第一篇：讀《美國憲政歷程》有感[范文模版]

讀《美國憲政歷程》有感

在毛澤東思想和中國特色社會主義理論體系概論課上，老師推薦了不少的相關書籍，利用國慶長假的時間，對其中的一本書進行了閱讀，即《美國的憲政歷程》。對美國的法律、法規，與法制體系的形成和發展不得不呈現發自內心的感嘆。

眾所周知，大陸法系和英美法系是世界上最重要的兩大法系，英美法系相對于我國采用的大陸法系“成文法”的一個重要特征就是“判例法”。《美國憲政歷程》是一本寫給中國普通讀者的英美法系法律專業書，讓我接觸到與我國迥異的另一種法律體系。這本書的主體部分由三篇精彩的憲法論文與25個司法大案組成。引人深思的法理分析，令人回味無窮；一波三折，跌宕起伏的案情，讓人讀起來欲罷不能。25個判例故事所揭示的，是一以貫之而又不斷發展的一種精神。美國人所謂的“法治精神”同我們常說的“依法而治”雖只有一個介詞之差，但區別卻非同小可，“法治精神”的主語是法，憲法是至高無上，毫不妥協的，任何人都不能凌駕于法律之上。雖然美國歷史也充滿了腐敗、剝削、壓榨、壟斷、童工、奴隸制、種族歧視，但法治精神造就的一個良好的可伸縮的制度框架加上歷代法律精英的努力，最終引領和促進了美國的社會進步。

《美國憲政歷程》由三位非法學專業人士所著。主筆者任東來博士系歷史學家，陳偉系在美國工作的一位數據庫高級技術主管，白雪峰是位歷史學博士。搬出作者的“出身”是為了說明，三位“非法”作者所著并非像傳統的法學家著作那般因循于法律思維，就法律談法律。而是用生動的筆觸，翔實的史料，將二十五個司法大案背后所村子的社會境況、各種利益的博弈盡相展現出來，以政治的、歷史的、多維度的方向描述法治在美國社會的各個方面從生根到開花的歷程。

聯邦最高法院的二十五個故事所揭示的，是一以貫之而不斷發展的一種觀念，一種精神。美國憲政的酸甜苦辣盡在其中，讓讀者去細細品味。正如作者所企望的那樣“此書能溶學術著作的準確性和通俗讀物的可讀性于一體”。

《美利堅合眾國憲法》只有短短七條，且歷經二百年之滄桑，各種政治力量、團體利益間的博弈爭斗，卻也只通過了二十七條修正案。正是在這一極其簡單的憲法，卻讓美國成為當今世界民主、法治的典范，而反觀當下之中國，雖

1制定了一百三十多條的“鴻篇巨制”般的憲法，卻無不辛酸地被嘲諷為“有憲法無憲政”，憲政的理想，何其遠忽？

由此，不得不讓人生發出更大的疑問：美國憲法究竟有何特質，是一個國家如此良好地運行？

“三權分立”為法國著名啟蒙思想家孟德斯鳩所創，其淵源則可溯至于洛克的“分權”學說。在《論法的精神》中，孟德斯鳩指出：“如果司法權不與立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果將司法權與立法權合而為一，則將對公民施行專斷的權利，因為法官就是立法者，如果將司法權與行政權合而為一，法官便具有壓迫者的力量。”概言之，三權分立即立法、司法、行政三種權力相互分離，而且要相互制約。

這一偉大的學說在1789年的制憲會議中被寫入了憲法，其制度構建十分精妙：國會有權彈劾總統;總統有權批準國會所通過的議案;最高法院的法官上任須由總統任命，經參議院批準。但最高法院用以制約國會、總統的具體措施又是什么呢？

事實上，憲法雖然規定了三權分立與制衡的格局，但卻并未明文賦予其一錘定音的最終權威，并未賦予其向最高行政當局和國家立法機構指手畫腳、發號施令的具體權利。因此，誠如制憲先賢漢密爾頓所評論的那般: “司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會力量與財富，不能采取任何主動行動，是分立的三權種最弱的一個。”

但這一事實卻在馬歇爾，這位被稱為“最能干的大法官”入住最高法院后所逐漸改變，緣由就是被奉為憲政史上經典判例的馬伯里訴麥迪遜案，使最高法院獲得了制衡立法權、行政權的利器——司法審查制度。

但需要說明的，最高法院這一至高無上的權利不是憲法賦予的，卻是最高法院通過判決主動為自己賦予的。這一頗具司法能動主義色彩的行為至今在某些方面也被人質疑當事人之一，理應回避，但他卻

當時的總統杰斐遜聞聽此案結果，不禁大為光火，他不曾料想到最高法院會如此強硬，他認為：“憲法欲使政府各協作部門之間相互制衡。但是，如果授權法官決定法律是否違反憲法，使法官不僅在司法部門的地盤自行其是，而且還在立法和執政部門的行動范圍獨斷專行，那將使司法部門成為一個專制暴虐的機

構。”雖然此刻帶有政黨之爭的雙方看起來劍拔弩張，但政治的奧秘在于妥協，雙方均表現出大局為重和超越黨派分歧的精神，司法審查制度也就由此確立，恩澤綿遠。

由此看來，憲政的實施決非一蹴而就，憲政就是“活的憲法”，它不是對憲法的固執遵守，刻板解釋。美國憲法條文極其簡單，但正因為它的簡單卻賦予它一種張力，憲政建設者就擁有足夠大的空間用一個個的經典判例來充實、鮮活美國憲法。正如詹姆斯·加菲爾德評價道：“馬歇爾找出憲法文件，使它成為一種權力；他找到一幅骨架，賦予它血和肉。”

說到美國的“憲政之友”，還有一股力量是不得不提的，那就是在美國社會中被稱為獨立于總統、國會和最高法院之外的“第四權”，被譽為“無冕之王”的新聞媒體。

由于有美國憲法第一條修正案的保駕護航，它不僅不是政府的喉舌，反而是監督政府的重要力量。可是由于種種主客觀因素的局限，新聞媒體對政府的輿論監督不可能做到百分之百準確無誤。這樣，新聞媒體報道一旦有誤，常常會引發涉及巨額罰款的誹謗大案。1964年《紐約時報》公司訴薩利文一案，就是因政府官員控告《紐約時報》而引發的一個重大訴訟案。

案件的原委大概就是《紐約時報》于1960年3月29日，時值南方黑人民權運動風起云涌之時，刊登了題為《請傾聽他們的吶喊》的政治宣傳廣告，猛烈地抨擊了南方各級政府鎮壓民權示威的行徑。薩利文作為南方一地方政府的警方首腦，自感其名譽被損，憤而起訴。

此案的關鍵即在于輿論自由與公民權利的價值選擇。最高法院最終以9票對0票一致否決了地方法院的判決，即判定《紐約時報》勝訴。他們認為：“美國上下普遍認同的一項原則是，對于公眾事務的辯論，語調尖刻，有時甚至令人不愉快的尖銳抨擊。”他們指出，“本案涉及的政治廣告，就是對當今一個重大的公共問題表示不滿和抗議，它顯然有權得到憲法保護。”

這一判決向人們昭示著憲法修正案第一條所規定的言論自由神圣不可侵犯。政府官員一挨罵動輒就以誹謗的名義予以起訴，進行打壓，那么新聞媒體輿論尖兵，監督喉舌的作用何在？“第四種權利”對于政府的監督、限制豈不消失殆盡？

《紐約時報》案是一項具有劃時代意義的重要判決，它實際上是為新聞媒體

批評政府官員的各類新聞報道打開綠燈，為新聞媒體“敢把總統拉下馬”式的新聞調查和報道自由提供了前所未有的法律保障。越戰期間，哥倫比亞廣播公司電視新聞主播沃爾特對約翰遜總統越戰政策的無情抨擊和譴責，是美國國內反戰運動日益高漲和約翰遜總統被迫放棄總統連任機會的一個重要原因。約翰遜總統悲哀地承認，即使參加競選，他也不會有任何機會取勝，因為“如果我已經失去沃爾特，意味著我已經失去了普通美國民眾的支持”。1972年至1974年，《華盛頓郵報》記者卡爾·伯恩斯坦和鮑勃·伍德沃德對水門丑聞的調查和揭露，在美國國內引起軒然大波，最終導致尼克松總統的辭職。

可以說正是新聞媒體的這一特殊力量的存在，使美國的政治力量不再是三權分立的簡單態勢。北大賀衛方教授認為：“一國確立了憲政體制的主要標志是國家權力是否受到來自國民的有效制約以及是否存在真正的分權。”從這個意義上講，新聞媒體算是為美國的憲政建設填上了生動的注腳。

可以說，美國憲法從一開始，就是一部旨在限制政府權力與行為的憲法。既然政府是“必要之惡”，那就把利維坦關在籠子里，以免傷人。具體方法則是在政府部門之間橫向平衡，中央與各州之間縱向平衡，并且以憲法形式保護公民個人的權利與自由。既不能寄望于英明的領導者，也不能依賴人性的善良，一切都得遵從憲法所體現和宣揚的契約精神與程序正義。這便是美國國父們的初衷。

第二篇：《美國憲政歷程讀后感》

讀《美國憲政歷程》看法治的信仰

“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權威,我們只是因為終極權威而沒有錯誤。”

-----杰克遜 Robert H.Jackson 大法官

兩百多年來，美國人已習慣將重大爭議交給最高法院處理。盡管大法官們的表現并非總令人滿意，但他們憲法守護者的地位和最終裁判者角色，卻從未遭遇質疑。而且，經歷過2000年“布什訴戈爾案”，人民已經接受由大法官們“選”出的總統，或許已默認了非民主的權威，即法治的威嚴。

不過，美國畢竟是立法、行政、司法三權平等、分立的政體，最高法院既沒有“錢袋子”，也不掌握“槍桿子”，又不是人民群眾用選票確定的人選，憑什么享有對一切重大爭議糾紛說了算的權力？而且，如果總統、國會，甚至廣大民眾不打算服從判決，又會出現什么樣的后果？最高法院如何一步步爭取到廣大人民的信任和支持呢？2010年，現任大法官斯蒂芬〃布雷耶出版了《法官能為民主做什么》一書，開篇就拋出了這些疑問。

其實，上述問題的答案完全可以在《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》一書中找到。該書由任東來教授及其研究團隊編撰。此前，國內公共閱讀領域，除了賀衛方、劉星、梁治平等法學學者發表在大小報刊上的文章，幾乎還沒有系統介紹美國憲政歷程與最高法院制度的著作。而這本書用一系列判例證明，美國人民對最高法院的判決的接受，也經歷了一個漫長的過程。如今，老百姓哪怕內心極不認同，也能遵循最高法院的憲法解釋。用布雷耶大法官的話說：“尊重最高法院的判決，已經和日常呼吸一樣，成為美國人的習慣和常態。”

令人深感敬佩的是，《美國憲政歷程》一書的作者，雖然多是歷史學、政治學學者，但解讀法學與法律問題，邏輯清晰，資料翔實，將美國歷史上最有影響力的25個大案記敘得生動、有趣，讀來毫無晦澀、枯燥之感。書中大量資料都來自原版專著、傳記或新聞報道，即使今天來看，這些材料仍非常新穎，足以傲視國內同類題材的其他著作。這或許也是這本書能暢銷至今、并不斷再版的主要原因。

此書以時間為線，擷取最高法院歷史上若干重要節點，回顧了法院在不同時期化解困境或危機的過程。1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，最高法院判定，在這個新生的國家里，憲法和法律的含義，必須由法院說了算；1857年的“斯科特訴桑福德案”，大法官們的選擇，間接導致南北戰爭的發生；1954年的“布朗訴教育委員會案”，最高法院敢為天下先，吹響了結束種族隔離制度的號角；1974年的“美國訴尼克松案”之后，尼克松不得不黯然下臺；2000年的“布什

訴戈爾案”，則是最高法院將小布什送進了白宮。

從25個判例可以看出，兩百多年來，大法官們不斷通過判例完善著美國的法律，界定著公民的憲法權利。他們有時也會犯錯，甚至落后于時代發展，但總體來看，正是基于他們的努力，多數人才沒有機會通過立法侵害少數人利益，重大憲政危機才得以避免。最高法院或許并非民意的引領者，但它已用自身作為，贏得了美國人民的信任。正如2009年退休的戴維〃蘇特大法官所言：“無論最高法院如何判決，絕大多數人都會接受判決結果。這種信任，建立在過去幾百位大法官孜孜努力的基礎之上。

事實上，我們因為承繼了前人的信譽、正直與良知才受到信賴。沒有人民的信任，最高法院就沒有權威。法治的信仰需從個人做起，而個人又需從尊重法律及司法做起。

第三篇：【讀書總結】《美國憲政歷程》讀書心得

《美國憲政歷程》讀書心得

寒假期間閑來無事，拿起桌子上的《美國憲政歷程》，開始時只是單純的消磨時間，可是但我讀了幾頁后，就被深深地吸引了。這本書用25個生動形象的案例講述了美國的法律精神。

大陸法系和英美法系是世界上最重要的兩大法系，英美法系相對于我國采用的大陸法系“成文法”的一個重要特征就是“判例法”。《美國憲政歷程》是一本寫給中國普通讀者的英美法系法律專業書，讓我接觸到與我國迥異的另一種法律體系。這本書的主體部分由三篇精彩的憲法論文與25個司法大案組成。引人深思的法理分析，令人回味無窮；一波三折，跌宕起伏的案情，讓人讀起來欲罷不能。25個判例故事所揭示的，是一以貫之而又不斷發展的一種精神。美國人所謂的“法治精神”(rule of law)同我們常說的“依法而治”（rule by law）雖只有一個介詞之差，但區別卻非同小可，“法治精神”的主語是法，憲法是至高無上，毫不妥協的，任何人都不能凌駕于法律之上。雖然美國歷史也充滿了腐敗、剝削、壓榨、壟斷、童工、奴隸制、種族歧視，但法治精神造就的一個良好的可伸縮的制度框架加上歷代法律精英的努力，最終引領和促進了美國的社會進步。

如果不讀這本書，我不會相信世界上有一個國家允許自己的人民焚燒國旗，正如“得克薩斯州訴約翰遜案(1989年)”一節描述的一樣，最高法院認為約翰遜焚燒國旗的褻瀆是一種“表達行為”，因為它旨在“傳達一種特定的信息”，是受美國憲法第1修正案保護的“表達自由”，甚至連保護國旗這一最為美國人珍視的行為，也必須

服從言論自由這一原則不能有所例外。隨著最高法院的一紙判決，全美48個州和哥倫比亞特區有關保護國旗的法律全部因違憲而無效，從而產生了一句著名的結案陳詞：“星條旗保護焚燒她的人”。判決引起的軒然大波不言而喻，然而這個案例讓人更加感到有趣的是，民意調查顯示被調查者有86%支持修憲護旗，如果用簡單的全民公決來決定是否修憲護旗，護旗派必將大獲全勝。然而最高法院的判決只能通過憲法修正案的辦法來推翻。要通過一項憲法修正案首先需要國會兩院以三分之二多數通過，并在規定的時間內由四分之三州議會批準，這種事情美國歷史上只發生過4次。在美國公民護旗同盟的推動下，48個州的議會通過保護國旗的修正案，但在此后若干年里始終無法在國會通過，其中1995年參議院的投票結果是63比36，離三分之二多數僅3票之差。美國憲政的巧妙之處就在于此，它不僅在制度上保證民主的權威，同樣也限制多數的專斷，保護少數的權益。由制憲先賢精心設計的美國憲政體制不僅旨在防止個人的獨裁，而且也要以精英政治阻止多數的暴政。這一制度設計的最大特點不是它的民主，而是它的法治，它以非常明確的語言極為具體地規定了重大政治問題上的法律程序。

在閱讀完所有案例后我了解到中美法律系統的諸多差異。在美國憲政中，最高法院最重要的責任是裁決涉及憲法解釋問題的案件，判定某項法律或政府行動是否違憲。我國高法立案庭所擁有的立案權，在英美法系中則是大法官們最重要的作用之一，因此一些大法官個人意志也可左右美國高法的審判傾向，比如20世紀初大法官頻繁受理有關契約自由和產權的案子來保護自由放任的資本主義，而

1950到60年代的沃倫法院則對刑事被告的權利情有獨鐘，推動舉國上下對公眾自由和公民權利的保護。而我國的最高人民法院的主要職責是監督管理全國法院的司法行政工作，并審理全國法院未終審的各類案件。這種區別凸顯了我國法律在實踐中的困境,影響審判的諸多外來因素導致結果的不確定性,甚至一些法律法規的自相矛盾長期得不到解決,因此高法更偏重以行政管理的方式維持法律系統的運轉,在提高公信力方面則乏善可陳。漢密爾頓曾經說過：“人民對于寫在羊皮紙上的文字的力量給予了一種信任，認為它能夠促使政府步入正軌，如果要給這種信任起名字的話，它就叫做憲政。” 憲

政在中文中是“民主政治”的意思，在英文中卻意指根據判例，司法解釋，憲法實踐所逐漸形成的法律體系，從粗細不同的定義中，我們能體會到中美兩國在觀念上的巨大差異，正是這種差異才使這本書讀來頗具趣味。

第四篇：美國憲政制度

憲政制度，是一個國家民主法制進程的重要保證。所謂憲政，是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權為目的政治形態或政治過程，這是憲政一詞的法理解釋。作為世界上最早開始憲政制度的國家，美國的憲政無疑是各國之中發展最為完善的。因此，對它的了解很有必要，因為它能夠對我國憲政的發展起到很好的借鑒作用。聯邦制、三權分立和制衡是美國憲政制度的基本特征，也是它的保證。自產生之日起，美國通過傳統的繼承,對新思想的吸納,對自身經驗的總結，迄今已形成了比較完善的憲政制度。這是美國獲得長治久安、國力突飛猛進的制度保障。

聯邦制。聯邦制的國家結構形式是美國憲政制度的一大特征。在這個國家成立之初，它的先人就為組建一個什么樣的國家而進行了探討，最終他們選擇了聯邦制來治理這個國家，事實證明他們的選擇是正確的，在一個幅員遼闊的國家實施聯邦制，給州政府以充分的自主權，這有利于各州根據自身的情況，來因地制宜的進行管理，從而確保國家的穩定和發展。在聯邦制體制下，中央政府和州政府都可以對同一地區及其人口行使權力。中央政府的法律適用于任何生活在美國境內的人，但五十個州的各州法律只適用于該州居民。依據憲法，國會無權廢除任何一個州，也沒有任何一個州可以僭越只有國家政府才可以行使的權力。事實上，在美國所實行的聯邦制下，美國憲法是國家政府和州政府的權威所在。反過來，憲法也反映了美國人民的意愿，而人民的意愿是民主政體中的最高權力所在。在權力的劃分上，中央政府對對外事務擁有完全的主權，但在對內事務上，州政府卻擁有很大程度的獨立權。具體來說，美國聯邦政府和州政府的權限劃分如下。聯邦政府的權力包括：按統一標準，在全國征收各種稅收；規定美國的對內對外貿易；鑄造貨幣，規定國幣與外幣的兌換價格；統一全國的度量衡；宣戰和頒布捕獲敵船許可狀；管理和指揮軍隊；代表美國締結對外條約等。州政府的權力又：根據本州公共事務需要，在本州轄區內征收各種賦稅；管理本州的工商貿易；興辦本州的社會福利事業；管理和促進本州的教育事業；協調和開展與其他各州的各種交流等。總之，聯邦政府行使的是憲法授予的、列舉出來的權力，而州行使得是“保留權力”。在聯邦政府和州政府之間，既然涉及到分權，就有可能產生矛盾和沖突。于是美國的立國之父們又采取了一些措施來避免這種情況的發生。他們使美國《憲法》具有高于州憲法的地位，并得以通過聯邦法庭貫徹之。《憲法》中的一個條款規定，如果國家政府行使的憲法權力與州政府的合法行動發生沖突，那么國家的權力至上。這樣就很好的規范了中央和地方的關系。

三權分立和制衡。這是美國憲政制度最鮮明的一大特色。美國憲法明確規定：立法、行政、司法三權分立，相互制衡。具體來說，就是國會行使立法權，總統行使行政權，聯邦法院行使司法權，三個部門彼此獨立，各自擁有憲法賦予的權力，對憲法負責。國會是立法機構，由參、眾兩院組成。參議員由各個州直接選舉產生，每州二人，共100人；眾議員按人數分配席位，每三萬人分配一個席位，每州最少一個席位（如阿拉斯加），共435個議席。國會擁有的權限有：立法權、財政控制權和監督政府權、決選總統和副總統的權力、任命批準權、國際條約的批準權、財政法案的首批權等。總統是國家的最高元首，由選舉產生，每屆任期四年，最多任期不得超過兩屆。作為最高行政長官的總統，擁有國家元首的職權、政府首腦權和行政立法權。具體包括：

1、軍事權。美國總統為三軍總司令，掌握國家各大兵種的最高指揮權。總統有權任命國防部下設的三軍部長、任命高級 軍官和將領。

2、榮典權。美國總統作為國家元首有權在特定場合接受元首級別的禮遇。

3、外交權。總統有外交決策權，代表合眾國進行國際談判并締結國際條約（條約須參院2/3通過），或者繞過國會同外國締結政府協定，并有權任命駐外國和國際組織的使節如大使、公使等。

4、赦免權。赦免權是美國總統的一項重要的專有權限，不受任何機構的干涉和限制。赦免權適用于在美國一切法院的判決中被宣告有罪的人。

5、政府各部部長和各獨立機構的最高長官有任命權、命令權和領導監督權。

6、提出立法倡議權。司法權由各級法院獨立行使。聯邦法院系統從下到上分為聯邦地區法院、聯邦上訴法院和聯邦最高法院。聯邦法院系統的各級法官均由總統任命、經參議院2/3多數通過。州法院系統從下到上也分為三級，分別為州下級法院、州上訴法院和州最高法院。州法院系統受州高度自治的影響，與聯邦法院系統相互獨立，沒有任何管轄關系。它們按著司法獨立、政治中立、遵循先例原則獨立地行使著自己的職權。三權之間還有一個很重要的內容，那就是權力的互相制衡。立法權屬于國會，但總統有權否定國會的立法，國會又有權以兩院三分之二的多數票推翻總統的否決，最高法院擁有司法審查權，可宣布聯邦法律和條例為違反憲法而無效。行政權屬于總統，但總統的行政權力也受到來自國會和法院的制約。國會掌握財政權，總統提出的財政預算，要由國會批準。國會不批準，不撥款，總統及其行政機構便不能開支款項。總統有權任命高級行政官員，但要經參議院批準。總統有權同外國締結條約，但要參議院三分之二多數批準。國會還有權對總統提出彈劾。司法審查權既是對國會的制約，也是對總統的制約，因為國會要通過的法律，很多是來自于總統的提案。當然，聯邦法院也受到總統和國會的制約。首先，法官要由總統任命，國會參議院批準。其次，國會有權對法官提出彈劾。

在聯邦制和三權分立和制衡這一基本框架下，美國的憲政制度得以建立。在兩百多年的歷史中，這一框架又保證了美國憲政的發展和完善。說到底，我覺得美國憲政制度所體現的就是“分權”原則。聯邦制是中央和地方分權關系的保證，三權分立又使立法、行政、司法三機構得以分開，使它們各自的權力得以明確。它的“分”并不是毫無根據的分，而是建立在歷史和現實需要基礎上的“分”，在“分”的同時又注意互相之間的制衡，從而有效地遏止了專權和腐敗的產生。憲政制度，是一個好的體制。從美國的憲政發展史中，我們看到了世界憲政發展的趨勢。

第五篇：美國憲政歷程-影響美國的25個司法大案

前言

美國聯邦最高法院略論

2000年美國總統大選難產，共和黨候選人布什和民主黨候選人戈爾的政治前途竟然系于佛羅里達州的區區幾百張選票！為此，雙方打得不可開交，還好不是在白宮門前舞槍弄棒，而是在法院上唇槍舌劍。雙方幾經過招，最后把官司打到了聯邦最高法院，后者一錘定音，解決了長達36天的總統難產危機。

由非民選的最高法院大法官來解決選票統計的紛爭，進而決定了總統寶座的歸屬，這多少是美國民主的尷尬。不過，在嘲笑美國民主制度“不民主”的同時，人們也實實在在地感受到了美國法治的完善和對法院權威的尊重。在美國聯邦最高法院以5比4一票之差作出了不利于戈爾的判決后，戈爾優雅地承認失敗：“我雖然很難同意最高法院的決定，但是我接受它。我接受這一判決的最終權威，為了我們民族的團結和我們民主的力量，我拱手讓步。”

一

對遠在大洋彼岸隔岸觀火、欣賞美國大選悲喜劇的中國讀者來說，印象最深的可能不是布什和戈爾的較勁，而是最終由最高法院來定奪的解決問題的方式。這樣，平時不顯山露水的美國最高法院也開始進入中國讀者的視野。在一個缺乏法治傳統的社會中，我們可能無法理解美國聯邦最高法院的權力和權威。美國法院哪兒來的這么大的權力？它何以能夠獲得被萬民景仰、連總統都得讓它三分的權威？它又以什么形式來展示、維護和鞏固自己的權威？的確，在當今世界各國政府中，似乎還沒有哪個國家的司法部門擁有美國最高法院那樣的權力和權威。這一權力來自它對美國根本大法——憲法的“話語霸權”，它是美國憲法的最權威和終極的解釋者，它的權威來自它的基本公正、來自它基本不受政府更替和輿論變遷的我行我素。20世紀美國知名政治家、著名大法官查爾斯·休斯（Charles Evans Hughes）在1907年的一次演說中曾感慨到：“我們生活在憲法之下，但這個憲法是什么意思卻是法官們說了算。”說這番話時他是紐約州州長，后來，他破天荒地兩度出任最高法院法官（1910─1916任大法官，1930─1941任首席大法官），更是親自體會到了這句話的份量。

對最高法院的這一“話語霸權”，美國行政當局頭痛不已。學者出身的美國總統伍德羅·威爾遜（Woodrow Wilson，1913－1921年任職）就曾抱怨道：最高法院“在不間斷地開著制憲會議”。至于是否真的如此，他的前任、法官出生的總統威廉·塔夫托（William H.Taft，1909－1913年任職）可能更有發言權。此公一生的夢想是當最高法院首席大法官，但卻陰差陽錯先當上了總統。總統任內，他打破常規，利用職務之便提名年老體衰的大法官愛德華·懷特（當時已65歲）出任首席大法官（Edward White，1894－1910年任大法官，1910－1921年任首席大法官），為自己退休后出任最高法院首席大法官鋪平道路。1921年懷特去世后，塔夫托如愿以償執掌最高法院（1921－1930年任職），成為美國歷史上唯一一位既當過國家行政首腦又作過司法總管的美國政治家。他后來回憶說出任大法官是他一生最愉快的時期。可見，塔夫托對大法官職位的喜愛遠勝過總統職位。不過，需要指出的是，美國建國之初最高法院并不是非常有力的機構，大法官也不是一個令人仰慕的位置，因為美國憲法第三條對最高法院權限的規定非常籠統，只有短短的三款，遠不及立法（第一條）和行政（第二條）那樣詳盡。它既沒有明確規定聯邦最高法院高于各州的法院，也沒有明確指出最高法院對國會立法的司法審查權。

而且，從出生日期來看最高法院的也是其他兩個政府部門的小弟弟：國會老大，眾議院和參議院是分別在1789年4月1日和6日成立的；總統老二，華盛頓在4月30日宣誓就任美國第一任總統。該年9月24日，華盛頓簽署了國會兩院通過的《1789年司法條例》，建立起美國最早的聯邦司法體系，即由6位大法官組成的聯邦最高法院以及由大法官兼任法官的3個巡回法院和13個地方法院。次年2月2日，在紐約的皇家證券大樓（the Royal Exchange Building）最高法院正式成立辦公。

不過，當時華盛頓任命的6名大法官中只到了4位。羅伯特·哈里森（Robert Harrison）干脆就拒絕了華盛頓的任命，因為在他看來，他當時的職務馬里蘭州大法官（chancellor）要比聯邦最高法院大法官更重要更體面。來自南卡羅來納的約翰·拉特利奇（John Rutledge）雖然不好駁華盛頓的面子，勉強接受了任命，但卻從未到任履新，一年后便辭職去擔任南卡羅來納州最高法院的首席大法官了。甚至就連第一位首席大法官約翰·杰伊（John Jay, 1789-1795年任職）后來也撂挑子不干了，回家鄉紐約去當了州長。他當時寫信給約翰·亞當斯總統（John Adams, 1796－1800任職）抱怨說：“在一種有如此缺陷的制度下，它（大法官的位置）缺乏必不可少的活力、份量和尊嚴”。

因此可以說，在美國立憲建國之初最高法院無足輕重。它甚至連個像樣的、單獨的辦公樓都沒有。19世紀初，美國建立首都哥倫比亞特區時，國會根本沒有考慮單獨給最高法院蓋個辦公樓，只是說在國會大廈的一樓給它留一間“只需家具”的房間。當時有人這樣描繪了最高法院的窘境：“一個陌生人在國會大廈黑暗的通道上轉上一個星期，恐怕也無法找到這個管理著美利堅共和國司法機構的偏僻角落”。

1921年塔夫托出任首席大法官后，積極謀求為最高法院蓋個像樣兒的辦公樓。此公畢竟是當過總統的大人物，人脈廣泛，活動能量極大，1929年，國會原則上同意修建最高法院大廈。1935年，在擺脫經濟大蕭條的背景下，富蘭克林·羅斯福總統（Franklin D.Roosevelt, 1933-1945年任職）大興土木蓋美國式的“樓堂館所”，總算在國會圖書館旁邊為最高法院建了一幢莊重典雅的新古典式大廈。

最高法院辦公地點的窘境，在某種程度上反映了美國建國之初司法部門的軟弱。但是，最高法院的大法官們決不滿足甘當老三的地位，在能干的第四任首席大法官約翰·馬歇爾（John Marshall, 1801－1935任職）的領導下，最高法院終于爭取到了司法審查權這一撒手锏，并通過一系列影響巨大的判決贏得了民眾和其他政府部門對它一定的尊重和服從，終于確立并鞏固了司法部門在美國政府三足鼎立框架中一足的地位。

二

在美國憲政中，最高法院最重要的責任是裁決涉及憲法解釋問題的案件，判定某項法律或政府行動是否違憲。這一被稱為司法審查的權力使最高法院能夠否決聯邦或州的法律，如果這些法律在最高法院看來是與憲法相沖突的話。在過去的200年里，最高法院一共判定大約140項國會立法違憲。通過運用這一強大的司法審查，最高法院在美國政治制度中發揮了至關重要的作用，成為民眾與政府之間、各級政府之間以及政府各部門間爭議的仲裁者和國家許多最重要問題的終極權威。

不過，在司法審查權這一問題上聯邦法院的權力仍然受到間接的約束，美國憲法中的制衡原則依然有效。聯邦政府的其他兩部門可以從兩個方面來監督聯邦法院的這一撒手锏：第一，總統對聯邦法官的任命權，再加上參議院的確認權；第二，像對其他聯邦官員一樣，國會可以對聯邦法官行使彈劾與罷免權。

對聯邦法院司法審查權的另一種制衡來自于其內部。首先是美國最高法院對下級聯邦法院的判決進行審查的權力，因為從理論上說，任何一級聯邦法院都可以行使司法審查權。其次是法官們對司法權力的自我約束。著名的開明派大法官布蘭代斯（Louis D.Brandeis，1916－1939年任職）曾有句名言：“我們要做的最重要的事情是無所作為”。另外，最高法院雖然是美國三個政府部門中唯一一個非民選的機構，但其斷案原則卻是少數服從多數的民主原則。很顯然，有多人組成（1860年代后固定在9人）的最高法院本身就存在著不同司法觀念和黨派立場的制約與平衡。最后還需要指出的是社會輿論的無形制約。來自學術界和法律界對法官判決的經常性尖銳批評以及大眾媒體的普遍報導，也多多少少限制了法官權力的運用。

今天，最高法院的大法官們更多地把最高法院的作用看作是邊境巡警或體育比賽的巡邊員。它緊盯著行政權和立法權之間、聯邦政府和州政府之間、各級政府和個人之間的邊界，力求不偏不倚，追求公正無私，以保證美國憲法確定的制約和平衡的構架能夠按憲法制定者們所希望的那樣正常運作。

就具體職責而言，最高法院是美國聯邦政府三權分立政治架構中司法部門的最高權威。最高法院有一定的初審權(如涉及外交使節的案子)，但它更多的是審理對下級聯邦法院和各州最高法院判決的上訴案件，主要是解決涉及憲法和聯邦法律的那些糾紛。作為解釋憲法的最高權威，它的裁決是最終的決定，其他政府部門（立法和行政）都無法改變它的判決。當然，也存在著改變最高法院判決的合法途徑，但非常艱難，可謂難于上青天：一是最高法院在后來類似判決中修改或推翻了前面的判決——顯然，要最高法院自認其錯絕非易事；二是通過憲法修正案來否定最高法院的判決，但這要經歷極為困難的憲法程序。由于一項美國憲法修正案的通過需要繁瑣的程序（美國憲法規定，任何一項憲法修正案只有經過國會兩院三分之二多數通過、全國四分之三的州在規定的時間內批準方才有效），在美國200多年的歷史上，以憲法修正案的形式來推翻最高法院的判決只出現過4次。它們分別是：1798年的第11條修正案，推翻了1793年一項允許個人在聯邦法院控告州的判決；1868年的第14條修正案，推翻了1857年斯科特案中黑人不是美國公民的判決；1913年的第16條修正案，推翻了1895年一項禁止征收聯邦所得稅的判決；1971年的第26條修正案，部份地推翻了1970年一項國會無權給予18至20歲公民在州選舉中選舉權的判決。

在某些特殊的情況下，作為執法部門的行政當局可能非常不滿最高法院的判決，但又沒有必要或者沒有辦法通過憲法修正案的形式來推翻它，偶然也會出現有法不依的現象，行政部門會對法院判決不理不睬。比如，1830年代初，馬歇爾曾經兩次在印地安人和美國南方佐治亞州糾紛的案件中裁定聯邦政府有責任保護利益受到損害的印地安人部落。可是，不僅佐治亞抵制最高法院的判決，而且作為政府首腦的安德魯·杰克遜總統（Andrew Jackson, 1829-1837任職）也拒絕采取執法行動，他甚至嘲笑說：“那好，既然馬歇爾作出了他的決定，現在就讓他自個兒去執行！”另外一個特例是1935年羅斯福推行新政時，在最高法院一再裁定其新政立法違憲的情況下，他以改組最高法院相威脅，迫使它的個別成員重新考慮自己的立場。

美國聯邦制的特性決定了最高法院只能對聯邦法院行使全權，但卻無權管轄州法院系統，也不能越俎代庖解釋州憲法和州法。不過，最高法院對各類上訴案件的判決對其他政府部門和各級法院均有約束力，它在判決中對憲法和聯邦法律的解釋同樣適用于聯邦法院和州法院系統。因此，最高法院還是能夠間接地約束和影響州法院系統的司法活動的。

三

美國最高法院追求公正，標榜無私，也的確給世人留下了公正無私的印象，連最高法院大法官的正式頭銜都是用Justice（公正），而非通常用的Judge（法官）。不過，仔細研讀最高法院大法官斷案的歷史，就會發現不公正也像惡魔一樣纏繞著它，畢竟最高法院的大法官也非圣賢，孰能無過？杰克遜大法官（Robert H.Jackson，1941－1954年任職）有句名言道出了問題的實質：“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權威，我們只是因為終極權威而沒有錯誤。”判決黑人不是美國公民的斯科特案（1857）、裁決種族隔離合法并確定“隔離但平等”原則的普萊西案（1896）、認可聯邦政府無理拘留日裔美國人的是松案（1944）可以說是最高法院最差勁判決的典型。

最高法院同樣也追求政治中立，強調不偏不倚，但事實上這也很難完全做到。且不說總統的提名和參議院的批準過程強烈的黨派色彩必然會影響到出任大法官的人選，就是政治思潮的變遷、社會輿論的轉向都會對大法官產生間接的影響。30年代中期，最高法院對新政立法前后判若兩人的立場變化、1950－60年代沃倫法院（Warren Court, 1953－1969）對民權和刑事被告權利案件的敏感都是明證。（美國最高法院大法官終身任職，沒有屆數，因此人們通常以首席大法官的名字來冠名歷屆最高法院。自1789年建立至今，美國聯邦最高法院一共有16位首席大法官，包括他們在內的大法官全部人數是108位。大法官的權力平等，沒有領導和被領導的關系，首席大法官只起召集作用，因此憲政學者認為他只是“平起平坐諸位中的第一人”。）著名大法官奧利弗·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr，1902－1932年任職）的名言“法律包含了思想交鋒中獲勝一方的信念”再好不過地說明了社會環境與法院判決的關系。不過，這一關系與政客們籠絡和討好其選民的作法不可同日而語。用現任開明派女大法官魯思·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg, 1993年起任職）的話說，法院不應該讓自己關注于某一天的“天氣”（weather），但應該留意特定時代的“氣候”（climate）。

最高法院留意這種“氣候”的表現之一，是利用它選擇案件的權力來決定受理或不受理哪一類的案件。最高法院奉行“不告不受理”的原則，從不主動出擊，甚至只要有可能，最高法院總是試圖回避作出決定。因此，從表面上看最高法院非常被動和消極，但是，受不受理上訴案件、受理什么樣的上訴案件卻全是大法官們說了算，而且他們幾乎從不解釋受理的原因。可以這樣說，這一受理決定權和最高法院的判決一樣是大法官們最重要的作用。目前，每年都有7 000個左右的案件遞上來，但最后只有100個左右案件被最高法院所接受，也就是說，在這些上訴案件中只有七十分之一的受理可能性。所以，這里的學問可就大了，特別是一些大法官想有所作為時。比如，20世紀初大法官頻繁受理有關契約自由和產權的案子來保護自由放任的資本主義，而1950－60年代的沃倫法院則對刑事被告的權利情有獨鐘，推動舉國上下對公眾自由和公民權利的保護。

不過，最高法院也不能隨心所欲地接案子，至少需要4名大法官同意才可以下調卷令。受理案件的根據大體上有兩個標準：首先是一致性原則。

大法官要看一下上訴的案件與全國其他地方類似的案件是否有同樣的結果，如果不一致，他們就要考慮是否有必要受理，以便通過判決形成全國統一的標準，解決以后這類糾紛。第二是訴訟的司法性（可以由法院裁決）原則，這里就有一定的主觀性。如果某個訴訟涉及下級法院判定一項聯邦法律違憲無效，最高法院肯定會受理上訴。但其他一些涉及憲法權利的案子，盡管社會上極為關注，但最高法院可能以“不可裁判的爭端”為由不予理睬。例如，美國國內槍支泛濫成災，管制問題日益突出，限制與反限制兩派吵得不可開交，但就是對這一涉及美國憲法第2條修正案的持槍權問題，最高法院一再回避，1939年后再沒有接過任何這類案子。1990年代，有好幾個質疑國防部對待軍中同性戀政策的案子最高法院也一概不理。

最高法院在判定哪些案子可訴哪些不可訴時大體上也有標準，只不過相對靈活。

首先是訴訟的真實性。據最高法院的憲法解釋，真實的案件或糾紛是指當事雙方之間有真實的相互對立的利益關系。如果雙方當事人之間沒有真實的利害關系，聯邦法院將宣布案件缺乏可裁判性而將其駁回。例如，聯邦法官不會受理原告沒有遭受任何損失或傷害的案件，因為原告不具有真實原告的“法律地位”。

其次是訴訟的時效性。如果原告所稱的損害尚未發生，并且在將來也不會發生，或者要到將來才發生，法院就可裁定起訴的案件“時機不成熟”。此外，聯邦法院也不受理原告的損害已經得到補償的案件。

一句話，聯邦法院只能受理真實的、現存的案件或糾紛，而不是可能在將來發生的或者曾經發生過的但原告所受損害已得到補償的案件或糾紛。

再次是訴訟的回避“政治問題”(political question)原則。如果法官認為有關案件可以由法院管轄，但這一管轄可能會引起與立法和行政部門的權力沖突時，這類案件可以被看作是“政治問題”而確定為“非司法性案件”給予回避，從而使法院超然于政治旋渦之外，保證司法中立。最典型的就是有關外交政策的各類案子。

顯然，平民百姓要把官司上訴到最高法院絕非易事，除了最高法院接受案子的這些苛刻條件外，還要付出巨大的財力和精力。現在，把一項違反公民憲法權利的案件上訴到最高法院至少要花費10萬美元，一般需要3－4年的時間，如果沒有美國公眾自由聯盟（1920年由一些知識精英倡導成立的維護憲法個人權利的社會組織，致力于用法律武器來保障和維護美國人的公共自由，是美國最有影響的民權組織之一）等民權團體慷慨資助的話，一般人是無法堅持到底的。

四

一旦最高法院決定受理案件，當事雙方的律師就開始忙乎起來，準備庭辯。一些相關的利益集團或個人也以“法庭之友”（原文為拉丁文“Amicus Curiae”，指向法院呈送與案件相關的申辯材料、表達對法院所受理案件看法的非當事方，即第三方）身份向最高法院提供材料，提醒大法官注意案件的某些方面。在案件審理過程中，只有法庭辯論和宣讀判決是對公眾開放的。在19世紀，庭辯可能持續數日，如有關聯邦和州關系的馬卡洛訴馬里蘭州案（1819年）的庭辯持續了整整9天。但現在的庭辯每方只有半個小時的時間！庭辯結束后，大法官們私下討論，并初步投票，如果首席大法官(Chief Justice)在多數一方，他就自己親自或指定一位法官起草判決書；如果他在少數一邊，就由多數派中最資深的大法官自己起草或指定其他法官起草判決書。

不過，負責起草判決書的大法官現在幾乎個個都是“動嘴不動手”的君子，一般叫其法律助理（law clerk，首席大法官有四個助理，其余的大法官有三個助理）撰稿。對此，一些法律專家頗有怨言，但現任首席大法官威廉·倫奎斯特（William Rehnquist，1971－1986年任大法官，1986年至今任首席大法官）特別辯解說：“法官助理絕非可以隨心所欲，相反，他所承擔的是受到高度限制的任務，會議上的討論和我給他的建議已經給他劃定了范圍。”（吳耘編注：《美國法治面面觀》，北京大學出版社，2002，第230頁。）

經過負責法官修改后，判決書草稿交給其他法官傳閱并提意見，直至大家滿意。在這過程中，有可能出現個別法官因為判決書強有力的論證和邏輯而改變立場。這個判決書無論是全體法官一致同意，還是多數法官同意，都被稱為法庭意見（opinion of the court）。（根據《美國聯邦最高法院判例匯編》[The United States Reports]，判決書無論是全體法官一致同意還是多數法官同意，都被稱為法庭意見[opinion of the court]。在非一致通過的法庭意見中，多數派法官的意見一般被稱為多數意見[majority opinion]。）有些法官盡管同意判決結果，但可能不同意斷案的根據和邏輯，便會另外提出補充意見（concurring opinions，也可稱附加意見)。那些根本不同意判決決定的法官也發表自己的意見，通稱為少數意見(minority opinions)，一般是各自撰寫自己的異議（dissenting opinion）。所有這些意見都一一記錄在案。著名的斯科特一案雖然是7比2作出的，但9位大法官各自闡述了他們不同的同意或反對的理由，致使判決書長達250頁之多。在個別案例中，最高法院不存在一個統一的多數意見，即當出現四比四僵局時，如果此時對判決起關鍵作用的那位法官根據不同的理由兩邊都投票，這種情況下，就會形成五比四的雙重或多元意見（Plurality Opinion），由那位兩邊都投票的法官主持起草法院判決書。最典型的是1978年加州大學董事會訴巴基案中的雙重判決。（詳情見本書有關巴基案一章。）

記錄在案的不同意見并非不重要，因為真理往往在少數人手中。它們可能是一種超越時代的遠見卓識，可能是為弱者吶喊的不同凡響，可能是對未來的希望和憧憬。它們不僅迫使多數派考慮和應對少數派對判決理由和后果的有力質疑，更重要的是，它們可能為法院以后推翻不公正的判決奠定基礎。例如在1896年的普萊西案中，唯一投反對票的約翰·哈蘭(John Marshall Harlan，1877－1911年任職)大法官寫下了著名異議：“我們的憲法是不承認膚色差別的，它不承認也不容忍公民中間出現等級。??在涉及國家最高法律所保障的人權時，法律不分環境和膚色，對所有人一視同仁。”半個多世紀后這一看法才最后被宣布“隔離但平等”違憲的布朗案（1954）所接受。

一旦判決書完成（如果是一致決定的話），或者多數意見和少數意見完成（如果不是一致決定的話），最高法院便立即公開宣讀判決。在1965年以前，通常是選擇在星期一宣讀。此外，1930年以前是全文宣讀，念上幾個小時是常事，1857年的斯科特案長達250頁，念了整整兩天！現在通常是只讀摘要。判決的文字稿同時散發給新聞界和公眾，幾分鐘后，有關法律的網站刊登出全文，供人瀏覽研究。

五

就是這樣，最高法院通過它的判決影響著美國國家政治和社會生活。一旦決定作出，這些決定不僅對現實而且也會對未來產生影響，它們所確立的原則和標準將直接影響美國聯邦和各州法院系統以后的判決。就像布什和戈爾的選票訴訟大戰一樣，最高法院的每個決定以及它所想要解決的糾紛都講述著一個精彩的故事，這些故事折射出美國人民的光榮與夢想、苦難與希望、失敗與成功，每一個故事都講述著美國特定歷史時期的重大主題、基本事實和主導的法律理論。

本書收錄的就是這些既平凡無奇（因為它涉及的往往是歷史上無名小卒和蕓蕓眾生的命運）又驚心動魄（因為它可能對無數黎民百姓的共同命運帶來難以挽回的影響）的案例故事。透過這些案例，讀者既可以對美國的歷史發展和政治演變有個概要的了解，也可以從憲政法治的角度僅僅關注哪些自己特別感興趣案件的背景、事實和影響。

本書可以看作是對美國聯邦最高法院工作的一個初步介紹，只是這一介紹是通過案例的形式來實現的。與國內有關美國法律案例的書不同，我們注重的不光是案件的結果、誰輸誰贏，而是案子如何能夠上訴到聯邦最高法院，大法官們又是根據什么作出他們的判決以及這些判決產生了什么樣的直接和間接的影響。盡管在講述案例的時候我們盡量介紹美國相關的法律制度、術語、觀念和哲學，但重點卻是想通過案例本身來幫助讀者了解美國憲政法治的本質和內容，因此，我們并不想（實際上也沒有這個能力）對美國最高法院和美國的憲政法治作國內一些學者常常追求的“全面、系統和科學的評價”。

我們所選的案例大都是美國憲政史上的“大案要案”，它們或是對立法部門的立法或曰statute law（制成法，也譯制定法）的否決，或是對憲法條款的重新解釋，或是對法院以前判例的推翻。最高法院的這些判決對美國的法律乃至政治和社會生活帶來了巨大甚至是革命性的變化。但是，需要特別說明的是，這些“史無前例”的判例并不是美國憲政法治的常態，更不是全部，甚至不是主流。實際上，在200多年的美國憲政歷程中，被聯邦最高法院判決違憲的法律一共只有135項，平均每年一項都不到。

一般而言，美國最高法院日常判決的基本特點是因循守舊和墨守成規。因此，最高法院著名大法官Flex Frankfurter曾經這樣講過：“我冒昧地建議，對那些極具創見的靈魂，法官席不是一個合適的地方。”在他看來，法官肩負著民眾的信任，他必須意識到“轉換觀念暗含著與過去太大的決裂，暗含著太多的斷裂，因此不能強加于社會”。原因很簡單，憲政法治關注的是整個國家相對長期的穩定和秩序，如果法律朝令夕改，就無法形成作為制度的法治，也很難使民眾形成尊重法律的習慣。

美國法律這種既與時俱進同時又因循守舊的特點，與它深受英國common law（普通法，又譯習慣法或常法）傳統影響有關。所謂common law，是指歷史上法官根據習慣和慣例所進行的司法判決中逐步形成的為各方所接受的法律，其基本形式是case law（判例法），即由法官而不是立法部門making law（立法）。而且，在相當程度上，判例法是在法官與控辯雙方律師的互動中形成的，因此也可以說是法官和律師共同立法。

Common law的基本原則是“stare decisis”（原文為拉丁文，意為“讓判決持續有效”），即法官斷案時一般必須遵從以前同類案件中法官判決所確立的原則。雖然它最大的好處是維護了法律的權威和秩序的穩定，但其弱點也是明顯的：它對社會新變化反應遲緩。也正因為“因循守舊”是它的常態，“遵從先例”是它的原則，那些改變甚至否定先例同時又創造新的先例的大案要案就顯得格外引人注目。

在案例的選擇上，我們首先注意它們在美國歷史上的重要性，其次是對中國讀者的興趣，最后是作者自己是否有能力把握這些案件。所有的案例按發生的時間順序排列，大體上集中在三個領域：美國獨特的縱向（聯邦和州）和橫向（聯邦政府的三權分立）分權制度，憲政法治與美國社會經濟秩序，憲政法治和公眾自由與公民權利的保護。為了方便讀者，我們另外編寫了一個專題目錄。書中一些案例故事的部份內容曾經在國內的《南風窗》、《讀書》、《世界知識》、《南京大學法學評論》、《美國大觀》、《看世界》以及海外的《世界周刊》等刊物上發表過，但收入本書時都作了大小不一的修訂和改動。

長期以來，人們通常把圖書分為通俗讀物和學術著作，認為通俗讀物是給大眾看的，而學術著作通常是給專家看的。但本書試圖打破這一分野，力圖在這兩者之間保持平衡，熔學術著作的準確性和通俗讀物的可讀性于一體，首先保證它的準確性和科學性，其次才突出它的可讀性和故事性。因此，本書雖然是以法律工作者、大學生和所有關心憲政和法治的普通讀者為對象，但也可以作為專業學者研究時的一個參考。書后附

有寫作本書過程所依據和參考過的有關美國憲法和聯邦最高法院的書目，并對每本書加了若干介紹性評語，有興趣的讀者可以參考。

雖然我本人對所有稿件都作了大小不一的修改，但由于各個案例的撰稿人不同，所依據材料的性質、質量和數量也不一致，因此寫作風格和內 容側重難免有所差異。更為重要的是，這樣的寫作形式對作者也是一種新的嘗試和挑戰，失誤在所難免，歡迎讀者批評指正。作為主要撰稿者 和編者，我將對所有的問題承擔責任。

第一章

保守的美國革命產生了長壽的聯邦憲法

五百多年前，意大利航海家哥倫布航行到了美洲，此后，歐洲殖民主義者便像嗜血的鯊魚一樣瓜分了這片肥沃的土地。到17世紀中期，南美和中美洲已成為西班牙和葡萄牙的天下，成為后來的拉丁美洲。北美洲的東海岸主要是英國人和法國人的地盤。英法兩國為了爭奪北美及世界霸權打了一場七年戰爭（1756－1763），結果法國敗北，英國獲得了加拿大和阿勒根尼山脈以西直到密西西比河（Mississippi）的大片土地，成為了北美的霸主。

在戰爭期間，北美英屬13個殖民地也積極參戰，以便獲得更多的土地，并消滅反抗的印地安人部落。但戰爭勝利后，英國人卻不允許殖民地人民向西移民染指新占領的土地。不僅如此，英國人還通過征稅和緝私，要殖民地居民來承擔戰爭的費用和英國在北美駐軍的開銷。這大大得罪了殖民地民眾，特別是有錢的人。當時南方的殖民地是奴隸制種植園經濟，種植園主要靠向西部的土地擴張來擴大生產，而東北部（通稱新英格蘭）靠航海及相關的工商業為生，與加勒比海地區的走私販私是最賺錢的買賣。英國的現行政策卻是要斷絕他們的生財之道，他們豈有不反之理？ 不過，與大部份殖民地的造反不同，北美殖民地的革命是由有錢有勢的富人領頭起事的。他們非常狡猾，知道如何用最低的成本來獲得最大的利益，知道如何獲得民眾最廣泛的支持和同情。他們利用英國普通法的傳統，強調“無（議會）代表不納稅”的原則，高喊“不自由毋寧死”的口號，讓世人感覺到他們是為英國人應該享有的權利來反對英國政府。

在用和平請愿的方式無效的情況下，1776年7月4日，北美13個殖民地發表了脫離英國的《獨立宣言》，它所提出的“人人生而平等”的口號讓無數當時和后來的人激動不已。不過，這里的“人人”實際上僅僅是指男性白人。還有一點不能不提的是，在這個歷史性文件上簽名的56位大陸會議的代表中25人是律師，因此，稱美國革命是律師領導的革命實在是恰如其份。其余的簽字者也都是商人、醫生和農場主等有產階級。

應當指出的是，美國革命和1789年法國大革命有一個共同點，即都公開聲稱追求自由、民主和平等。但是，這兩場革命之間實際上有很大差別。激進的法國大革命以暴力推翻舊制度和舊秩序，在民主和民意的旗號下，雅各賓派革命政府掌握了不受約束的巨大權力，以民主之名行專制之實，不僅王公貴族人頭落地，而且眾多革命者也先后成為昔日戰友的刀下鬼，結果，自由平等的理想國轉眼竟然成為血流成河的屠場。相比之下，保守的美國革命卻努力維持現有的秩序和規矩，在憲政法治的制度框架中建立起雖不夠民主但卻能保障富人和有產階級基本權利和自由的共和制民選政府。

經過6年的苦戰，而且還是在法國和西班牙等歐洲國家的幫助下，北美殖民地才勉強贏得了戰爭的勝利，迫使英國承認13個殖民地獨立。可是，獨立后的日子并不好過，它們失去了原來在英帝國內進行貿易的好處，還要償還戰爭中欠下的內債和外債。更糟糕的是，獨立后的13個殖民地各自為政，各有憲法，在政治上互不相讓，在經濟上相互拆臺。這也難怪，這13個獨立邦只是為了反對共同的敵人英國才成立了一個基于《邦聯條例》的聯盟（邦聯），并不是一個統一的國家，也沒有完整的中央政府。

政治的不統一，經濟的凋敝，財政的混亂，導致了社會的動蕩和民眾的不滿，富人和有產階級的利益再次受到威脅。作為獨立戰爭的領導人，各邦的政治精英心急如焚，1787年5月，他們趕忙召集了一次由各界精英參加的政治會議，打算商討對策，修改不合時宜的《邦聯條例》。誰料想，會議代表違反授權，擅自主張，把修改《邦聯條例》的會議變成了制定新憲法的大會。他們之所以敢這么做，固然是形勢逼人、時不我待，也是因為參加會議的55位代表均非等閑之輩，都是聞名遐邇的種植園主、商人、銀行家或律師。法國貴族學者托克維爾稱贊他們“是新大陸當時最精明、最高尚的人物。”（托克維爾著、董國良譯：《論美國的民主》上卷，商務印書館，1991，126頁。托克維爾的評價顯然過高，實際上這些人精明有余，高尚不足，積極推動他們制憲的一個主要動機是保護他們自己的經濟利益。在《美國憲法的經濟解釋》[商務印書館，1988]中美國史學大家比爾德以確鑿的證據指出了這一點。）會議代表的一個突出的特點是，既沒有下層工農兵群眾，也排斥了思想激進的小資產階級和脫離實際、好高鶩遠的學者型知識分子。制憲代表當中有三分之二的人從事法律業務，其中14人擔任過各邦的法官。

這些有錢有閑又有法律專長的人開了將近4個月的會（5月25－9月17日），不停地爭吵妥協，最終搞出一部延續至今的美國憲法。不能不承認，就憲法的質量而言，它印證了慢工出細活的老話。

雖然制憲會議的代表中沒有學富五車的學者，但卻不乏經驗豐富的政治家，如華盛頓（George Washington）、富蘭克林（Benjamin Franklin），和精通羅馬法與英國普通法傳統的律師，如漢密爾頓（Alexander Hamilton）和麥迪遜（James Madison）。正如一位會議代表明確宣稱的那樣：“經驗無疑是我們的唯一指南，而推理會把我們引向歧途。”代表們豐富的政治經驗防止了會議的破裂，而精明的律師技巧又使妥協成為可能。美國的憲法之父并無高深的政治理論，但他們卻對英王專制給殖民地帶來的禍害有痛切的體驗，對當時歐洲思想界最先進、最杰出的政治哲學理論了如指掌，于是，他們從英國政治學家洛克（John Locke）那里借鑒了“有限政府”的觀念，從法國法學家Charles Louis de Secondat Moutedquieu那里搬來“三權分立”的武器，并且將這些理論創造性地與北美殖民地的具體實際相結合。一位在美國從事法律業務的華人學者為此感慨萬千：這些代表“既能涵容政治哲學理論的精髓，又能深解人性和民情，不好高鶩遠，以奠定國政之基。那樣的歷史時刻，真是罕見。”

美國開國元勛據此制定出的憲法，其根本點就是政府的權力必須受到制約和平衡。那么，美國的憲法是如何實現制約和平衡（制衡）原則的呢？

首先，是地方（州）和中央（聯邦）的制衡。美國的建國史是先有各州，后有聯邦，憲法就不得不尊重各州已有的權力。除憲法明確授予聯邦政府的權力（如外交權、宣戰權、管理州際貿易和對外貿易權、貨幣發行權等權力）和明確禁止各州擁有的權力（如外交、鑄幣等權力）外，其余權力皆由各州保留。

其次，是聯邦政府立法（國會）、行政或執法（總統）和司法（聯邦法院）的制衡。國會制訂和通過法律，但需要總統簽署才有效；總統可以否決國會立法，國會則能夠以三分之二多數推翻總統的否決。而且，國會還可以對民選的總統和終身任職的聯邦法官提出彈劾。總統是最高的執法官員，又是國家元首和軍隊總司令，他可以對外訂立條約，任命重要外交官員和聯邦法院法官，但都需要國會參議院批準；他可以動用軍隊，但卻無權對外宣戰。相比之下，聯邦法院的權力最不足道，它既不像國會那樣掌握著錢袋子，也不像總統那樣緊握著槍桿子，它唯一的優勢是法官一旦任命便終身任職。不過，雖然憲法沒有明確賦予法院解釋憲法的權力，但在美國以后的法治實踐中最高法院為自己爭取到了這個權力，從而使自己擁有一個最重要的制衡國會和總統的殺手锏——不過，這是后話。

最后，是各地區和社會利益集團的制衡。當時美國既有維吉尼亞（Virginia）這樣的人口超過42萬的大州，也有德拉華（Delaware）這樣人口不到4萬的小州，既有南卡羅林那（South Caroline）這樣的南方蓄奴州，也有Pennsylvania這樣的北方自由州，它們在政治和經濟上利益大為不同。國會議員的議席如何分配著實讓憲法之父傷透了腦筋。于是，就有了國會的眾議院議席按人口的多寡成比例分配，由此來滿足大州的要求，而參議院則不論大州小州一律只有兩個議席，這樣小州也皆大歡喜。但南方奴隸的人口是否作為人口統計的基數？最后的妥協是奴隸人口算作為正式人口的五分之三，但南方州也要按這個比例交聯邦稅。

制憲會議制定憲法不易，而要各州的專門代表大會批準這個憲法更難。按規定至少要有四分之三的州批準憲法才能生效。北美民眾對英國的暴政記憶猶新，對建立一個中央政府充滿憂慮，盡管這個即將成立的共和國比當時世界上所有的政府都要弱小。為了說服民眾接受憲法，成立聯邦政府，以漢密爾頓和麥迪遜為首的支持憲法者形成了聯邦黨人陣營，他們兩個和另一位律師John Jay在報紙上匿名發表了為憲法辯護、強調建立聯邦政府重要性的通俗文章，產生了巨大的影響——這些文章后來結集為《聯邦黨人文集》（the Federalists），它不僅成為解釋美國憲法的權威之作，而且成為政治哲學理論領域中不朽的經典名著。反對聯邦憲法的人稱為反聯邦黨人，他們抨擊憲法缺乏保護基本公民自由和權利的條款，以后民眾有冤無“法”申。不得已，聯邦黨人同意憲法批準后立即進行修訂，加入保護公眾自由的內容——這就是后來憲法的最初十條修正案，也叫《權利法案》（bill of rights）。這樣，1788年夏，維吉尼亞和紐約兩個大州才勉強批準了憲法，在原則上憲法開始生效。

1789年4月美國第一屆國會召開，其最重要的一項工作便是在9月通過了《權利法案》。兩年后的1791年12月，經四分之三州批準，《權利法案》成為了憲法最初的十條修正案。《權利法案》開了美國修憲的先河，但這次修憲沒有多少代表性，因為這十項修正案能夠快速且“批量”通過，完全是因為反聯邦黨人采取“挾修正案以令憲法”的手段，以不修憲就不批準憲法進而不參加聯邦相要挾。實際上，美國的修憲程序非常復雜，修憲成功的可能性微乎其微。在此后美國200多年憲政史上，國會提出和討論的修憲法案成千上萬，但是，經參眾兩院三分之二多數通過、正式頒行的憲法修正案一共只有21條，其中只有17條被四分之三的州在規定期限內批準最終成為憲法的一部份。

在國會通過和各州批準之間究竟可以有多長時間，美國憲法并無明文規定。在美國憲政史上，國會沒有為1789至1912年間通過的最初17條憲法修正案規定任何批準期限，但這些修正案得到四分之三的州批準的最長期限是七年。據此，1917年，國會在提出第18修正案時規定：本條除非在國會將其提交各州之日起七年之內由各州議會按憲法規定批準為憲法修正案，不得發生效力。從此之后，七年的批準期限得到承認。如果在規定期限內未能得到四分之三州批準，該修正案便自動消失。

對七年期限的規定有人也提出了挑戰。1939年，在Coleman v.Miller案中，最高法院裁決：為憲法修正案規定批準期限屬于“政治問題”，批準期限到底多長才合理應由國會而非最高法院決定。1979年為了能夠通過ERA（男女平權修正案，equal right amendment），國會將憲法修正案的批準期限延長為十年，但是，此修正案仍然未能在規定期限內得到四分之三州批準。相比之下，批準涉及18歲公民選舉權的第26條修正案花費時間最短，只用了3個月；批準第27條修正案（涉及國會議員薪水增減）則花了整整203年。（1992年批準的第27條修正案最初在1789年提出，所以不受1917年規定的七年期限和1979年規定的十年期限的限制。）

1789年4月30日，美國第一任總統華盛頓（Washington）在紐約宣誓就職，至此，美利堅合眾國政府才算正式建立。這時，距美國宣布獨立已有整整13個年頭。

作為一項了不起的試驗，美國這樣一個總統兼聯邦制的共和國能否生存并壯大起來，沒有人敢拍胸脯打保票。畢竟，在當時君主制一統天下的歷史背景下，美國的政府形式顯得那樣與眾不同、格格不入。歐洲列強，特別是原來的宗主國英帝國，都等著看美國人“四不像”憲政體制的笑話呢！

應當承認，在美國這種試驗性的憲政體制中，毛病顯得特別突出：如果總統強，國會弱，總統必然會獨裁專制；如果國會強，總統弱，總統會成為傀儡，出現君無權威、群龍無首的混亂局面；如果聯邦強，各州弱，就會造成中央政府集權，聯邦制如同虛設；如果各州強，聯邦弱，則很容易出現分裂和內戰。顯然，如何在草創的憲政體制下維持這些繁雜微妙的權力制衡關系，需要極為高超的政治技巧。

雖然美利堅合眾國的前景并不明朗，但是，為各州接受并通過的美國憲法卻為它的成功奠定了結實的基石。但是，如果以過度贊賞的口吻把美國憲法譽為“上帝作坊”的“神來之筆”則未免有些夸張。相比之下，學者出身的伍德羅·威爾遜（Woodrow Wilson）總統的評論頗為公允。他在從政前曾寫過一本《國會政府？》（congressional government），他在書中指出：“毫無疑問，我們的憲法之所以恒久，就在于它簡潔。它是一塊奠基石，而不是一座完整的大廈。或者用句老話比喻：它是根，而不是完美的藤。”我們將會看到，美國憲法之所以不朽固然與制憲者的遠見卓識有關，但與后來執行、運用憲法的行政、立法部門以及解釋憲法的司法部門對它的尊重、呵護和創造性發揮關系更為密切。甚至可以這樣說，最高法院對憲法的維護、捍衛和闡釋保證了美利堅合眾國大廈的穩定和牢固。歷史經驗證明，憲法的重要性在于民眾對它的信任，而民眾的信任完全建立在憲法能否約束官府、約束代表民意多數的議會以及維護民眾的個人自由和基本權利。漢密爾頓（Alexander Hamilton）曾經說過：“人民對于寫在羊皮紙上的文字的力量給予了一種信任，認為它能夠促使政府步入正軌，如果要給這種信任起名字的話，它就叫做憲政主義。”

顯然，從憲法到憲政需要有一定的制度保證。在美國，這個制度保證就是獨立且有權威的聯邦最高法院。從今天美國的各種民意測驗可以得知，盡管二戰后美國總統的權力越來越大，甚至有了“帝王總統”（imperial presidency）之說，但其權威（authority）卻每況愈下。相比之下，最高法院得到人們的信任程度卻總是高于行政和立法部門，其較高的權威恰恰來自其較少的權力，因為人們不太擔心非民選的大法官會損害他們的個人權利。

今天的世界上幾乎每一個國家都有憲法，但是，又有多少國家實行了憲政和法治呢？沒有憲政的憲法實際上只是統治者裝飾自己文治武功的花瓶。在人類歷史上，曾經有過很多比美國憲法不知美妙多少倍、甚至可謂是盡善盡美的憲法，但卻都淪為明日黃花，它們試圖構造的人間天堂尤如過眼煙云，好則成為后人的笑柄，惡則成為百姓的煉獄。

第二章

美國憲政法治的捍衛者：最高法院的九尊護法神

雖然美國是三權分立的國家，但三權的份量卻不平衡。從目前的發展趨勢來看，行政權大有蓋過立法和司法兩權的架式，特別是國家處于某種緊張和危險狀態時。美國現在就有人認為，“911事件”后美國總統喬治·W·布什（George W.Bush）在加強國內治安和對外用兵方面的權力甚至超過了第二次世界大戰期間的總統富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）。不過話又說回來，布什總統這一權力也是國會通過法律授予的，完全是一個愿打一個愿挨的關系。

相對來說，三權之中的司法權似乎最弱。中國人參觀訪問美國首都華盛頓（Washington），白宮和國會山是必到之站，但是，國會山旁邊的聯邦最高法院卻很少有人留足。這也難怪，即使在美國一般人的眼睛也都是盯著總統和國會。總統和國會議員是政治明星，不停地在媒體曝光，千方百計討好選民。相比之下，最高法院的大法官們個個保持低調，與媒體格格不入。聯邦法院重大案子的審理也不允許媒體拍照、錄音，更甭說電視實況轉播了（自1955年以來，最高法院就有自己的錄音系統進行現場錄音，但所錄磁帶存放在美國國家檔案館，一直不對公眾開放。

經過著名學者兼民權律師埃朗斯（PeterIrons）的斗爭，這些錄音帶才在1990年代初對公眾開放。據此，埃朗斯編輯了數本有關最高法院辯論公眾自由的案件的書，題為《能否有請法院》[may it please the court]），老百姓只好通過專業畫家的現場素描來管窺法庭的情景，因為法官們就怕媒體的干擾影響他們的中立立場和獨立的判斷力。據說，著名的霍馬斯（Oliver Wendell Holmes）大法官從不看報，為的就是免受輿論的誤導。

最高法院大法官最引人注目的時候只是在國會舉行任命他們的聽政會時。被總統提名的大法官人選往往要面對議員們尖酸刁刻的提問，應付新聞界雞蛋挑骨頭般的追根刨底，有時會被搞得灰頭土臉，十分難堪。現任大法官中有一位叫托馬斯（Clarence Thomas）的黑人大法官，他在1991年被喬治·布什提名為最高法院大法官時受到原來的一位女助手性騷擾的指控，鬧得滿城風雨，差一點沒有過參議院批準這個關。他氣憤地說：“這是高技術時代的私刑謀殺！”他的運氣算是好的，還有一些候選人大法官沒當上，還惹了一身腥。

盡管就任大法官面臨著家底和個人私生活被翻個底朝天的危險，但出任大法官是美國無數法律界專業人士夢寐以求的理想，它所享有的崇高榮耀是其他任何公職所不及的。在美國歷次民意測驗中，法官的可信度和受尊敬程度幾乎總是高踞榜首，遠在總統和國會議員之上。

法官之所以受人尊重，很大程度上是他們一般不受變化無常的政治和情緒沖動的輿論的影響。美國的憲法保證他們一朝為官便可終身任職，決不會再為五斗米折腰。他們既可以不買總統（包括任命他的總統）的帳，也可以不聽新聞界的“邪”，更沒有義務去傾聽選民的嚷嚷。

法官不僅受人尊敬，而且還有極大的權威。托克維爾曾經感慨道：“其他任何國家都從來沒有創制出如此強大的司法權。”其中，最使行政和立法部門頭痛的是它的司法審查權，即它對憲法擁有最終的解釋權，這就可以使它能夠裁定包括國會在內的各級立法部門通過的法律、包括總統在內各級行政當局的政策行為是否合乎美國憲法的條文和要義，有權判定違憲的法律和政策無效。

有意思的是，最高法院這一至高無上的權力在憲法的條文中根本就找不到，它是聯邦最高法院第4位首席大法官約翰·馬歇爾（John Marshall）在19世紀初根據憲法的精神，在著名的訴麥迪遜（Marbury v.Madison）案中自己給自己爭來的。美國憲法正文七條，也就六七千字的樣子，加上27項修正案，一共不過萬把字，但條文雖少，含義豐富，這就為大法官們解釋憲法提供了廣闊的空間，以便他們尋找其中的微言大義。由于長期生活在一個法治的環境中，一般美國人養成了一種近乎于神圣的憲法信仰，把憲法看作是世俗生活的上帝、一部政治的圣經，最高法院的9位大法官自然也就成為了它的守護神、它的終極闡釋者。不過，對于大法官的終極權威，大法官們的認識還是相當清醒的。羅伯特·H·杰克遜（Robert H.Jackson）大法官有句名言道出了問題的實質：“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權威，我們只是因為終極權威而沒有錯誤。”（“We are not final because we are infallible but we are infallible only because we are final.”）

對最高法院的作用，法國貴族托克維爾有精彩的評論。19世紀30年代初，他用9個月的時間考察了美國的政治民情，撰寫了政治學的傳世名著《論美國的民主》。他寫到：“聯邦的安定、繁榮和生存本身全系于七位聯邦法官之手，沒有他們，憲法只是一紙空文。行政權依靠他們去抵制立法機構的侵犯，而立法機構則依靠他們使自己不受行政權的進攻。聯邦依靠他們使各州服從，而各州則依靠他們抵制聯邦的過份要求。公共利益依靠他們去抵制私人利益，而私人利益則依靠他們去抵制公共利益。保守派依靠他們去抵制民主派的放縱，民主派則依靠他們去抵制保守派的頑固。他們的權力是巨大的，但這是受到輿論支持的權力。只要人民同意服從法律，他們就力大無窮；而如果人民忽視法律，他們就無能為力。” 大法官能夠作到如托克維爾所描述的秉公執法，相當程度是因為他們終身任職，俸祿優厚，無后顧之憂。但終身制有時也會帶來副作用。大法官一般不病不殘是不會退休的，這樣一來，他們往往是七老八十的主兒，思想難免保守，跟不上形勢。

20世紀30年代美國遇到了前所未有的經濟大蕭條，市場機制失靈，資本主義搖搖欲墜。一看這情形，新當選的民主黨總統富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）拋棄了政府作為市場經濟守夜人的角色，銳意改革，推動國會通過眾多政府調控經濟的立法，號稱“新政”，開了美國政府干預國民經濟的先河。資本家們不服，告到最高法院，大法官們以政府干預損害私人權益為由宣布主要的新政立法違憲無效，致使新政改革危在旦夕。一氣之下，富蘭克林在1936年向國會提出改組最高法院的計劃，采取摻沙子的辦法想讓國會通過法律，把最高法院的法官人數從9人增加到15人。當時他憤憤不平地對助手講：決不能讓千百萬人的命運控制在“九個老家伙手中”。（引自王希著《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社2000年出版，439頁。“the nigh old men”[九個老家伙或曰九老]的提法出自當時由兩位新聞記者寫的一本介紹和評析最高法院大法官立場觀點的時政書。）盡管富蘭克林此時在民眾中的威望如日中天，但國會在這個涉及美國三權分立政體的根本問題上還是不敢輕舉妄動接受和批準富蘭克林的改組建議。不過，在富蘭克林改組最高法院方案的威脅下，一些老法官知趣地退休，空出位置來，讓富蘭克林提名的法官來接任，避免了一場憲法危機。

1937-1939年間，由于老法官退休和辭職，富蘭克林愣是獲得了7次機會任命自己的人擔任大法官。其中一位大法官叫威廉·道格拉斯（William O.Douglas），年僅41歲，和富蘭克林一樣是小兒麻痹癥患者，但后遺癥較輕。他在大法官的位置一呆就是36年零7個月，創美國歷史上大法官任期之最。此公出身貧寒，對弱者充滿同情，在一些民權案子中永遠是站在弱者的一邊。不過，他貪財好色的人品常為人詬病。66歲時他第4次結婚，新娘子才22歲，氣得國會內的衛道士要彈劾他。1966年，《洛杉磯時報》（Los Angeles Times）揭露威廉違法在一家基金會兼職，年薪12000美元，累計所得近10萬美元，而這家基金會又在賭城拉斯維加斯（Las Vegas）投資賭場。這還了得！國會內的保守派議員聽說后如獲至寶，在國會再次提出彈劾他的議案。無奈，當時國會兩院是民主黨的天下，在他辭掉兼職后國會便放了他一馬。1975年威廉突然中風，無法上班，理應退休，但是當時的總統正好是當年積極主張彈劾他的眾議院共和黨（少數黨）領袖福特（Gerald Ford，是美國歷史上唯一一位沒有經過民選的美國總統。他成為總統完全是個偶然。1973年12月，由總統尼克松[Nixon]提名、經國會兩院批準，福特就任副總統，接替因逃稅和受賄而辭職的副總統阿格紐（Spiro Agnew）。次年9月，他接替因水門事件而辭職的尼克松總統，成為美國第38任總統），為了不讓福特總統有機會任命一個保守派法官接替他的位置，更是報當年的一箭之仇，威廉坐著輪椅、帶著尿袋出庭，硬撐十個月，最后還是前功盡棄，在同事和輿論的壓力下不得不提出辭職。

可見，最高法院法官雖然標榜政治中立，但由誰來任命法官卻完全是一個高度政治化的問題。因此，總統在提名新法官人選時都非常小心，頗費周折，既要選擇那些與自己政治觀點一致、社會哲學相似的人士，又必須能夠為國會（有時是對立黨派控制的國會）所批準。具體說來，影響總統提名的主要有以下五個因素：（1）職業上的客觀表現（包括其司法經驗）；（2）政治上的可接受性；（3）思想觀念上的合適性；（4）個人魅力；（5）地域的、宗教的、種族的、性別的和其他社會政治背景。

總統選法官也有走眼的時候。50年代共和黨總統德懷特·艾森豪威爾（Dwight D.Eisenhower）當政，他提名加利福尼亞（California）前州長、共和黨人厄爾·沃倫（Earl Warren）為首席大法官。誰也沒有想到，這個在二戰期間積極地執行富蘭克林總統的命令把加利福尼亞10多萬日本僑民和日裔美國人送到集中營的政客，50、60年代卻成為倡導少數族裔美國人的民權和刑事被告權利的急先鋒。艾森豪威爾為此后悔不已，自責說任命沃倫“是我平生最蠢的錯誤”。盡管艾森豪威爾對沃倫法院的有關判決一百個不滿意，但仍不得不依法行事，保證法院廢除種族隔離、黑白分校決定的執行，維護法治的權威。為此，在1957年9月，當堪薩斯（Arkansas）州州長福布斯（Orval Faubus）運用州國民警衛隊封鎖小石城中央中學阻止9位黑人學生合法入學時，艾森豪威爾不惜運用美軍著名的101空降師護送這9位黑人學生到這所白人中學讀書。值得慶幸的是，州國民警衛隊及時撤出，否則，釀成武裝沖突也說不準。

艾森豪威爾的后悔反映了法官思想傾向的重要性。總的說來，美國最高法院大法官保守的居多，往往把美國憲法和聯邦法律看作是一紙禁令，而不是促進社會改良和進步的工具。這一司法保守主義觀念在19世紀后期和20世紀早期發展到了登峰造極的程度。在描述這一時期的司法判決時，一位美國著名歷史學家頗為生動地寫道：“政治戰場上到處是被司法之劍砍倒的社會福利法的尸體”。

但是，物極必反，在司法保守主義處于巔峰的同時，最高法院中也出現了司法開明主義的微弱聲音。有“偉大的異議者”美譽的大法官霍馬斯（Oliver·Wendell Holmes）就是它的代表。他的一句名言是：“法律的生命從來不是邏輯，而是經驗。”在他看來，最高法院應該與時俱進，認可立法部門靈活制定法律的權力，承認為適應時代要求而產生的新法律和新政策，維護弱勢社會集團的利益，保證社會公正。這一觀念充分地體現沃倫法院在1950-60年代作出的一系列有影響的判決。

第三章

美國憲法的英國普通法淵源

200余年來，人們常常感嘆美國憲法的神奇：如此簡短而又簡潔（只有六七千字）的憲法，經過法律家特別是最高法院大法官的演繹和詮釋，居然會有如此豐富的內容，歷時210多年而依然鮮活如初、充滿活力。要知道，這200多年，從地理上講，美國從大西洋沿岸的一個狹長地帶的13州擴張到從大西洋到太平洋橫跨北美大陸的世界第4大國；從人口上講，從人種相對單一（白人加上數量不多的黑人和沒有統計在內的印地安人）的360萬增加到今天幾乎包含世界所有種族和族裔的2.8142億；就社會性質而言，從一個農耕社會發展為以信息業和服務業為主的后工業社會；就國際地位來說，從一個不起眼的新生共和國，愣是成長為世界上獨一無二的超級大國。一句話，過去的210多年中，美國國內面貌、社會結構、人口構成和國際地位發生了翻天覆地的變化。面對如此巨大的轉變，又老又舊的美國憲法居然能夠基本上在維持原貌的框架內，以不變應萬變的姿態從容應對，游刃有余，這不能不說是人類政治史上一個奇跡。

必須承認，美國的成長史是近代以來人類社會最了不起的發展之一。為此，無數的學者試圖從不同的方面（地理的、人口的、資源的、經濟的、政治的、國際環境等諸方面）探索美國成長的奧秘。但憲政學者卻認為，美國的憲法及不斷發展完善的憲政實乃一切發展的基礎，而且，美國憲法作為世界上第一部成文憲法，是美國貢獻給現代世界政治的最大制度創新。

對此，美國人頗為自得。美國著名法學家、紐約大學講座教授伯納德·施瓦茨（Bernard Schwartz）曾經指出：“美國對人類進步所作的真正貢獻不在于它在技術、經濟或文化方面的成就，而在于發展了這樣的思想：法律是制約權力的手段。”他甚至不無偏見地聲稱：“在其他國家，權力之爭由武裝部隊來解決；在美國，權力之爭由法律家組成的大軍來解決。”（伯納德·施瓦茨著、王軍等譯：《美國法律史》，北京：中國政法大學出版社，1997，第2頁。）顯然，施瓦茨斷言的前一部份過于武斷（施瓦茨教授似乎把南北戰爭忘得一干二凈了），后一部份大體正確。2000年美國總統大選難題的司法解決，無疑再次證明了這一點。

無獨有偶，《紐約時報》（New York Times）著名評論家湯姆斯·弗雷德曼（Thomas Friedman）對大選案的評論與施瓦茨的看法驚人一致。在他看來，美國成功的秘密不在于華爾街（Wall Street），也不在于硅谷，不在于空軍，也不在于海軍，不在于言論自由，也不在于自由市場——秘密在于長盛不衰的法治及其背后的制度。美國強大的真正力量在于“我們所繼承的良好的法律與制度體系。有人說，這是一種由天才們設計并可由蠢才們運作的體系”。

沒有人想否認這一讓美國人倍感自豪的憲政制度是美國人的獨特貢獻。但是，細究起來，在精神和思想上美國憲政制度卻深深地根植于西方特別是英國的法治傳統。

在《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》中，中國留美學者王希教授令人信服地論證了美國憲法產生的制度背景：獨立前，英國北美殖民地的治理都以法律上的契約關系為基礎，并建立了內部的自治體制；獨立后，各邦都制訂了憲法。在爭取和維護這一自治體制中，早期殖民者看重和強調的就是兩條：

1、他們賦予以特許狀形式表現出來的成文法以“幾近神圣的地位”；

2、他們把統治者與被統治者的關系理解為一種相互承諾的契約關系。但接下來的問題便是，這些殖民者何以有這樣的一種理解和見解呢？或者通俗地說，何以會有這么高的政策和法律水平呢？顯然，一個制度的形成既需要社會的現實需求和環境條件，同樣也需要政治文化和法律思想的滋養。王希對前者著墨較多，對后者雖然談到洛克政治哲學的影響，但對英國普通法的傳統卻語焉不詳——很自然，作為歷史學家一般都關注前者。但是，作為法律學者卻會較多地關注后者。因此，美國著名憲法學者愛德華·考文（Edward Corwin）的舊作《美國憲法的“高級法”背景》提供了一個非常好的解釋。

雖然用一位美國建國之父的話說，美國憲法“是一個反抗的民族在迫切需要的困境中給逼出來的”，但是，為什么逼出了這樣一個確定共和制和聯邦制的憲法，而不是其他的東西，如君主立憲之類的解決辦法呢？考文的解釋是：美國的憲法和憲政來源于自亞里士多德以來西方文明中自然法的觀念，來源于英國悠久的普通法傳統。

亞里士多德在其《倫理學》中提出了“自然正義”的觀念，認為在政治正義中既有自然的正義，也有法律的正義。前者與后者不同，它不是國家設計出來的，而是從自然中發現的，具有永恒性、普世性和至高性。他的思想到羅馬偉大的法律家西塞羅（Cicero）那里就變成與理性融為一體的自然法的觀念：“真正的法律乃是正確的理性，它與自然和諧一致，它散播至所有的人，且恒古不變、萬世長存。它以其命令召喚人們履行義務，以其禁令約束人們為非作歹。??（這種法律）是一種永恒不變的法，無論何時何地它都有效。”

甚至在通常認為是黑暗時代的歐洲中世紀，自然法的思想仍然頑強地生存下來，且有所發展。考文認為，如果說古典的自然法觀“融入更審慎的、人類權威的法令之中而施以其主要好處，而中世紀的自然法觀則是另外一種，即自然法從外部制約和限制權威”。

不過，在中世紀的歐洲大陸，這樣的自然法還僅僅停留在觀念層面，而在隔海相望的英國不僅有觀念，而且還發展出一套制度，這就是它的普通法（common law）。

13世紀中期，英王亨利三世（Henry III）時代有位了不起的大法官叫布雷克頓（Henry de Bracton）。在其終生都未完成的巨著《英格蘭的制成法和普通法》（The Statute and Common Law of England）中，布雷克頓明確提出了“國王本人不應該受制于任何人，但他卻應受制于上帝和法律，因為法律造就了國王。因此，就讓國王將法律賜予他的東西——統治和權力——再歸還給法律，因為在由意志而不是由法律行使統治的地方沒有國王”。他的“國王在萬人之上，但卻在上帝和法律之下”的名言更是廣為傳頌。布雷克頓甚至提出了約束國王的具體辦法：“如果國王沒有約束，就是說如果沒有法律約束，那么法官和男爵們就應當給國王施以約束”。1215年英王約翰與他的男爵們所簽署的《大憲章》無疑是這一觀念的具體化。在隨后的一個多世紀里，《大憲章》不僅像普通法那樣可以作為訴訟的依據，而且擁有了“高級法”的特征：任何制成法如與《大憲章》相悖，則“必然是無效的”。于是，不承認君主的意志具有法律效力的觀念變成一項英國普通法的準則。而且，君主也無權改變法律，更不能未經民眾的同意便剝奪屬于民眾的東西。這樣，法治的傳統而非人治的選擇在英國初露端倪。

但是，《大憲章》的影響在都鐸王朝（1457－1603）時期明顯削弱。這一時期，英國國王巧妙地把中世紀的英國議會從對付王權的基地改造為對自己有利的工具。17世紀初，因為沒有繼承人，都鐸王朝壽終正寢，給《大憲章》的支持者以新的機會。趁著第一個斯圖亞特王朝（1603－1649）權力未穩之際，《大憲章》的支持者對王權進行了反擊，其中最出色的代表便是愛德華·柯克爵士（Sir Edward Coke）。

柯克爵士是英國憲政史上最出色的法官和法學家。他畢業于劍橋大學，1578年成為律師，11年后成為議員，1592年擔任皇家的副檢察長（solicitor general），1606年成為高等民事法院院長（chief justice of the Court of Common Pleas）。盡管英王一再委以他王座法院大法官（chief justice of theKing' Bench）和樞密院成員（the Privy Council）的重任，但絲毫改變不了他用普通法約束王權的政治理想。1620年代，柯克參與起草了《權利請愿書》，使之成為英國不成文憲法的一部份。此外，柯克還是位勤于著述的法學家。他把自己當大法官時審理的案件編為法院《報告》（Reports）逐年發表。他生前和和死后出版的四卷《英格蘭法總論》（Institutes of the Laws of England）奠定了他作為英國法集大成者的地位。

政治上，柯克繼承并發展了布雷克頓的法治思想。在限制王權的問題上他進一步明確提出：“除了法律與國家認可的特權外，國王沒有特權。”而且，國王自己不能解釋這種特權，只有法官才是權威的解釋者。在《大憲章》的性質問題上，他認為《大憲章》之“大”“不是由于它的篇幅，而是由于它所包含的內容至關重要且崇高偉大，簡而言之，它是整個王國所有的基本法律的源泉”。他重申，任何與它相悖的判決和法規“皆為無效”。（考文前引書第55頁。柯克甚至還大膽地提出：“如果議會的行為背離基本人權和理性，那么普通法應對這一行為進行監督控制，并宣告它無效。”見龐德（Roscoe Pound）著、唐前宏等譯：《普通法的精神》，北京法律出版社，2001年，第52頁。此書也是本經典性著述，1921年在美國出版，但中譯本譯文有欠完善。）

考文認為，柯克提出的司法審查觀念、既應約束國王也應約束議會的基本法觀念、法律之下的議會至上等思想深深地影響了美國制憲先賢和美國憲法。的確如此，美國革命時期的領導人，特別是有法律背景的領導人，無一不從布雷克頓和柯克的著述中獲益非淺（在北美殖民地《獨立宣言》這個歷史性文件上簽名的56位大陸會議的代表中有25人是律師，因此，美國革命也可以說是律師領導的革命）。在當時的北美殖民地，柯克的書和其他英國法律教科書賣得跟在英國一樣火。盡管美國革命的領導人亨利·亞當斯（Henry Adams）和湯姆斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）作為學生研習法律時都曾經抱怨過柯克乏味單調的文風和只言片語、缺少連貫的評點，但后來他們都承認柯克的書讓他們終身受益。亞當斯稱柯克是“我們青少年時代的啟迪者”。杰弗遜贊揚說：在論述英國憲政和公民權利方面，沒有人比柯克造詣更深。為此，在向渴望學習法律的年輕人推薦書目時，杰弗遜總是選擇柯克等人的普通法著作。

不僅美國第一代領導人制憲時受英國普通法傳統的影響，第二代領導人在鞏固憲政方面也從其中汲取不少養份。有“偉大的首席大法官”美譽的約翰·馬歇爾（John Marshall）自學法律時用的就是他父親用過的一本威廉·布萊克斯通(Sir William Blackstone，1723-1780)的《英國法注釋》（Commentaries on the Laws of England）。（在美國革命前此書在美國已售出大約2500冊左右，而當時的殖民地白人總人口不過150萬上下。考文前引書第88頁。據馬歇爾自己講他父親并沒有多少墨水，可見當時殖民者對法律的重視。）威廉是牛津大學法學教授，著名英國法權威。而馬歇爾的同時代人、曾經在美國獨立之初擔任紐約州最高法院大法官、被認為是州法院系統中最了不起的大法官詹姆斯·肯特（James Kent）則回憶說：“這部著作鼓舞了我，使我產生了敬畏之情。”

對威廉和柯克的影響美國學者曾經給予很高的評價。美國一本標準的法律辭典就稱：“威廉的法律理論基本上造就了殖民地居民的態度，并且在費城制憲會議上激烈地反映出來。”哈佛大學法學院院長龐德（Roscoe Pound）——在20世紀上半葉對美國法律思想產生過重大影響的法學家——則認為：正是在美國最初兩代法律家的努力下，“柯克以人權和理性作為約束議會的基本原則思想在美國得以實現”。

除了普通法傳統外，美國憲法另一個思想源泉無疑是英國思想家洛克的政治理論，他借用自然法的觀念提出了天賦人權（natural rights）和有限政府的理論。對于洛克的影響，考文和王希都有充份的論述。值得注意的是，考文指出了洛克和柯克兩人之間在觀念上的聯系和差別。他認為，洛克的自然法觀突破了柯克就英國論英國的狹隘眼界，用普遍性的語言強調了一個普遍性的原理：“柯克努力使普通法歷史上形成的程序成為約束權力、特別是英國王權的永久手段，而洛克給立法權施加的限制，更看重于保護個人權利。”此外，柯克的論述常常有“托古改制”的味道，而洛克則直截了當進入主題。但在突出制度建設（如司法審查）方面，洛克卻沒有柯克的先見之明。顯然，他們倆人的區別既是因為時代不同：洛克的論述出現在1688年光榮革命之后，而柯克的看法卻是發表在1640年英國革命之前；也因為身份不同：洛克是位政治哲學家，看重的是理性、觀念、原則和普遍性，而柯克是位法律家，強調的是經驗、歷史、個案和特殊性。

美國制憲先賢了不起的地方，在于他們通過妥協的方式把兩位英國思想家的見解、英國普通法的傳統與北美殖民地的自治及制憲經驗有機結合，融會貫通，炮制出既有明確原則又有具體條款、既可以操作又富有彈性的美利堅合眾國的第一部也是迄今為止唯一的一部憲法。

第四章

最高法院至高無上的權力是誰給的?

——馬伯里訴麥迪遜案(1803)

2000年的美國總統選舉最后出現了最高法院大法官“選”總統的奇特局面。民主黨總統候選人戈爾（Al Gore）盡管心里一百個不服氣，背后又有贏得多數普選選票的民意撐腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服從最高法院的權威，老老實實地宣布競選失敗。

是誰賦予了最高法院如此巨大的政治權力呢？

是憲法嗎？不是。美國憲法只是規定了行政、立法和司法三權分立和制衡的政府格局，并沒有明文賦予最高法院一槌定音的最終權威。

是選民和民意嗎？當然也不是。與行政首腦（總統）和立法者（聯邦參眾兩院議員）經選舉產生不同，最高法院九位大法官是由總統提名，經參議院半數通過產生，而且終身任職（除非受到國會彈劾），跟選民和民意根本不搭邊兒。

說出來可能都沒人敢信，最高法院至高無上的政治權力是最高法院大法官自己賦予自己的。1803年，最高法院首席大法官馬歇爾（John Marshall）通過對馬伯里訴麥迪遜（Marbury v.Madison）一案的判決，初步確立了聯邦最高法院在美國政治生活中至高無上、一錘定音的權威。

一、黨派斗爭 法官星夜任命

威廉·馬伯里（William Marbury）是美國首都華盛頓特區喬治城（Washington Georgetown）一位41歲的富商；詹姆斯·麥迪遜（James Madison）是美國的開國元勛，當時任美國政府國務卿。富商馬伯里究竟有何政治背景？他為什么要起訴國務卿麥迪遜呢？說起來，這樁影響極為深遠的訴訟大案與當時美國政壇中的黨派斗爭有直接關系。

經過六年的反英獨立戰爭，美國終于在1783年贏得了獨立。美國人雖然趕走了殖民地的英國軍隊和總督，但卻繼承和發揚了英國法治傳統的合理部份。1787年9月，經聯邦制憲會議制定通過，人類歷史上第一部成文憲法在美國費城（Philadelphia）誕生。但是，美利堅合眾國的正式建立卻是在聯邦憲法被各州批準之后。（美國憲法于1787年9月17日由聯邦制憲會議表決通過。1788年6月21日New Hampshire批準憲法之后，憲法已被四分之三州[九個州]批準，但實際上，當維吉尼亞和紐約兩個重要的大州于1788年6月25日和1788年7月26日批準憲法之后，聯邦憲法才算被正式批準。1789年3月4日聯邦政府宣告成立，憲法正式生效。聯邦成立之后，南卡羅林那于1789年11月21日批準憲法，Rhode Island于1790年5月29日批準憲法。）。1789年3月4日，聯邦政府正式宣告成立。獨立戰爭時期的大陸軍總司令喬治·華盛頓（George Washington）將軍于當年4月6日被推選為第一任美國總統。

在歷屆美國總統之中，華盛頓是唯一一位“無黨派人士”。政黨制度現在已成為美國憲政體制中的一個重要組成部份，但作為國家根本大法的美國憲法及其修正案并無只言片語提及政黨制度。當時大多數的制憲先賢都認為，政黨實質上就是結黨營私、惡性競爭的代名詞。華盛頓在任期間，內閣中國務卿托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）和財政部長亞利山大·漢米爾頓（Alexander Hamilton）兩人政見相左，逐漸形成了勾心斗角的兩個派系。華盛頓對此深惡痛絕。當了兩屆總統之后，華盛頓謝絕政界人士和國民的再三挽留，放棄了唾手可得的終身總統寶座，告老還鄉。1796年離任時，華盛頓發表了著名的《告別詞》，他語重心長地警告國民：“黨派終將成為狡猾奸詐、野心勃勃、毫無原則的人顛覆人民權力的政治工具。”

警告歸警告，現實歸現實。德高望重的老總統回老家種地后，美國政壇中的兩大政黨終于正式形成。擁護漢米爾頓的一派正式組成了聯邦黨（Federalist party），擁護杰弗遜的一派自稱為民主共和黨（Democratic-republican party，該黨是1828年成立的美國民主黨的前身，與1854年成立的美國共和黨沒有關系）。大體而言，聯邦黨人主張加強聯邦政府的權力，反對激進的法國大革命；而民主共和黨人則主張維護各州的自主地位，對外同情法國大革命。

美國憲法雖然將聯邦權限明文列舉于憲法，將未列舉的權力歸屬于各州，但是，由于這部憲法相當簡練，解釋的彈性很大，因此，誰擁有對憲法的解釋權，誰就可以在政治斗爭中處于有利的地位。

18世紀末19世紀初，美國的政黨制度和選舉政治還很不成熟，總統和副總統混在一起選舉，獲得選舉人票最多者成為總統，其次為副總統。于是，繼華盛頓之后，開國元勛、聯邦黨人約翰·亞當斯（John Adams）當選為第二任美國總統，而民主共和黨人托馬斯·杰弗遜則成為他的副總統。在其第一屆任期即將期滿的1800年7月，亞當斯任命年僅45歲的聯邦黨人約翰·馬歇爾（John Marshall）出任國務卿，他自己則集中精力投入競選，爭取連任總統。

馬歇爾來自南方的維吉尼亞州，與杰弗遜、詹姆斯等民主共和黨人有同鄉之誼，并成長于大致相同的人文環境和傳統之中，接受類似的古典教育，同屬于當地的紳士階層，一起投身于反英獨立戰爭。但是，他們雖然志同，道卻不合。作為維吉尼亞最成功的律師之一，馬歇爾懷疑平民政治，認為杰弗遜過于執著各州的權力。馬歇爾既不是詹姆斯那樣知識淵博、思想深刻的制憲領袖，也不是杰弗遜那樣才華橫溢、百科全書式的全才，但他經歷廣泛，政治經驗豐富，思維敏銳，洞察力極強，尤其擅長從復雜的案情中迅速抓住問題的要害。

與華盛頓、杰弗遜、詹姆斯、亞當斯等開國元勛和制憲先賢不同，約翰·馬歇爾屬于美國的“第二代領導人”。獨立戰爭期間，年輕的馬歇爾曾在華盛頓指揮的大陸軍中擔任軍銜為上尉的副軍法官（deputy judge advocate）戰爭初期，馬歇爾目睹了大陸軍中各邦民兵建制龐雜、各行其是、缺槍短糧、指揮混亂、潰不成軍的困難局面，他深深地體會到建立一個強大而統一的聯邦權威對于美國未來的強大和發展具有至關重要的意義。20余年后，馬歇爾出任聯邦最高法院首席大法官，極力維護聯邦至上的憲政原則，顯然與他當年的軍旅經歷有直接關系。（馬歇爾曾回憶說：“我作為一個維吉尼亞人參加獨立革命，鬧完革命變成了一個美國人”。）獨立戰爭后，馬歇爾先后干過執業律師以及州議員、聯邦外交特使、聯邦眾議員等職務，在法律事務以及政府行政和立法部門積累了非常而全面的經驗，這是他后來能夠成為一位偉大的大法官的重要因素。

1800年美國總統選舉是美國憲政史上極其重要的一頁，其歷史意義和深遠影響遠遠超過了二百年之后戈爾與布什之間的選舉大戰。在這次總統選舉中，由于聯邦黨人內訌突起，亞當斯總統敗給了民主共和黨候選人杰弗遜。在同時舉行的國會選舉中聯邦黨也是一敗涂地。這樣，聯邦黨不但失去了總統的寶座，同時也失去了國會的控制權。在此背景下，美國的憲政體制第一次面臨著嚴峻的考驗：國家最高權力能否根據憲法程序以非暴力的形式在不同黨派之間和平交接，關系到新生的美利堅合眾國的生死存亡。還好，大權在握的聯邦黨人以國家利益為重，沒有舞刀弄槍、拒絕交權，而是采取了“合法斗爭”的手段。他們利用憲法賦予總統的任命聯邦法官的權力，極力爭取控制不受選舉直接影響的聯邦司法部門，借以維持聯邦黨人在美國政治生活中的地位和影響，以求卷土重來。

1801年1月20日，亞當斯總統任命國務卿約翰·馬歇爾出任最高法院首席大法官。參議院批準后，馬歇爾于2月4日正式到職赴任，但他仍然代理國務卿職務，只是不領國務卿的薪俸。這種狀況一直持續到1801年3月3日亞當斯總統任期屆滿為止。接著，趁新總統上臺和新國會召開之前，國會中的聯邦黨人于1801年2月13日通過了《1801年司法條例》（“the Judiciary act of 1801”），該條例將最高法院大法官的法定人數從六名減為五名，以防止出現判決僵持的局面。但實際上，由于這項規定將從任何一位現職大法官退休或病故后才開始正式生效，所以其目的之一顯然是想減少杰弗遜總統提名民主共和黨人出任大法官的機會。同時，它還將聯邦巡回法院由根據《1789年司法條例》（“the Judiciary act of 1789”）規定的三個增至六個，由此增加了16個聯邦巡回法官的職位。這樣，即將下臺的“跛鴨總統”亞當斯在卸任之前可以借機安排更多的聯邦黨人進入聯邦司法部門。兩個星期之后，聯邦黨人控制的國會又通過了《哥倫比亞特區組織法》（“the Organic act for the district of Columbia”），正式建立首都華盛頓特區市，并授權亞當斯總統任命特區內42名治安法官（Justice of the peace），任期5年。1801年3月2日，亞當斯總統提名清一色的聯邦黨人出任治安法官，威廉·馬伯里身列任命名單之中。第二天，即亞當斯總統卸任的當天（1801年3月3日）夜里，即將換屆的參議院匆匆忙忙地批準了對42位治安法官的任命。后人把這批法官挖苦為午夜法官（midnight judges）。

二、官運受阻 馬伯里告上法院

按照規定，所有治安法官的委任狀應由總統簽署、國務院蓋印之后送出才能正式生效。當時正是新舊總統交接之際，約翰·馬歇爾一面要向新國務卿交接，一面又要準備以首席大法官的身份主持新總統的宣誓就職儀式，忙得一塌糊涂、暈頭轉向，結果因疏忽和忙亂，竟然還有十七份委任令在馬歇爾卸任之前沒能及時發送出去（馬歇爾在給其弟的信中承認：“我擔心種種責怪將會歸咎于我”，“由于極度忙亂和瓦格納先生[馬歇爾在國務院的助手]不在”致使已經簽字和蓋章的法官委任狀未能及時送出），而馬伯里恰好身列這撥倒霉蛋之中。

對于聯邦黨人在權力交接前夜大搞以黨劃線、“突擊提干”的損招兒，新上任的民主共和黨總統杰弗遜早已深感不滿。當聽說有一些聯邦黨人法官委任狀滯留在國務院之后，他立刻命令新任國務卿詹姆斯·麥迪遜扣押了這批委任狀，并示意麥迪遜將它們“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理掉”。

接著，針對聯邦黨人國會在換屆前夜的立法，民主共和黨人控制的新國會針鋒相對，以牙還牙，于1802年3月8日通過了《1802年司法條例》（judiciary act of 1802），廢除了《1801年司法條例》中增設聯邦巡回法院的規定，砸了16位新任聯邦法官的飯碗。

不過，新國會并沒有撤銷任命42名治安法官的《哥倫比亞特區組織法》。為了防止聯邦黨人控制的最高法院挑戰新國會通過的法案，國會采取重新安排最高法院開庭日期的辦法，改一年兩次開庭為一次開庭，使最高法院從1801年12月到1803年2月期間暫時關閉，時間長達14個月之久。當最高法院再次開庭時，已經是1803年2月了。

馬伯里雖然家財萬貫，但對治安法官這個七品芝麻官卻情有獨鐘，就這樣不明不白地丟失了法官職位，他覺得實在是太冤，非要討個說法不可。于是，馬伯里拉上另外三位同病相憐的難兄難弟，聘請曾任亞當斯總統內閣總檢察長（attorney general。總檢察長現在一般譯為司法部長。這個職位雖然是1789年建立的，但當時只是一個非全職的內閣職位，直到威廉·懷特任職期間才成為全職位置——即使這樣他仍然是光桿兒司令一個，因為司法部[Justice department]要到1870年才建立，只有到這時才可以稱司法部長）的查爾斯·李（Charles Lee）為律師，一張狀紙把國務卿麥迪遜告到了最高法院。他們要求最高法院下達執行令（原文為拉丁文writ of mandamus，也譯訓令狀，在英美普通法中指有管轄權的法官對下級法院、政府官員、機構、法人或個人下達的要求其履行法定職責行為的命令），命令麥迪遜按法律程序交出委任狀，以自己能便走馬上任。控方律師起訴的根據源自《1789年司法條例》（the judiciary act of 1789）第13款d條中的規定：聯邦最高法院在法律原則和慣例保證的案件中，有權向任何在合眾國的權威下被任命的法庭或公職官員（persons holding office）下達執行令狀。

麥迪遜一看對手來頭不小，便來了個兵來將擋、旗鼓相當，請杰弗遜總統內閣總檢察長萊維·林肯（Levi Lincoln）出任自己的辯護律師。這位林肯先生真不愧是現職總檢察長，辦案派頭十足，接了案子以后竟然連法院都懶得去，只是寫了一份書面爭辯送交最高法院，聲稱馬伯里訴麥迪遜（Marbury v.Madison）案是一個涉及黨派權力斗爭的政治問題，跟法律壓根兒就不沾邊，最高法院管不著這種根本就扯不清楚的黨派斗爭。

接到控方律師的起訴狀和辯方律師寄來的書面爭辯后，馬歇爾大法官以最高法院的名義致函國務卿麥迪遜，要求他解釋扣押委任狀的原因。誰料想，麥迪遜對馬歇爾的信函根本就不予理睬。在當時的法律和歷史環境下，麥迪遜這種目中無人、無法無天的行為是件稀松平常的事，因為聯邦最高法院當時實在是一個缺乏權威的司法機構。制憲先賢漢密爾頓（Alexander Hamilton）曾評論說：“司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會力量與財富，不能采取任何主動行動”，是“分立的三權中最弱的一個”。1789年生效的美國憲法雖然規定了行政、立法、司法三權分立和制衡的格局，但這部憲法以及后來增添的憲法修正案，對于憲法最終解釋權的歸屬問題從未做出任何明確規定。這部憲法沒有賦予最高法院向最高行政當局和國家立法機構指手劃腳、發號施令的特權，更別提強令總統、國務卿以及國會服從最高法院的判決了。

從憲政理論角度看，按照歐洲思想家洛克（John Locke）、孟德斯鳩（Charles Louis de Secondat Moutedquieu）、盧梭關于限權政府、分權制衡、主權在民的憲法和制度設計原則，行政權、立法權和司法權的職能和權限應當嚴格區分，相互獨立，彼此之間“井水不犯河水”。另外，在分立的三權之中，如果一定要判定哪一權處于更優越的地位，那顯然應是擁有民意基礎的立法權，無論如何也輪不到非民選的司法部門占據至高無上、一錘定音的權威地位。

這樣，馬伯里訴麥迪遜一案實際上使馬歇爾大法官陷入了一種左右為難、必輸無疑的兩難困境。他當然可以正式簽發一項執行令，命令麥迪遜按照法律程序發出委任狀。但麥迪遜有總統兼美軍總司令杰弗遜撐腰，他完全可能對最高法院下達的執行令置若罔聞。既無錢又無劍的最高法院若向麥迪遜國務卿強行發號施令卻又被置之不理，只會讓世人笑掉大牙，進一步削弱最高法院的司法權威。可是，如果馬歇爾拒絕馬伯里合理的訴訟要求，那就等于主動認輸，承認最高法院缺乏權威，無法挑戰行政部門高官目無法紀的舉動，不僅愧對同一陣營中的聯邦黨人戰友，而且使最高法院顏面掃地。

審，還是不審，成為一個令馬歇爾極為頭疼的大難題。經過半個多月的苦思冥想，他終于琢磨出了一個兩全其美的絕妙判決，令后人拍案稱奇，贊不絕口。馬歇爾的判決既表現出司法部門的獨有權威，又避免與行政當局和國會迎頭相撞、直接沖突，為確立司法審查（Judicial review）這個分權與制衡體制中的重要權力奠定了基石。

三、巧脫困境 絕妙判決令人稱奇

1803年2月24日，最高法官認5比0的票數（William Cushing大法官因病未參加投票）對馬伯里訴麥迪遜案作出裁決。首席大法官馬歇爾主持宣布了法院判決書。

馬歇爾在判決中首先提出了三個問題：第一，申訴人馬伯里是否有權利得到他所要求的委任狀？第二，如果申訴人有這個權利，而且這一權利受到侵犯時，政府是否應該為他提供法律救濟？第三，如果政府應該為申訴人提供法律救濟，是否是該由最高法院來下達執行令，要求國務卿麥迪遜將委任狀派發給馬伯里？ 對于第一個問題，馬歇爾指出：“本院認為，委任狀一經總統簽署，任命即為作出；一經國務卿加蓋合眾國國璽，委任狀即為完成”。“既然馬伯里先生的委任狀已由由總統簽署，并且由國務卿加蓋了國璽，那么，他就已經被任命了；因為創設該職位的法律賦予該官員任職5年，不受行政機關干預的權利，所以，這項任命是不可撤銷的，而且賦予該官員各項法律上的權利，受到國家法律的保護”。馬歇爾的結論是：“拒發他的委任狀，在本法院看來不是法律所授權的行為，而是侵犯了所賦予的法律權利”。所以，馬伯里案是一個法律問題，不是政治問題。對于第二個問題，馬歇爾的回答也是肯定的。他論證說：“每一個人受到侵害時都有權要求法律的保護，政府的一個首要責任就是提供這種保護。合眾國政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對于侵犯所賦予的法律權利不提供救濟，它當然就不值得這個高尚的稱號。”馬歇爾甚至上綱上線說：“如果要除去我們國家法律制度的這個恥辱，就必須從本案的特殊性上做起”。

那么，按照這個思路和邏輯繼續推論下去的話，在回答第三個問題時馬歇爾似乎理所當然地就該宣布應由最高法院向國務卿麥迪遜下達強制執行令，讓馬伯里官復原職、走馬上任。可是，馬歇爾在此突然一轉，他引證憲法第3條第2款說：“涉及大使、其他使節和領事以及以州為一方當事人的一切案件，最高法院具有原始管轄權（original jurisdiction）。對上述以外的所有其他案件，最高法院具有上訴管轄權。”

如果把馬歇爾的上述引證換成一句通俗易懂、直截了當的大白話，那就是說，馬伯里訴麥迪遜案的當事人既非外國使節，也不是州政府的代表，所以最高法院對這類小民告官府的案子沒有初審權。馬伯里告狀告錯地兒了。按照憲法規定的管轄權限，馬伯里應當去聯邦地方法院去控告麥迪遜。如果此案最終從地方法院逐級上訴到最高法院，那時最高法院才有權開庭審理。

可是，富商馬伯里高薪聘請的律師、前任聯邦總檢察長查爾斯·李并非不懂訴訟程序的外行，他之所以一開始就把馬伯里的起訴狀直接遞到了聯邦最高法院，依據的是國會1789年9月通過的《1789年司法條例》第13款。

針對這個問題，馬歇爾解釋說：《1789年司法條例》第13款是與憲法相互沖突的，因為它在規定最高法院有權向政府官員發出執行令時，實際上是擴大了憲法明文規定的最高法院司法管轄權限。如果最高法院執行《1789年司法條例》第13款，那就等于公開承認國會可以任意擴大憲法明確授予最高法院的權力。

馬歇爾認為，此案的關鍵性問題在于“是由憲法控制任何與其不符的立法，還是立法機構可以通過一項尋常法律來改變憲法。在這兩種選擇之間沒有中間道路。憲法或者是至高無上、不能被普通方式改變的法律，或者它與普通法律處于同一水準，可以當立法機構高興時被改變。如果是前者，那么與憲法相互沖突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文憲法就成為人們的荒謬企圖，被用來限制一種本質上不可限制的權力。”話說到此，憲法的神圣性已呼之欲出。

接著，馬歇爾趁熱打鐵拋出了最后的殺手锏。他斬釘截鐵地指出：“憲法構成國家的根本法和最高的法律”，“違反憲法的法律是無效的”，“斷定什么是法律顯然是司法部門的職權和責任”。如果法官不承擔起維護憲法的責任，就違背了立法機構所規定的就職宣誓，“規定或從事這種宣誓也同樣成為犯罪。”

據此，馬歇爾正式宣布：《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消。這是美國最高法院歷史上第一次宣布聯邦法律違憲。

四、制度創新 司法審查原則草創

馬伯里一看當個治安法官竟然這么費勁兒，連總統簽了字、國務院蓋了戳兒的委任狀都成了白條，若要從基層法院一級一級地上訴到最高法院，還不知要等到猴年馬月。灰心喪氣之余，他只好撤回了起訴。此公后來當上了一家大銀行的總裁，比當治安法官實惠多了。

從表面上看，聯邦黨人馬伯里沒當成法官，麥迪遜國務卿也沒送出扣押的法官委任令，馬歇爾似乎輸了這個官司。但實際上，馬歇爾是此案真正的大贏家。

首先，馬歇爾通過此案向國家立法機構國會宣布：不僅憲法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合憲法這個至關重要的權力也與立法部門無關。換句話說，立法機構不得隨意立法，只有最高法院才是一切與法律有關問題的最終仲裁者。

其次，馬歇爾通過此案向國家最高行政部門宣布：憲法的最終解釋權屬于司法部門。因此，司法部門有權判定行政當局的行為和行政命令是否違憲，有權對行政當局的違憲行為和命令予以制裁。這樣，雖然憲法規定任何法律都應由國會和總統決定和通過，但最高法院擁有解釋法律的最終權力，有權判定法律是否違憲。而最高法院的裁決一經做出即成為終審裁決和憲法慣例，政府各部門和各州必須遵守。所以，最高法院不僅擁有了司法審查權，而且在某種意義上擁有了“最終立法權”。美國學者梅森（Alpheus T.Mason）認為，與英國王權相比，美國最高法院不僅僅是權威的象征，而且手握實權，“它能使國會、總統、州長以及立法者俯首就范”。

馬歇爾的高明之處在于，從表面上看他的做法天衣無縫，因為宣布《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消的做法是對最高法院自身權限的限制，所以國會找不出任何借口與最高法院對抗，也沒有任何理由彈劾最高法院大法官。另外，馬歇爾雖然宣布司法部門有權判定行政當局的行為是否違憲，但他并沒有向麥迪遜國務卿發出執行令，只是建議馬伯里去下級法院控告麥迪遜。這樣，行政當局同樣找不出任何借口與最高法院過不去，也根本無法挑戰馬歇爾大法官的裁決。實際上，杰弗遜等民主共和黨人已經有所準備，即便是最高法院下了執行令他們也不會執行。但道高一尺，魔高一丈，馬歇爾來了一個明修棧道，暗度陳倉，在為馬伯里正名爭氣的同時，避開了民主共和黨人所設的陷阱，把判決轉向法律與憲法孰重孰輕這一根本性問題。

美國的法律體系是成文法與案例法的結合，既然立法和行政部門無法推翻最高法院對馬伯里案的判決，那么，按照英美普通法系遵循先例（stare decisis）的原則，此判決將作為憲法慣例被后人永遠引用。據統計，在最高法院以后的判決中，馬伯里案高踞被引用的案例之首，達數百次之多。

根據這一經典案例逐漸確立的聯邦法院司法審查權包括相當豐富的內容：第一，聯邦法院是聯邦立法和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第二，聯邦法院是州立法機關和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第三，聯邦法院，特別是聯邦最高法院，有權審查州法院的刑事與民事程序法規，以確定這些程序法規是否符合聯邦憲法的要求。

通過對馬伯里案的裁決，馬歇爾一方面加強了聯邦司法部門與其他兩個政府部門相抗衡的地位，使司法部門開始與立法和行政兩部門鼎足而立，另一方面增強了聯邦最高法院作為一個政府機構的威望與聲譽，使最高法院成為憲法的最終解釋者。可以說，這是美國政治制度史和人類政治制度史上的一個偉大的里程碑。一百多年之后，美國最高法院大法官卡多佐（Benjamin N.Cardozo）贊嘆道：“馬歇爾在美國憲法上深深地烙下了他的思想印記。我們的憲法性法律之所以具有今天的形式，就是因為馬歇爾在它尚有彈性和可塑性之時以自己強烈的信念之烈焰鍛煉了它。”馬歇爾傳記的作者史密斯（Jean E.Smith）贊揚說：“如果說喬治·華盛頓創建了美國，約翰·馬歇爾則確定了美國的制度。”

但是，歷史進程并不是涅瓦河大街，制度創新也不是一夜之間完成的。馬伯里訴麥迪遜案收場后，杰弗遜總統極為惱火。在杰弗遜看來，行政、立法與司法部門之間應當是一種三權分立、平起平坐的關系，憑啥司法部門要憑借司法審查權高人一等呢？杰弗遜認為：“憲法沒有賦予法官替執法部門決策的權力，就像執法部門無權為法官作決定一樣。在各自負責的領域，兩個機構彼此平等獨立”。“憲法欲使政府各協作部門之間相互制衡。但是，如果授權法官決定法律是否違反憲法，使法官不僅在司法部門的地盤自行其是，而且還在立法和執法部門的行動范圍獨斷專行，那將使司法部門成為一個專制暴虐的機構”。

杰弗遜總統的擔憂在很大程度上是基于政治現實的考慮。如果聯邦黨人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法審查權推翻民主共和黨國會制定通過的重要法律，那么，美國的分權制衡體制就會因黨派斗爭而陷入癱瘓。即使國會能夠啟動憲法程序彈劾最高法院大法官，但結果將是徹底削弱最高法院的政治地位和司法權威。無論發生何種情況，一場憲法危機似乎已在劫難逃。

然而，政治的奧秘在于妥協。盡管杰弗遜總統憂心忡忡，但出乎意外的是，在馬歇爾大法官領導之下，聯邦最高法院自我約束，見好就收，并沒有單純從黨派利益出發利用司法審查權與杰弗遜總統和民主共和黨人死拼硬抗，頻繁地否決新國會的立法，使最高法院成為“專制暴虐的機構”。1803年3月2日，即馬伯里案結束六天之后，在審理Stuart v.Laird案時，聯邦黨人控制下的最高法院妥協退讓，承認了《1802年司法條例》的合憲性。更為重要的是，在馬伯里案之后的30余年中，馬歇爾法院再也沒動用過司法審查權。而杰弗遜在8年任期內也表現出大局為重和超越黨派分歧的憲政精神，保留了聯邦黨人在加強聯邦權威方面的主要建樹。

一些美國憲法學者認為，馬歇爾對馬伯里案的絕妙判決實際上只是當時黨派斗爭的產物，它在當年并未產生任何實際法律效力，其作用只是為司法機構今后審查國會立法的合憲性奠定了基礎。此外，這個判決也有一個非常明顯的自相矛盾之處，因為馬歇爾斷案的法律根據是最高法院對此案沒有初審權，既然如此，他根本就不應做出任何判決，而是應當依法把案子打回到有管轄權的聯邦地方法院。可是，馬歇爾大法官并沒有這樣做，他一方面根據《1789年司法條例》第13款接受此案，另一方面又以它與憲法沖突為由宣布它違憲。不過，馬歇爾似乎可以辯解說他接受此案時并不知道無權審理，無權審理只是后來在審理過程中獲得的一個新認識。還有，馬歇爾是這個案子緣起的當事人之一，理應回避，但他卻沒有這樣做。（美國在立憲建國之初法律法規很不完善，比如，1801年2月4日至1801年3月3日期間，馬歇爾作為地位僅次于總統、副總統的第三號行政首腦卻兼任聯邦最高法院首席大法官，顯然違反了分權制衡原則。相比之下，在馬伯里案中馬歇爾身為當事人卻沒回避，只不過是小事一樁。）這個在很大程度上是出于黨派斗爭需要的司法判決，后來卻成為美國憲政歷程的里程碑，這不能不說是一個歷史的嘲諷。不過，人類歷史有太多這樣的例子，不光彩的動機成就了偉大的事業。

1789年生效的美國憲法一直被后人譽為人類政治制度設計的偉大典范，恩澤綿遠，千古流芳。其實這種評價好像有點兒過高了。原因在于，在憲法最終解釋權問題上，實際上就是在涉及三權分立與制衡這個具有美國特色的國家憲政制度，以及究竟是權大還是法大這一憲政法治的基本原則問題上，1789年憲法并無開創性建樹。由于歷史的局限，這部憲法沒有明確規定最高法院擁有司法審查權，結果使司法在三權中處于最弱的一方，使三權分立與制衡制度形同虛設。按照這種憲法設計，缺乏權威的聯邦最高法院實際上可有可無，比如在馬伯里案中，國務卿麥迪遜對最高法院讓他解釋扣押任命公文原因的信函干脆就懶得搭理。

但話又說回來，在美國憲法的條款中實際上可以引申出最高法院擁有憲法解釋權的原則，在美國憲法之父的理論探索中也有關于最高法院應當擁有司法審查權的論述。美國憲法第3條第2款規定，最高法院的權限之一是受理涉及憲法和聯邦法律的糾紛。既然是涉及憲法的糾紛，最高法院在裁定時顯然要闡明它對憲法的解釋。在《聯邦黨人文集》第78篇，制憲先賢漢密爾頓精辟地指出：“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責，而憲法事實上是亦應被法官看作是根本大法，所以對于憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。如果二者之間出現不可調和的分歧，自以效力及作用較大之法為準，亦即：憲法與法律相較，以憲法為準。”在漢密爾頓看來，立法機關必須受到一定的限制和約束，“此類限制須通過法院執行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。”所以，馬歇爾的判決絕非無源之水、空穴來風，而是有相當堅實的根據。

但是，馬歇爾在判決書中，對于為什么非民選的最高法院卻有權力宣布代表人民的國會所制定的法律違憲這個重要問題并未從憲法理論上給予令人信服的解釋。然而，制度創新的基礎并非盡善盡美的憲政理論或立法。在英美普通法系中，法規或制度的演變和創新主要是基于司法實踐以及司法經驗和慣例的積累和發展。議會立法形成的法律只是法律的一部份，大量的法律是由法院的判例構成。實際上，在立法過程中，普通法系國家的法院和法官在事實上早已占據和扮演了極為重要的地位和角色。這種制定和解釋法律的習慣和傳統，對美國司法審查制度的形成和發展具有重要意義。

應當指出的是，美國在殖民地時期和獨立初期受英國樞密院審查北美殖民地立法的司法判例的影響，州一級的法院已出現了一些類似司法審查制度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v.Meeden案，就是其中最著名的一個案例。此案的基本情況為，Rhode Island州議會立法規定紙幣為合法貨幣，但州最高法院法官認為該法案“不得人心并違反州憲法”（repugnant and unconstitutional），使其最終失去了法律效力。

由于英國普通法傳統對北美殖民地的深厚影響，由于憲法之父的杰出思想，以及當時和后來的美國政治家們對政治規則的尊重以及善于妥協讓步的特點，加上馬歇爾大法官在司法實踐中超乎尋常的智慧和努力，在憲政法治的歷史進程中，美國最高法院逐漸成為分權制衡體制中舉足輕重的關鍵角色，使美國政治制度真正具有了三權分立、相互制衡的特點，使司法審查制度成為美國憲政體制有別于英、法等西方民主國家政治制度的一個重要特點，而且成為美國憲政法治的基石。

二百年后的今天，在美國最高法院的院史博物館中，唯有馬歇爾大法官一人享有全身銅像的特殊待遇。在九位大法官專用餐廳的墻壁上，則并列懸掛著馬伯里和麥迪遜二人的畫像，仿佛是在提醒每一位大法官：一湯一飯當思來之不易。若不是當年馬歇爾大法官在馬伯里訴麥迪遜一案中令人稱奇的絕妙判決，恐怕就不會有今天最高法院至高無上的權威，戈爾和布什各自的擁護者沒準兒已在白宮前面真刀真槍地開打了。

第五章

契約神圣原則與大學自治傳統

——達特茅斯學院訴伍德沃德案(1819)

在美國這個法治國家，一個通行的金科玉律就是私有財產不可侵犯。但私有財產的確定和確認需要契約來規范，顯然，政府的更替、社會的變動、階級的沖突都可能影響到契約的有效性。為此，美國憲法第1條第10款特別規定：任何一個州都不得“通過任何公民權利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務的法律”。

但憲法文本的規定要化為現實生活的法治還有賴于法官們的努力。美國聯邦政府成立之初就遇到了一項有關契約的案子——達特茅斯學院訴伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）。而聯邦最高法院首席大法官馬歇爾對此案的一紙判決不僅維護了契約神圣的原則，也使美國私立大學的發展有了堅強的法律后盾。

一、私立學院內訌 政治權力干預

在美國東北部的新罕布什爾州（New Hampshire）有一所頗有名氣的私立文理學院叫達特茅斯學院（DartmouthCollege)，它是美國著名的8所長春藤大學之中的小老弟。該校成立于1769年，那時北美還是英國的殖民地，由當時的英國總督向學院頒發了經國王喬治三世簽字的特許狀（charter)。根據這一特許狀，學院建立了用于募捐的信托基金，設立了管理學院的董事會，它有權補充董事缺額，選任院長。

1779年，學院首任院長去世，其子約翰·惠洛克（JohnWheelock)接任。惠洛克也是位革命家，積極投身于華盛頓領導的美國革命，在美國獨立戰爭功勛卓著，退役前是華盛頓摩下大陸軍中的一名中校。雖然他打仗有一套，但管理學校則是個地地道道的外行，只能用指揮部隊的那一套來管理學院。當時的學校很小，只有文史哲三個教授，惠洛克自己則兼任美國式政治課——神學課的教授。在課堂上，惠洛克完全采取填鴨式教學，整個兒是滿堂灌，容不得學生任何質疑和討論。

學院董事會對惠洛克的工作作風和教學風格頗有微辭，但他倚老賣老，我行我素，不僅不虛心接受批評，而且還偷偷散發匿名小冊子，攻擊董事會濫用學院公款、干涉學院教學。不過，學院董事會亦非等閑之輩，它是由包括聯邦國會參議員、眾議員和法官在內的8位當地社會賢達組成的。1815年，在調查出惠洛克是匿名小冊子作者后，董事會便依據學校章程炒了惠洛克的魷魚。

但惠洛克不僅不認輸，反而來了個“小人先告狀”，跑到新罕布什爾州議會控告達特茅斯學院的董事會挪用學院基金資助鄉村傳教活動，浪費學校公款，干涉學校教學。他認為這些行為足以構成“毀約”，請求州議會設法采取補救措施，為他恢復名譽和地位。顯然，惠洛克這樣做的目的是想讓州政府出面干預學校的內部事務，改變自己在與校董們斗爭中的不利地位——因為他是民主共和黨人，校董們則是聯邦黨人，而這時新罕布什爾州的大部份議員和州長都是民主共和黨人。

州議會遂組成調查小組前去學校考察。校董會利用這一機會向調查小組揭發了惠洛克濫用職權、損害學校利益的種種不當作法，并說明鄉村傳教工作系經惠洛克本人批準。調查小組正準備把調查結果寫成報告交給州議會，州議會卻根據惠洛克的一面之詞在1816年6月27日通過了一項改變達特茅斯學院性質的法律。

二、學院易名 官司乍起 新罕布什爾州議會通過的這項法律修改了達特茅斯學院原來的特許狀，把學院轉為公立大學，由州長威廉·普盧默（WilliamPlumer）和州政府選派的監事會（overseer）管理。普盧默這樣作的主要理由是州政府有權決定以何種方式來管理大學，他還批評原來學院自行決定連選連任的體制是貴族專制，違背美國人珍視的民主和自由的原則。

對州政府的決定達特茅斯學院的董事會當然不服，他們致函州長，表示不接受新罕布什爾州議會6月27日通過的法律，拒絕采取結束學院的行動，強調任何文教機構都擁有不可侵犯的“權利、特權和財產”。

董事會的抗命進一步惹怒了州政府。1816年年底，州議會通過新的法律，對抗命的學院董事會成員和教授每人罰款500美元——這在當時可不是一個小數字。

面對州政府的壓力，學院的秘書兼司庫威廉·伍德沃德(WilliamWardwood）吃不消了，退縮了，他偷偷地帶走學院的校印、賬本和文件，投奔了新設的公立大學。在伍德沃德拒絕歸還這些物品后，學院的董事會向州法院控告伍德沃德非法侵占學院財物，要求他將校印、賬本等物歸還學院。他們還連帶控告新罕布什爾州議會擅訂法律，未經正當程序剝奪了他們的財產權，破壞了具有契約（contract)效力的特許狀，損害了他們被憲法所保護的契約權利，要求法院宣布州議會6月27日通過的法律無效。

但新罕布什爾州的各級法院均站在州政府一邊，判原告敗訴，其主要的理由是達特茅斯學院非私人財產，而系公共機構(public corporation)，即使該校最初系由董事會出資創辦的，董事會也不能只為私人利益考慮而把它僅僅看作是私人財產。該校既具有公共性質，加之獨立后建立起來的州政府業已繼承了原有的英王殖民地的一切權力和責任，作為民意機構的州議會就有權修改原來的特許狀，并把它改為公立大學。

有州議會和法院判決的撐腰，惠洛克趾高氣揚，走馬上任，成了新設的達特茅斯大學校長，接管了原來學院的校舍和圖書館。

但學院的董事會拒不屈服，苦苦掙扎。他們一方面因陋就簡，把教室設在教授的家中，利用社會上的圖書館繼續辦學，另一方面募集資金，把案子上訴到聯邦最高法院。

表面看來，這一案子所涉及的是現任的立法機構是否可以改變它所繼承的政府給法人的特許狀這一小問題，但實際上它是一個非常重要的法律問題，因為契約權力實際上是一種重要的產權，它涉及的是資本主義的核心問題。在首席大法官馬歇爾看來，這是一個“大是大非”的問題。

三、報效母校 韋伯斯特語驚四座

為達特茅斯學院辯護的是它從前的畢業生丹尼爾·韋伯斯特(Daniel Webster)。此公是美國歷史上的傳奇人物，出身于新罕布什爾一個殷實的農家，從小天資聰明，勤奮好學，1797年考入達特茅斯學院，畢業后研讀法律，自學成才，1805年通過考試成為律師。聰明的天資加后天的勤奮，韋伯斯特最終出人頭地，成為美國歷史上最有名氣的辯護律師，僅在最高法院就出庭辯護過168個案子。他“（律）師而優則仕”，1812年年僅30歲就以聯邦黨人的身份當選為國會眾議員，后來又作過聯邦參議員和三屆美國國務卿，競選過美國總統，用其滔滔的辯才為國效力。從1812年出道，到1852年去世，在其40年的公職生涯中，不論是在法庭還是在國會，他一生都為維護和鞏固美國聯邦的統一、完整和權威奔走呼號。

韋伯斯特儀表堂堂，講究形象，因此看上去總是威風凜凜，據說是最高法院出庭律師中最英俊的一位，也是參議院中罕見的美男子。但在私節上，此公的表現卻令人垢病：他嗜酒如命，見錢眼開，不見支票不演講；他時而也鉆法律空子搞一些權錢交易，議員公務和律師職業兩不耽誤、相互促進。因此，在19世紀美國的公眾人物中很少有人像他那樣靠自己賺那么多的錢的。同時，他揮金如土，入不敷出，終身債務纏身，至死都沒有還清。文學家愛默生（R.W.Emerson）曾經生動地概括了韋伯斯特的“生活三原則”：“絕不償還任何可能逃過的債務；絕不做任何可以拖到明天的事情；絕不做任何能找到別人替自己做的事情。”不過，這些原則主要是對外人，對家人和親密朋友，他卻能放下架子、以誠相待、歡樂相處。顯然，韋伯斯特的自私自利也需要親朋好友的關愛來平衡。

達特茅斯學院案是韋伯斯特第10次上最高法院出庭辯護的一個案子，但卻是最重要的一次。他當時已在法律界嶄露頭角，不過沒有多少人相信他能夠打贏這場官司，連他自己也沒有多大的把握，因為在當時，最高法院的7位大法官中有5位是民主共和黨人，只有首席大法官馬歇爾和大法官華盛頓是聯邦黨人。韋伯斯特之所以接這個案子，一方面是因為它涉及到法人團體契約權利這一重要問題，更重要的是達特茅斯學院是他的母校，于公于私他都必須盡力而為。為此，他精心準備了辯護詞。

在1818年3月10日開庭的那天，韋伯斯特從容不迫地開始陳述。他旁征博引，侃侃而談，從學院特許狀的由來，講到英美普通法中對特許權和契約的保護。這一辯詞熔法、理、情于一爐，聽（讀）起來蕩氣回腸、感人肺腑。這篇真正的“最佳辯護”成為美國法治史上不朽的名篇：

“達特茅斯學院系私人之善業，存在已有半個世紀。學校的特許狀由英王喬治三世核發，承認該院為法人（corporation)。對董事會來說，此特許狀實為一份契約，因為當初校董會是以創辦一所學校為由向英王提出申請的。特許狀獲準后，校董會便以私人資產和私人名義開辦了這所學校。新罕布什爾法院所謂該校既從事公益應屬于公眾之論純系標新立異，不能成為理由：試問有誰會指派立法機構去替他管理自己的善業呢？在此之前，又有誰聽說過學院、醫院或救濟院所接受的饋贈居然會變成了對州政府的饋贈呢？由此足以證明新罕布什爾州議會對達特茅斯學院的處理明顯構成了侵占行為。

根據美國憲法第1條第10款的規定，各州不得制定法律去破壞契約義務。如果憲法不是一紙空文的話，那么，它在這一問題上必然會約束立法機關的權力。即使根據新罕布什爾州憲法的規定，該州亦無權在未經法院審判之前擅自對人民作判決并沒收人民的財產。此外，法人的權利應與個人無異，法人的印信、文件和賬本等乃是其財產，扣壓其印信、文件和賬本等無異于侵占其財產。

本案絕非通常的普通案件，而是非同尋常。它不是影響到達特茅斯一個學院，而且將影響到全國所有的學院和文教機構。??把這些文教機構置于時刻存在著的黨爭和變化不定的政見的控制下是一項危險的、極度危險的作法。如果此類特許權可以隨時被奪走或損害，那么，財產也可以被剝奪和改變用途。??（這樣的話，）所有高尚的靈魂都會離開學校而遠去，學校遂成為政治角逐的舞臺。” 說到這里韋伯斯特停了下來，含著眼淚哽咽地請求道：

“達特茅斯學院是個微不足道的教育機構，它的命運操在諸位手中。法官先生，你們可以把它毀掉，但請記住，它正揪著很多人的愛心。對于我來說，當看到母校面臨四面楚歌時，就如同看到凱撒在元老院任人宰割。我并非母校的驕傲，但我仿佛聽到母校在對我說：你是我的兒子。”

韋伯斯特的這番慷慨陳詞令在場的所有人為之動容，一片鴉雀無聲，連不輕易動感情的馬歇爾也熱淚盈眶。為了慎重起見，馬歇爾決定暫時壓制自己的感情，宣布延期判決。

州政府方面萬萬沒有想到韋伯斯特會有這么一手，趕忙去巴爾的摩請來當時美國最有名的大律師威廉·平克尼（William Pinkney)。平克尼和被告商量了一個星期，很有把握地說他能夠把案子翻過來。

第二次開庭已經是一年后的2月2日。平克尼要求重新聽證，但馬歇爾拒絕了他的要求，并稱最高法院已作出判決，以5票贊成、1票反對、1票棄權宣判原告達特茅斯學院獲勝。

四、法人權利確定 達特茅斯學院枯木逢春

由馬歇爾代表最高法院撰寫的判詞把案件分成兩個問題：(1)達特茅斯學院的特許狀能否看成是聯邦憲法所要保護的契約？如果回答是肯定的話，那么，(2)新罕布什爾州議會通過的法律是否構成毀約行為？

盡管在此之前的弗萊徹訴培克（Fletcher v.Peck）一案中，馬歇爾已根據美國憲法第1條第10款（即著名的保護契約條款ContractClause)宣布個人的財產屬于不可被任何法律剝奪的既定權利（vestedright)之一，但在本案中，馬歇爾把這一條款進一步延伸到了法人。

既然韋伯斯特以達特茅斯學院擁有免于州立法干涉的憲法契約權利為由，馬歇爾遂著重分析契約條款和達特茅斯學院法律地位的關系。他發現，學院的特許狀就是一份契約，特許狀所確立的學院是一個私人團體而非像新罕布什爾州議會所認定的那樣是一家公共機構。為此，馬歇爾開宗明義指出：

“毋庸置疑，本案的種種條件構成了一個契約。向英王申請的特許狀是為了建立一個宗教和人文的機構。申請書本身就指出為此目的已有大量捐贈，一旦機構創立，就將轉給該機構。特許狀獲準后，捐贈財產如約轉讓。可見，完整和合法契約所需之一切要素皆存在于在這一轉讓中。”

針對被告提出的“契約”一詞包含了政府和它的公民之間的政治關系，因此為了公眾的利益，州議會有權根據形勢的變化通過法律的形式來改變契約的觀點，馬歇爾認為契約不能作如此隨意的理解，契約是神圣的，它不會因為美國獨立而失效，它保證一個法人存在的永久性。在這里，他對法人（corporation)進行了經典性的論證：

“法人是一個人為的、不可分割的、無形的、只能存在于法律的思考中。??作為純粹是法律的創造物，法人擁有它根據最初的特許狀所轉讓的特權，或有明文規定，或是自其存在之日起附帶而來的。此外，它還有能夠最好地實現其目標的那些特性。??這其中，最重要的就是它的永久性（immortality)，如果還有別的話，便是它的個體性（individuality)。被許多人恒久繼承的財產權利可以被看作是同一的，看作是一個單個人的行為。這些特權和特性使一個社團能夠管理自己事務，掌握自己財產。??”

就這樣，通過馬歇爾的解釋，憲法契約條款所包含的“財產權”包括了法人的權利，這樣一來，以后立法機構對法人組織活動的立法調節都有違反契約條款之嫌。而且，馬歇爾還強調了契約條款的目的就是“要限制未來立法部門對財產權的違反”，從而確立了一項對未來產生重大影響的憲法解釋原則：各種形式的產權，不論是個人的還是法人的，也不管是來自契約還是來自市場，都可以得到憲法契約條款的保護。有的美國學者認為“這極大地擴大了契約條款的涵蓋范圍”。

斯托里（Joseph Story）大法官對馬歇爾的看法作了保留。在單獨陳述的贊同意見中，他對法人權利作了一定的限制：法人實際上是“在一個特定的名稱下由單獨的個人聯合起來的集合體，它具有組成它的自然人的某些豁免權、特權和能力”。而且，他兩度強調：立法機關可以“在法人的特許狀中”保留自己的權力，用以“控制或摧毀??某個法人的固有合法權利”。

既然學院是私人團體，州議會就不能干涉學院所擁有的絕對權利，特別是財產權和管理權，因為憲法契約條款的目的就是保護私人產權，它不允許各州損害州與學院之間最初契約的義務。只要法人的行為或特許狀是州與私人團體間的契約，它就免受立法機關的干涉。馬歇爾的這一論斷極大地保護了私人團體的獨立性。斯托里的陳述多少修正了馬歇爾判決的絕對性，他認為立法機關可以保留某些特權（prerogatives)，包括在法人特許狀中規定保留條款，允許立法機關改變或修正特許狀。

五、契約神圣 憲政法治保駕護航

最高法院的判決，其具體的結果自然是達特茅斯學院獲得了新生，由此確定和保證了美國私立學院的獨立和自治以及與此密不可分的學術自由。為此，它的校史上寫著：“惠洛克建立了學校，但韋伯斯特使它重生。”1901年，達特茅斯學院院長指出：“毫無疑問，在美國這片土地上，如果有哪個教育機構的名字和它的畢業生甚至它的創辦者那樣密不可分，那就是達特茅斯學院和韋伯斯特這個名字。”

達特茅斯學院案的成功，使韋伯斯特成為那個時代“律師界的領袖之一”。他對法律和憲法精密的分析和雄辯的論證顯示了律師在那個時代的巨大作用。他震撼人心的辯辭證明了英國功利主義哲學家邊沁的一個論斷：法律實際上是法官和律師共同創造的。通過他們的司法辯護，律師在塑造法律方面發揮著重要影響。一位美國法律史家寫到：“毫不夸張地說，馬歇爾時代的律師界對法官思想觀念的幫助空前絕后，無與倫比。”美國后來的一位大法官也感慨道：那是“美國律師界輝煌的時期，巨人輩出”。

但本案更深遠的影響在于，私人團體和民間組織可以像自然人一樣獲得憲法的保護而免于政府的政治干預。通過把憲法的契約條款用于保護法人權利免受各州的干涉，馬歇爾從憲法上極大地限制了各州的權力，結果，不同形式的私人經濟和社會活動便擁有了不受各州政策調節和干預的權利。這就鼓勵了私有企業、民間組織（如基金會）的蓬勃發展，為19世紀后半葉美國工業化時代的“自由放任”奠定了堅實的法律基礎。

英國著名法律權威亨利·梅因教授（SirHenry Maine）曾在1885年撰文指出：達特茅斯學院案的判決成為“許多美國大鐵路公司成功的基礎”。正是它的原則“在現實生活中保證了對經濟力量的充份利用，由此取得了開拓北美大陸的成就”。公司法人的財產權得到了契約條款的嚴格保護，而在當時，憲法中沒有其他的條款能夠作到這一點。因此，很多法律史家認為這也是對美國商法的一大貢獻。他們認為馬歇爾在達特茅斯案及其他一些財產案上的判決“促進了商業，塑造了法律使之符合市場的要求和實踐，發展了原則性規范，使之能夠與商業交往的機制和對財產能動和廣泛的使用相一致”。

但物極必反，到20世紀初，企業法人以契約神圣權來損害個人特別是勞工基本權利的現象屢見不鮮，日趨嚴重。時代的變遷，也促使最高法院開始緩慢地對契約權利加以必要的限制。

但總的來說，最高法院這一判決使契約神圣性的觀念在美國深人人心，契約得到了普遍的尊重。時至今日，每當一個法人團體向政府申請特許狀時，有關機構都根據當年斯托里的建議對特許狀的內容作一些限制，規定在何種條件下政府有權修改或撤銷特許狀，作為私人團體與政府協議的一部份。

第六章

聯邦至上原則和憲法默許的權力

——馬卡洛訴馬里蘭州案(1819)在1776年發表的《獨立宣言》中，北美13個英屬殖民地宣布脫離英國獨立，成為“獨立和自由的國家”，但“美利堅合眾國”這個國名卻是在1781年3月美國《邦聯條例》（Articles of Confederation）生效時才最后定下來的。即便如此，美國仍就是13個獨立國家的反英聯盟，現代意義上的美國聯邦政府是在1787年美國聯邦憲法被各州批準以后于1789年4月正式成立的，至此，美國在法律上才成為一個統一和獨立的國家。

由于獨立的各邦（states，也可以說是獨立的各國）在先、統一的聯邦在后，或者形象地說是先有兒子、后有老子，美國這樣一種獨特的建國史使州和聯邦的關系錯綜復雜，剪不斷理還亂。究竟是聯邦政府擁有唯一的主權，還是各州和聯邦同時擁有主權？或者說白了，究竟誰大誰小，誰聽誰的，便成為美國建國初年爭吵不休的問題。在這一背景下，主張加強聯邦政府權力的人結成聯邦黨，主張維護各州的自主地位的人便成為反聯邦黨人（antifederalist），并組成民主共和黨（Democratic-Republican Party，也稱杰弗遜共和黨[Jeffersonian Republicans]，今天美國民主黨的前身）。

雖說美國憲法第10條修正案將聯邦權限明文列舉于憲法之中，并將未列舉的剩余權力歸屬于各州，似乎表明兩者分權涇渭分明，井水不犯河水。但是，美國憲法同時也規定聯邦國會可以通過“所有必要和適當的法律”來完成憲法對聯邦政府的授權，這就為聯邦政府權力的擴張孕育了可能性。

不過，可能性如果要成為一種現實還需要“助產士”的幫助，在美國，這個把憲法的文本變成現實規范的助產士就是聯邦最高法院的大法官們。美國建國初期，他們對馬卡洛訴馬里蘭州（McCulloch v.Maryland）案的審理和判決，部份地理清了聯邦與州的關系，確立了法院在解釋憲法方面的權威地位。

一、稅收小事情 原則大問題

當年13個“獨立和自由的邦”之所以制定憲法、組成聯邦，其一個重要原因就是整合內部商業和統一對外貿易。制憲前，各州為了爭奪商業利益不斷爭吵，商戰頻繁。聯邦成立后，各州依然倚老賣老，我行我素，常常以犧牲聯邦的利益為代價追求本州的利益。

但各州遇到了一個強有力的對手，這就是華盛頓政府的第一任財政部長漢密爾頓。如果說華盛頓的威望和品德鞏固了新成立的聯邦政府的話，那么，是漢密爾頓的天才維護了聯邦政府的順利運轉。他上臺后首先承諾償還聯邦政府期間欠下的內外債務，因為它們是“獲得自由的代價，美國的信譽曾一再作為對此的保證”，據此，他重建了政府的信用。作為堅定的聯邦主義者，漢密爾頓力主仿照英格蘭銀行模式建立一個美國的中央銀行——合眾國銀行（bank of the United States），存放聯邦基金，為興建跨州的道路和運河等全國性項目提供必要的資金。由于憲法中沒有授權國會建立這一銀行，國務卿托馬斯·杰弗遜和國會領袖詹姆斯·麥迪遜（均為民主共和黨人）堅決反對建立銀行。1791年年初，美國國會經過激烈辯論后通過了財政部長漢密爾頓提出的《關于建立國家銀行的報告》，決定建立第一合眾國銀行。華盛頓總統在簽署這一法案前傾聽了支持和反對建立銀行的兩派意見。他告訴漢密爾頓：除非他能夠回答杰弗遜和麥迪遜等人的質疑——即憲法沒有授權聯邦政府建立中央銀行的問題，否則，自己不會簽署這一法案。為此，漢密爾頓寫下了著名的意見書，提出在憲法中“既有明示的權力，也有默許的權力”，由于政府所管理的事務錯綜復雜千頭萬緒，因此憲法所授予政府的權力應該“從寬解釋”，根據憲法中“必要和適當”條款，總統為履行憲法賦予的責任，必須有“極大的行動自由”。華盛頓被說服了，遂簽署了該法案。

第一合眾國銀行雖然建立了起來，但國會只給了它20年的經營特許狀。1811年特許狀到期后，民主共和黨人控制的國會做一天和尚撞一天鐘，不再續發特許狀，廢了該行。

第二年（1812年），美國因為英國在拿破侖戰爭（1803—1815）中強征美國海員、破壞美國與歐洲大陸的中立貿易、鼓動和聯合美國西部印第安人部落反美等原因與英國交惡，爆發了第二次美英戰爭（1812—1814）。雖然美國勉強打贏了這場戰爭，但國內經濟卻因為戰爭期間的封鎖和破壞而困難重重，軍費的增加和戰債的發行使本來就很脆弱的聯邦財政更加混亂不堪。當時，美國市場上合法的貨幣只有金銀兩種，金銀貨幣又重又大，攜帶不便，民眾納稅還債時只好選擇地方銀行發行的紙幣。而地方銀行魚龍混雜，管理不善，造成紙幣泛濫，信用全無，面值大跌，形同廢紙。

為了整頓這一混亂的局面，更是為了支付政府欠下的戰債，國會的民主共和黨人不得不再走聯邦黨人的老路，在1816年通過了建立第二合眾國銀行（the second band of the United States）的法案，授予它為期20年的經營特許狀。當年最激烈反對建立第一合眾國銀行的詹姆斯·麥迪遜此時已是美國總統，為形勢所迫，他也不得不簽署了該法案。

第二合眾國銀行擁有發行紙幣、代理國庫的職能，但其資本的五分之四為私人所有，主要業務也為私人所控制，因此嚴格說來不是一個政府銀行。第二銀行開張營業后，逐步改善了全國混亂的金融秩序，但同時多少也搶了各州州立銀行的地盤和生意。后者為此把它視為眼中釘肉中刺，紛紛對它加以限制，其中馬里蘭州（Maryland）最為積極。為了把聯邦銀行擠走，馬里蘭州議會通過了一項稅法，規定未經州立法機關核準特許（chartered）的銀行，每年必須一次性向馬里蘭州繳納15000美元的營業稅，或者在其所發出的票據上貼上馬里蘭州的印花，并據此向州政府納稅，否則不得在馬里蘭州營業。矛頭直接指向了設在該州巴爾的摩市的聯邦分行。

但該州聯邦分行也毫不含糊，主動出擊，拒絕交稅。1818年春末，根據事先安排，巴爾的摩聯邦分行的出納員詹姆斯·馬卡洛（James McCulloch）向分行主任解付了一大批未貼有印花稅的鈔票，不久，這批鈔票開始在巴爾的摩市內流通起來。馬里蘭州政府遂向州地方法院控告馬卡洛違反州稅法，法院判馬卡洛敗訴并罰款100美元。馬卡洛在聯邦政府的支持下將案子上述到馬里蘭州的上訴法院，但該院維持原判。

二、最高法院接案 憲法新解釋出臺

100美元事小，但州政府是否有權征稅卻是個原則問題。在馬卡洛的要求下，馬里蘭州的上訴法院要求聯邦最高法院下達“錯案復審令”（writ of error。這是普通法中上訴人的一項權利，上訴人可以要求下級法院向上級法院送交案卷，請它就該案的法律運用是否得當進行審查），對此案進行復審。而這正是馬歇爾（Marshall）法院求之不得的，因為當時社會上不光是關注合眾國銀行課稅是否合乎憲法這個問題，而且對聯邦政府所采取的改進國內基礎設施的一些項目是否合法也存在憂慮。

1819年2月22日，聯邦最高法院開庭審理馬卡洛訴馬里蘭州案。憑著直覺，首席大法官馬歇爾一眼就看出此案的重要性，不再囿于當事人每方只能聘請2位律師的成規，允許雙方各請3位律師。合眾國銀行搬出了當時的“夢之隊”：著名大律師威廉·平克尼（William Pinkney）、聯邦政府總檢察長威廉·懷特（William Wirt）和剛剛為母校打贏官司的丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster）。平克尼是美國初期的著名外交家和政治家，出使過英國和俄國，作過聯邦總檢察長，當過半屆參議員。從1815年開始到1822年去世，他是馬歇爾法院上最出色的庭辯律師。當時的法院書記員被他的魅力所征服，認為他是“最聰明的人”。就連馬歇爾也認為：在推理方面沒有人能像平克尼那樣“清晰而又透徹”，是他“作為大法官所見過的最了不起的人”。因此，馬歇爾在好幾個案子中干脆照搬平克尼的辯辭。

被告的律師以馬里蘭州檢察長馬丁（Luther Martin）為首。馬丁也不是一般人物，他雖然是馬歇爾的同輩人，但卻參加過1787年費城（Philadelphia）的制憲會議，自認為對憲法的本意有著最權威的理解。1778-1805年間他是馬里蘭州的檢察長，1818年他70歲時重新出山，再次成為該州的檢察長。作為當時最有名的律師之一，1807年他在馬歇爾負責的聯邦巡回法院（最高法院大法官同時還兼任聯邦巡回法院的法官。到19世紀末，最高法院的工作日益繁重，國會才在1891年通過法律，允許他們不再兼任巡回法院法官，設立專門的巡回法院法官），不顧杰弗遜政府的政治壓力和社會輿論的批評，幫助前副總統布爾（Aaron Burr）打贏了“叛國罪”的官司，名噪一時。（為布爾辯護不僅損害了馬丁的聲譽，而且也讓他蒙受經濟損失。雖然布爾逃過了聯邦巡回法院的定罪，但他同時還面臨俄亥俄地方法院對他反政府陰謀的指控，為此馬丁為他支付了2萬美元的保釋金，結果布爾卻跑到法國去了，保釋金自然沒收。打完馬卡洛案后，馬丁不慎中風，影響了智力，晚年入不敷出，相當凄涼。1822年馬里蘭州議會特別通過一項決議，呼吁全州律師每人捐獻5美元幫助馬丁度過困境。但不到一年，1812年又從法國回到美國的布爾此時通過當律師發了一筆財，遂把馬丁接到自己紐約的家中作為食客，直到1826年馬丁過世。）

這場由6位大律師出場的法庭辨論可謂是19世紀最精彩的司法大戰。從1819年2月22日到3月3日，圍繞著聯邦和州的關系、憲法的含義以及抽象的主權理論，雙方唇槍舌戰，你來我往，辨論了整整九天。利用其他人都不具備的優勢——親身參與過憲法的制訂，馬丁大談特談必須遵從“憲法制定者當時的解釋”，而這個解釋就是制定者反對“默示的權力”，因此，國會無權建立憲法沒有授權的合眾國銀行。他進一步指出：退一步說，即使國會有權這樣作，各州“也可以在自己的版圖”內對其行使征稅權。他承認：費城會議沒有對征稅主體得出令人滿意的結論，但是，各州在批準講座憲法時都明確表示了“除了關稅以外，州的征稅權是絕對沒有任何限制的”。為了加強自己的說服力，他甚至找出當年維吉尼亞州批準憲法代表大會的類似觀點，而這一觀點恰恰就是當時的代表、現在的首席大法官馬歇爾提出的。

聽了馬丁的慷慨陳詞，馬歇爾差點嚇出一身冷汗。他告訴自己的法官同事：“我很擔心自己在批準憲法的辯論中說過蠢話，還好，它們不像我想象的那么糟。” 雖然這次庭辯是馬丁律師生涯中最精彩的一次，也絲毫不亞于他的對手，但他還是沒能贏得這場官司。3月6日，最高法院以7比0作出判決，推翻了州法院的決定。

在判決詞中，馬歇爾大量地借助于平克尼等原告律師的論據，并借題發揮，闡發了聯邦黨人對聯邦與州關系的看法。在馬歇爾看來，此案涉及了三個至關重要的問題：第一，究竟是各州分別擁有主權，還是合眾國人民集體擁有主權？第二，國會準許成立聯邦銀行是否符合憲法？第三，如果符合憲法，馬里蘭州是否有權對其征稅？

在第一個問題上，針對馬里蘭州律師搬用的美國建國之父托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）提出的“中央政府的權力是由各州委托的，后者才是唯一真正擁有主權的；中央政府權力的行使必須服從于唯一保有最高統治權的各州”的著名論據，馬歇爾考察了憲法起源的歷史，他指出：美國聯邦憲法曾提交給各州人民討論，并由他們特別選舉出來的代表會議批準通過而“獲得充份權威”，因此，其結果是聯邦“政府直接產生于合眾國的人民，并以合眾國人民的名義‘確認和建立’”。各州的確擁有主權，但是這一主權與聯邦的主權發生碰撞時，州的主權必須服從于聯邦的主權，因為“聯邦政府斷然是而且真正是一個屬于合眾國人民的政府。無論從形式上還是內容上，它都是來源于人民。它的權力是人民賦予的，并直接對人民和為人民的福祉而行使”。這段論述成為美國聯邦主權經典性的界定，從根本上動搖了州權至上理論的全部依據。

關于第二點，被告又搬用維吉尼亞州1790年對國會通過準許成立第一合眾國銀行法律的抗議，以及杰弗遜對該法律的批評。他們認為，美國憲法第10條修正案明文規定未授予聯邦政府的權力由各州保留，同時各州又有管理商業的權力，而銀行便是一種應由州政府管理的商業機構。憲法并沒有授權聯邦政府建立銀行這類法人團體，盡管憲法允許國會通過一切必要的法律來保證憲法所授予的權力，但建立合眾國銀行并不屬于必要的法律之列。1811年以來這類銀行不復存在即可證明。對此，馬歇爾一方面承認聯邦政府只是憲法所規定的權力部門之一，只能行使憲法所授予它的那些權力，但另一方面，他引用漢密爾頓1791年關于建立銀行的意見書，并對漢密爾頓的思想進行了強有力的闡述，提出了解釋憲法的“默許權力理論”（implied power doctrine）。他注意到，盡管憲法所規定的聯邦政府權限中沒有建立銀行這類法人社團的內容，但與憲法的前身《邦聯條例》中邦聯所授權力都要“確切表述”不同，它沒有排除“附帶的或默許的各種權力。” 馬歇爾進一步認為，聯邦政府不是依據一部試圖解決一切問題的、包羅萬象的法典所建立的，相反，憲法只是給出了聯邦政府結構及權力的總綱，列舉了其最重要的職責，而它的其他權力則可以“根據這些職責的本質來推導出來”。最后，他得出擲地有聲的結論：“我們決不能忘記這是一部需要我們解釋的憲法。” 從憲法的起源和本質這一前提出發，馬歇爾論證了聯邦政府建立第二合眾國銀行的正當性。憲法明確賦予了聯邦政府如下的權力：征稅、舉債、調節商業、建立軍隊和宣戰等。因為這些規定符合國家的根本利益，所以國會應該擁有行使這些權力的具體手段。就本案而言，合眾國銀行就是一個執行國家財政政策的基本和有效的工具。鑒于憲法的第一條第8款授權聯邦政府通過“執行其上述權力所必要和適當的一切法律”（史稱“necessary and proper”clause，必要和適當條款），第二合眾國銀行的建立和存在合乎憲法。

最后，對一個州是否可以運用憲法保留給它的征稅權來向聯邦銀行課稅這一問題，馬歇爾強調：根據憲法第6條的規定，憲法和聯邦法律“都是全國的最高法律”（史稱“Supremacy Clause”第6條最高條款），國會有關建立合眾國銀行的法律高于各州的法律。州的征稅權雖然重要，但它受制于憲法。一個州不能向它的主權管轄不及的法人主體課稅。如果允許一個州對聯邦銀行課稅，那么它也可以向其他聯邦機構諸如郵政、鑄幣、專利、海關和聯邦法院課稅。這樣一來，馬歇爾引用韋伯斯特的話說：“州的征稅的權力就會演變為毀滅的權力”，各州就可以完全粉碎美國人民在憲法所確定的“政府全部目標”。“這決不是美國人民所希望的。他們無意于讓他們的政府依賴于各州。”因此，他的結論是：“各州無權利用征稅或其它方式阻滯、妨礙、拖累或以任何方式控制國會為行使已授予聯邦政府之權力而制定的合憲法律的實施。”

三、聯邦是否至上 主權急診難了

馬卡洛訴馬里蘭州案的影響幾乎和1803年馬伯里訴麥迪遜案一樣重大而又深遠。正像馬歇爾給同事斯托尼（Joseph Story）大法官的信中所稱，如果馬里蘭州的看法獲勝流行，“憲法就會轉變成原來的邦聯”。

通過這一判決，馬歇爾提出和實踐了解釋憲法的“默許權力理論”，并利用這一理論推翻了馬里蘭州的一項法律（稅法）和一項判決。不僅如此，更重要的是，他還解釋并實踐了憲法第6條的規定（supremacy clause），特別是第1條第8款第17項的“必要和適當條款”。馬歇爾認為這一條款出現在列舉國會權力的第1條第8款中，而不是出現在限制國會權力的第9款里，這說明它的含義是擴大而非降低國會行使其授權的能力。這就是憲法授予聯邦政府的“默許權力”。在判決中，他對此作出了如下的經典表述：

“聯邦政府雖在其權力方面受到限制，但在其行動范圍以內卻是至高無上的。” “像所有的人都必須承認的那樣，我們也承認政府的權力是有限的，而且這種限制是不能逾越的。但是我們認為，對憲法的正確解釋必定允許聯邦的立法機構有權自由決定執行憲法授權所需采用的手段，以便使該機構得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高職責。如果目的是合法的，如果它又是在憲法所規定的范圍內，那么，一切手段只要是適當的，只要是明顯適合于這一目的，只要從未被禁止過，并且是與憲法的文字和精神相一致，就都是合乎憲法的。” 對這一案件的判決在當時就引起了很大的爭議，馬里蘭等州都不服氣，它們認為第二合眾國銀行主要不是一個聯邦的機構，而是一個以盈利為目的、外帶一些為政府服務功能的商業銀行，在它的3500萬美元的資本中80％的股份為私人所有，私人股東控制了董事會五分之四的席位。俄亥俄州干脆就不授受判決，照常對合眾國銀行征稅。為了表明對最高法院判決的不滿，一位征稅官跳過營業所的柜臺，直接從合眾國銀行地方分行的保險柜中“劫走”了10萬美元。面對一些法學家有關聯邦性質和憲法真諦的非常專業的批評，馬歇爾也不得不在報紙上先后以“聯邦之友”和“憲法之友”的筆名發表一系列反駁文章，進行論戰，為這一決定辯解，進一步闡述他的聯邦觀和憲法觀。倡導州權的人則尤為痛恨馬歇爾對美國憲法的“從寬解釋”、對“默許權力”的闡述，杰弗遜在私下里甚至鼓勵公民反對這個判決。甚至連親自簽署成立《第二合眾國銀行法》的前總統麥迪遜對馬歇爾的判決也有微辭。作為憲法之父之一，麥迪遜對憲法有相當深入的研究，在其總統任期內，他也比較支持最高法院某些有助于加強聯邦政府的判決。盡管如此，他相信“把普遍和抽象的原則與這一特定案子交織在一起是不合時宜的”，馬歇爾判決的真正危險是“給予任意解釋憲法的高度贊許，而這種解釋方式看來會打破旨在規定國會具體權力的界標，會取代目的與手段之間明確的聯系，會取消國會立法應有的慎重，其結果是無法再對國會加以可行的限制”。

在他們的影響下，1820年維吉尼亞議會通過決議，表達他們對馬卡洛案“最嚴正的抗議”，建議成立一個新的法院來決定涉及憲法“這個契約之下各州政府和聯邦政府權力”的問題。顯然，最高法院的一個判決，馬歇爾的雄辯言辭，無法從根本上解決聯邦與州復雜的權力關系，特別是南方各州對自己主權根深蒂固的認同問題，只有內戰的炮火才最終解決了這個問題。不過，就事論事而言，民主黨總統杰克遜（Andrew Jackson）最終替他的民主黨前輩報了一箭之仇，1832年，他以違反州權、剝削民眾為由否決了國會延長第二合眾國銀行特許狀的法律。麥迪遜表示出的擔憂不無道理。后來很多的保守派學者也認為，馬歇爾對聯邦至上的闡發使國會幾乎可以任意立法，聯邦機構可以隨意管制。馬歇爾對憲法的這種廣泛解釋，使聯邦政府可以隨著社會的需要根據這一“必要和適當”條款來通過新的法律，從而不斷擴大其管理權限。

基于對憲法的這種理解和解釋，美國政府終于在1912年建立起了永久性的中央銀行——美國聯邦儲備銀行系統，而政府對社會經濟生活的干預最終在20世紀30年代富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）“新政”（New Deal）中達到了頂點。此后，美國聯邦政府幾乎卷入了美國人生活的方方面面，從社會保障到文教事業，從個人自由到集團權益，到處可見政府干預之手。各級政府特別是聯邦政府因此日益龐大，臃腫不堪，官僚機構尾大不掉，最終在20世紀80年代出現了倡導“政府不是解決問題的辦法，政府本身就是問題”的里根（Reagan）革命。

第七章

打破地方保護主義

——吉本斯訴奧格登案(1824)

先有獨立的各州，后有統一的聯邦，美國這一獨特的建國史使各州擁有廣泛的權力。

各州雖有權管理州內的工商業，但不得不把管理州與州之間的經濟活動（美國憲法稱之為interstate commerce“州際貿易或州際商務”）權力讓渡給聯邦政府。根據美國憲法第1條第8款的規定，管理對外貿易、州際貿易和與印第安部落的貿易屬于聯邦國會的權限。但紙上的規定要化為法律的實踐還需要一個過程，而1824年的吉本斯訴奧格登案（Gibbons v.Ogden）為聯邦最高法院確定聯邦政府州際貿易權提供了絕好的機會。

一、狼煙乍起 汽船壟斷引發爭議

要弄清楚這個案件，不能不從大名鼎鼎的汽船發明人羅伯特·富爾頓（Robert Fulton）說起。

富爾頓是位愛爾蘭裔美國人，沉醉于蒸汽動力船（汽船）的發明，但苦于資金不足，便跑到法國，向當時稱雄歐洲大陸的法國皇帝拿破侖一世推銷他的發明，尋求拿破侖的資金支持。他告訴拿破侖，他的這項發明將幫助法國控制海洋，從而制服它的老對手英國。但拿破侖有眼無珠，把富爾頓看作是一個美國騙子，根本不相信他會發明出可以使用的汽船。窮途末路之際，富爾頓遇到了一個來自祖國的伯樂——托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）總統派往法國的外交公使羅伯特·利文斯頓（Robert Livingston），他當時在法國的任務是談判購買法國控制下的密西西比（Mississippi）的出海口新奧爾良。

利文斯頓可非等閑之輩，有錢又有地位，曾經是紐約的第一位大法官，當年華盛頓的首次總統就職典禮就是他主持的。他不僅極具政治頭腦，利用拿破侖擴充國庫進行戰爭的需要買下了整個法屬路易斯安那，使美國的版圖一下子擴大了一倍，而且也有非凡的商業眼光，極有遠見地預料到汽船的價值，毅然向富爾頓的發明投資。為了確保收回投資，1801年，他利用關系說服紐約州議會通過法律，給予他和富爾頓在紐約州水域壟斷汽船運輸的特權。他最主要的理由是這一投資的風險太大了，不如此不足以保證他們的利益回報。

經過6年的反復試驗，富爾頓的第一艘汽船“克萊門特”號（Clermont）終于下水了。紐約州議會驚喜萬分，在1808年又對1801年的特許狀作了有利于壟斷的修改。它規定，未經利文斯頓和富爾頓的允許，任何汽船都不得進入紐約州水域。如有膽敢闖入者，利文斯頓和富爾頓有權予以扣壓。同時，他們又以保護富爾頓發明的汽船的專利為由，把汽船航行的壟斷權進一步延長為30年。這種地方保護主義的作法激怒了其他進行汽船試驗的航運商人，其中一位深受其害者是新澤西州（New Jersey）商人埃倫·奧格登（Aaron Ogden）。與利文斯頓一樣，奧格登也是亦官亦商，獨立戰爭期間是華盛頓麾下大陸軍的上校，后又擔任一屆聯邦參議員，故在新澤西州很有影響，1811年他當選為該州州長。在他走馬上任前夕，新澤西州議會通過對紐約州的報復性法律，授權該州公民，如果他們的汽船被利文斯頓和富爾頓扣壓，他們也可以扣壓任何一艘在該州水域的紐約州船只。

紐約州則以牙還牙，不甘示弱，在1811年4月通過一項新法律：進入紐約州的外來汽船不僅將被扣壓，而且將由該州法院審判。

奧格登為官不誤經商，他找到一位叫丹尼爾·杜德（Daniel Dodd）的能工巧匠，共同投資建造了一艘改進型汽船“海馬”號（Sea Horse），在新澤西州水域風營運。他仿效利文斯頓的作法，說服新澤西州議會授權他和杜德壟斷新澤西州水域的汽船營運，其他營運者都要向他申請執照。

奧格登這樣作的目的不是想從發照中賺錢，而是出于與紐約州斗爭的需要。在他的建議下，1814年2月紐約州政府為解決汽船壟斷引發的爭端召開了一次聽證會。此時已不再擔任州長的奧格登極力向參加聽證的紐約州官員說明：以保護專利為名進行的汽船壟斷毫無意義，富爾頓的汽船是對另一位先驅者弗奇（Fitch）發明的改進，而杜德又改進了富爾頓的設計，因此，任何壟斷都無法遏制發明創造。盡管聽證會的參加者向州議會建議結束給富爾頓的壟斷權，但州議會固執己見，強調法律的神圣，拒絕接受聽證會的建議。

奧格登不僅未能擺平與紐約州的爭端，更糟糕的是他后院起火，富爾頓的律師跑到新澤西州議會，要求它撤消授予奧格登的發照權，并稱“如不取消這一法律，貴州就將成為毛賊大盜的庇護所”，因為奧格登的所作所為就是試圖剽竊富爾頓的勞動成果。奧格登的律師則強調新澤西州有權抵抗這種壓迫性的壟斷體制，否則該州的公民就會為紐約州所奴役。

雖然新澤西州仍然保留了報復紐約州的法律，但奧格登本人的事業卻屢遭挫折。先是他所在的政黨在州議會選舉中失利，接著新議會又在1815年取消了給予奧格登的特許權。內外交困之中，奧格登只好從紐約的利文斯頓那里買下了從其家鄉伊麗莎白城到紐約這條航線的壟斷經營權，為期十年，以擺脫財政上的困境。由此，他從一個反壟斷的斗士褪變成一個壟斷者。誰料想，他剛開始經營不久，一位年輕的船主便向他發起了挑戰。

二、鐵心打官司 吉本斯叫板奧格登

這位后來者叫湯姆斯·吉本斯（Thomas Gibbons），是位來自喬治亞州（Georgia）的種植園主，富有而又敢于冒險。看到汽船航運有利可圖，他便在伊麗莎白城的一個小河口建了一個碼頭，購買了汽船，請范德比爾特（Cornelius Vanderbilt，他后來成為著名的鐵路大王）駕駛，在奧格登的眼皮底下大模大樣地經營起到紐約的航運業務來，大搶特搶奧格登的生意。這一做法顯然違反奧格登的特許權，當地法院遂判吉本斯侵權，責令他立即停業。吉本斯一氣之下闖到奧格登家要和他單挑決斗，奧格登拒絕，反告他私闖民宅，結果吉本斯被罰款8000美元。冷靜下來之后，聰明的吉本斯想出了一個變通的辦法來應付法院的決定。他開著自己的汽船在新澤西的沿岸接送零星的散客，然后把他們送到伊麗莎白城奧格登的船上。奧格登對這一增加自己客源的作法自然不會反對，但利文斯頓不干，他認為奧格登只能運送伊麗莎白城的客人到紐約，而不能運送來自新澤西其他地方的乘客，而吉本斯的作法等于他直接參與了特許航線的營運。

利文斯頓把奧格登和吉本斯兩人同時告到法院，指控他們聯手損害他的壟斷權。法院判奧格登和吉本斯敗訴，奧格登繼續營運，但吉本斯的生路卻斷了。

吉本斯越想越窩火，便舊案重提，再次與奧格登打起了官司，只不過地點由新澤西的法院改為紐約的法院。雖然吉本斯告的是奧格登，但奧格登的特許權又是從利文斯頓和富爾頓這兩個大壟斷者那里買來的，因此，實際上涉及的卻是可惡的地方保護體制。

審理此案的是紐約大法官詹姆斯·康德（James Kent）。此公學識淵博，經驗豐富，聲望極高，就連聯邦最高法院大法官遇到難辦的案子都要向他移樽求教，而他的判決書更是律師資格考試的必讀書。康德的司法哲學非常保守，那就是法官必須阻止社會對個人權利的壓制。對這個案子，他的態度非常明確：利文斯頓和富爾頓的30年特許權是一項神圣的個人產權，必須得到尊重。

但吉本斯也念念有詞，強調他的船經過合法登記，擁有從事沿海州際貿易執照。而且，根據美國憲法，只有國會才有權管理州際貿易。康德回答說，國會的確擁有州際貿易的管理權，但各州卻保有管理州內貿易的全權，所以它有權授予利文斯頓和富爾頓30年壟斷權。紐約只是禁止外州汽船的進入而沒有禁止其他船只如帆船。吉本斯的執照只是納稅的憑證，而非他自己所稱的貿易執照。為此，康德判吉本斯敗訴。吉本斯拒不服輸，決定把案子上訴到聯邦最高法院討個公道。雖然最高法院已決定在1821年審理此案，但由于程序上的原因，一直拖到1824年才開庭。到那時為止，最高法院還從未就憲法中州際貿易條款作過判決。

為了打贏官司，吉本斯找到在達特茅斯學院訴伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）案中名揚四海的丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster）以及聯邦政府檢察長威廉·懷特（William Wirt）作原告律師。為預防不測，吉本斯重寫了自己的遺囑，留下一筆4萬美元的巨額遺產給他的繼承人來繼續打這場官司——如果他遇到不測的話。看來，吉本斯是烏龜吃秤砣，鐵了心要把官司打下去。奧格登也不含糊，請到了著名大律師威廉·平克尼（William Pinkney）作他的律師。正當大家準備看這兩位大律師如何較勁時，平克尼卻在接下案子后不久去世。但代替平克尼的厄梅特（Thomas Ernmet）也非等閑之輩，他是來自愛爾蘭的移民，在愛爾蘭他先是學醫行醫，后來改行成為律師。他積極參加反對英國對愛爾蘭統治的政治斗爭，為此坐了4年大牢，出獄的條件是離開愛爾蘭，就這樣，1804年他經法國來到美國紐約，不久成為紐約的著名律師，1812年成為紐約州的檢察長。對他來說，奧格登的事就是紐約州的事，因此，他決心全力以赴打贏這場官司。

三、韋伯斯特慷慨陳詞 馬歇爾妙語破題

1824年2月4日最高法院開庭，一場長達5天的智力較量開始了。雙方律師使出渾身解數闡明他們對憲法的理解。大法官詹姆斯·韋恩（James Wayne）后來曾評論說：“就律師的辯論所表現出的淵博學識和非凡智慧”而言，沒有哪一個案子能夠超過吉本斯案。在長達240頁的最高法院裁決書中，有186頁記載雙方律師的精彩辯論。

韋伯斯特的陳述相當巧妙，他先對詹姆斯·康德的淵博知識和能力表示敬佩，接下來描述了汽船航運壟斷在紐約、康涅迪格和新澤西三州間形成的敵對氣氛：它們各自為政，相互報復。這一景象難免令法官們想起憲法通過前美國各州以鄰為壑的“商戰”。針對康德的主要論點“汽船壟斷并沒有違反國會的任何禁令或現存法律”，韋伯斯特聲稱，國會是唯一有權管理州際貿易的機構，它的無所作為是為了讓商人可以自由地經商，沒有禁令、未制定規則正是管理州際商業的一部份，這不足以證明各州可以各行其是，只為少數人牟利，而康德的立場似乎在暗示州際商業該由州和聯邦雙重控制，這種強調各州權力的論調“是十分有害和危險的，如果予以接受，無人能知道它止于何處”。這樣，韋伯斯特就把問題從商業條款轉到了當時流行的聯邦與各州共同擁有主權這一至關重要的問題上。韋伯斯特指出，就本案而言，吉本斯已注冊從事沿海貿易，如果國會沒有要其他的營業執照，這樣一個執照就足矣。聯邦政府允許他從事州際商業，是州法在限制他。懷特接著補充說，從聯邦政府的角度，紐約、康涅迪格和新澤西三個近鄰州因汽船壟斷“幾乎處于戰爭的邊緣，施加善意和公正的干預是最高法院的崇高職責”，他不無危言聳聽地警告道：“法官先生們，如果你們不施以友好的援手，根除紐約州播下的無政府的種子，你們將會面對一場內戰！”他還進一步解釋說：為什么利文斯頓和富爾頓沒有向聯邦專利機構申請合法的專利權（可以保護14年），而轉而向紐約州尋求壟斷特許權呢？因為紐約州給了他們更優惠的條件，但這已侵害了其他人的權利，也超越了州權的限度。奧格登的律師則強調必須從嚴解釋聯邦憲法，因為憲法第10項修正案明確規定，未授予聯邦和未禁止各州行使的權力屬于各州。據此，他在康德判決的基礎上進一步辯護說：憲法并沒有規定航行水域歸聯邦政府專管而與所在的各州無關，授予汽船航行壟斷權就如同修建和管理公路和運河一樣，各州有權決定。他還對憲法中的州際商業條款咬文嚼字，認為“商業”（commerce）的含義只是“物物交換”，即貿易，因此，吉本斯所從事的客運業務不在其中，不屬于州際貿易。法庭辯論受到廣泛的報道，令萬眾矚目，成為當時美國的一大熱門話題。因為這時，連密西西比河流域的俄亥俄州也效法紐約通過了不允許紐約州船只進入本州的法律，這意味著汽船戰將從沿海蔓延到密西西比河。更重要的是，剛剛兩年前，當時的門羅（James Monroe）總統否決了國會通過的一項興建州際公路的法律，而其根據就是憲法對國會授權有限：憲法的“唯一授權是征收與外國貿易的關稅，并防止各州間征收關稅”。因此，吉本斯案的判決直接關系到對國會權力范圍的理解這一至關重要的問題。

在原定的判決之日，大家都涌向最高法院，翹首以待，打算聆聽首席大法官馬歇爾的裁決。但節外生枝，馬歇爾在拜訪門羅總統時從馬車上摔下造成肩膀脫臼，結果只好推遲到3月2日再開庭判決。盡管肩傷未愈，但因事關重大，年近古稀的馬歇爾還是顫顫巍巍地宣讀了最高法院以7比0作出的判決。

一如既往，馬歇爾首先確定了解釋憲法的兩個原則：必須從憲法文字的“自然的含義”（natural sense）來理解憲法；特定的憲法權力范圍應該考慮“授予這一權力所要到達的目的”。為此，他首先從“商業一詞的含義入手進行分析。馬歇爾指出，“商務”一詞不僅僅是辯護律師所云的“買賣”或“物品交換”（the interchange of commodities），它更是一種“流通”（intercourse）。它涵蓋的是國與國之間、不同國家地區之間所有形式的商業流通，受制于開展這種流通而制定的規定。難以想象這種管理國與國之間的制度將排除所有有關航海的法律。他提醒聽眾說：憲法中讓聯邦政府管理外貿，包括航海，是當年美國人民接受這一政府的主要原因。在引用了憲法第1條的第9款——“開往和離開一州的船舶不得被強迫在他州入港、出港或交納關稅”——后，他說：“這些言詞直接涉及到航海。” 在否定了辯護律師客運不是一種商業后，接下來的問題是，在國會沒有立法的情況下，各州是否能夠制定各自的管制州際交通（interstate traffic）的法規？如果沒有，紐約州是否依然可以把汽船壟斷看作是管理其州內事務的一部份？顯然，康德法官和辯護律師對后一個問題的回答都是肯定的。在這關鍵時刻，馬歇爾的話音卻由于肩傷疼痛而低了下來，聽眾都涌到前排想聽個仔細。

馬歇爾不緊不慢地解釋說：憲法中有關外貿和州際商業條款中的商業顯然不完全是一州的內部事務。“在管理對外商業時，國會的權力也不會受到這些州管轄范圍的限制。如果不能超越各州的司法管轄界限，國會的權力也就一無是處。美國與外國的貿易也是全美國范圍內的貿易。??如果航行開始或止于某一州內的港口，那么，就可以在該州行使國會的權力。”因此，如果國會愿意，它是可以管理汽船運輸的。

針對國會沒有通過具體的管理法律各州就可以自行其是的觀點，馬歇爾接受了韋伯斯特的說法：在特定場合，國會的無所作為并不是說國會沒有權力，最多只能說明它決定不行使這一權力。他進一步指出：國會早在1793年就通過了《沿海航運法》，對從事沿海貿易的船只給予登記和發照，此法雖沒有單獨提及汽船，但也沒有排除，這說明“在國會觀念中，汽船和帆船一樣可以登記和獲得執照”，如果僅僅因為它們是以蒸汽為動力而非以風帆為動力而不允許在特定水域航行進入港口，豈非咄咄怪事？

馬歇爾借機再次闡明了憲法中的最高條款：“紐約州的法律與國會的法律相沖突，剝奪了國會法律賦予一個公民的權利”，因此，“紐約州的法律必須服從國會的法律??，在任何這類情況下，國會的法律是至高無上的”。但令韋伯斯特遺憾的是，馬歇爾沒有進一步就州和聯邦是否同時擁有主權這個至關重要的問題展開討論。倒是由托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）任命的威廉·約翰遜（William Johnson）大法官態度更為明確，他在附議中表示，即使國會沒有授予吉本斯沿海貿易的執照，紐約州授予的壟斷權也是無效的，因為憲法只授予國會管理州際貿易的權力。

四、水域開放 國會管理大權確立 馬歇爾和最高法院的判決是：紐約州建立汽船壟斷的法律與聯邦法律相抵觸，因此無效，康德法官的判決也自然被推翻。為此，馬歇爾深表遺憾。對被告奧格登來說，這項判決令他百感交集。他當年為之奮斗的目標——鏟除汽船壟斷以他現在的失敗這種形式實現了，這無疑是一場悲劇。就其個人而言，他沒有絲毫的欣慰，因為他付出了太多。在和吉本斯的官司中，他入不敷出，多虧鄰居的幫助才免于因欠債而坐牢的命運。汽船沒有了，官位也丟了，他只好在海關謀了一個征稅員的小差事，聊度余生。

吉本斯案的直接后果非常明顯，用當時報紙的話說是“現在水域開放了”（The waters are now free）。另一份報紙描述了汽船乘客的反映是“欣喜若狂”：船票降低了，航線增加了，選擇更多了。僅僅一年時間，從紐約到馬里蘭巴爾的摩的汽船從4艘增加到了43艘。消除了壟斷，不僅使各主要河流都有了新開辟的汽船航線，而且，紐約的港口也由于往來船只的猛增而出現了前所未有的繁榮。這再次證明了一個簡單的道理：在一個市場經濟中，地方保護主義只能帶來短暫的好處，長遠來看，只有沖破地方保護主義的壁壘貿易才能發展，經濟也會隨之繁榮。馬歇爾對“商業”（commerce）的從寬解釋——包括“所有的經濟交流和交換”（all business & intercourse），不僅把水域從各州的各自為政中解放出來，而且為美國未來的發展提供了一個自由的空間和牢固的法律保證。此后五年不到，美國的第一輛火車上路了，美國開始了它的蒸汽機時代，它廣袤的西部得以迅速而又全面地開發。由于汽船案有例在先，任何看來會妨礙州際交通和貨物自由流通的地方法律法規都會被判定違法，地方再也無法為了自己局部的利益而犧牲國家的前途。

但這一案件深遠的法律意義在于，它大大擴大了聯邦的權力。國會管理商業的權力是憲法授予聯邦政府最重要的一項權力，如何解釋，意義重大。威廉·道格拉斯（William Douglas）大法官就認為，州際貿易條款是聯邦政府“廣泛權力的源泉”，而正是馬歇爾在吉本斯案中的裁決確定了聯邦在管理商業方面所擁有的前所未有的廣泛權力。這樣一來，州際貿易條款成為聯邦政府最大的權力來源。進入20世紀后，最高法院進一步擴大了聯邦政府管理州際貿易的權限，現代的反托拉斯法（antitrust act，即反壟斷法）、勞工法甚至民權法的某些方面都是基于憲法中的州際貿易條款。在保護州際商業的名目下，聯邦國會開始承擔起廣泛的社會和經濟責任。從此，不論是空中航線，還是地下的輸油、輸氣管線，或是地面的汽車火車，或是電話、電報、電視和電腦網絡，其傳遞的都是州際貿易的內容，可以在全美暢通無阻，物質、資金、人員和信息得以更廣泛和更迅速地自由流動。

盡管馬歇爾對憲法商務條款做出了有意義的解釋，但對這一案件實際上涉及到的一個更為重要的聯邦與州的權力問題，馬歇爾卻回避了。控辯雙方的律師都承認，吉本斯案基本上是一個有關“聯邦與州雙重主權的案子”（concurrent sovereignty case），問題的關鍵是州把控制州際貿易的權力委托給聯邦政府后，而聯邦政府尚未行使這一權力時，各州是否還擁有這一權力？

韋伯斯特的觀點很明確，憲法所列舉的國會權力是“獨一無二的”（exclusive），國會是否行使這些權力則無關緊要。厄梅特的立場則是，各州的確把某項權力委托給國會，但是，在國會沒有采取行動與各州權力發生磨擦并占領這一領域之前，不能排除各州共同（concurrently）行使這一權力。從馬歇爾的意見書看，他的立場是：第一，各州可以自由調節州內的商務；第二，國會擁有專有的權力來調節州際貿易；第三，即使國會沒有行使這一權力時，各州也沒有這個權力。雖然他基本上接受了韋伯斯特的論據，但他回避了在韋伯斯特觀點的基礎上進一步批評聯邦和州雙重主權論這一政治上極為敏感的問題，而采取就事論事的態度。因此，它沒有解決美國內戰前聯邦與州之間的主權爭論這一重大憲政難題。

五、蓋棺定論 馬歇爾成為美國憲政第一人

雖然吉本斯案之后馬歇爾又在大法官位置上坐了12年，審理了無數的案件，撰寫了許多精彩的判決書，但至此，他在美國憲政史上的地位已經奠定，不可動搖。通過馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v.Madison）、馬卡洛訴馬里蘭州案（McCulloch v.Maryland）、達特茅斯學院訴伍德沃德案（Dartmouth college v.Woodward）和吉本斯訴奧格登案（Gibbons v.Ogden），馬歇爾把紙上憲法的文字變成了生活中實實在在的憲政。律師出身的美國總統詹姆斯·加菲爾德（James A.Garfield）對馬歇爾有生動的評論：“他找到的是（憲法）骨架，但卻賦予它血肉之軀。”（He found a skeleton,and he clothed it with flesh and blood）

馬歇爾歷史性地加強了最高法院的權威，當之無愧地享有“偉大的首席大法官”（the great chief justice）、“華盛頓之后的第一人”之美譽。在美國對法官歷史功績所作的歷次評估中，馬歇爾永遠是高踞榜首。看到馬歇爾為加強新生的美國的法治、特別是聯邦政府權威所做出的種種努力和貢獻，已經告老還鄉的美國第二任總統亞當斯（John Adams）非常開心。在任命馬歇爾為首席大法官25年后，他夸耀說：“馬歇爾是我送給美國人民的禮物，這是我一生最為自豪的事情。回憶我一生所作的事，沒有比這更令我愉快的。”說這話時亞當斯大概忘了他當時并不看好馬歇爾，馬歇爾只是他的最后的也可以說是臨時的選擇。因此，有學者稱：“馬歇爾被任命為首席大法官是那些改變歷史進程的巧合之一”。

另一個令人難以相信的事實是，這位如此了不起的法官所受的基礎教育和法律教育卻是如此之少。馬歇爾只上過一年的私塾，剩下的時間主要是父親的耳濡目染，而他父親所受的教育也極為有限。1779-1780年冬，利用美國獨立戰爭的間隙，馬歇爾暫時離開華盛頓的大陸軍，到維吉尼亞的威廉-瑪莉學院聽了不到三個月的法律講座，期間還墜入情網，在學業戀愛兩不誤的情況下完成了法律訓練。看來，馬歇爾的經歷證明，至少在19世紀上半葉，經驗而不是學歷是成為偉大法官的首要條件。

充份的政治經驗，豐富的生活閱歷，“法律速成班”的訓練，使馬歇爾不像很多法官律師那樣拘泥于法律的條條框框，死摳案件的末枝細節，而具有一種高瞻遠矚的戰略眼光，一種依法治國的雄心壯志，一種綱舉目張的辦案能力。一位美國學者非常精辟地概括了馬歇爾的司法理念：“在其漫長的法官生涯中，有兩個持久不變的概念主導著馬歇爾：一是聯邦國家的主權，二是私有財產的神圣。”*著這兩個觀念，馬歇爾堅韌不撥，披荊斬棘，終于把最高法院確立為美國憲法的最終解釋者，并利用這一角色為美國的強大奠定了法治的基礎。

第八章

引發美國內戰的司法判決 ——斯科特訴桑弗特案(1857)

美國女作家斯托夫人（Harriet E.Beecher Stowe）1851年出版的名著《湯姆叔叔的小屋》（Uncle Tom's Cabin，清末大翻譯家林紓把此書意譯為《黑奴吁天錄》，出版后風靡一時）描述了美國南方黑奴的苦難，揭露了南方奴隸制的野蠻，激發了美國北方廢除奴隸制的強大呼聲。林肯（Abraham Lincoln）總統稱斯托夫人為“釀成一場大戰的小婦人”。但實際上，釀成一場大戰的并非這位小婦人，而是1857年斯科特訴桑弗特（Scott v.Sandford，1857）這個司法大案。在該案中，美國最高法院裁決黑奴不是美國公民，并以違憲為由廢除了旨在限制奴隸制擴張的1820年《密蘇里妥協案》。這個判決不僅從憲法高度維護了奴隸制，而且激化了本來已尖銳對立的南北爭執，堵塞了以妥協手段解決南方奴隸制問題的道路，對南北戰爭的爆發起到了推波助瀾的惡劣作用。斯科特案不僅被美國學者列為美國憲政史上最糟糕的判例，而且被認為是引發南北戰爭的一個重要的原因。那么，被尊為鎮國之柱的美國最高法院為何會做出這種在今天看來是荒謬絕倫的司法判決呢？被譽為社會良心和公平正義化身的最高法院大法官為何會容忍和保護像奴隸制這樣不可思議的邪惡呢？這一切都要從美國憲法中有關奴隸和奴隸制的條款談起。

一、美國憲法暗藏殺機

1789年生效的美國憲法是人類歷史上第一部成文憲法，后人不無夸張地贊揚它是“上帝作坊的神來之筆”和“人類大腦所能做出的最佳政治設計”。但是，承認奴隸制卻是這部憲法的一個致命硬傷。

有人可能會說：有沒有搞錯了啊？如果把1789年憲法從頭到尾細讀三遍，里面連一個“奴隸”或“奴隸制”這樣的字眼兒都找不到，憑啥說這部偉大的法律文獻承認奴隸制呢？

一點兒不錯，在這部憲法中的確找不到“奴隸”或“奴隸制”這樣的詞匯，那是因為制憲者使用了諸如“勞役或勞動之當事人”、“所有其它人口”這類曲筆。（美國憲法有多種中譯本，本文涉及美國憲法條款的引文采用李道揆教授的譯文。見李道揆著：《美國政府和美國政治》，北京中國社會科學出版社，1990，附錄：《美利堅合眾國憲法》，第760、第751─752頁。）由此看來，制憲者也不認為奴隸制是什么值得公開夸耀的好東西。在北美大陸，奴隸制的存在和發展比美國立憲建國的歷史要早得多，說它根深蒂固、勢力強大恐怕一點兒也不夸張。在資本主義起家的原始積累年代，殖民主義、種族主義和資本主義密不可分。對自由、土地和財富的追求，是歐洲移民遠涉重洋來到新大陸的主要動機。北美殖民地南部地區氣候溫暖，土地肥沃，河流流速緩慢，適于大面積灌溉農田，尤其適合種植棉花和煙草。為了追求規模經濟效益，南方一些富有的種植園主建立了很多規模巨大的莊園，并大量使用從非洲進口的黑奴充當廉價勞動力，形成了階級壓迫與種族奴役融為一體的南方奴隸制。北美新大陸荒無人煙，原野廣袤，土地田產并不稀罕，很多普通南方移民擁有的田產已超過了歐洲舊大陸的財主鄉紳。他們急需的是勞動力資源。所以，在南方，移民要*種田發財致富，就必須擁有一定數量的廉價勞動力，否則田產置得再多也是白搭。這樣，不僅那些富甲一方的種植園主，而且包括那些含辛茹苦、略有積蓄的普通南方移民，雖然嘴上念叨著公正仁慈的上帝，但卻無法拒絕奴隸勞動帶來的巨大利益的誘惑，大量投資金錢購買黑奴。

與來源短缺、逃亡較多的白人契約奴相比，從非洲大批進口的黑奴身體強壯，習慣南方炎熱氣候，熟悉簡單農業勞動，人口繁殖率高。而且，他們人生地不熟，語言不通，難以逃亡。從黑奴的文化背景看，當時非洲大陸部落戰爭頻繁，戰敗一方淪為勝者的奴隸理所當然，加上歐洲殖民者在非洲煽風點火、挑撥戰亂，使獵奴戰禍連綿不絕，野蠻的奴隸貿易昌盛一時，成為當時非洲和美洲之間一項最主要的買賣。

在南方奴隸制形成的同時，反對奴隸制的呼聲也隨之在北美大地響起。早期來到新大陸北部蠻荒之地的移民中有很多人是逃避專制迫害的清教徒，這些追求自由和正義的白人“政治移民”深受宗教和人性原則影響，從一開始就激烈地反對和排斥奴隸制。此外，北方氣候寒冷，土地貧瘠，地理和經濟條件不易實行奴隸制，所以奴隸制在北方未能盛行，而是形成了以城鎮工商業和小農業為主的經濟結構。

在獨立戰爭和立憲建國初期，財大氣粗的南方種植園主為打天下立下了汗馬功勞。開國元勛華盛頓將軍就擁有大量黑奴。在殖民地革命的危難之秋，他毅然出任大陸軍總司令要職，拒絕領取任何薪俸報酬，無償地為自由和獨立而戰。華盛頓麾下很多著名的將領也來自強悍尚武的南方蓄奴州。因此，在建國后的最早五位美國總統中，有四位來自南方蓄奴州弗吉尼亞州，故有“弗吉尼亞王朝”的戲言。由總統任命的最高法院大法官自然也以來自蓄奴州的人選占據多數。據統計，在出席1787年費城制憲會議的55位立憲代表中，有9人是種植園主，有15人是奴隸主，有14人曾任法官，有一半的人是律師，他們對于從憲法高度維護私有財產極為重視。依照當時很多州的法律，奴隸是殖民地居民財產的一部份，而財產是不能被政府任意剝奪的。說白了吧，一幫有錢有勢的富人聚在一起吵吵鬧鬧制定出的一部國家根本大法，一個重要目的就是維護富人的私有財產，他們豈能自挖墻基？

想當年，北美新大陸殖民者奮起反抗專制暴政，在《獨立宣言》中喊出了“人人生而平等”的口號，但與此同時，包括華盛頓和杰弗遜在內的革命領袖、立憲先賢以及相當多的一部份殖民者卻奴役大批黑奴，并且在憲法中對奴隸制予以正式承認和保護，這豈不是一個極大的矛盾嗎？

說來話長。西方的人權理論和民主制度固然源遠流長，但幾千年來，人權和民主基本上只是少數貴族和富人享用的奢侈品，窮人、奴隸、婦女從未被包括在內。歐洲舊大陸第三等級資產階級先富起來之后喊出了“自由、平等、博愛”的口號，北美新大陸殖民者在反抗專制的斗爭中舉起了“天賦人權”的旗幟。但是，根深蒂固的種族偏見和對財富的強烈貪欲并不是任何正義的口號和善良的愿望所能輕易改變的。美國史學名家霍夫斯塔特（Richard Hofstadter）認為：“私有財產權神圣，個人處置和投資財產的權利，以及在寬廣的法律范圍內個人的自利與自主（self-interest and self-assertion），自然地演化為一個有益的社會秩序，一直是美國政治理念的主要原則”，與此同時，“美國的傳統也強烈地偏好平等主義式的民主，但是，這種民主卻是貪欲的民主，而不是博愛的民主”。

1776年杰弗遜起草《獨立宣言》第一稿時，曾把支持奴隸貿易、將奴隸制強加于北美殖民地列為英王的罪狀之一，但因南方州奴隸主的反對而被迫刪除。在費城制憲會議期間，北方州反對奴隸制的立憲代表深知，當前面臨的嚴峻任務是建立一個既有足夠的權威維護各州共同利益，同時又不損害各州主權和公民權利的聯邦政府，而不是廢除奴隸制。所以，北方州做出妥協，承認了“一國兩制”的局面，換取南方蓄奴州對立憲的支持。同時南方州也做出了一定的讓步。

1789年憲法中直接涉及到奴隸或奴隸制的條款有5條，間接涉及的條款則有十余項之多，其中最重要的條款有3項，即“五分之三條款”、“奴隸貿易條款”和“逃奴條款”。

憲法第1條第2款第3項規定：當按照各州人口比例分配國會眾議院的席位和聯邦直接稅時，一個黑奴等于五分之三的白人“自由民”。既然黑奴是奴隸主的財產，既無人權又無選舉權，那為何在決定國會席位時又被認為是“五分之三”的人呢？這種荒謬絕倫的憲法豈不是在搞假民主嗎？這里的奧妙在于，當時南方蓄奴州人口的總數在減去黑奴之后遠遠低于北方州人口總數，而奴隸制在北方各州已經或即將被廢除，南方州擔心，聯邦政府建立后北方自由州將會在按人口比例分配的國會眾議院占據優勢地位，從而可能通過有損南方州利益的法案。所以，南方州堅持要求將奴隸人口計入自由人口總數之內。最后南北雙方達成“五分之三條款”妥協，南方州在獲得較多代表權的同時，同意按一個黑奴折合五分之三自由人的比例向聯邦政府多交聯邦稅。

憲法第1條第9款第一項規定：在1808年之前，即在憲法生效20年之內，國會不得立法禁止進口奴隸的貿易。這一條款既可以理解為制憲者對奴隸制的讓步和承認，但同時也可以被解釋為對奴隸制擴張的限制。據此規定，南方州在立憲后可以有20年的時間繼續從事奴隸進口貿易。南方奴隸主們估算，20年后南方所需奴隸將可以從國內黑奴的后代中得到補充，所以同意達成妥協。

憲法第4條第2款第3項保證：逃亡外州（即非蓄奴州）的黑奴，被抓獲后必須物歸原主，繼續為奴。這一規定使對南方州奴隸制的保護憲法化，也是對自由和人權高調的極大諷刺。另外，依照聯邦與州之間的分權原則，凡是憲法未授予聯邦政府也未禁止各州使用的權利均歸各州行使，這樣，決定奴隸制廢存的權力完全歸屬各州，聯邦無權干預。保護公民個人權利和自由的《權利法案》被解釋為只針對聯邦政府但對各州毫無約束力的奇特現象，實際上也與憲法對奴隸制的默認有直接關系。

1789年美國憲法的偉大意義和歷史地位固然不可低估，但是，這部理應簡明扼要、字字珠璣的成文憲法，在奴隸制問題上花費了如此之多的筆墨，實在是令人吃驚。想當年，在制憲過程中，南北雙方就奴隸制以及聯邦與州之間的權限問題達成了一系列妥協。然而，出乎所有人意料之外的是，這些妥協條款實際上暗藏殺機。后來，它們不僅成為南方奴隸制在立憲建國后繼續肆無忌憚地發展和擴張的憲法基礎，而且最終成為引發南北分裂和內戰的一個深層原因。今天的憲法學家們承認，在立憲建國時美國廢除奴隸制度是不可能。制憲先賢無意制定一部千古流芳、萬世永存的憲法，也沒想要設計一個虛無飄渺、脫離現實的人間理想國，他們當年關注的是對上層統治集團權力的限制和制衡，是對有產階級私有財產和民主權利的憲法保護。立憲的過程，實際上就是有產階級中各個利益集團之間在財產和政治利益方面合作與妥協的過程。當年的制憲者本著對歷史和現實問題“宜粗不益細”的原則，極為明智地把廢除奴隸制的歷史難題留給了后人。

可是，憲法中涉及奴隸制的一系列妥協條款以及這部文獻在很多問題上含糊不