據，因此，質證應包括兩方面的內容。一方面要審查證據是否具有證據能力。另一方面要審查證的證據的證明力。當事人針對證據的證明能力和證明力的大小進行質疑、說明與辯駁的過程，也是法官心證形成的過程。

1．對司法鑒定結論證據能力的質證

（1）審查鑒定主體是否合法。審查鑒定人是否具有鑒定人資格、是否有解決這些專門性問題所應具備的知識、技能和經驗；根據法律規定，對有關專門問題的鑒定，凡是法律規定由法定鑒定機構進行的，鑒定必須由相應的法定鑒定機構進行（如人民幣真偽鑒定須由中國人民銀行和中國人民銀行授權的國有獨資銀行的業務機構負責實施鑒定），其他鑒定機構無權鑒定。另外，對于一些特定的鑒定事項，國家明確規定只能由指定的鑒定機構從事鑒定活動，例如，對于某些藥品、農藥、毒品等物品，國家對其管理有嚴格和特殊的要求，因此，對涉及此類物品的鑒定時，應審查其鑒定主體是否是經特別授權的合法的鑒定機構和人員。

（2）審查鑒定結論的形式和內容是否符合法律的規定。如根據一些法律、法規的規定，進行某項鑒定活動，鑒定人必須達到一定人數，如若鑒定人未達到法定人數而作出的鑒定結

論是不具有證據能力的。

（3）審查鑒定程序是否合法。鑒定委托、受理、實施等程序是否符合法律規定。鑒定人是否具有我國訴訟法上所規定的法定回避情形。例如，鑒定人是否為本案的當事人或者當事人的近親屬，是否與本案有利害關系等。

2．對司法鑒定結論的證據力的質證

（1）審查檢材、樣本或與鑒定對象有關的其他鑒定資料是否真實、是否符合鑒定條件，即是否能夠作為有關鑒定結論的基礎。只有提供了充分、可靠的鑒定材料才能保障鑒定活動的正常開展。審查時應按順序先審查檢材的鑒定條件，而后審查樣本的鑒定條件。對檢材的審查，首先應審查檢材的發現、提取、處理、固定方法；檢材提取的部位是否準確；檢材在儲存、運送、傳輸過程中是否遭到損壞、污染，檢材有無變形、偽裝、損失；檢材的性狀、數量、質量是否符合檢驗要求；檢材是否反映了客體的特性等問題。審查樣本時應從樣本的來源是否真實可靠，數量是否充分，是否具備可對比條件等方面進行。

（2）審查鑒定人所使用的儀器設備是否經過國家有關部門的計量認證、是否先進、完善可靠，采取的方法和操作程序是否科學、規范、正確，其技術手段是否先進、有效和可靠，所使用的儀器設備靈敏度如何，其所獲結果的穩定性和準確性如何等。這些因素都關系到鑒定結論是否具有證據力以及證明力的大小、強弱。鑒定的步驟、方法不當，會導致鑒定結論不正確；同一檢材，采用靈敏度不同的儀器或不同的檢驗方法可能會得出不同的檢驗結論。

（3）審查鑒定人在鑒定過程中在檢驗、試驗的程序規范或者在檢驗方法上是否符合國家有關法定標準或行業標準的要求。這些標準包括：國務院制定的《醫療事故處理辦法》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛生部制定的《精神疾病司法鑒定暫行規定》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定的《人體輕傷鑒定標準（試

行）》、《人體重傷鑒定標準》等等。

（4）審查鑒定結論是否有科學根據，論據是否充分，推論是否合理，論據與結論之間

是否有矛盾。

（5）審查鑒定人是否受到外界的影響，即是否有徇私、受賄或者故意作虛假鑒定的情況。鑒定人主觀上所存在的不利因素將影響鑒定結論的真實性、可靠性。也就是說，即使鑒定人具備高超的專業知識和豐富的技能，鑒定條件優越，檢材充分、可靠，但是如果鑒定人受到外界這類因素的影響，則這種影響會對鑒定結論客觀性和真實性造成實質性的危害，因此，在這種情形下的鑒定結論應受到質疑或應失去其證明力。

（三）質證的作用

1、質證是實現證據訴訟功能的必然要求。在訴訟中，司法鑒定結論必須接受當事人的互相質證，這是一種正當的程序保障，鑒定人出庭接受當事人的發問，解答鑒定過程中的相關技術性問題，是其法定義務。質證主體對在法庭出示的司法鑒定結論都享有發表意見、進行詢問和予以質疑的權利。這些權利的本質是對其不利的證據依據法律和事實而享有的異議權，其目的在于實現證據的訴訟功能，影響或動搖法官對其證據力的認定和采信。

2、質證是訴訟當事人的權利，是實現司法公正的保障。訴訟權利是訴訟主體在正當程序中藉以維護其實體權益的保障，是體現訴訟程序的公正標志。這種程序保障是為保障審判的公正，而在程序上設置特定的程序要求和規范性的規則，使法官不能憑借自己的好惡或從某種利益觀念出發來對是非問題加以判斷，而是以某種特定化的、能夠反映客觀公正的準則

來解決糾紛。

3、質證是司法證明的基本環節，是實現司法證明目標的必經程序。質證作為當事人或其他訴訟主體舉證與法院認證中的關鍵環節，為法律所明確規定。因此，只有充分發揮庭審中對證據的質證功能，才能達到去偽存真，才能有利于法官依法公正地認定案件事實，作出

正確的判斷。

三、鑒定結論質證的現狀及成因

盡管三大訴訟法及相關的司法解釋都對鑒定人出庭以及詢問鑒定人作了規定，但是，由于法律只對此作了原則性規定，在司法實踐中，鑒定人極少出庭，據調查，當前鑒定人出庭率不到5％。由于司法鑒定結論是一種特殊的證據形式，即使鑒定人出庭，也因為當事人及其代理人或辯護人缺乏有關司法鑒定技術方面的專門知識而對鑒定結論的質詢僅停留于感性認識的層面，即僅停留在鑒定結論的合法性層面。對鑒定結論的關聯性和客觀性幾乎少有或無法質疑。盡管最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第61條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第48條規定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明”。由于沒有具體的實施細則，在實際層面，幾乎沒有可操作性。因此，目前對司法鑒定結論的質證往往流于形式，當事人的質證活動難以觸及鑒定結論的實質，司法鑒定鑒定結論很少有真正意義上的質證。

究其原因，主要為：

1、相關的法律仍不完善。我國三大訴訟法及相關的司法解釋對鑒定人出庭的有關問題只有原則性的規定，沒有明確的實施細則，沒有強制鑒定人出庭措施、鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度。在刑事訴訟中還沒有“專家輔助人”制度，在民事訴訟和行政訴訟中盡管有“專家輔助人”制度，但仍很不完善且可操作性差。

2、有關人員對司法鑒定結論質證的認識不足。目前，鑒定人、當事人、法官對鑒定結論質證和鑒定人出庭接受質詢的重要性認識都還不足，由于刑事訴訟中的鑒定結論多數是由司法機關的鑒定人作出的，因此，公訴人和審判人員事實上對鑒定結論給予了比其他證據更高的信任度，一般由公訴人在庭審時宣讀鑒定結論，并不要求鑒定人出庭。民事訴訟中鑒定的決定權和委托權都在法院，客觀上造成法院信賴自己所選鑒定人出具的鑒定結論，一般不會要求鑒定人出庭，對于當事人的質詢和異議通常也只要求鑒定人以書面形式答復。

3、當事人及其代理人或辯護人缺乏有關司法鑒定技術方面的專門知識，對司法鑒定結

論的質證只能流于形式。

四、完善鑒定結論質證制度的構想

（一）提高鑒定人、當事人、法官對鑒定結論質證和鑒定人出庭的重要性認識，強化有

關人員對鑒定結論的質證意識。

（二）進一步完善訴訟法和證據規則，建立完整的司法鑒定人出庭制度。對訴訟中鑒定人出庭問題，法律應增加強制性規范，明確規定鑒定人必須出庭接受質詢的情況以及不出庭接受質詢的法律后果。如對依法應當出庭而拒不出庭的鑒定人，法律應增加制裁措施和懲罰性規范，暫停或取消其執業資格等。應建立鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度，明確規定鑒定人因作證受到經濟損失有獲得補償和得到報酬的權利，確保鑒定人及其近親屬的人身

安全以及不受恐嚇和報復等。

（三）完善“專家輔助人”（技術顧問）制度，制定有關聘請“專家輔助人”的實施細則。在刑事訴訟中應引入“專家輔助人”制度，在民事訴訟和行政訴訟中應完善“專家輔助人”制度。應賦予刑事訴訟被告人聘請“專家輔助人”參與鑒定結論質證的權利，使審判能夠建立在更公正的基礎上。當事人聘請專家作為技術顧問是對鑒定人提交的鑒定結論進行質證的必要手段，缺少了這些專家，當事人的質證活動就難以觸及鑒定結論的實質，從而達不到質證的效果。

完善鑒定結論質證制度，能使鑒定結論質證有序、有效地運作，可以充分保護當事人訴訟法上的正當權利和實體法上的合法利益，可以使訴訟當事人明了司法鑒定結論形成的過程，使訴訟當事人雙方信任司法鑒定結論。這有助于法官對事實的準確認定和公正裁判，對消除多頭鑒定、重復鑒定、累訟、上訪等現象也具有積極作用。

第四篇：質證意見

質證意見

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定:建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。本案中的泵閥有限公司,將工程直接發包給不具備用工主體資格的自然人,應當依法承擔用工主體責任。

都是他們變電站的人有一個好像叫陸強的人

。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限”。

本案還涉及經濟補償的分段計算問題。《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條規定“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行”，按照該條規定，應以2008年1月1日為界分兩個階段計算李某的經濟補償年限。第一階段：自1998年1月起至2007年12月31日止，李某的經濟補償應參照原勞動部頒布的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》和《勞動部辦公廳關于對解除勞動合同經濟補償問題的復函》的相關規定計算，即工作每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。該階段應支付李某10個月工資的經濟補償；第二階段：自2008年1月1日至2008年10月9日勞動合同解除，李某的經濟補償應按《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條支付，即每滿一年支付一個月工資的標準，六個月以上不滿一年的按一年計算，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，按職工月平均工資三倍的數額支付。因此，本案中勞動爭議仲裁委員會裁決的李某應得的經濟補償數額為：22000元×10個月＋3322.25元×3倍×1個月＝229966.75元。

第五篇：質證意見范本

所謂質證，是指當事人、訴訟代理人及第三人在法庭的主持下，對當事人及第三人提出的證據就其真實性、合法性、關聯性以及證明力的有無、大小予以說明和質辯的活動或過程。質證的主體，是指在質證過程對證據予以說明、質辯的主體。質證的主體范圍包括當事人、訴訟代理人和第三人。法院是證據認定的主體，不是質證的主體。在法庭審理中，質證按照以下程序進行：(1)原告出示證據，被告、第三人與原告進行質證；(2)被告出示證據，原告、第三人與被告進行質證；(3)第三人出示證據，原告、被告與第三人進行質證。

對原告證據的質證意見（被告提交）

證據一 注冊申請受理通知書

真實性：無異議。質證意見：

1、被告在簽訂合同前向原告出示的就是注冊申請受理通知書，原告是知道該商標是正在申請注冊之中的；

2、原告以及被告的相關材料上都明確標注“TM”標識；

3、商標等信息是公開的并可以查詢的，原告作為一個商事主體是應該知道該商標的注冊狀況的。

4、商標申請人把商標授權公司并同意公司轉授權第三人使用，法律行政法規并不禁止，且商標的申請時間與公司成立時間沒有必然的聯系。

證據二 網頁宣傳復制光盤

真實性：無法核實其真實性。質證意見：該證據不符合法定證據形式，光盤的來源及其內容的客觀性無法查證，不能實現其證明目的。

證據三 xxx報

真實性：有異議；質證意見：即使是真實的，也不能實現其證明目的。因為：

1、原告提交的XXXX報第三版和四版中縫的有原告加盟店“xx省xx市連鎖加盟店”字樣，足以說明是在雙方簽訂合同后印制的。

2、原被告的“xxx加盟合同”于2007年9月3日簽訂，被告公司首批xxx報系于2007年10月20日首次送印；

3、該證據顯著標注“TM”標識，證明被告在合同簽訂前已向原告告知其商標的權利狀態，原告對此明知且認可。且原告自己的門頭招牌和印刷的報紙（xx案中提交的報紙是xxx印制的）上顯著標注“TM”標識。

證據四 xx手冊

真實性：有異議；質證意見：

1、原被告的“xxx加盟合同”于2007年9月3日簽訂，被告公司首批xx手冊系于2007年10月20日首次送印。因此，原告所稱被告在與其簽訂合同前虛假宣傳與事實不符；

2、該手冊中顯著標注“TM”標識，證明原告知到商標的權利狀態，原告是明知且認可的。

3、該手冊最后一頁內側印有原告的店名，足以證明是簽訂合同之后印制的。

證據五 河南xxxxxxx網頁光盤

真實性：不予認可；質證意見：

1、該證據不符合法定證據形式，光盤的來源及其內容的客觀性無法查證，不予認可；

2、事實上第5xx8977號商標在申請過程中，并未注冊完成，而原告在法庭虛假陳述為注冊商標；

3、被告的4xx4618號商標與第5xx8977號商標并不相同或近似；且第5xx8977號商標申請日期為2006年6月1日，而被告的4xx4618號商標于2005年9月2日申請，根據《商標法》第二十九條規定的申請在先原則，第5xx8977號商標注冊申請的提出并不當然影響被告第4xx4618號商標申請注冊；

4、國家工商總局商標局是商標注冊的唯一有權審批機關，其他任何個人或部門所作認定均無法律效力。

證據六 被告公司營業執照

真實性：無異議；質證意見：

1、被告營業執照的核準營業范圍中包括兒童視力服務技術開發、轉讓、咨詢服務，被告本身并不從事需要行政許可的行為，而只是為直營店、加盟店提供視力保健咨詢和技術培訓服務等，因此，被告從事此類經營行為符合法律規定；

2、營業執照中所載的經營范圍是對經營種類的限制，而非經營模式。授權加盟連鎖作為經營模式，無須經過工商行政主管部門的行政許可，且被告在工商注冊時并沒有要求前置審批；

3、兒童視力服務技術開發只是培訓、咨詢服務等，無須取得衛生行政主管部門的行政許可。就好像是酒店咨詢公司一樣，酒店咨詢公司本身并不經營酒店，只是為各酒店提供咨詢技術培訓，因此不需要衛生許可證。但實際從事餐飲或酒店經營者就需要衛生許可證等行政許可。

4、被告公司的注冊資金與被告現在賬目上有無資金沒有必然聯系，因為公司的注冊資金是公司成立時的出資資金，而公司成立的目的是為了經營，公司的資金狀態只能反映公司的經營狀況，而不能說明具有欺詐的事實。

證據七 工商、衛生行政管理部門的答復錄像光盤

真實性：有異議。質證意見：

1、該光盤錄制未經相關部門接待人員同意，屬于原告偷拍錄制，其證據來源不合法；

2、該證據不符合法定證據形式、其內容的客觀性及與本案的關聯性無法查證；

3、根據《證據規則》第五十五條規定，證人應當出庭作證，接受當事人的質詢；第六十九條第（五）項規定，無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的證據。本案中，由于證人沒有出庭作證，對該證據的真實性不予認可；

4、不能證明該答復錄像中所涉及的人員能代表工商、衛生行政管理部門作出的正式行政決定，也不能證明被告的咨詢等服務行為就需要行政許可。因為被告本身并不從事診斷治療行為，而只是加盟店為視力保健咨詢和技術培訓服務。

證據八 授權書

真實性：無異議；質證意見：

1、被告公司在法定核準經營范圍內開展經營活動，其采取的經營模式為連鎖經營。其經營行為及形式均合法；

2、被告嚴格按照合同約定履行了自身義務。

3、沒有任何法律法規禁止該授權書的簽發。

證據九 加盟費收據、加盟合同

真實性：無異議；質證意見：證明被告與XXX及XXX之間存在合法有效的合同關系，且被告已全面履行加盟合同規定的義務。

證據十 房屋租賃房屋損失

1、房屋租賃合同、真實性：有異議，不排除原告為了訴訟的目的臨時找人制作的。質證意見：（1）《租賃合同》系出租人與xxx、xxx簽訂的，承租人xxx不是本案原告，與本案沒有關聯性；（2）房屋租賃合同不能證明房屋的真實存在及承租人是否基于該合同實際履行給付租金;（3）《租賃合同》未載明租賃房屋用途，不能證明該房屋系為經營被告授權服務而租賃的；（4）《租賃合同》載明租期為2007年11月9日至2009年11月9日，租金總額為人民幣35000元。《房屋租賃合同》生效、履行才4個月，原告向被告主張高額的損失賠償與事實明顯不符;

2、租金收據

真實性：有異議。質證意見：只是一個手寫收據，不排除原告為了訴訟的目的臨時找人制作的。且該收據無法證明租金系為經營被告授權服務而支付的。

3、房產證復印件

真實性：無法核實其真實性。質證意見：該證據不符合證據的形式，不排除原告為了訴訟的目的自己制作的。且該證據與本案不具有關聯性。即使該證據是真實的，該房產證無法證明該處房屋系為經營被告授權服務而租賃的。

4、錄像光盤

真實性：不予認可。質證意見：關聯性不予認可。

1、錄像無法證明所涉房產系為經營被告授權服務而租賃的，并且該房屋是否系租賃合同中項下所涉房屋亦無從查證。

2、該光盤的內容顯示原告的門頭廣告上明確標注““TM”標識，足以說明原告是知道并應當知道該商標不是注冊商標，至于原告代理人在庭審中所稱原告欠缺法律知識并不知道“TM”標識不是注冊商標，那只是原告個人的認識問題，但不能否認客觀事實。

證據十一 裝修損失（包括裝修施工合同及裝修費用票據）

真實性：不予認可，不排除是原告為了訴訟的目的臨時制作的。質證意見：

1、裝修工程施工合同中，承包方名稱和地址前后不符，最后蓋章的是xxx廣告公司。

2、該合同不能證明原告已基于該合同向施工方實際給付費用，原告的證明目的不能實現；且收據不能證明所載費用系為裝修原告經營場地而付。

3、原告向法庭提交的裝修合同明顯不完整（缺頁），更加不能排除該合同是原告為了訴訟的目的而制作的。

證據十二 其他損失

1、取暖費用收據

真實性：不予認可；質證意見：關聯性不予認可。該收據載明的費用繳納人為“戴麗萍”，非本案原告；且收據上未載明房屋具體信息，不能證明該筆費用系為租賃協議所述標的物支付。

2、門頭廣告牌費用

真實性：不予認可；質證意見：關聯性不予認可。該收據于2007年10月20日開具，但本案原告稱是于2007年11月9日方租賃房屋。在經營場地未確定、房屋具體條件未明的情況下，原告即已定作展板和廣告牌，不能證明該筆費用的支出與經營被告授權服務有關。

3、印刷費用

真實性：不予以認可；質證意見：

1、與本案沒有關聯性。

2、該收據的開具單位均系邢臺市的印刷服務機構，而原告的經營區域在山西省內，該證據不能證明視力表、愛眼手冊等材料系為原告加盟被告特許經營體系在山西開展經營而印制。

4、差旅費票據

真實性：無異議；質證意見：

1、該證據中的車票相當一部分是其他地方到xxxxx的，不排除是第三人購置并乘坐的車票；

2、該證據也不能證明原告是為了太原店鋪的經營而產生的費用；

3、該證據也不是為了經營的應當指出費用，不排除原告是去太原走親戚而產生的費用。況且，把差旅費作為損失無事實及法律依據。

證據十三 行政處罰書

真實性：由于沒有原件印證，其復印件的真實性無法核實；質證意見：即使是真實的，也不能實現原告的證明目的。因為：

1、行政處罰并不必然影響合同的效力以及實際履行，因為即使該行政處罰成立，也只是對廣告宣傳等事實的處罰，而廣告宣傳只是邀約邀請，而不是邀約，而至于該證據中涉及的其他事實，也不是雙方合同中約定的事實，也就是說與本案沒有關聯性；

2、行政處罰2008年10月20日作出的，也就是在是雙方合同履行一年后作出的，即便構成虛假宣傳也不足以導致原告作出錯誤的意思表示，簽訂合同時原告是知道是受理商標的；

3、即使該虛假宣傳是成立的，也不足以導致合同欺詐的成立，因為廣告欺詐不等于合同欺詐，況且是不是注冊商標并不是原告訂立合同的核心意思表示；

4、行政處罰是行政法律關系，合同糾紛是民事法律關系，行政法律關系并不必然民事法律關系的效力及實際履行。如某公司超出經營范圍與他人簽訂出售服裝的合同，工商行政機關以其超出經營范圍對其進行處罰，但該處罰并不影響該公司與第三人的合同效力及實際履行。

證據十四 網上打印的廣告宣傳、聲明等打印件

真實性：不予認可質證意見：該證據原告并沒有在舉證期內提交，也不符合法律關于新證據的規定，況且也只是打印件，不排除是原告自己制作的。

質證人北京市奕明律師事務所

楊 帆 律師

二00九年三月五日