第一篇：再次吐血奉獻(xiàn)：《美國憲政歷程25個(gè)經(jīng)典案例》之外的影響美國憲政歷程的案例全景描述

任東來先生編撰的《美國憲政歷程，影響美國的25個(gè)司法案件》想必各位法學(xué)科班生耳熟能詳，我是在2005年，這本書剛出版一年的時(shí)候接觸閱讀此書，深覺意猶未盡。對于美國的憲政的體系，我深感興趣，特別是它的司法制度，25個(gè)司法案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能表達(dá)完盡美國憲政之路的跌宕起伏。

嘔心瀝血的整理，摘抄，翻譯相關(guān)英文案例，和大家一起研究除了那25個(gè)案例外，還有哪些美國的司法案例使我們不得不關(guān)注，因?yàn)樗七M(jìn)了人類民主政治的發(fā)展。

我們不是因?yàn)榕d趣，而是因?yàn)樾叛觯赃x擇了法律。這句話與大家共勉。

凡是藍(lán)色的字是我自己的寫的，其余黑色的字體都是從相關(guān)案例，文章中轉(zhuǎn)載的，感謝原作者。

臭名昭著的“隔離但平等”原則

—————布萊西訴弗格森（Plessyv.Ferguson）

我們都知道，聯(lián)邦最高法院合并審理的布朗案，開明的沃倫大法官破除了以邏輯解釋憲法，推測制憲者原意的解釋方法，第一次以用現(xiàn)實(shí)環(huán)境來論述憲法必須著眼于當(dāng)下不平等的制度。那么，造成美國南方種族隔離的政策究竟是怎樣開始的呢？

在英國殖民時(shí)期，各殖民地相當(dāng)于獨(dú)立小國家，差別很大。例如南方的佐治亞，一開始是由英國總督規(guī)定不準(zhǔn)蓄奴，在一系列政策失敗后，反而在美國獨(dú)立前開始大規(guī)模蓄奴。對蓄奴問題的認(rèn)識差異和處理不同，形成美國獨(dú)立后南北兩方的政治緊張，并且在1860年導(dǎo)致南方各州準(zhǔn)備脫離聯(lián)邦。林肯最終決定，以戰(zhàn)爭拖住南方。1861年至1865年，美國經(jīng)歷4年的南北戰(zhàn)爭，雙方共計(jì)有60萬人的戰(zhàn)爭死亡。戰(zhàn)后，曾經(jīng)富庶的南方一片焦土，經(jīng)濟(jì)被摧毀。

戰(zhàn)爭不僅帶來南方民眾對北方的長期敵對情緒，也由于在戰(zhàn)爭后期林肯宣布廢奴，使得南方民眾把戰(zhàn)爭帶來的痛苦遷怒于黑人。經(jīng)過一段北方人主導(dǎo)的重建時(shí)期，南方回歸自治，并且通過了一系列地方法，實(shí)行黑白種族隔離。例如，根據(jù)路易斯安那州1890年通過的法律，火車必須為白人和有色種族提供平等但隔離的不同車廂（汽車電車不在此列）。這條法律引起一場司法挑戰(zhàn)，這就是布萊西訴弗格森案（Plessyv.Ferguson）。1892年6月7日，具有八分之一黑人血統(tǒng)的荷馬·布萊西（HomerA.Plessy）故意登上一節(jié)專為白人服務(wù)的車廂，根據(jù)上述州法律，布萊西被認(rèn)定為“有色種族”，因違法被逮捕。他將路易斯安那州政府告上法庭，指其侵犯了自己根據(jù)美國憲法而享有的權(quán)利。法官弗格森裁決州政府有權(quán)在州境內(nèi)執(zhí)行該隔離法，布萊西被判罰金300美元。1896年，布萊西上訴至美國最高法院。次年5月18日，最高法院以7：1的多數(shù)裁決：路易斯安那州的法律并不違憲，其原因是當(dāng)時(shí)南方種族隔離法案都強(qiáng)調(diào)“隔離且平等”。這是美國《獨(dú)立宣言》在要求和英國分離的時(shí)候強(qiáng)調(diào)的一條原則，而《獨(dú)立宣言》的原則也是美國的立法依據(jù)之一。

用這樣的邏輯死死咬住“平等”，是美國南方一系列種族隔離立法能夠成功生存近百年的原因。當(dāng)時(shí)在南方，白人去使用為黑人服務(wù)的公共設(shè)施，也是違法的。問題是白人多而富裕，他們的公共設(shè)施普遍且條件更好，白人沒有必要去使用專為黑人服務(wù)的設(shè)施。在上世紀(jì)60年代美國南方黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)之前，美國的南北方在種族相處的狀況上是有本質(zhì)不同的。在北方，黑人早就融入社會(huì)中，黑白矛盾是密切相處之中文化差異和利益沖突帶來的矛盾。在南方則更多的是種族隔離中由于黑人狀況差而帶來的貧窮和屈辱。

尋求真正種族平等的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)

1909年，美國全國有色人種協(xié)會(huì)成立，他們要打破南方的種族隔離，首先把教育作為司法挑戰(zhàn)的突破口。

循“隔離且平等”原則，聯(lián)邦最高法院在1896年也對教育作過裁決：只要黑白學(xué)校有相同的地位，那么隔離制度是合法的。此后，全國有色人種協(xié)會(huì)協(xié)助一系列與教育相關(guān)的種族隔離案件進(jìn)行司法告訴，最后以著名的布朗案取得決定性勝利。

新聞言論自由但不得危害公正審判

————謝波德案Sheppard v.Maxwell

美國是最標(biāo)榜新聞自由的國家，其憲法第一修正案規(guī)定：“國會(huì)不得制定法律??以限制言論或出版自由。”這一規(guī)定充分保障了新聞自由，是美國新聞?dòng)浾邔挂磺邢拗菩侣剤?bào)道的金科玉律；同時(shí)，憲法第六修正案規(guī)定：被告在刑事訴訟中有權(quán)獲得“由公正的陪審團(tuán)”及時(shí)和公開的審判。這一條為確保公正無私的審判而設(shè)計(jì)。兩者時(shí)有沖突，傳媒對案情的報(bào)道與被告獲得公平審判之間的沖突尤其突出，因而美國法院在如何保證審判不受傳媒干擾方面也發(fā)展了一些比較成熟的規(guī)則。

在美國司法界，一項(xiàng)無可置疑的原則便是法官是法庭的主宰，法官有責(zé)任嚴(yán)格控制法院和法庭所處的環(huán)境以確保傳媒和公眾不干預(yù)對被告的公正審判。如果傳媒的報(bào)道惹人注目且遍及街頭巷尾，而初審法官又沒有采取有力措施以使陪審員避免任何來自報(bào)端的影響，那么其判決就要冒被推翻的危險(xiǎn)。在這方面，美國最高法院的最著名、最經(jīng)典的案例便是1966年的謝波德一案。

山姆·謝波德（Sam Sheppard）是俄亥俄州的一位著名外科醫(yī)生，1954年因涉嫌殺害已有身孕之妻而被捕。他自稱無辜，其妻是外人入室將她擊昏后所殺害。此案公開后，立刻引起全國和地方各媒體的極大關(guān)注，有關(guān)評論和報(bào)道隨即鋪天蓋地而來。在謝波德被捕前，各報(bào)紙就認(rèn)定他犯有謀殺罪。對于庭審過程，傳媒亦緊追不放，記者及照相機(jī)、攝影機(jī)充訴法庭。在選定陪審員、舉證及認(rèn)定事實(shí)等方面，傳媒極力施加影響。主審法官對此聽之任之，未采取任何措施保護(hù)陪審團(tuán)的判斷不受干擾。此種情形一直持續(xù)至有罪判決作出后方才停息。隨后，謝波德以審判過程被嚴(yán)重干擾為由上訴至聯(lián)邦最高法院，當(dāng)時(shí)最高法院駁回了上訴。1966年，謝波德在依人身保護(hù)令獲得聯(lián)邦最高法院重審之前，已在俄亥俄州的監(jiān)獄里度過了10年的時(shí)光。這10年之中，最高法院的認(rèn)識有了很大的改變，在大眾傳播時(shí)代保護(hù)刑事被告的經(jīng)驗(yàn)也日益豐富，最后，最高法院推翻了原判（注：Sheppard v.Maxwell，384U＞S.333，362-363（1966）。該案經(jīng)重審后，謝波德被宣告無罪釋放，幾年后，謝波德去世。）。

在該案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為州主審法官在該謀殺案的審理中未能保護(hù)被告人獲得正當(dāng)法律程序所要求的公正審判權(quán)利，未能保護(hù)被告人不受審前彌漫全社區(qū)的偏見和在法庭審理中因傳媒報(bào)道而產(chǎn)生的不良影響力的傷害。主審法官克拉克在判決意見中極其嚴(yán)厲地批評新聞界的過分報(bào)道和初審法官的失職行為。這一案件表明，傳媒過度地公開庭前聽審和庭申情況，并且在法庭上行為失當(dāng)，使被告人實(shí)際上失去了接受公正審判的權(quán)利。

此后，美國法院規(guī)定：法庭和法庭的一切設(shè)施受法庭控制，法官有責(zé)任嚴(yán)格控制法庭和法院處所的環(huán)境以確保傳媒和公眾不干預(yù)被告接受公正審判。法官可運(yùn)用若干程序上的方法來排除報(bào)道帶來的潛在的不利影響，包括：

（一）推遲審理案件直到偏見的危險(xiǎn)消除；

（二）如果有關(guān)的報(bào)道尚未充斥整個(gè)州，將案件轉(zhuǎn)移到另一縣區(qū)，或從另一縣區(qū)引進(jìn)陪審員以代替轉(zhuǎn)移案件；

（三）監(jiān)督對陪審團(tuán)候選人的預(yù)先審核，以確保對被告的清白與否抱有先入之見的候選人不能入選陪審團(tuán)；

（四）隔絕證人或至少警告他們在作證前不要聽從傳媒對于訴訟的報(bào)道；

（五）命令重新審理；

（六）發(fā)布限制性命令，禁止案件的所有當(dāng)事人向傳媒做出帶有傾向性的陳述。美國各地區(qū)法院都堅(jiān)定不移地對法庭的環(huán)境和法庭成員及聯(lián)邦法院工作人員向傳媒發(fā)布信息加以管理，但它拒絕利用藐視法庭的權(quán)力來阻止不受歡迎的新聞報(bào)道。最高法院認(rèn)為，初審法官有權(quán)發(fā)布禁令，禁止檢察官和辯護(hù)律師、當(dāng)事人、證人、法院工作人員和法律執(zhí)行人員向傳媒披露可能導(dǎo)致法官審理案件時(shí)產(chǎn)生偏見的事項(xiàng)，如被告人的陳述、證人的身份和可能提供的證言，或者與案件是非曲直有關(guān)的評論意見。這也是美國法院從謝波德案件中得到的啟示。

長期以來，美國一直禁止在法庭上使用攝像機(jī)采訪報(bào)道，記者只有通過文字和素描的形式記錄法庭情況。1981年，聯(lián)邦最高法院在錢德勒訴佛里達(dá)案中裁定，對于刑事案件，即使在被告人反對的情況下，各州也可準(zhǔn)許攝影攝像機(jī)進(jìn)入法庭。從此法庭上使用攝像機(jī)采訪的趨勢不可逆轉(zhuǎn)。截至1993年止，只有三個(gè)州（密西西比、印第安那和南達(dá)科他）禁止一切法庭攝像.“各州也可以決定在法庭內(nèi)設(shè)立電臺(tái)、電視現(xiàn)場直播審判情況”。但為避免過度地、不合時(shí)宜地使用攝像設(shè)備干擾法庭正常的審判活動(dòng)，從而妨礙案件的公正審理，聯(lián)邦法院又為此設(shè)立了嚴(yán)格而周密的法院規(guī)則，由法官授權(quán)傳媒有節(jié)制地使用攝像設(shè)備。有關(guān)規(guī)則規(guī)定：刑事案件不得使用攝影機(jī)采訪；操作者必須離開機(jī)器坐在旁聽席上；不能用人工燈光，不能有機(jī)器聲音（如快門、過卷）；多個(gè)單位申請采訪必須共用一套機(jī)器；采訪必須提前兩天通知法院，提前一天安裝設(shè)備等。

另一個(gè)被法官越來越多地用來限制傳媒獲得可能影響刑事訴訟的信息的策略，就是依據(jù)法律和按照法院固有的權(quán)力，封存有關(guān)逮捕和其他公開記錄的信息。最著名的例子是在“水門事件”的審理中，很多與該案有關(guān)的文件和磁帶都被法官密封了，當(dāng)新聞自由記者委員會(huì)的官員作為公眾代表致函西里卡法官，要求啟封有關(guān)材料，并將材料提供給新聞媒介檢查時(shí)，函件本身亦被命令封存。

與封存公共記錄相平行的另一種方法就是不公開審理、不允許旁聽有影響的案件的審理。一般情況下，對有轟動(dòng)效應(yīng)的刑事案件在審判及預(yù)審程序期間，拒絕公眾和傳媒進(jìn)入法庭。這種方法以前用得極少，但繼1976年最高法院“內(nèi)布拉斯加報(bào)界協(xié)會(huì)訴斯圖爾特案”（注：在內(nèi)布拉斯加報(bào)界協(xié)會(huì)訴斯圖爾特案中，美國聯(lián)邦最高法院法官一致推翻了內(nèi)布拉斯加州法院的直接約束傳媒的限制令，這些限制令禁止新聞?dòng)浾撸海?）報(bào)道在一次有關(guān)一樁恐怖的多次謀殺案件的公開預(yù)審上提出的證言和證據(jù)；（2）報(bào)道被指控者向執(zhí)法人員或其他人作出任何交代或供認(rèn)的情況和性質(zhì)；（3）報(bào)道任何“強(qiáng)烈暗示”被指控者的其他事實(shí)。這是美國聯(lián)邦最高法院首次直接針對報(bào)界的司法禁令的問題。），嚴(yán)格限制初審法院發(fā)布禁令以阻止傳媒發(fā)表有關(guān)待決刑事審判的新聞的權(quán)力以后，這種方法在初審法院開始日益盛行起來。

一個(gè)更為苛刻和讓傳媒無法接受的限制是對傳媒的事先約束。法院如果認(rèn)為倘若傳媒獲得了案件審理的情報(bào)，可能損害審理程序的公正性，則可以采取事前限制措施，禁止傳媒發(fā)表它們已獲得的新聞。傳媒對這種司法行為的貶義術(shù)語是“司法限制言論令”，還給它起了一個(gè)很惡毒的名字，即“口嚼子令”。

一旦傳媒獲得有關(guān)待決訴訟案件的信息，而這些信息如果被發(fā)表，有可能極大地影響訴訟的進(jìn)行和結(jié)果，法院即必須做出選擇：是使用前面所述的為極度縮小或消除報(bào)道的沖擊而設(shè)計(jì)的程序手段，還是發(fā)布直接對抗傳媒的“司法限制言論令”。但為了不至于侵犯憲法第一修正案，法院頒布“司法限制言論令”必須符合幾個(gè)極為苛刻的條件：

首先，必須存在對公正審判“明顯而即刻的危險(xiǎn)”（clear and present danger），對預(yù)審的公布于眾會(huì)侵犯被告接受公正審判的權(quán)利。

其次，必須是沒有其他可供替代的有效辦法。法院必須認(rèn)真檢查他們是否還有其他不那么嚴(yán)厲的辦法可以取代對傳媒的事先約束，比如審判地點(diǎn)的變更、推遲審判等。如果已不可能實(shí)施這些措施，才可以使用“司法限制言論令”。

第三，這種事先約束的辦法必須是有效的。如果實(shí)際上事前約束令不能保障受指控者的權(quán)利，約束令即不得生效。此外，初審法院還必須考慮提議的限制是否會(huì)阻止對公開開庭透露的事件的報(bào)道。如果有此作用，這樣的禁令即為違憲。

最后，法院必須認(rèn)真考慮禁令的措詞。對傳媒的禁止須明確而嚴(yán)格，不得過于寬泛，避免因防礙新聞自由而違憲。在“內(nèi)布拉斯加報(bào)界協(xié)會(huì)訴斯圖爾特案”中，對傳媒的一個(gè)禁止是，不得傳播“強(qiáng)烈暗示被指控者為兇殺的作案者”的信息。這一措詞被裁定為太模糊、太寬泛以致不可避免地剝奪第一修正案的權(quán)利。

在美國，較早涉及大眾傳媒與司法活動(dòng)關(guān)系的法律是古老的藐視法庭罪和1789年的《司法法》。藐視法庭罪淵源于英國的普通法，其懲罰范圍極有廣泛：凡不服從或不尊重法庭或法官、可能影響司法運(yùn)作之言行，皆可入罪（注：R·Goldfarb，the Contempt Power，1971，p，1.藐視法庭可以分為兩類，一類是不遵守法官的命令、沒有為案件一方當(dāng)事人的利益提供某種行為的不作為；另一類是損害法律的威嚴(yán)、法院和法官的權(quán)威和尊嚴(yán)的行為。對于媒體而言，前者如拒絕作證，不透露消息來源；后者如擾亂庭審秩序，言語攻擊法庭或法官。對于前者，法官可以判令監(jiān)禁，直至犯者提供所要求的行為；對于后者，可以判令罰金、一定期間的監(jiān)禁或并罰。）。

1791年美國聯(lián)邦憲法第一修正案通過之后，對出版物批評司法的言論施以藐視法庭罪引起某些人士的反對。其后，國會(huì)開始通過一系列法令對藐視法庭罪予以限制，并在1918年的Toledo Newspaper Co.v.U.S[6]案和1941年的Nye v.United States案及同年著名的Bridges v.California[8]案中，對適用藐視法庭罪的限制得到進(jìn)一步的加強(qiáng)，并進(jìn)而導(dǎo)致了“明顯而即刻的危險(xiǎn)”原則在此類案件中的適用。即傳媒可以對尚未了結(jié)的訴訟案件發(fā)表評論，但是，如果造成了“明顯且即刻的危險(xiǎn)”，以至于法庭無法繼續(xù)履行職責(zé)，傳媒會(huì)受到懲罰。同時(shí)，最高法院又認(rèn)為，只有存在著針對正常司法秩序的一種“極其嚴(yán)重的”實(shí)際惡意和一種“迫在眉睫的”險(xiǎn)情，法院懲罰出版物言論的行為才不失為正當(dāng)。在形式上，Bridges v.California案僅僅對于使用藐視法庭罪處罰評論法院之出版物的做法施加了一種限制；而實(shí)際上，出版物言論對法庭秩序極少可能構(gòu)成一種“明顯且即刻的危險(xiǎn)”。所以，該案作為一個(gè)新的司法先例，使以此罪名處罰輿論批評的做法成為不可能。

鑒于上述原因，自1941年以來，以藐視法庭罪作為對抗傳媒批評的工具在美國實(shí)際上已失去作用。法院排除傳媒報(bào)道對審判的干擾的有效措施乃是那些將偏見消除在萌芽狀態(tài)之中的措施，即由初審法官采取有力措施以使陪審團(tuán)成員避免受到任何來自報(bào)端的影響，或延期審理或?qū)讣D(zhuǎn)移至另一未受傳媒影響的地區(qū)進(jìn)行審判等，以保護(hù)其司法秩序不受傳媒不當(dāng)干擾。這些措施表明了美國最高法院尋求的是一種調(diào)和之道，既可保障被告的權(quán)利，維護(hù)審判的公正，又不至于縮減憲法第一修正案的權(quán)利。

從馬普到米蘭達(dá)，刑事訴訟規(guī)則的確立

————MAPP V.OHIO ESCOBEDO V.ILLINOIS

美國六十年代刑事程序規(guī)則兩大經(jīng)典案例非吉迪恩與米蘭達(dá)案，當(dāng)然這是美國最高法院歷史上最開明的沃倫大法官在位時(shí)的經(jīng)典案例。吉迪恩的“赤貧人的申訴書”使最高法院確立了刑事訴訟中，被告人有獲得律師幫助的權(quán)利，如果他請不起律師，法院應(yīng)該為其指定一位律師。米蘭達(dá)案則告誡了警察先生們，必須不厭其煩的向采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人讀米蘭達(dá)法則，除非被告人獲知該法則，否則不能以他的供述作為指證他犯罪的證據(jù)，也就是不得自證其罪的證據(jù)排除法則。但有兩個(gè)疑問：吉迪恩案雖然確定了被告人有權(quán)要求得到律師幫助，那么律師應(yīng)該何時(shí)介入刑事訴訟過程？米蘭達(dá)案件的證據(jù)排除規(guī)則是源自哪一案件？

MAPP V.OHIO案起因于發(fā)生在1957年的克里夫蘭市（CLEVELAND）的一個(gè)案件，該案是因?yàn)槿斓紻OLREE MAPP女士家搜查爆炸案的嫌疑犯和大量的賭博用品而引發(fā)的。MAPP在咨詢過她的律師之后拒絕沒有搜查證的警察進(jìn)入其屋內(nèi)，警察們離開之后又回來并強(qiáng)行進(jìn)入其住宅，MAPP發(fā)現(xiàn)之后要求警察出示搜查證。警察聲稱其手持的紙張即為搜查證，MAPP奪過所謂的“搜查證”并將其放入自己的胸前，于是，警察們又強(qiáng)行奪回了該“搜查證”并將其銬住。之后，搜查活動(dòng)在MAPP住宅內(nèi)展開，結(jié)果并沒有發(fā)現(xiàn)警察們所稱的嫌疑犯和賭博用品，但是在地下室里發(fā)現(xiàn)了一些色情的物品。期間，馬普的律師趕來試圖看望馬普，但是被警察阻止。最后，警察以藏有淫穢、色情的書籍、圖片為由而逮捕MAPP，盡管在訴訟過程中控方并沒有提交搜查證及其有關(guān)的說明，MAPP還是被俄亥俄州的法院認(rèn)定犯有非法擁有淫穢刊物罪。

此案最終上訴到了聯(lián)邦最高法院，MAPP認(rèn)為警察是在沒有搜查證的情況下強(qiáng)行闖入其住宅進(jìn)行搜查，這侵犯了其根據(jù)憲法第四條修正案的規(guī)定所擁有的權(quán)利，因?yàn)樵撔拚敢?guī)定公民的住所不受“無理搜查的和扣押”。此案最終的焦點(diǎn)集中在逮捕、搜查、扣押的合法性問題上，MAPP認(rèn)為警方并沒有搜查證，也沒有被同意進(jìn)行搜查，其所掌握的僅僅是一些逃犯藏匿的信息，而逮捕行為也不過是一個(gè)無端借口。聯(lián)邦最高法院最終同意了MAPP的主張，并推翻了俄亥俄州法院的判決，其在判決中指出“警方所有的違憲進(jìn)行的搜查和扣押而獲得的證據(jù)都不得被法庭所采納”，憲法第四修正案（即人民有保障其人身、住所、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理拘捕、搜查和扣押的不可侵犯的權(quán)利。除有正當(dāng)理由，經(jīng)宣誓或代誓宣言確保，并詳載搜查之地點(diǎn)，拘捕之人，查封之物外，不得頒發(fā)搜查證、拘捕證或扣押證）同樣適用于各州。這樣，聯(lián)邦最高法院就將第四條憲法修正案中所規(guī)定的公民的基本權(quán)利，通過憲法第十四條修正案的“正當(dāng)程序條款”與各州的刑事訴訟相結(jié)合，確立了“證據(jù)排除規(guī)則”（EXCLUSIONARY RULE）在州刑事訴訟中的效力。

ESCOBEDO V.ILLINOIS案是繼馬普案之后沃倫法院的又一重要判決，該案源于1960年的一個(gè)謀殺案，DANNY ESCOBEDO因?yàn)楸粦岩膳c其姐夫被槍殺有關(guān)而被警察逮捕并審訊。后來，ESCOBEDO的律師為其申請到了人身保護(hù)令（WRIT OF HABEAS CORPUS）才得以被釋放。但是幾天后，ESCOBEDO又被第二次帶到了芝加哥警察局，ESCOBEDO的律師趕到了警察局，但是卻并不能見到自己的當(dāng)事人。ESCOBEDO也多次請求見到他的律師，但被拒絕。在第二次審訊過程中，ESCOBEDO作出了被認(rèn)為是自我認(rèn)罪的供認(rèn)，并被以謀殺罪判處了22年監(jiān)禁。經(jīng)過了多次的上訴之后，聯(lián)邦最高法院于1964年推翻了伊利諾斯州法院的判決，其理由是公民應(yīng)該清楚知道其憲法權(quán)利，而ESCOBEDO被剝奪了根據(jù)憲法第六條修正案而享有的會(huì)見辯護(hù)律師的權(quán)利，因此警察在審問期間盤問套出的供述不能被用來作為歸罪的不利證據(jù)。

聯(lián)邦最高法院在ESCOBEDO V.ILLINOIS案的判決書中還提到了1963年的GIDEON（吉迪恩）V.WAINWRIGHT案，因?yàn)樵谠摪钢新?lián)邦最高法院在其判決中已經(jīng)確立了獲得律師幫助的權(quán)利。在該案中，GIDEON（吉迪恩）是一名貧窮的沒有受過多少教育的白人，因?yàn)閺淖詣?dòng)售貨機(jī)中盜劫了一些硬幣而被佛羅里達(dá)州起訴。GIDEON請不起律師，佛州法院又拒絕給他指定律師，因?yàn)榉鹬莶唤o低于死刑而被起訴的人免費(fèi)提供律師。結(jié)果，他被判處5年徒刑。在監(jiān)獄期間，他自學(xué)了法律并向聯(lián)邦最高法院寫了一份“赤貧者請?jiān)笗保暦Q他在審判中被剝奪了得到律師為其辯護(hù)的憲法權(quán)利。在這一歷史性判決中，最高法院9名大法官全體一致作出裁決：獲得律師幫助的權(quán)利（THE RIGHT TO ATTORNEY）是“公平審判”的最基本內(nèi)容，應(yīng)該納入到第十四條憲法修正案的“正當(dāng)程序條款”的保護(hù)之列。最高法院強(qiáng)調(diào)指出，“在刑事訴訟中，律師是必需的而不是奢侈的”。因此，與GIDEON案相比較，ESCOBEDO案的關(guān)鍵突破點(diǎn)在于確立了會(huì)見律師的時(shí)間點(diǎn)，聯(lián)邦最高法院在其判決中認(rèn)為當(dāng)“調(diào)查已不再是一個(gè)對于未結(jié)刑事案件一般的詢問，而是開始集中在一個(gè)特殊的嫌疑人”，則公民就要享有律師會(huì)見權(quán)。

同性戀者亦自由

————?jiǎng)趥愃乖V德克薩斯案Lawrence v.Texas

同性戀是個(gè)非常古老的問題，很久以來它一直承載于個(gè)人層面，20世紀(jì)50年代，它逐漸侵入社會(huì)公共視野，從而與傳統(tǒng)展開了激烈碰撞。在一些西方國家，尤其是北歐，它是以平和寬容的方式解決了問題，但在美國，它和墮胎、種族問題一樣并列為美國最頭疼的三大問題，而且稍不留神，就會(huì)把政治、宗教、法律牽扯在一起，從而刺痛美國的每個(gè)神經(jīng)末梢。

20世紀(jì)50年代，麥卡錫在美國掀起了反共高潮，在舉國上下的狂躁和不安中，對同性戀的追查和迫害也不明不白地給卷了進(jìn)去。1952年艾森豪威爾競選獲勝，發(fā)表10450行政命令，授權(quán)聯(lián)邦政府以‘性變態(tài)’為理由撤掉或拒絕雇用任何同性戀者。1953年，國務(wù)院發(fā)表了一個(gè)報(bào)告，表示他們在國務(wù)院內(nèi)抓出并解雇了531個(gè)“變態(tài)人物”。可就在麥卡錫不可一世的時(shí)候（據(jù)說當(dāng)時(shí)總統(tǒng)都有點(diǎn)怕他），突然有人報(bào)料，麥卡錫的一個(gè)得力干將科恩是個(gè)同志，于是好事的人立即懷疑老麥?zhǔn)欠窈退幸煌龋恢豹?dú)身的麥卡錫嚇壞了，他趕快結(jié)婚并收養(yǎng)一個(gè)女孩，可回天乏術(shù)，他的政治生命很快結(jié)束了，并于1957年匆匆死去。

性戀在當(dāng)時(shí)的整個(gè)西方都被普遍認(rèn)為是性倒錯(cuò)，是精神病的一種，甚至有醫(yī)生還提出用割掉命根子來解決男同志的問題。所以毫不奇怪，美國人對大逮捕并不感到有什么不對，說不定還拯救了他們呢！但是到了1969年時(shí)，美國警察再來干涉同性戀的時(shí)候，同性戀者不再沉默，他們終于發(fā)出了怒吼，這就是著名的“石墻酒吧事件”。

那年6月29日凌晨1點(diǎn)20分，8名警察進(jìn)入紐約格林威治村的石墻酒吧，這家酒館沒有賣酒執(zhí)照，顧客以同性戀者為主，有許多人在嗑藥。當(dāng)警察要將酒吧老板押上囚車時(shí)，顧客與警察的沖突開始了，他們用酒瓶、垃圾和石塊攻擊警察。騷亂延續(xù)了兩天。這原本是件極普通極平常的事件，但是誰也沒有料到它會(huì)越鬧越大。同性戀公開化了，成為一個(gè)社會(huì)問題而為美國人熟知，按照我們的標(biāo)準(zhǔn)政治詞匯——同性戀者走上了美國歷史舞臺(tái)。從此以后，同性戀者正式在全國鋪開了攤子:同性戀團(tuán)體由50個(gè)激增到800個(gè)，至20世紀(jì)80年代初，數(shù)目逾千。

同性戀者的高昂姿態(tài)最終激起了美國社會(huì)的強(qiáng)烈反彈，1977年，宗教活動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)人安妮塔?布朗特號召全國性運(yùn)動(dòng)來阻止同性戀維權(quán)。

但宗教沒能遏制同性戀的發(fā)展，倒是另外一件事給同性戀以極大打擊。1981年，由于艾滋病例在美國同性戀者中被發(fā)現(xiàn)，一時(shí)間美國的報(bào)紙上充滿了“同性戀殺手”、“同性戀瘟疫”、“同性戀威脅”等字眼。保守派當(dāng)?shù)赖睦锔疁?zhǔn)備將所有男同性戀者隔離或遞解出國。甚至有人主張給患者臀部打上烙印，避免其他人與之性交。在1986年Bowers v.Hardwick一案中，法院維持了喬治亞州《反雞奸法》的合法性，通過判決，為同性性行為貼上了「可恥的行為」的標(biāo)簽。

1982年8月亞特蘭大警察去哈德維克家，無意中發(fā)現(xiàn)他與另一男子在臥室里進(jìn)行“反常”性交，于是將他們逮捕。哈德維克在美國公民自由聯(lián)合會(huì)的協(xié)助下，申請要求宣布喬治亞州的“反雞奸法”違憲。在地方多層法庭系統(tǒng)爭執(zhí)不休的情況下，1985年，喬治亞州檢察長鮑爾斯向最高法院申請復(fù)核，這就是“鮑爾斯述哈德維克”案件。1986年最高法院最終作出了不利于同性戀的重大判決:“憲法并未規(guī)定同性戀的雞奸行為是受憲法保護(hù)的‘基本權(quán)力’”。該判例實(shí)際上是允許各州將同性戀者法辦。同一時(shí)期，美國共有25個(gè)州有類似的立法。到2003年，仍然有4個(gè)州立法限制同性間的性行為，另有9個(gè)州限制任何類型性伙伴間的雞奸行為，但因幾乎從不執(zhí)行而變成一種簡單的文字符號。

1993年克林頓當(dāng)選美國總統(tǒng)，鑒于美國軍隊(duì)中同性戀士兵多達(dá)2萬人，如果嚴(yán)格按照以往軍隊(duì)中禁止同性戀法案，那么更換同性戀軍人的費(fèi)用將達(dá)到上億美元，于是在軍隊(duì)中采取了“不問不說”的制度（don’t ask don’t tell），允許只要不公開自己的性取向，同性戀者可以繼續(xù)服兵役。但是同性戀能否結(jié)婚，依舊是美國社會(huì)關(guān)心的熱點(diǎn)話題。

1998年，蒂龍·甘莫（Tyron Garner）和約翰·勞倫斯（John Geddes Lawrence）因在休斯頓（德克薩斯州一城市）的公寓內(nèi)發(fā)生同性性行為而被警察逮捕，根據(jù)該州《反雞奸法》，其行為被認(rèn)定為輕罪，罰金200美金。此案后上訴至美國聯(lián)邦最高法院。

Anthony Kennedy大法官在宣讀聯(lián)邦最高法院判決時(shí)說，“同志有權(quán)利獲得他人對其私生活的尊重”。根據(jù)美國憲法第14修正案，即“正當(dāng)程序條款”（該條款包含“實(shí)體性正當(dāng)程序”和“程序性正當(dāng)程序”兩個(gè)方面，這里涉及到的是前者，它是對聯(lián)邦和各州立法的一種憲法限制，要求任何一項(xiàng)涉及剝奪公民生命、自由或者財(cái)產(chǎn)的法律不能是不合理的，任意的或者反復(fù)無常的，應(yīng)符合公平、正義、理性等基本要求），判決認(rèn)為，同性戀關(guān)系屬于公民隱私權(quán)的一部分，“國家不能蓄意貶損他們存在的方式，也不能通過宣稱其私人間性行為非法而試圖支配或改變其命運(yùn)。” 2003年6月26日，聯(lián)邦最高法院以6比3的判決，推翻了德克薩斯州《反雞奸法》，宣布各州政府不得禁止成年人間相互同意進(jìn)行的肛交性行為。

這一具有里程碑意義的判決，打開了對美國現(xiàn)有傳統(tǒng)家庭生活模式進(jìn)行改革的大門。

這一判決的重要性不容質(zhì)疑的。說它重要到不僅僅因?yàn)樗J(rèn)可了同人的行為及其權(quán)利，更重要的是促使美國社會(huì)對“自由”的進(jìn)行了再一次的界定，對“權(quán)利”的進(jìn)行了新一輪的理解；而這種新的界定和理解，在世界范圍內(nèi)有著廣泛的影響。但是，有一點(diǎn)需要明確的是這種讓同性戀們擁有和異性戀一樣權(quán)利的努力，依然會(huì)遭遇到那些視同人為“變態(tài)”的個(gè)人或機(jī)構(gòu)的強(qiáng)烈抵抗。一如50年代當(dāng)種族隔離政策被取消，黑人孩子最初擁有了進(jìn)入白人學(xué)校的權(quán)利的時(shí)候，依然面臨南方擁護(hù)種族隔離政策諸州10余年的頑強(qiáng)抵抗。圍繞同人婚姻、同人收養(yǎng)、同人在工作場所的待遇問題的戰(zhàn)斗依舊持續(xù)，這將是一場持久戰(zhàn)。

第二篇：《美國憲政歷程讀后感》

讀《美國憲政歷程》看法治的信仰

“我們不是因?yàn)闆]有錯(cuò)誤而成為終極權(quán)威,我們只是因?yàn)榻K極權(quán)威而沒有錯(cuò)誤。”

-----杰克遜 Robert H.Jackson 大法官

兩百多年來，美國人已習(xí)慣將重大爭議交給最高法院處理。盡管大法官們的表現(xiàn)并非總令人滿意，但他們憲法守護(hù)者的地位和最終裁判者角色，卻從未遭遇質(zhì)疑。而且，經(jīng)歷過2000年“布什訴戈?duì)柊浮保嗣褚呀?jīng)接受由大法官們“選”出的總統(tǒng)，或許已默認(rèn)了非民主的權(quán)威，即法治的威嚴(yán)。

不過，美國畢竟是立法、行政、司法三權(quán)平等、分立的政體，最高法院既沒有“錢袋子”，也不掌握“槍桿子”，又不是人民群眾用選票確定的人選，憑什么享有對一切重大爭議糾紛說了算的權(quán)力？而且，如果總統(tǒng)、國會(huì)，甚至廣大民眾不打算服從判決，又會(huì)出現(xiàn)什么樣的后果？最高法院如何一步步爭取到廣大人民的信任和支持呢？2010年，現(xiàn)任大法官斯蒂芬〃布雷耶出版了《法官能為民主做什么》一書，開篇就拋出了這些疑問。

其實(shí)，上述問題的答案完全可以在《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》一書中找到。該書由任東來教授及其研究團(tuán)隊(duì)編撰。此前，國內(nèi)公共閱讀領(lǐng)域，除了賀衛(wèi)方、劉星、梁治平等法學(xué)學(xué)者發(fā)表在大小報(bào)刊上的文章，幾乎還沒有系統(tǒng)介紹美國憲政歷程與最高法院制度的著作。而這本書用一系列判例證明，美國人民對最高法院的判決的接受，也經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程。如今，老百姓哪怕內(nèi)心極不認(rèn)同，也能遵循最高法院的憲法解釋。用布雷耶大法官的話說：“尊重最高法院的判決，已經(jīng)和日常呼吸一樣，成為美國人的習(xí)慣和常態(tài)。”

令人深感敬佩的是，《美國憲政歷程》一書的作者，雖然多是歷史學(xué)、政治學(xué)學(xué)者，但解讀法學(xué)與法律問題，邏輯清晰，資料翔實(shí)，將美國歷史上最有影響力的25個(gè)大案記敘得生動(dòng)、有趣，讀來毫無晦澀、枯燥之感。書中大量資料都來自原版專著、傳記或新聞報(bào)道，即使今天來看，這些材料仍非常新穎，足以傲視國內(nèi)同類題材的其他著作。這或許也是這本書能暢銷至今、并不斷再版的主要原因。

此書以時(shí)間為線，擷取最高法院歷史上若干重要節(jié)點(diǎn)，回顧了法院在不同時(shí)期化解困境或危機(jī)的過程。1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，最高法院判定，在這個(gè)新生的國家里，憲法和法律的含義，必須由法院說了算；1857年的“斯科特訴桑福德案”，大法官們的選擇，間接導(dǎo)致南北戰(zhàn)爭的發(fā)生；1954年的“布朗訴教育委員會(huì)案”，最高法院敢為天下先，吹響了結(jié)束種族隔離制度的號角；1974年的“美國訴尼克松案”之后，尼克松不得不黯然下臺(tái)；2000年的“布什

訴戈?duì)柊浮保瑒t是最高法院將小布什送進(jìn)了白宮。

從25個(gè)判例可以看出，兩百多年來，大法官們不斷通過判例完善著美國的法律，界定著公民的憲法權(quán)利。他們有時(shí)也會(huì)犯錯(cuò)，甚至落后于時(shí)代發(fā)展，但總體來看，正是基于他們的努力，多數(shù)人才沒有機(jī)會(huì)通過立法侵害少數(shù)人利益，重大憲政危機(jī)才得以避免。最高法院或許并非民意的引領(lǐng)者，但它已用自身作為，贏得了美國人民的信任。正如2009年退休的戴維〃蘇特大法官所言：“無論最高法院如何判決，絕大多數(shù)人都會(huì)接受判決結(jié)果。這種信任，建立在過去幾百位大法官孜孜努力的基礎(chǔ)之上。

事實(shí)上，我們因?yàn)槌欣^了前人的信譽(yù)、正直與良知才受到信賴。沒有人民的信任，最高法院就沒有權(quán)威。法治的信仰需從個(gè)人做起，而個(gè)人又需從尊重法律及司法做起。

第三篇：【讀書總結(jié)】《美國憲政歷程》讀書心得

《美國憲政歷程》讀書心得

寒假期間閑來無事，拿起桌子上的《美國憲政歷程》，開始時(shí)只是單純的消磨時(shí)間，可是但我讀了幾頁后，就被深深地吸引了。這本書用25個(gè)生動(dòng)形象的案例講述了美國的法律精神。

大陸法系和英美法系是世界上最重要的兩大法系，英美法系相對于我國采用的大陸法系“成文法”的一個(gè)重要特征就是“判例法”。《美國憲政歷程》是一本寫給中國普通讀者的英美法系法律專業(yè)書，讓我接觸到與我國迥異的另一種法律體系。這本書的主體部分由三篇精彩的憲法論文與25個(gè)司法大案組成。引人深思的法理分析，令人回味無窮；一波三折，跌宕起伏的案情，讓人讀起來欲罷不能。25個(gè)判例故事所揭示的，是一以貫之而又不斷發(fā)展的一種精神。美國人所謂的“法治精神”(rule of law)同我們常說的“依法而治”（rule by law）雖只有一個(gè)介詞之差，但區(qū)別卻非同小可，“法治精神”的主語是法，憲法是至高無上，毫不妥協(xié)的，任何人都不能凌駕于法律之上。雖然美國歷史也充滿了腐敗、剝削、壓榨、壟斷、童工、奴隸制、種族歧視，但法治精神造就的一個(gè)良好的可伸縮的制度框架加上歷代法律精英的努力，最終引領(lǐng)和促進(jìn)了美國的社會(huì)進(jìn)步。

如果不讀這本書，我不會(huì)相信世界上有一個(gè)國家允許自己的人民焚燒國旗，正如“得克薩斯州訴約翰遜案(1989年)”一節(jié)描述的一樣，最高法院認(rèn)為約翰遜焚燒國旗的褻瀆是一種“表達(dá)行為”，因?yàn)樗荚凇皞鬟_(dá)一種特定的信息”，是受美國憲法第1修正案保護(hù)的“表達(dá)自由”，甚至連保護(hù)國旗這一最為美國人珍視的行為，也必須

服從言論自由這一原則不能有所例外。隨著最高法院的一紙判決，全美48個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)有關(guān)保護(hù)國旗的法律全部因違憲而無效，從而產(chǎn)生了一句著名的結(jié)案陳詞：“星條旗保護(hù)焚燒她的人”。判決引起的軒然大波不言而喻，然而這個(gè)案例讓人更加感到有趣的是，民意調(diào)查顯示被調(diào)查者有86%支持修憲護(hù)旗，如果用簡單的全民公決來決定是否修憲護(hù)旗，護(hù)旗派必將大獲全勝。然而最高法院的判決只能通過憲法修正案的辦法來推翻。要通過一項(xiàng)憲法修正案首先需要國會(huì)兩院以三分之二多數(shù)通過，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)由四分之三州議會(huì)批準(zhǔn)，這種事情美國歷史上只發(fā)生過4次。在美國公民護(hù)旗同盟的推動(dòng)下，48個(gè)州的議會(huì)通過保護(hù)國旗的修正案，但在此后若干年里始終無法在國會(huì)通過，其中1995年參議院的投票結(jié)果是63比36，離三分之二多數(shù)僅3票之差。美國憲政的巧妙之處就在于此，它不僅在制度上保證民主的權(quán)威，同樣也限制多數(shù)的專斷，保護(hù)少數(shù)的權(quán)益。由制憲先賢精心設(shè)計(jì)的美國憲政體制不僅旨在防止個(gè)人的獨(dú)裁，而且也要以精英政治阻止多數(shù)的暴政。這一制度設(shè)計(jì)的最大特點(diǎn)不是它的民主，而是它的法治，它以非常明確的語言極為具體地規(guī)定了重大政治問題上的法律程序。

在閱讀完所有案例后我了解到中美法律系統(tǒng)的諸多差異。在美國憲政中，最高法院最重要的責(zé)任是裁決涉及憲法解釋問題的案件，判定某項(xiàng)法律或政府行動(dòng)是否違憲。我國高法立案庭所擁有的立案權(quán)，在英美法系中則是大法官們最重要的作用之一，因此一些大法官個(gè)人意志也可左右美國高法的審判傾向，比如20世紀(jì)初大法官頻繁受理有關(guān)契約自由和產(chǎn)權(quán)的案子來保護(hù)自由放任的資本主義，而

1950到60年代的沃倫法院則對刑事被告的權(quán)利情有獨(dú)鐘，推動(dòng)舉國上下對公眾自由和公民權(quán)利的保護(hù)。而我國的最高人民法院的主要職責(zé)是監(jiān)督管理全國法院的司法行政工作，并審理全國法院未終審的各類案件。這種區(qū)別凸顯了我國法律在實(shí)踐中的困境,影響審判的諸多外來因素導(dǎo)致結(jié)果的不確定性,甚至一些法律法規(guī)的自相矛盾長期得不到解決,因此高法更偏重以行政管理的方式維持法律系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn),在提高公信力方面則乏善可陳。漢密爾頓曾經(jīng)說過：“人民對于寫在羊皮紙上的文字的力量給予了一種信任，認(rèn)為它能夠促使政府步入正軌，如果要給這種信任起名字的話，它就叫做憲政。” 憲

政在中文中是“民主政治”的意思，在英文中卻意指根據(jù)判例，司法解釋，憲法實(shí)踐所逐漸形成的法律體系，從粗細(xì)不同的定義中，我們能體會(huì)到中美兩國在觀念上的巨大差異，正是這種差異才使這本書讀來頗具趣味。

第四篇：美國憲政歷程-影響美國的25個(gè)司法大案

前言

美國聯(lián)邦最高法院略論

2000年美國總統(tǒng)大選難產(chǎn)，共和黨候選人布什和民主黨候選人戈?duì)柕恼吻巴揪谷幌涤诜鹆_里達(dá)州的區(qū)區(qū)幾百張選票！為此，雙方打得不可開交，還好不是在白宮門前舞槍弄棒，而是在法院上唇槍舌劍。雙方幾經(jīng)過招，最后把官司打到了聯(lián)邦最高法院，后者一錘定音，解決了長達(dá)36天的總統(tǒng)難產(chǎn)危機(jī)。

由非民選的最高法院大法官來解決選票統(tǒng)計(jì)的紛爭，進(jìn)而決定了總統(tǒng)寶座的歸屬，這多少是美國民主的尷尬。不過，在嘲笑美國民主制度“不民主”的同時(shí)，人們也實(shí)實(shí)在在地感受到了美國法治的完善和對法院權(quán)威的尊重。在美國聯(lián)邦最高法院以5比4一票之差作出了不利于戈?duì)柕呐袥Q后，戈?duì)杻?yōu)雅地承認(rèn)失敗：“我雖然很難同意最高法院的決定，但是我接受它。我接受這一判決的最終權(quán)威，為了我們民族的團(tuán)結(jié)和我們民主的力量，我拱手讓步。”

一

對遠(yuǎn)在大洋彼岸隔岸觀火、欣賞美國大選悲喜劇的中國讀者來說，印象最深的可能不是布什和戈?duì)柕妮^勁，而是最終由最高法院來定奪的解決問題的方式。這樣，平時(shí)不顯山露水的美國最高法院也開始進(jìn)入中國讀者的視野。在一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的社會(huì)中，我們可能無法理解美國聯(lián)邦最高法院的權(quán)力和權(quán)威。美國法院哪兒來的這么大的權(quán)力？它何以能夠獲得被萬民景仰、連總統(tǒng)都得讓它三分的權(quán)威？它又以什么形式來展示、維護(hù)和鞏固自己的權(quán)威？的確，在當(dāng)今世界各國政府中，似乎還沒有哪個(gè)國家的司法部門擁有美國最高法院那樣的權(quán)力和權(quán)威。這一權(quán)力來自它對美國根本大法——憲法的“話語霸權(quán)”，它是美國憲法的最權(quán)威和終極的解釋者，它的權(quán)威來自它的基本公正、來自它基本不受政府更替和輿論變遷的我行我素。20世紀(jì)美國知名政治家、著名大法官查爾斯·休斯（Charles Evans Hughes）在1907年的一次演說中曾感慨到：“我們生活在憲法之下，但這個(gè)憲法是什么意思卻是法官們說了算。”說這番話時(shí)他是紐約州州長，后來，他破天荒地兩度出任最高法院法官（1910─1916任大法官，1930─1941任首席大法官），更是親自體會(huì)到了這句話的份量。

對最高法院的這一“話語霸權(quán)”，美國行政當(dāng)局頭痛不已。學(xué)者出身的美國總統(tǒng)伍德羅·威爾遜（Woodrow Wilson，1913－1921年任職）就曾抱怨道：最高法院“在不間斷地開著制憲會(huì)議”。至于是否真的如此，他的前任、法官出生的總統(tǒng)威廉·塔夫托（William H.Taft，1909－1913年任職）可能更有發(fā)言權(quán)。此公一生的夢想是當(dāng)最高法院首席大法官，但卻陰差陽錯(cuò)先當(dāng)上了總統(tǒng)。總統(tǒng)任內(nèi)，他打破常規(guī)，利用職務(wù)之便提名年老體衰的大法官愛德華·懷特（當(dāng)時(shí)已65歲）出任首席大法官（Edward White，1894－1910年任大法官，1910－1921年任首席大法官），為自己退休后出任最高法院首席大法官鋪平道路。1921年懷特去世后，塔夫托如愿以償執(zhí)掌最高法院（1921－1930年任職），成為美國歷史上唯一一位既當(dāng)過國家行政首腦又作過司法總管的美國政治家。他后來回憶說出任大法官是他一生最愉快的時(shí)期。可見，塔夫托對大法官職位的喜愛遠(yuǎn)勝過總統(tǒng)職位。不過，需要指出的是，美國建國之初最高法院并不是非常有力的機(jī)構(gòu)，大法官也不是一個(gè)令人仰慕的位置，因?yàn)槊绹鴳椃ǖ谌龡l對最高法院權(quán)限的規(guī)定非常籠統(tǒng)，只有短短的三款，遠(yuǎn)不及立法（第一條）和行政（第二條）那樣詳盡。它既沒有明確規(guī)定聯(lián)邦最高法院高于各州的法院，也沒有明確指出最高法院對國會(huì)立法的司法審查權(quán)。

而且，從出生日期來看最高法院的也是其他兩個(gè)政府部門的小弟弟：國會(huì)老大，眾議院和參議院是分別在1789年4月1日和6日成立的；總統(tǒng)老二，華盛頓在4月30日宣誓就任美國第一任總統(tǒng)。該年9月24日，華盛頓簽署了國會(huì)兩院通過的《1789年司法條例》，建立起美國最早的聯(lián)邦司法體系，即由6位大法官組成的聯(lián)邦最高法院以及由大法官兼任法官的3個(gè)巡回法院和13個(gè)地方法院。次年2月2日，在紐約的皇家證券大樓（the Royal Exchange Building）最高法院正式成立辦公。

不過，當(dāng)時(shí)華盛頓任命的6名大法官中只到了4位。羅伯特·哈里森（Robert Harrison）干脆就拒絕了華盛頓的任命，因?yàn)樵谒磥恚?dāng)時(shí)的職務(wù)馬里蘭州大法官（chancellor）要比聯(lián)邦最高法院大法官更重要更體面。來自南卡羅來納的約翰·拉特利奇（John Rutledge）雖然不好駁華盛頓的面子，勉強(qiáng)接受了任命，但卻從未到任履新，一年后便辭職去擔(dān)任南卡羅來納州最高法院的首席大法官了。甚至就連第一位首席大法官約翰·杰伊（John Jay, 1789-1795年任職）后來也撂挑子不干了，回家鄉(xiāng)紐約去當(dāng)了州長。他當(dāng)時(shí)寫信給約翰·亞當(dāng)斯總統(tǒng)（John Adams, 1796－1800任職）抱怨說：“在一種有如此缺陷的制度下，它（大法官的位置）缺乏必不可少的活力、份量和尊嚴(yán)”。

因此可以說，在美國立憲建國之初最高法院無足輕重。它甚至連個(gè)像樣的、單獨(dú)的辦公樓都沒有。19世紀(jì)初，美國建立首都哥倫比亞特區(qū)時(shí)，國會(huì)根本沒有考慮單獨(dú)給最高法院蓋個(gè)辦公樓，只是說在國會(huì)大廈的一樓給它留一間“只需家具”的房間。當(dāng)時(shí)有人這樣描繪了最高法院的窘境：“一個(gè)陌生人在國會(huì)大廈黑暗的通道上轉(zhuǎn)上一個(gè)星期，恐怕也無法找到這個(gè)管理著美利堅(jiān)共和國司法機(jī)構(gòu)的偏僻角落”。

1921年塔夫托出任首席大法官后，積極謀求為最高法院蓋個(gè)像樣兒的辦公樓。此公畢竟是當(dāng)過總統(tǒng)的大人物，人脈廣泛，活動(dòng)能量極大，1929年，國會(huì)原則上同意修建最高法院大廈。1935年，在擺脫經(jīng)濟(jì)大蕭條的背景下，富蘭克林·羅斯福總統(tǒng)（Franklin D.Roosevelt, 1933-1945年任職）大興土木蓋美國式的“樓堂館所”，總算在國會(huì)圖書館旁邊為最高法院建了一幢莊重典雅的新古典式大廈。

最高法院辦公地點(diǎn)的窘境，在某種程度上反映了美國建國之初司法部門的軟弱。但是，最高法院的大法官們決不滿足甘當(dāng)老三的地位，在能干的第四任首席大法官約翰·馬歇爾（John Marshall, 1801－1935任職）的領(lǐng)導(dǎo)下，最高法院終于爭取到了司法審查權(quán)這一撒手锏，并通過一系列影響巨大的判決贏得了民眾和其他政府部門對它一定的尊重和服從，終于確立并鞏固了司法部門在美國政府三足鼎立框架中一足的地位。

二

在美國憲政中，最高法院最重要的責(zé)任是裁決涉及憲法解釋問題的案件，判定某項(xiàng)法律或政府行動(dòng)是否違憲。這一被稱為司法審查的權(quán)力使最高法院能夠否決聯(lián)邦或州的法律，如果這些法律在最高法院看來是與憲法相沖突的話。在過去的200年里，最高法院一共判定大約140項(xiàng)國會(huì)立法違憲。通過運(yùn)用這一強(qiáng)大的司法審查，最高法院在美國政治制度中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，成為民眾與政府之間、各級政府之間以及政府各部門間爭議的仲裁者和國家許多最重要問題的終極權(quán)威。

不過，在司法審查權(quán)這一問題上聯(lián)邦法院的權(quán)力仍然受到間接的約束，美國憲法中的制衡原則依然有效。聯(lián)邦政府的其他兩部門可以從兩個(gè)方面來監(jiān)督聯(lián)邦法院的這一撒手锏：第一，總統(tǒng)對聯(lián)邦法官的任命權(quán)，再加上參議院的確認(rèn)權(quán)；第二，像對其他聯(lián)邦官員一樣，國會(huì)可以對聯(lián)邦法官行使彈劾與罷免權(quán)。

對聯(lián)邦法院司法審查權(quán)的另一種制衡來自于其內(nèi)部。首先是美國最高法院對下級聯(lián)邦法院的判決進(jìn)行審查的權(quán)力，因?yàn)閺睦碚撋险f，任何一級聯(lián)邦法院都可以行使司法審查權(quán)。其次是法官們對司法權(quán)力的自我約束。著名的開明派大法官布蘭代斯（Louis D.Brandeis，1916－1939年任職）曾有句名言：“我們要做的最重要的事情是無所作為”。另外，最高法院雖然是美國三個(gè)政府部門中唯一一個(gè)非民選的機(jī)構(gòu)，但其斷案原則卻是少數(shù)服從多數(shù)的民主原則。很顯然，有多人組成（1860年代后固定在9人）的最高法院本身就存在著不同司法觀念和黨派立場的制約與平衡。最后還需要指出的是社會(huì)輿論的無形制約。來自學(xué)術(shù)界和法律界對法官判決的經(jīng)常性尖銳批評以及大眾媒體的普遍報(bào)導(dǎo)，也多多少少限制了法官權(quán)力的運(yùn)用。

今天，最高法院的大法官們更多地把最高法院的作用看作是邊境巡警或體育比賽的巡邊員。它緊盯著行政權(quán)和立法權(quán)之間、聯(lián)邦政府和州政府之間、各級政府和個(gè)人之間的邊界，力求不偏不倚，追求公正無私，以保證美國憲法確定的制約和平衡的構(gòu)架能夠按憲法制定者們所希望的那樣正常運(yùn)作。

就具體職責(zé)而言，最高法院是美國聯(lián)邦政府三權(quán)分立政治架構(gòu)中司法部門的最高權(quán)威。最高法院有一定的初審權(quán)(如涉及外交使節(jié)的案子)，但它更多的是審理對下級聯(lián)邦法院和各州最高法院判決的上訴案件，主要是解決涉及憲法和聯(lián)邦法律的那些糾紛。作為解釋憲法的最高權(quán)威，它的裁決是最終的決定，其他政府部門（立法和行政）都無法改變它的判決。當(dāng)然，也存在著改變最高法院判決的合法途徑，但非常艱難，可謂難于上青天：一是最高法院在后來類似判決中修改或推翻了前面的判決——顯然，要最高法院自認(rèn)其錯(cuò)絕非易事；二是通過憲法修正案來否定最高法院的判決，但這要經(jīng)歷極為困難的憲法程序。由于一項(xiàng)美國憲法修正案的通過需要繁瑣的程序（美國憲法規(guī)定，任何一項(xiàng)憲法修正案只有經(jīng)過國會(huì)兩院三分之二多數(shù)通過、全國四分之三的州在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)批準(zhǔn)方才有效），在美國200多年的歷史上，以憲法修正案的形式來推翻最高法院的判決只出現(xiàn)過4次。它們分別是：1798年的第11條修正案，推翻了1793年一項(xiàng)允許個(gè)人在聯(lián)邦法院控告州的判決；1868年的第14條修正案，推翻了1857年斯科特案中黑人不是美國公民的判決；1913年的第16條修正案，推翻了1895年一項(xiàng)禁止征收聯(lián)邦所得稅的判決；1971年的第26條修正案，部份地推翻了1970年一項(xiàng)國會(huì)無權(quán)給予18至20歲公民在州選舉中選舉權(quán)的判決。

在某些特殊的情況下，作為執(zhí)法部門的行政當(dāng)局可能非常不滿最高法院的判決，但又沒有必要或者沒有辦法通過憲法修正案的形式來推翻它，偶然也會(huì)出現(xiàn)有法不依的現(xiàn)象，行政部門會(huì)對法院判決不理不睬。比如，1830年代初，馬歇爾曾經(jīng)兩次在印地安人和美國南方佐治亞州糾紛的案件中裁定聯(lián)邦政府有責(zé)任保護(hù)利益受到損害的印地安人部落。可是，不僅佐治亞抵制最高法院的判決，而且作為政府首腦的安德魯·杰克遜總統(tǒng)（Andrew Jackson, 1829-1837任職）也拒絕采取執(zhí)法行動(dòng)，他甚至嘲笑說：“那好，既然馬歇爾作出了他的決定，現(xiàn)在就讓他自個(gè)兒去執(zhí)行！”另外一個(gè)特例是1935年羅斯福推行新政時(shí)，在最高法院一再裁定其新政立法違憲的情況下，他以改組最高法院相威脅，迫使它的個(gè)別成員重新考慮自己的立場。

美國聯(lián)邦制的特性決定了最高法院只能對聯(lián)邦法院行使全權(quán)，但卻無權(quán)管轄州法院系統(tǒng)，也不能越俎代庖解釋州憲法和州法。不過，最高法院對各類上訴案件的判決對其他政府部門和各級法院均有約束力，它在判決中對憲法和聯(lián)邦法律的解釋同樣適用于聯(lián)邦法院和州法院系統(tǒng)。因此，最高法院還是能夠間接地約束和影響州法院系統(tǒng)的司法活動(dòng)的。

三

美國最高法院追求公正，標(biāo)榜無私，也的確給世人留下了公正無私的印象，連最高法院大法官的正式頭銜都是用Justice（公正），而非通常用的Judge（法官）。不過，仔細(xì)研讀最高法院大法官斷案的歷史，就會(huì)發(fā)現(xiàn)不公正也像惡魔一樣纏繞著它，畢竟最高法院的大法官也非圣賢，孰能無過？杰克遜大法官（Robert H.Jackson，1941－1954年任職）有句名言道出了問題的實(shí)質(zhì)：“我們不是因?yàn)闆]有錯(cuò)誤而成為終極權(quán)威，我們只是因?yàn)榻K極權(quán)威而沒有錯(cuò)誤。”判決黑人不是美國公民的斯科特案（1857）、裁決種族隔離合法并確定“隔離但平等”原則的普萊西案（1896）、認(rèn)可聯(lián)邦政府無理拘留日裔美國人的是松案（1944）可以說是最高法院最差勁判決的典型。

最高法院同樣也追求政治中立，強(qiáng)調(diào)不偏不倚，但事實(shí)上這也很難完全做到。且不說總統(tǒng)的提名和參議院的批準(zhǔn)過程強(qiáng)烈的黨派色彩必然會(huì)影響到出任大法官的人選，就是政治思潮的變遷、社會(huì)輿論的轉(zhuǎn)向都會(huì)對大法官產(chǎn)生間接的影響。30年代中期，最高法院對新政立法前后判若兩人的立場變化、1950－60年代沃倫法院（Warren Court, 1953－1969）對民權(quán)和刑事被告權(quán)利案件的敏感都是明證。（美國最高法院大法官終身任職，沒有屆數(shù)，因此人們通常以首席大法官的名字來冠名歷屆最高法院。自1789年建立至今，美國聯(lián)邦最高法院一共有16位首席大法官，包括他們在內(nèi)的大法官全部人數(shù)是108位。大法官的權(quán)力平等，沒有領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，首席大法官只起召集作用，因此憲政學(xué)者認(rèn)為他只是“平起平坐諸位中的第一人”。）著名大法官奧利弗·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr，1902－1932年任職）的名言“法律包含了思想交鋒中獲勝一方的信念”再好不過地說明了社會(huì)環(huán)境與法院判決的關(guān)系。不過，這一關(guān)系與政客們籠絡(luò)和討好其選民的作法不可同日而語。用現(xiàn)任開明派女大法官魯思·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg, 1993年起任職）的話說，法院不應(yīng)該讓自己關(guān)注于某一天的“天氣”（weather），但應(yīng)該留意特定時(shí)代的“氣候”（climate）。

最高法院留意這種“氣候”的表現(xiàn)之一，是利用它選擇案件的權(quán)力來決定受理或不受理哪一類的案件。最高法院奉行“不告不受理”的原則，從不主動(dòng)出擊，甚至只要有可能，最高法院總是試圖回避作出決定。因此，從表面上看最高法院非常被動(dòng)和消極，但是，受不受理上訴案件、受理什么樣的上訴案件卻全是大法官們說了算，而且他們幾乎從不解釋受理的原因。可以這樣說，這一受理決定權(quán)和最高法院的判決一樣是大法官們最重要的作用。目前，每年都有7 000個(gè)左右的案件遞上來，但最后只有100個(gè)左右案件被最高法院所接受，也就是說，在這些上訴案件中只有七十分之一的受理可能性。所以，這里的學(xué)問可就大了，特別是一些大法官想有所作為時(shí)。比如，20世紀(jì)初大法官頻繁受理有關(guān)契約自由和產(chǎn)權(quán)的案子來保護(hù)自由放任的資本主義，而1950－60年代的沃倫法院則對刑事被告的權(quán)利情有獨(dú)鐘，推動(dòng)舉國上下對公眾自由和公民權(quán)利的保護(hù)。

不過，最高法院也不能隨心所欲地接案子，至少需要4名大法官同意才可以下調(diào)卷令。受理案件的根據(jù)大體上有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：首先是一致性原則。

大法官要看一下上訴的案件與全國其他地方類似的案件是否有同樣的結(jié)果，如果不一致，他們就要考慮是否有必要受理，以便通過判決形成全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，解決以后這類糾紛。第二是訴訟的司法性（可以由法院裁決）原則，這里就有一定的主觀性。如果某個(gè)訴訟涉及下級法院判定一項(xiàng)聯(lián)邦法律違憲無效，最高法院肯定會(huì)受理上訴。但其他一些涉及憲法權(quán)利的案子，盡管社會(huì)上極為關(guān)注，但最高法院可能以“不可裁判的爭端”為由不予理睬。例如，美國國內(nèi)槍支泛濫成災(zāi)，管制問題日益突出，限制與反限制兩派吵得不可開交，但就是對這一涉及美國憲法第2條修正案的持槍權(quán)問題，最高法院一再回避，1939年后再?zèng)]有接過任何這類案子。1990年代，有好幾個(gè)質(zhì)疑國防部對待軍中同性戀政策的案子最高法院也一概不理。

最高法院在判定哪些案子可訴哪些不可訴時(shí)大體上也有標(biāo)準(zhǔn)，只不過相對靈活。

首先是訴訟的真實(shí)性。據(jù)最高法院的憲法解釋，真實(shí)的案件或糾紛是指當(dāng)事雙方之間有真實(shí)的相互對立的利益關(guān)系。如果雙方當(dāng)事人之間沒有真實(shí)的利害關(guān)系，聯(lián)邦法院將宣布案件缺乏可裁判性而將其駁回。例如，聯(lián)邦法官不會(huì)受理原告沒有遭受任何損失或傷害的案件，因?yàn)樵娌痪哂姓鎸?shí)原告的“法律地位”。

其次是訴訟的時(shí)效性。如果原告所稱的損害尚未發(fā)生，并且在將來也不會(huì)發(fā)生，或者要到將來才發(fā)生，法院就可裁定起訴的案件“時(shí)機(jī)不成熟”。此外，聯(lián)邦法院也不受理原告的損害已經(jīng)得到補(bǔ)償?shù)陌讣?/p>

一句話，聯(lián)邦法院只能受理真實(shí)的、現(xiàn)存的案件或糾紛，而不是可能在將來發(fā)生的或者曾經(jīng)發(fā)生過的但原告所受損害已得到補(bǔ)償?shù)陌讣蚣m紛。

再次是訴訟的回避“政治問題”(political question)原則。如果法官認(rèn)為有關(guān)案件可以由法院管轄，但這一管轄可能會(huì)引起與立法和行政部門的權(quán)力沖突時(shí)，這類案件可以被看作是“政治問題”而確定為“非司法性案件”給予回避，從而使法院超然于政治旋渦之外，保證司法中立。最典型的就是有關(guān)外交政策的各類案子。

顯然，平民百姓要把官司上訴到最高法院絕非易事，除了最高法院接受案子的這些苛刻條件外，還要付出巨大的財(cái)力和精力。現(xiàn)在，把一項(xiàng)違反公民憲法權(quán)利的案件上訴到最高法院至少要花費(fèi)10萬美元，一般需要3－4年的時(shí)間，如果沒有美國公眾自由聯(lián)盟（1920年由一些知識精英倡導(dǎo)成立的維護(hù)憲法個(gè)人權(quán)利的社會(huì)組織，致力于用法律武器來保障和維護(hù)美國人的公共自由，是美國最有影響的民權(quán)組織之一）等民權(quán)團(tuán)體慷慨資助的話，一般人是無法堅(jiān)持到底的。

四

一旦最高法院決定受理案件，當(dāng)事雙方的律師就開始忙乎起來，準(zhǔn)備庭辯。一些相關(guān)的利益集團(tuán)或個(gè)人也以“法庭之友”（原文為拉丁文“Amicus Curiae”，指向法院呈送與案件相關(guān)的申辯材料、表達(dá)對法院所受理案件看法的非當(dāng)事方，即第三方）身份向最高法院提供材料，提醒大法官注意案件的某些方面。在案件審理過程中，只有法庭辯論和宣讀判決是對公眾開放的。在19世紀(jì)，庭辯可能持續(xù)數(shù)日，如有關(guān)聯(lián)邦和州關(guān)系的馬卡洛訴馬里蘭州案（1819年）的庭辯持續(xù)了整整9天。但現(xiàn)在的庭辯每方只有半個(gè)小時(shí)的時(shí)間！庭辯結(jié)束后，大法官們私下討論，并初步投票，如果首席大法官(Chief Justice)在多數(shù)一方，他就自己親自或指定一位法官起草判決書；如果他在少數(shù)一邊，就由多數(shù)派中最資深的大法官自己起草或指定其他法官起草判決書。

不過，負(fù)責(zé)起草判決書的大法官現(xiàn)在幾乎個(gè)個(gè)都是“動(dòng)嘴不動(dòng)手”的君子，一般叫其法律助理（law clerk，首席大法官有四個(gè)助理，其余的大法官有三個(gè)助理）撰稿。對此，一些法律專家頗有怨言，但現(xiàn)任首席大法官威廉·倫奎斯特（William Rehnquist，1971－1986年任大法官，1986年至今任首席大法官）特別辯解說：“法官助理絕非可以隨心所欲，相反，他所承擔(dān)的是受到高度限制的任務(wù)，會(huì)議上的討論和我給他的建議已經(jīng)給他劃定了范圍。”（吳耘編注：《美國法治面面觀》，北京大學(xué)出版社，2002，第230頁。）

經(jīng)過負(fù)責(zé)法官修改后，判決書草稿交給其他法官傳閱并提意見，直至大家滿意。在這過程中，有可能出現(xiàn)個(gè)別法官因?yàn)榕袥Q書強(qiáng)有力的論證和邏輯而改變立場。這個(gè)判決書無論是全體法官一致同意，還是多數(shù)法官同意，都被稱為法庭意見（opinion of the court）。（根據(jù)《美國聯(lián)邦最高法院判例匯編》[The United States Reports]，判決書無論是全體法官一致同意還是多數(shù)法官同意，都被稱為法庭意見[opinion of the court]。在非一致通過的法庭意見中，多數(shù)派法官的意見一般被稱為多數(shù)意見[majority opinion]。）有些法官盡管同意判決結(jié)果，但可能不同意斷案的根據(jù)和邏輯，便會(huì)另外提出補(bǔ)充意見（concurring opinions，也可稱附加意見)。那些根本不同意判決決定的法官也發(fā)表自己的意見，通稱為少數(shù)意見(minority opinions)，一般是各自撰寫自己的異議（dissenting opinion）。所有這些意見都一一記錄在案。著名的斯科特一案雖然是7比2作出的，但9位大法官各自闡述了他們不同的同意或反對的理由，致使判決書長達(dá)250頁之多。在個(gè)別案例中，最高法院不存在一個(gè)統(tǒng)一的多數(shù)意見，即當(dāng)出現(xiàn)四比四僵局時(shí)，如果此時(shí)對判決起關(guān)鍵作用的那位法官根據(jù)不同的理由兩邊都投票，這種情況下，就會(huì)形成五比四的雙重或多元意見（Plurality Opinion），由那位兩邊都投票的法官主持起草法院判決書。最典型的是1978年加州大學(xué)董事會(huì)訴巴基案中的雙重判決。（詳情見本書有關(guān)巴基案一章。）

記錄在案的不同意見并非不重要，因?yàn)檎胬硗谏贁?shù)人手中。它們可能是一種超越時(shí)代的遠(yuǎn)見卓識，可能是為弱者吶喊的不同凡響，可能是對未來的希望和憧憬。它們不僅迫使多數(shù)派考慮和應(yīng)對少數(shù)派對判決理由和后果的有力質(zhì)疑，更重要的是，它們可能為法院以后推翻不公正的判決奠定基礎(chǔ)。例如在1896年的普萊西案中，唯一投反對票的約翰·哈蘭(John Marshall Harlan，1877－1911年任職)大法官寫下了著名異議：“我們的憲法是不承認(rèn)膚色差別的，它不承認(rèn)也不容忍公民中間出現(xiàn)等級。??在涉及國家最高法律所保障的人權(quán)時(shí)，法律不分環(huán)境和膚色，對所有人一視同仁。”半個(gè)多世紀(jì)后這一看法才最后被宣布“隔離但平等”違憲的布朗案（1954）所接受。

一旦判決書完成（如果是一致決定的話），或者多數(shù)意見和少數(shù)意見完成（如果不是一致決定的話），最高法院便立即公開宣讀判決。在1965年以前，通常是選擇在星期一宣讀。此外，1930年以前是全文宣讀，念上幾個(gè)小時(shí)是常事，1857年的斯科特案長達(dá)250頁，念了整整兩天！現(xiàn)在通常是只讀摘要。判決的文字稿同時(shí)散發(fā)給新聞界和公眾，幾分鐘后，有關(guān)法律的網(wǎng)站刊登出全文，供人瀏覽研究。

五

就是這樣，最高法院通過它的判決影響著美國國家政治和社會(huì)生活。一旦決定作出，這些決定不僅對現(xiàn)實(shí)而且也會(huì)對未來產(chǎn)生影響，它們所確立的原則和標(biāo)準(zhǔn)將直接影響美國聯(lián)邦和各州法院系統(tǒng)以后的判決。就像布什和戈?duì)柕倪x票訴訟大戰(zhàn)一樣，最高法院的每個(gè)決定以及它所想要解決的糾紛都講述著一個(gè)精彩的故事，這些故事折射出美國人民的光榮與夢想、苦難與希望、失敗與成功，每一個(gè)故事都講述著美國特定歷史時(shí)期的重大主題、基本事實(shí)和主導(dǎo)的法律理論。

本書收錄的就是這些既平凡無奇（因?yàn)樗婕暗耐菤v史上無名小卒和蕓蕓眾生的命運(yùn)）又驚心動(dòng)魄（因?yàn)樗赡軐o數(shù)黎民百姓的共同命運(yùn)帶來難以挽回的影響）的案例故事。透過這些案例，讀者既可以對美國的歷史發(fā)展和政治演變有個(gè)概要的了解，也可以從憲政法治的角度僅僅關(guān)注哪些自己特別感興趣案件的背景、事實(shí)和影響。

本書可以看作是對美國聯(lián)邦最高法院工作的一個(gè)初步介紹，只是這一介紹是通過案例的形式來實(shí)現(xiàn)的。與國內(nèi)有關(guān)美國法律案例的書不同，我們注重的不光是案件的結(jié)果、誰輸誰贏，而是案子如何能夠上訴到聯(lián)邦最高法院，大法官們又是根據(jù)什么作出他們的判決以及這些判決產(chǎn)生了什么樣的直接和間接的影響。盡管在講述案例的時(shí)候我們盡量介紹美國相關(guān)的法律制度、術(shù)語、觀念和哲學(xué)，但重點(diǎn)卻是想通過案例本身來幫助讀者了解美國憲政法治的本質(zhì)和內(nèi)容，因此，我們并不想（實(shí)際上也沒有這個(gè)能力）對美國最高法院和美國的憲政法治作國內(nèi)一些學(xué)者常常追求的“全面、系統(tǒng)和科學(xué)的評價(jià)”。

我們所選的案例大都是美國憲政史上的“大案要案”，它們或是對立法部門的立法或曰statute law（制成法，也譯制定法）的否決，或是對憲法條款的重新解釋，或是對法院以前判例的推翻。最高法院的這些判決對美國的法律乃至政治和社會(huì)生活帶來了巨大甚至是革命性的變化。但是，需要特別說明的是，這些“史無前例”的判例并不是美國憲政法治的常態(tài)，更不是全部，甚至不是主流。實(shí)際上，在200多年的美國憲政歷程中，被聯(lián)邦最高法院判決違憲的法律一共只有135項(xiàng)，平均每年一項(xiàng)都不到。

一般而言，美國最高法院日常判決的基本特點(diǎn)是因循守舊和墨守成規(guī)。因此，最高法院著名大法官Flex Frankfurter曾經(jīng)這樣講過：“我冒昧地建議，對那些極具創(chuàng)見的靈魂，法官席不是一個(gè)合適的地方。”在他看來，法官肩負(fù)著民眾的信任，他必須意識到“轉(zhuǎn)換觀念暗含著與過去太大的決裂，暗含著太多的斷裂，因此不能強(qiáng)加于社會(huì)”。原因很簡單，憲政法治關(guān)注的是整個(gè)國家相對長期的穩(wěn)定和秩序，如果法律朝令夕改，就無法形成作為制度的法治，也很難使民眾形成尊重法律的習(xí)慣。

美國法律這種既與時(shí)俱進(jìn)同時(shí)又因循守舊的特點(diǎn)，與它深受英國common law（普通法，又譯習(xí)慣法或常法）傳統(tǒng)影響有關(guān)。所謂common law，是指歷史上法官根據(jù)習(xí)慣和慣例所進(jìn)行的司法判決中逐步形成的為各方所接受的法律，其基本形式是case law（判例法），即由法官而不是立法部門making law（立法）。而且，在相當(dāng)程度上，判例法是在法官與控辯雙方律師的互動(dòng)中形成的，因此也可以說是法官和律師共同立法。

Common law的基本原則是“stare decisis”（原文為拉丁文，意為“讓判決持續(xù)有效”），即法官斷案時(shí)一般必須遵從以前同類案件中法官判決所確立的原則。雖然它最大的好處是維護(hù)了法律的權(quán)威和秩序的穩(wěn)定，但其弱點(diǎn)也是明顯的：它對社會(huì)新變化反應(yīng)遲緩。也正因?yàn)椤耙蜓嘏f”是它的常態(tài)，“遵從先例”是它的原則，那些改變甚至否定先例同時(shí)又創(chuàng)造新的先例的大案要案就顯得格外引人注目。

在案例的選擇上，我們首先注意它們在美國歷史上的重要性，其次是對中國讀者的興趣，最后是作者自己是否有能力把握這些案件。所有的案例按發(fā)生的時(shí)間順序排列，大體上集中在三個(gè)領(lǐng)域：美國獨(dú)特的縱向（聯(lián)邦和州）和橫向（聯(lián)邦政府的三權(quán)分立）分權(quán)制度，憲政法治與美國社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，憲政法治和公眾自由與公民權(quán)利的保護(hù)。為了方便讀者，我們另外編寫了一個(gè)專題目錄。書中一些案例故事的部份內(nèi)容曾經(jīng)在國內(nèi)的《南風(fēng)窗》、《讀書》、《世界知識》、《南京大學(xué)法學(xué)評論》、《美國大觀》、《看世界》以及海外的《世界周刊》等刊物上發(fā)表過，但收入本書時(shí)都作了大小不一的修訂和改動(dòng)。

長期以來，人們通常把圖書分為通俗讀物和學(xué)術(shù)著作，認(rèn)為通俗讀物是給大眾看的，而學(xué)術(shù)著作通常是給專家看的。但本書試圖打破這一分野，力圖在這兩者之間保持平衡，熔學(xué)術(shù)著作的準(zhǔn)確性和通俗讀物的可讀性于一體，首先保證它的準(zhǔn)確性和科學(xué)性，其次才突出它的可讀性和故事性。因此，本書雖然是以法律工作者、大學(xué)生和所有關(guān)心憲政和法治的普通讀者為對象，但也可以作為專業(yè)學(xué)者研究時(shí)的一個(gè)參考。書后附

有寫作本書過程所依據(jù)和參考過的有關(guān)美國憲法和聯(lián)邦最高法院的書目，并對每本書加了若干介紹性評語，有興趣的讀者可以參考。

雖然我本人對所有稿件都作了大小不一的修改，但由于各個(gè)案例的撰稿人不同，所依據(jù)材料的性質(zhì)、質(zhì)量和數(shù)量也不一致，因此寫作風(fēng)格和內(nèi) 容側(cè)重難免有所差異。更為重要的是，這樣的寫作形式對作者也是一種新的嘗試和挑戰(zhàn)，失誤在所難免，歡迎讀者批評指正。作為主要撰稿者 和編者，我將對所有的問題承擔(dān)責(zé)任。

第一章

保守的美國革命產(chǎn)生了長壽的聯(lián)邦憲法

五百多年前，意大利航海家哥倫布航行到了美洲，此后，歐洲殖民主義者便像嗜血的鯊魚一樣瓜分了這片肥沃的土地。到17世紀(jì)中期，南美和中美洲已成為西班牙和葡萄牙的天下，成為后來的拉丁美洲。北美洲的東海岸主要是英國人和法國人的地盤。英法兩國為了爭奪北美及世界霸權(quán)打了一場七年戰(zhàn)爭（1756－1763），結(jié)果法國敗北，英國獲得了加拿大和阿勒根尼山脈以西直到密西西比河（Mississippi）的大片土地，成為了北美的霸主。

在戰(zhàn)爭期間，北美英屬13個(gè)殖民地也積極參戰(zhàn)，以便獲得更多的土地，并消滅反抗的印地安人部落。但戰(zhàn)爭勝利后，英國人卻不允許殖民地人民向西移民染指新占領(lǐng)的土地。不僅如此，英國人還通過征稅和緝私，要殖民地居民來承擔(dān)戰(zhàn)爭的費(fèi)用和英國在北美駐軍的開銷。這大大得罪了殖民地民眾，特別是有錢的人。當(dāng)時(shí)南方的殖民地是奴隸制種植園經(jīng)濟(jì)，種植園主要靠向西部的土地?cái)U(kuò)張來擴(kuò)大生產(chǎn)，而東北部（通稱新英格蘭）靠航海及相關(guān)的工商業(yè)為生，與加勒比海地區(qū)的走私販私是最賺錢的買賣。英國的現(xiàn)行政策卻是要斷絕他們的生財(cái)之道，他們豈有不反之理？ 不過，與大部份殖民地的造反不同，北美殖民地的革命是由有錢有勢的富人領(lǐng)頭起事的。他們非常狡猾，知道如何用最低的成本來獲得最大的利益，知道如何獲得民眾最廣泛的支持和同情。他們利用英國普通法的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)“無（議會(huì)）代表不納稅”的原則，高喊“不自由毋寧死”的口號，讓世人感覺到他們是為英國人應(yīng)該享有的權(quán)利來反對英國政府。

在用和平請?jiān)傅姆绞綗o效的情況下，1776年7月4日，北美13個(gè)殖民地發(fā)表了脫離英國的《獨(dú)立宣言》，它所提出的“人人生而平等”的口號讓無數(shù)當(dāng)時(shí)和后來的人激動(dòng)不已。不過，這里的“人人”實(shí)際上僅僅是指男性白人。還有一點(diǎn)不能不提的是，在這個(gè)歷史性文件上簽名的56位大陸會(huì)議的代表中25人是律師，因此，稱美國革命是律師領(lǐng)導(dǎo)的革命實(shí)在是恰如其份。其余的簽字者也都是商人、醫(yī)生和農(nóng)場主等有產(chǎn)階級。

應(yīng)當(dāng)指出的是，美國革命和1789年法國大革命有一個(gè)共同點(diǎn)，即都公開聲稱追求自由、民主和平等。但是，這兩場革命之間實(shí)際上有很大差別。激進(jìn)的法國大革命以暴力推翻舊制度和舊秩序，在民主和民意的旗號下，雅各賓派革命政府掌握了不受約束的巨大權(quán)力，以民主之名行專制之實(shí)，不僅王公貴族人頭落地，而且眾多革命者也先后成為昔日戰(zhàn)友的刀下鬼，結(jié)果，自由平等的理想國轉(zhuǎn)眼竟然成為血流成河的屠場。相比之下，保守的美國革命卻努力維持現(xiàn)有的秩序和規(guī)矩，在憲政法治的制度框架中建立起雖不夠民主但卻能保障富人和有產(chǎn)階級基本權(quán)利和自由的共和制民選政府。

經(jīng)過6年的苦戰(zhàn)，而且還是在法國和西班牙等歐洲國家的幫助下，北美殖民地才勉強(qiáng)贏得了戰(zhàn)爭的勝利，迫使英國承認(rèn)13個(gè)殖民地獨(dú)立。可是，獨(dú)立后的日子并不好過，它們失去了原來在英帝國內(nèi)進(jìn)行貿(mào)易的好處，還要償還戰(zhàn)爭中欠下的內(nèi)債和外債。更糟糕的是，獨(dú)立后的13個(gè)殖民地各自為政，各有憲法，在政治上互不相讓，在經(jīng)濟(jì)上相互拆臺(tái)。這也難怪，這13個(gè)獨(dú)立邦只是為了反對共同的敵人英國才成立了一個(gè)基于《邦聯(lián)條例》的聯(lián)盟（邦聯(lián)），并不是一個(gè)統(tǒng)一的國家，也沒有完整的中央政府。

政治的不統(tǒng)一，經(jīng)濟(jì)的凋敝，財(cái)政的混亂，導(dǎo)致了社會(huì)的動(dòng)蕩和民眾的不滿，富人和有產(chǎn)階級的利益再次受到威脅。作為獨(dú)立戰(zhàn)爭的領(lǐng)導(dǎo)人，各邦的政治精英心急如焚，1787年5月，他們趕忙召集了一次由各界精英參加的政治會(huì)議，打算商討對策，修改不合時(shí)宜的《邦聯(lián)條例》。誰料想，會(huì)議代表違反授權(quán)，擅自主張，把修改《邦聯(lián)條例》的會(huì)議變成了制定新憲法的大會(huì)。他們之所以敢這么做，固然是形勢逼人、時(shí)不我待，也是因?yàn)閰⒓訒?huì)議的55位代表均非等閑之輩，都是聞名遐邇的種植園主、商人、銀行家或律師。法國貴族學(xué)者托克維爾稱贊他們“是新大陸當(dāng)時(shí)最精明、最高尚的人物。”（托克維爾著、董國良譯：《論美國的民主》上卷，商務(wù)印書館，1991，126頁。托克維爾的評價(jià)顯然過高，實(shí)際上這些人精明有余，高尚不足，積極推動(dòng)他們制憲的一個(gè)主要?jiǎng)訖C(jī)是保護(hù)他們自己的經(jīng)濟(jì)利益。在《美國憲法的經(jīng)濟(jì)解釋》[商務(wù)印書館，1988]中美國史學(xué)大家比爾德以確鑿的證據(jù)指出了這一點(diǎn)。）會(huì)議代表的一個(gè)突出的特點(diǎn)是，既沒有下層工農(nóng)兵群眾，也排斥了思想激進(jìn)的小資產(chǎn)階級和脫離實(shí)際、好高鶩遠(yuǎn)的學(xué)者型知識分子。制憲代表當(dāng)中有三分之二的人從事法律業(yè)務(wù)，其中14人擔(dān)任過各邦的法官。

這些有錢有閑又有法律專長的人開了將近4個(gè)月的會(huì)（5月25－9月17日），不停地爭吵妥協(xié)，最終搞出一部延續(xù)至今的美國憲法。不能不承認(rèn)，就憲法的質(zhì)量而言，它印證了慢工出細(xì)活的老話。

雖然制憲會(huì)議的代表中沒有學(xué)富五車的學(xué)者，但卻不乏經(jīng)驗(yàn)豐富的政治家，如華盛頓（George Washington）、富蘭克林（Benjamin Franklin），和精通羅馬法與英國普通法傳統(tǒng)的律師，如漢密爾頓（Alexander Hamilton）和麥迪遜（James Madison）。正如一位會(huì)議代表明確宣稱的那樣：“經(jīng)驗(yàn)無疑是我們的唯一指南，而推理會(huì)把我們引向歧途。”代表們豐富的政治經(jīng)驗(yàn)防止了會(huì)議的破裂，而精明的律師技巧又使妥協(xié)成為可能。美國的憲法之父并無高深的政治理論，但他們卻對英王專制給殖民地帶來的禍害有痛切的體驗(yàn)，對當(dāng)時(shí)歐洲思想界最先進(jìn)、最杰出的政治哲學(xué)理論了如指掌，于是，他們從英國政治學(xué)家洛克（John Locke）那里借鑒了“有限政府”的觀念，從法國法學(xué)家Charles Louis de Secondat Moutedquieu那里搬來“三權(quán)分立”的武器，并且將這些理論創(chuàng)造性地與北美殖民地的具體實(shí)際相結(jié)合。一位在美國從事法律業(yè)務(wù)的華人學(xué)者為此感慨萬千：這些代表“既能涵容政治哲學(xué)理論的精髓，又能深解人性和民情，不好高鶩遠(yuǎn)，以奠定國政之基。那樣的歷史時(shí)刻，真是罕見。”

美國開國元?jiǎng)讚?jù)此制定出的憲法，其根本點(diǎn)就是政府的權(quán)力必須受到制約和平衡。那么，美國的憲法是如何實(shí)現(xiàn)制約和平衡（制衡）原則的呢？

首先，是地方（州）和中央（聯(lián)邦）的制衡。美國的建國史是先有各州，后有聯(lián)邦，憲法就不得不尊重各州已有的權(quán)力。除憲法明確授予聯(lián)邦政府的權(quán)力（如外交權(quán)、宣戰(zhàn)權(quán)、管理州際貿(mào)易和對外貿(mào)易權(quán)、貨幣發(fā)行權(quán)等權(quán)力）和明確禁止各州擁有的權(quán)力（如外交、鑄幣等權(quán)力）外，其余權(quán)力皆由各州保留。

其次，是聯(lián)邦政府立法（國會(huì)）、行政或執(zhí)法（總統(tǒng)）和司法（聯(lián)邦法院）的制衡。國會(huì)制訂和通過法律，但需要總統(tǒng)簽署才有效；總統(tǒng)可以否決國會(huì)立法，國會(huì)則能夠以三分之二多數(shù)推翻總統(tǒng)的否決。而且，國會(huì)還可以對民選的總統(tǒng)和終身任職的聯(lián)邦法官提出彈劾。總統(tǒng)是最高的執(zhí)法官員，又是國家元首和軍隊(duì)總司令，他可以對外訂立條約，任命重要外交官員和聯(lián)邦法院法官，但都需要國會(huì)參議院批準(zhǔn)；他可以動(dòng)用軍隊(duì)，但卻無權(quán)對外宣戰(zhàn)。相比之下，聯(lián)邦法院的權(quán)力最不足道，它既不像國會(huì)那樣掌握著錢袋子，也不像總統(tǒng)那樣緊握著槍桿子，它唯一的優(yōu)勢是法官一旦任命便終身任職。不過，雖然憲法沒有明確賦予法院解釋憲法的權(quán)力，但在美國以后的法治實(shí)踐中最高法院為自己爭取到了這個(gè)權(quán)力，從而使自己擁有一個(gè)最重要的制衡國會(huì)和總統(tǒng)的殺手锏——不過，這是后話。

最后，是各地區(qū)和社會(huì)利益集團(tuán)的制衡。當(dāng)時(shí)美國既有維吉尼亞（Virginia）這樣的人口超過42萬的大州，也有德拉華（Delaware）這樣人口不到4萬的小州，既有南卡羅林那（South Caroline）這樣的南方蓄奴州，也有Pennsylvania這樣的北方自由州，它們在政治和經(jīng)濟(jì)上利益大為不同。國會(huì)議員的議席如何分配著實(shí)讓憲法之父傷透了腦筋。于是，就有了國會(huì)的眾議院議席按人口的多寡成比例分配，由此來滿足大州的要求，而參議院則不論大州小州一律只有兩個(gè)議席，這樣小州也皆大歡喜。但南方奴隸的人口是否作為人口統(tǒng)計(jì)的基數(shù)？最后的妥協(xié)是奴隸人口算作為正式人口的五分之三，但南方州也要按這個(gè)比例交聯(lián)邦稅。

制憲會(huì)議制定憲法不易，而要各州的專門代表大會(huì)批準(zhǔn)這個(gè)憲法更難。按規(guī)定至少要有四分之三的州批準(zhǔn)憲法才能生效。北美民眾對英國的暴政記憶猶新，對建立一個(gè)中央政府充滿憂慮，盡管這個(gè)即將成立的共和國比當(dāng)時(shí)世界上所有的政府都要弱小。為了說服民眾接受憲法，成立聯(lián)邦政府，以漢密爾頓和麥迪遜為首的支持憲法者形成了聯(lián)邦黨人陣營，他們兩個(gè)和另一位律師John Jay在報(bào)紙上匿名發(fā)表了為憲法辯護(hù)、強(qiáng)調(diào)建立聯(lián)邦政府重要性的通俗文章，產(chǎn)生了巨大的影響——這些文章后來結(jié)集為《聯(lián)邦黨人文集》（the Federalists），它不僅成為解釋美國憲法的權(quán)威之作，而且成為政治哲學(xué)理論領(lǐng)域中不朽的經(jīng)典名著。反對聯(lián)邦憲法的人稱為反聯(lián)邦黨人，他們抨擊憲法缺乏保護(hù)基本公民自由和權(quán)利的條款，以后民眾有冤無“法”申。不得已，聯(lián)邦黨人同意憲法批準(zhǔn)后立即進(jìn)行修訂，加入保護(hù)公眾自由的內(nèi)容——這就是后來憲法的最初十條修正案，也叫《權(quán)利法案》（bill of rights）。這樣，1788年夏，維吉尼亞和紐約兩個(gè)大州才勉強(qiáng)批準(zhǔn)了憲法，在原則上憲法開始生效。

1789年4月美國第一屆國會(huì)召開，其最重要的一項(xiàng)工作便是在9月通過了《權(quán)利法案》。兩年后的1791年12月，經(jīng)四分之三州批準(zhǔn)，《權(quán)利法案》成為了憲法最初的十條修正案。《權(quán)利法案》開了美國修憲的先河，但這次修憲沒有多少代表性，因?yàn)檫@十項(xiàng)修正案能夠快速且“批量”通過，完全是因?yàn)榉绰?lián)邦黨人采取“挾修正案以令憲法”的手段，以不修憲就不批準(zhǔn)憲法進(jìn)而不參加聯(lián)邦相要挾。實(shí)際上，美國的修憲程序非常復(fù)雜，修憲成功的可能性微乎其微。在此后美國200多年憲政史上，國會(huì)提出和討論的修憲法案成千上萬，但是，經(jīng)參眾兩院三分之二多數(shù)通過、正式頒行的憲法修正案一共只有21條，其中只有17條被四分之三的州在規(guī)定期限內(nèi)批準(zhǔn)最終成為憲法的一部份。

在國會(huì)通過和各州批準(zhǔn)之間究竟可以有多長時(shí)間，美國憲法并無明文規(guī)定。在美國憲政史上，國會(huì)沒有為1789至1912年間通過的最初17條憲法修正案規(guī)定任何批準(zhǔn)期限，但這些修正案得到四分之三的州批準(zhǔn)的最長期限是七年。據(jù)此，1917年，國會(huì)在提出第18修正案時(shí)規(guī)定：本條除非在國會(huì)將其提交各州之日起七年之內(nèi)由各州議會(huì)按憲法規(guī)定批準(zhǔn)為憲法修正案，不得發(fā)生效力。從此之后，七年的批準(zhǔn)期限得到承認(rèn)。如果在規(guī)定期限內(nèi)未能得到四分之三州批準(zhǔn)，該修正案便自動(dòng)消失。

對七年期限的規(guī)定有人也提出了挑戰(zhàn)。1939年，在Coleman v.Miller案中，最高法院裁決：為憲法修正案規(guī)定批準(zhǔn)期限屬于“政治問題”，批準(zhǔn)期限到底多長才合理應(yīng)由國會(huì)而非最高法院決定。1979年為了能夠通過ERA（男女平權(quán)修正案，equal right amendment），國會(huì)將憲法修正案的批準(zhǔn)期限延長為十年，但是，此修正案仍然未能在規(guī)定期限內(nèi)得到四分之三州批準(zhǔn)。相比之下，批準(zhǔn)涉及18歲公民選舉權(quán)的第26條修正案花費(fèi)時(shí)間最短，只用了3個(gè)月；批準(zhǔn)第27條修正案（涉及國會(huì)議員薪水增減）則花了整整203年。（1992年批準(zhǔn)的第27條修正案最初在1789年提出，所以不受1917年規(guī)定的七年期限和1979年規(guī)定的十年期限的限制。）

1789年4月30日，美國第一任總統(tǒng)華盛頓（Washington）在紐約宣誓就職，至此，美利堅(jiān)合眾國政府才算正式建立。這時(shí)，距美國宣布獨(dú)立已有整整13個(gè)年頭。

作為一項(xiàng)了不起的試驗(yàn)，美國這樣一個(gè)總統(tǒng)兼聯(lián)邦制的共和國能否生存并壯大起來，沒有人敢拍胸脯打保票。畢竟，在當(dāng)時(shí)君主制一統(tǒng)天下的歷史背景下，美國的政府形式顯得那樣與眾不同、格格不入。歐洲列強(qiáng)，特別是原來的宗主國英帝國，都等著看美國人“四不像”憲政體制的笑話呢！

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在美國這種試驗(yàn)性的憲政體制中，毛病顯得特別突出：如果總統(tǒng)強(qiáng)，國會(huì)弱，總統(tǒng)必然會(huì)獨(dú)裁專制；如果國會(huì)強(qiáng)，總統(tǒng)弱，總統(tǒng)會(huì)成為傀儡，出現(xiàn)君無權(quán)威、群龍無首的混亂局面；如果聯(lián)邦強(qiáng)，各州弱，就會(huì)造成中央政府集權(quán)，聯(lián)邦制如同虛設(shè)；如果各州強(qiáng)，聯(lián)邦弱，則很容易出現(xiàn)分裂和內(nèi)戰(zhàn)。顯然，如何在草創(chuàng)的憲政體制下維持這些繁雜微妙的權(quán)力制衡關(guān)系，需要極為高超的政治技巧。

雖然美利堅(jiān)合眾國的前景并不明朗，但是，為各州接受并通過的美國憲法卻為它的成功奠定了結(jié)實(shí)的基石。但是，如果以過度贊賞的口吻把美國憲法譽(yù)為“上帝作坊”的“神來之筆”則未免有些夸張。相比之下，學(xué)者出身的伍德羅·威爾遜（Woodrow Wilson）總統(tǒng)的評論頗為公允。他在從政前曾寫過一本《國會(huì)政府？》（congressional government），他在書中指出：“毫無疑問，我們的憲法之所以恒久，就在于它簡潔。它是一塊奠基石，而不是一座完整的大廈。或者用句老話比喻：它是根，而不是完美的藤。”我們將會(huì)看到，美國憲法之所以不朽固然與制憲者的遠(yuǎn)見卓識有關(guān)，但與后來執(zhí)行、運(yùn)用憲法的行政、立法部門以及解釋憲法的司法部門對它的尊重、呵護(hù)和創(chuàng)造性發(fā)揮關(guān)系更為密切。甚至可以這樣說，最高法院對憲法的維護(hù)、捍衛(wèi)和闡釋保證了美利堅(jiān)合眾國大廈的穩(wěn)定和牢固。歷史經(jīng)驗(yàn)證明，憲法的重要性在于民眾對它的信任，而民眾的信任完全建立在憲法能否約束官府、約束代表民意多數(shù)的議會(huì)以及維護(hù)民眾的個(gè)人自由和基本權(quán)利。漢密爾頓（Alexander Hamilton）曾經(jīng)說過：“人民對于寫在羊皮紙上的文字的力量給予了一種信任，認(rèn)為它能夠促使政府步入正軌，如果要給這種信任起名字的話，它就叫做憲政主義。”

顯然，從憲法到憲政需要有一定的制度保證。在美國，這個(gè)制度保證就是獨(dú)立且有權(quán)威的聯(lián)邦最高法院。從今天美國的各種民意測驗(yàn)可以得知，盡管二戰(zhàn)后美國總統(tǒng)的權(quán)力越來越大，甚至有了“帝王總統(tǒng)”（imperial presidency）之說，但其權(quán)威（authority）卻每況愈下。相比之下，最高法院得到人們的信任程度卻總是高于行政和立法部門，其較高的權(quán)威恰恰來自其較少的權(quán)力，因?yàn)槿藗儾惶珦?dān)心非民選的大法官會(huì)損害他們的個(gè)人權(quán)利。

今天的世界上幾乎每一個(gè)國家都有憲法，但是，又有多少國家實(shí)行了憲政和法治呢？沒有憲政的憲法實(shí)際上只是統(tǒng)治者裝飾自己文治武功的花瓶。在人類歷史上，曾經(jīng)有過很多比美國憲法不知美妙多少倍、甚至可謂是盡善盡美的憲法，但卻都淪為明日黃花，它們試圖構(gòu)造的人間天堂尤如過眼煙云，好則成為后人的笑柄，惡則成為百姓的煉獄。

第二章

美國憲政法治的捍衛(wèi)者：最高法院的九尊護(hù)法神

雖然美國是三權(quán)分立的國家，但三權(quán)的份量卻不平衡。從目前的發(fā)展趨勢來看，行政權(quán)大有蓋過立法和司法兩權(quán)的架式，特別是國家處于某種緊張和危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)。美國現(xiàn)在就有人認(rèn)為，“911事件”后美國總統(tǒng)喬治·W·布什（George W.Bush）在加強(qiáng)國內(nèi)治安和對外用兵方面的權(quán)力甚至超過了第二次世界大戰(zhàn)期間的總統(tǒng)富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）。不過話又說回來，布什總統(tǒng)這一權(quán)力也是國會(huì)通過法律授予的，完全是一個(gè)愿打一個(gè)愿挨的關(guān)系。

相對來說，三權(quán)之中的司法權(quán)似乎最弱。中國人參觀訪問美國首都華盛頓（Washington），白宮和國會(huì)山是必到之站，但是，國會(huì)山旁邊的聯(lián)邦最高法院卻很少有人留足。這也難怪，即使在美國一般人的眼睛也都是盯著總統(tǒng)和國會(huì)。總統(tǒng)和國會(huì)議員是政治明星，不停地在媒體曝光，千方百計(jì)討好選民。相比之下，最高法院的大法官們個(gè)個(gè)保持低調(diào)，與媒體格格不入。聯(lián)邦法院重大案子的審理也不允許媒體拍照、錄音，更甭說電視實(shí)況轉(zhuǎn)播了（自1955年以來，最高法院就有自己的錄音系統(tǒng)進(jìn)行現(xiàn)場錄音，但所錄磁帶存放在美國國家檔案館，一直不對公眾開放。

經(jīng)過著名學(xué)者兼民權(quán)律師埃朗斯（PeterIrons）的斗爭，這些錄音帶才在1990年代初對公眾開放。據(jù)此，埃朗斯編輯了數(shù)本有關(guān)最高法院辯論公眾自由的案件的書，題為《能否有請法院》[may it please the court]），老百姓只好通過專業(yè)畫家的現(xiàn)場素描來管窺法庭的情景，因?yàn)榉ü賯兙团旅襟w的干擾影響他們的中立立場和獨(dú)立的判斷力。據(jù)說，著名的霍馬斯（Oliver Wendell Holmes）大法官從不看報(bào)，為的就是免受輿論的誤導(dǎo)。

最高法院大法官最引人注目的時(shí)候只是在國會(huì)舉行任命他們的聽政會(huì)時(shí)。被總統(tǒng)提名的大法官人選往往要面對議員們尖酸刁刻的提問，應(yīng)付新聞界雞蛋挑骨頭般的追根刨底，有時(shí)會(huì)被搞得灰頭土臉，十分難堪。現(xiàn)任大法官中有一位叫托馬斯（Clarence Thomas）的黑人大法官，他在1991年被喬治·布什提名為最高法院大法官時(shí)受到原來的一位女助手性騷擾的指控，鬧得滿城風(fēng)雨，差一點(diǎn)沒有過參議院批準(zhǔn)這個(gè)關(guān)。他氣憤地說：“這是高技術(shù)時(shí)代的私刑謀殺！”他的運(yùn)氣算是好的，還有一些候選人大法官?zèng)]當(dāng)上，還惹了一身腥。

盡管就任大法官面臨著家底和個(gè)人私生活被翻個(gè)底朝天的危險(xiǎn)，但出任大法官是美國無數(shù)法律界專業(yè)人士夢寐以求的理想，它所享有的崇高榮耀是其他任何公職所不及的。在美國歷次民意測驗(yàn)中，法官的可信度和受尊敬程度幾乎總是高踞榜首，遠(yuǎn)在總統(tǒng)和國會(huì)議員之上。

法官之所以受人尊重，很大程度上是他們一般不受變化無常的政治和情緒沖動(dòng)的輿論的影響。美國的憲法保證他們一朝為官便可終身任職，決不會(huì)再為五斗米折腰。他們既可以不買總統(tǒng)（包括任命他的總統(tǒng)）的帳，也可以不聽新聞界的“邪”，更沒有義務(wù)去傾聽選民的嚷嚷。

法官不僅受人尊敬，而且還有極大的權(quán)威。托克維爾曾經(jīng)感慨道：“其他任何國家都從來沒有創(chuàng)制出如此強(qiáng)大的司法權(quán)。”其中，最使行政和立法部門頭痛的是它的司法審查權(quán)，即它對憲法擁有最終的解釋權(quán)，這就可以使它能夠裁定包括國會(huì)在內(nèi)的各級立法部門通過的法律、包括總統(tǒng)在內(nèi)各級行政當(dāng)局的政策行為是否合乎美國憲法的條文和要義，有權(quán)判定違憲的法律和政策無效。

有意思的是，最高法院這一至高無上的權(quán)力在憲法的條文中根本就找不到，它是聯(lián)邦最高法院第4位首席大法官約翰·馬歇爾（John Marshall）在19世紀(jì)初根據(jù)憲法的精神，在著名的訴麥迪遜（Marbury v.Madison）案中自己給自己爭來的。美國憲法正文七條，也就六七千字的樣子，加上27項(xiàng)修正案，一共不過萬把字，但條文雖少，含義豐富，這就為大法官們解釋憲法提供了廣闊的空間，以便他們尋找其中的微言大義。由于長期生活在一個(gè)法治的環(huán)境中，一般美國人養(yǎng)成了一種近乎于神圣的憲法信仰，把憲法看作是世俗生活的上帝、一部政治的圣經(jīng)，最高法院的9位大法官自然也就成為了它的守護(hù)神、它的終極闡釋者。不過，對于大法官的終極權(quán)威，大法官們的認(rèn)識還是相當(dāng)清醒的。羅伯特·H·杰克遜（Robert H.Jackson）大法官有句名言道出了問題的實(shí)質(zhì)：“我們不是因?yàn)闆]有錯(cuò)誤而成為終極權(quán)威，我們只是因?yàn)榻K極權(quán)威而沒有錯(cuò)誤。”（“We are not final because we are infallible but we are infallible only because we are final.”）

對最高法院的作用，法國貴族托克維爾有精彩的評論。19世紀(jì)30年代初，他用9個(gè)月的時(shí)間考察了美國的政治民情，撰寫了政治學(xué)的傳世名著《論美國的民主》。他寫到：“聯(lián)邦的安定、繁榮和生存本身全系于七位聯(lián)邦法官之手，沒有他們，憲法只是一紙空文。行政權(quán)依靠他們?nèi)サ种屏⒎C(jī)構(gòu)的侵犯，而立法機(jī)構(gòu)則依靠他們使自己不受行政權(quán)的進(jìn)攻。聯(lián)邦依靠他們使各州服從，而各州則依靠他們抵制聯(lián)邦的過份要求。公共利益依靠他們?nèi)サ种扑饺死妫饺死鎰t依靠他們?nèi)サ种乒怖妗１Ｊ嘏梢揽克麄內(nèi)サ种泼裰髋傻姆趴v，民主派則依靠他們?nèi)サ种票Ｊ嘏傻念B固。他們的權(quán)力是巨大的，但這是受到輿論支持的權(quán)力。只要人民同意服從法律，他們就力大無窮；而如果人民忽視法律，他們就無能為力。” 大法官能夠作到如托克維爾所描述的秉公執(zhí)法，相當(dāng)程度是因?yàn)樗麄兘K身任職，俸祿優(yōu)厚，無后顧之憂。但終身制有時(shí)也會(huì)帶來副作用。大法官一般不病不殘是不會(huì)退休的，這樣一來，他們往往是七老八十的主兒，思想難免保守，跟不上形勢。

20世紀(jì)30年代美國遇到了前所未有的經(jīng)濟(jì)大蕭條，市場機(jī)制失靈，資本主義搖搖欲墜。一看這情形，新當(dāng)選的民主黨總統(tǒng)富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）拋棄了政府作為市場經(jīng)濟(jì)守夜人的角色，銳意改革，推動(dòng)國會(huì)通過眾多政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)的立法，號稱“新政”，開了美國政府干預(yù)國民經(jīng)濟(jì)的先河。資本家們不服，告到最高法院，大法官們以政府干預(yù)損害私人權(quán)益為由宣布主要的新政立法違憲無效，致使新政改革危在旦夕。一氣之下，富蘭克林在1936年向國會(huì)提出改組最高法院的計(jì)劃，采取摻沙子的辦法想讓國會(huì)通過法律，把最高法院的法官人數(shù)從9人增加到15人。當(dāng)時(shí)他憤憤不平地對助手講：決不能讓千百萬人的命運(yùn)控制在“九個(gè)老家伙手中”。（引自王希著《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2000年出版，439頁。“the nigh old men”[九個(gè)老家伙或曰九老]的提法出自當(dāng)時(shí)由兩位新聞?dòng)浾邔懙囊槐窘榻B和評析最高法院大法官立場觀點(diǎn)的時(shí)政書。）盡管富蘭克林此時(shí)在民眾中的威望如日中天，但國會(huì)在這個(gè)涉及美國三權(quán)分立政體的根本問題上還是不敢輕舉妄動(dòng)接受和批準(zhǔn)富蘭克林的改組建議。不過，在富蘭克林改組最高法院方案的威脅下，一些老法官知趣地退休，空出位置來，讓富蘭克林提名的法官來接任，避免了一場憲法危機(jī)。

1937-1939年間，由于老法官退休和辭職，富蘭克林愣是獲得了7次機(jī)會(huì)任命自己的人擔(dān)任大法官。其中一位大法官叫威廉·道格拉斯（William O.Douglas），年僅41歲，和富蘭克林一樣是小兒麻痹癥患者，但后遺癥較輕。他在大法官的位置一呆就是36年零7個(gè)月，創(chuàng)美國歷史上大法官任期之最。此公出身貧寒，對弱者充滿同情，在一些民權(quán)案子中永遠(yuǎn)是站在弱者的一邊。不過，他貪財(cái)好色的人品常為人詬病。66歲時(shí)他第4次結(jié)婚，新娘子才22歲，氣得國會(huì)內(nèi)的衛(wèi)道士要彈劾他。1966年，《洛杉磯時(shí)報(bào)》（Los Angeles Times）揭露威廉違法在一家基金會(huì)兼職，年薪12000美元，累計(jì)所得近10萬美元，而這家基金會(huì)又在賭城拉斯維加斯（Las Vegas）投資賭場。這還了得！國會(huì)內(nèi)的保守派議員聽說后如獲至寶，在國會(huì)再次提出彈劾他的議案。無奈，當(dāng)時(shí)國會(huì)兩院是民主黨的天下，在他辭掉兼職后國會(huì)便放了他一馬。1975年威廉突然中風(fēng)，無法上班，理應(yīng)退休，但是當(dāng)時(shí)的總統(tǒng)正好是當(dāng)年積極主張彈劾他的眾議院共和黨（少數(shù)黨）領(lǐng)袖福特（Gerald Ford，是美國歷史上唯一一位沒有經(jīng)過民選的美國總統(tǒng)。他成為總統(tǒng)完全是個(gè)偶然。1973年12月，由總統(tǒng)尼克松[Nixon]提名、經(jīng)國會(huì)兩院批準(zhǔn)，福特就任副總統(tǒng)，接替因逃稅和受賄而辭職的副總統(tǒng)阿格紐（Spiro Agnew）。次年9月，他接替因水門事件而辭職的尼克松總統(tǒng)，成為美國第38任總統(tǒng)），為了不讓福特總統(tǒng)有機(jī)會(huì)任命一個(gè)保守派法官接替他的位置，更是報(bào)當(dāng)年的一箭之仇，威廉坐著輪椅、帶著尿袋出庭，硬撐十個(gè)月，最后還是前功盡棄，在同事和輿論的壓力下不得不提出辭職。

可見，最高法院法官雖然標(biāo)榜政治中立，但由誰來任命法官卻完全是一個(gè)高度政治化的問題。因此，總統(tǒng)在提名新法官人選時(shí)都非常小心，頗費(fèi)周折，既要選擇那些與自己政治觀點(diǎn)一致、社會(huì)哲學(xué)相似的人士，又必須能夠?yàn)閲鴷?huì)（有時(shí)是對立黨派控制的國會(huì)）所批準(zhǔn)。具體說來，影響總統(tǒng)提名的主要有以下五個(gè)因素：（1）職業(yè)上的客觀表現(xiàn)（包括其司法經(jīng)驗(yàn)）；（2）政治上的可接受性；（3）思想觀念上的合適性；（4）個(gè)人魅力；（5）地域的、宗教的、種族的、性別的和其他社會(huì)政治背景。

總統(tǒng)選法官也有走眼的時(shí)候。50年代共和黨總統(tǒng)德懷特·艾森豪威爾（Dwight D.Eisenhower）當(dāng)政，他提名加利福尼亞（California）前州長、共和黨人厄爾·沃倫（Earl Warren）為首席大法官。誰也沒有想到，這個(gè)在二戰(zhàn)期間積極地執(zhí)行富蘭克林總統(tǒng)的命令把加利福尼亞10多萬日本僑民和日裔美國人送到集中營的政客，50、60年代卻成為倡導(dǎo)少數(shù)族裔美國人的民權(quán)和刑事被告權(quán)利的急先鋒。艾森豪威爾為此后悔不已，自責(zé)說任命沃倫“是我平生最蠢的錯(cuò)誤”。盡管艾森豪威爾對沃倫法院的有關(guān)判決一百個(gè)不滿意，但仍不得不依法行事，保證法院廢除種族隔離、黑白分校決定的執(zhí)行，維護(hù)法治的權(quán)威。為此，在1957年9月，當(dāng)堪薩斯（Arkansas）州州長福布斯（Orval Faubus）運(yùn)用州國民警衛(wèi)隊(duì)封鎖小石城中央中學(xué)阻止9位黑人學(xué)生合法入學(xué)時(shí)，艾森豪威爾不惜運(yùn)用美軍著名的101空降師護(hù)送這9位黑人學(xué)生到這所白人中學(xué)讀書。值得慶幸的是，州國民警衛(wèi)隊(duì)及時(shí)撤出，否則，釀成武裝沖突也說不準(zhǔn)。

艾森豪威爾的后悔反映了法官思想傾向的重要性。總的說來，美國最高法院大法官保守的居多，往往把美國憲法和聯(lián)邦法律看作是一紙禁令，而不是促進(jìn)社會(huì)改良和進(jìn)步的工具。這一司法保守主義觀念在19世紀(jì)后期和20世紀(jì)早期發(fā)展到了登峰造極的程度。在描述這一時(shí)期的司法判決時(shí)，一位美國著名歷史學(xué)家頗為生動(dòng)地寫道：“政治戰(zhàn)場上到處是被司法之劍砍倒的社會(huì)福利法的尸體”。

但是，物極必反，在司法保守主義處于巔峰的同時(shí)，最高法院中也出現(xiàn)了司法開明主義的微弱聲音。有“偉大的異議者”美譽(yù)的大法官霍馬斯（Oliver·Wendell Holmes）就是它的代表。他的一句名言是：“法律的生命從來不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”在他看來，最高法院應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，認(rèn)可立法部門靈活制定法律的權(quán)力，承認(rèn)為適應(yīng)時(shí)代要求而產(chǎn)生的新法律和新政策，維護(hù)弱勢社會(huì)集團(tuán)的利益，保證社會(huì)公正。這一觀念充分地體現(xiàn)沃倫法院在1950-60年代作出的一系列有影響的判決。

第三章

美國憲法的英國普通法淵源

200余年來，人們常常感嘆美國憲法的神奇：如此簡短而又簡潔（只有六七千字）的憲法，經(jīng)過法律家特別是最高法院大法官的演繹和詮釋，居然會(huì)有如此豐富的內(nèi)容，歷時(shí)210多年而依然鮮活如初、充滿活力。要知道，這200多年，從地理上講，美國從大西洋沿岸的一個(gè)狹長地帶的13州擴(kuò)張到從大西洋到太平洋橫跨北美大陸的世界第4大國；從人口上講，從人種相對單一（白人加上數(shù)量不多的黑人和沒有統(tǒng)計(jì)在內(nèi)的印地安人）的360萬增加到今天幾乎包含世界所有種族和族裔的2.8142億；就社會(huì)性質(zhì)而言，從一個(gè)農(nóng)耕社會(huì)發(fā)展為以信息業(yè)和服務(wù)業(yè)為主的后工業(yè)社會(huì)；就國際地位來說，從一個(gè)不起眼的新生共和國，愣是成長為世界上獨(dú)一無二的超級大國。一句話，過去的210多年中，美國國內(nèi)面貌、社會(huì)結(jié)構(gòu)、人口構(gòu)成和國際地位發(fā)生了翻天覆地的變化。面對如此巨大的轉(zhuǎn)變，又老又舊的美國憲法居然能夠基本上在維持原貌的框架內(nèi)，以不變應(yīng)萬變的姿態(tài)從容應(yīng)對，游刃有余，這不能不說是人類政治史上一個(gè)奇跡。

必須承認(rèn)，美國的成長史是近代以來人類社會(huì)最了不起的發(fā)展之一。為此，無數(shù)的學(xué)者試圖從不同的方面（地理的、人口的、資源的、經(jīng)濟(jì)的、政治的、國際環(huán)境等諸方面）探索美國成長的奧秘。但憲政學(xué)者卻認(rèn)為，美國的憲法及不斷發(fā)展完善的憲政實(shí)乃一切發(fā)展的基礎(chǔ)，而且，美國憲法作為世界上第一部成文憲法，是美國貢獻(xiàn)給現(xiàn)代世界政治的最大制度創(chuàng)新。

對此，美國人頗為自得。美國著名法學(xué)家、紐約大學(xué)講座教授伯納德·施瓦茨（Bernard Schwartz）曾經(jīng)指出：“美國對人類進(jìn)步所作的真正貢獻(xiàn)不在于它在技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或文化方面的成就，而在于發(fā)展了這樣的思想：法律是制約權(quán)力的手段。”他甚至不無偏見地聲稱：“在其他國家，權(quán)力之爭由武裝部隊(duì)來解決；在美國，權(quán)力之爭由法律家組成的大軍來解決。”（伯納德·施瓦茨著、王軍等譯：《美國法律史》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997，第2頁。）顯然，施瓦茨斷言的前一部份過于武斷（施瓦茨教授似乎把南北戰(zhàn)爭忘得一干二凈了），后一部份大體正確。2000年美國總統(tǒng)大選難題的司法解決，無疑再次證明了這一點(diǎn)。

無獨(dú)有偶，《紐約時(shí)報(bào)》（New York Times）著名評論家湯姆斯·弗雷德曼（Thomas Friedman）對大選案的評論與施瓦茨的看法驚人一致。在他看來，美國成功的秘密不在于華爾街（Wall Street），也不在于硅谷，不在于空軍，也不在于海軍，不在于言論自由，也不在于自由市場——秘密在于長盛不衰的法治及其背后的制度。美國強(qiáng)大的真正力量在于“我們所繼承的良好的法律與制度體系。有人說，這是一種由天才們設(shè)計(jì)并可由蠢才們運(yùn)作的體系”。

沒有人想否認(rèn)這一讓美國人倍感自豪的憲政制度是美國人的獨(dú)特貢獻(xiàn)。但是，細(xì)究起來，在精神和思想上美國憲政制度卻深深地根植于西方特別是英國的法治傳統(tǒng)。

在《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實(shí)踐》中，中國留美學(xué)者王希教授令人信服地論證了美國憲法產(chǎn)生的制度背景：獨(dú)立前，英國北美殖民地的治理都以法律上的契約關(guān)系為基礎(chǔ)，并建立了內(nèi)部的自治體制；獨(dú)立后，各邦都制訂了憲法。在爭取和維護(hù)這一自治體制中，早期殖民者看重和強(qiáng)調(diào)的就是兩條：

1、他們賦予以特許狀形式表現(xiàn)出來的成文法以“幾近神圣的地位”；

2、他們把統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系理解為一種相互承諾的契約關(guān)系。但接下來的問題便是，這些殖民者何以有這樣的一種理解和見解呢？或者通俗地說，何以會(huì)有這么高的政策和法律水平呢？顯然，一個(gè)制度的形成既需要社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求和環(huán)境條件，同樣也需要政治文化和法律思想的滋養(yǎng)。王希對前者著墨較多，對后者雖然談到洛克政治哲學(xué)的影響，但對英國普通法的傳統(tǒng)卻語焉不詳——很自然，作為歷史學(xué)家一般都關(guān)注前者。但是，作為法律學(xué)者卻會(huì)較多地關(guān)注后者。因此，美國著名憲法學(xué)者愛德華·考文（Edward Corwin）的舊作《美國憲法的“高級法”背景》提供了一個(gè)非常好的解釋。

雖然用一位美國建國之父的話說，美國憲法“是一個(gè)反抗的民族在迫切需要的困境中給逼出來的”，但是，為什么逼出了這樣一個(gè)確定共和制和聯(lián)邦制的憲法，而不是其他的東西，如君主立憲之類的解決辦法呢？考文的解釋是：美國的憲法和憲政來源于自亞里士多德以來西方文明中自然法的觀念，來源于英國悠久的普通法傳統(tǒng)。

亞里士多德在其《倫理學(xué)》中提出了“自然正義”的觀念，認(rèn)為在政治正義中既有自然的正義，也有法律的正義。前者與后者不同，它不是國家設(shè)計(jì)出來的，而是從自然中發(fā)現(xiàn)的，具有永恒性、普世性和至高性。他的思想到羅馬偉大的法律家西塞羅（Cicero）那里就變成與理性融為一體的自然法的觀念：“真正的法律乃是正確的理性，它與自然和諧一致，它散播至所有的人，且恒古不變、萬世長存。它以其命令召喚人們履行義務(wù)，以其禁令約束人們?yōu)榉亲鞔酢??（這種法律）是一種永恒不變的法，無論何時(shí)何地它都有效。”

甚至在通常認(rèn)為是黑暗時(shí)代的歐洲中世紀(jì)，自然法的思想仍然頑強(qiáng)地生存下來，且有所發(fā)展。考文認(rèn)為，如果說古典的自然法觀“融入更審慎的、人類權(quán)威的法令之中而施以其主要好處，而中世紀(jì)的自然法觀則是另外一種，即自然法從外部制約和限制權(quán)威”。

不過，在中世紀(jì)的歐洲大陸，這樣的自然法還僅僅停留在觀念層面，而在隔海相望的英國不僅有觀念，而且還發(fā)展出一套制度，這就是它的普通法（common law）。

13世紀(jì)中期，英王亨利三世（Henry III）時(shí)代有位了不起的大法官叫布雷克頓（Henry de Bracton）。在其終生都未完成的巨著《英格蘭的制成法和普通法》（The Statute and Common Law of England）中，布雷克頓明確提出了“國王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法律，因?yàn)榉稍炀土藝酢Ｒ虼耍妥寚鯇⒎少n予他的東西——統(tǒng)治和權(quán)力——再歸還給法律，因?yàn)樵谟梢庵径皇怯煞尚惺菇y(tǒng)治的地方?jīng)]有國王”。他的“國王在萬人之上，但卻在上帝和法律之下”的名言更是廣為傳頌。布雷克頓甚至提出了約束國王的具體辦法：“如果國王沒有約束，就是說如果沒有法律約束，那么法官和男爵們就應(yīng)當(dāng)給國王施以約束”。1215年英王約翰與他的男爵們所簽署的《大憲章》無疑是這一觀念的具體化。在隨后的一個(gè)多世紀(jì)里，《大憲章》不僅像普通法那樣可以作為訴訟的依據(jù)，而且擁有了“高級法”的特征：任何制成法如與《大憲章》相悖，則“必然是無效的”。于是，不承認(rèn)君主的意志具有法律效力的觀念變成一項(xiàng)英國普通法的準(zhǔn)則。而且，君主也無權(quán)改變法律，更不能未經(jīng)民眾的同意便剝奪屬于民眾的東西。這樣，法治的傳統(tǒng)而非人治的選擇在英國初露端倪。

但是，《大憲章》的影響在都鐸王朝（1457－1603）時(shí)期明顯削弱。這一時(shí)期，英國國王巧妙地把中世紀(jì)的英國議會(huì)從對付王權(quán)的基地改造為對自己有利的工具。17世紀(jì)初，因?yàn)闆]有繼承人，都鐸王朝壽終正寢，給《大憲章》的支持者以新的機(jī)會(huì)。趁著第一個(gè)斯圖亞特王朝（1603－1649）權(quán)力未穩(wěn)之際，《大憲章》的支持者對王權(quán)進(jìn)行了反擊，其中最出色的代表便是愛德華·柯克爵士（Sir Edward Coke）。

柯克爵士是英國憲政史上最出色的法官和法學(xué)家。他畢業(yè)于劍橋大學(xué)，1578年成為律師，11年后成為議員，1592年擔(dān)任皇家的副檢察長（solicitor general），1606年成為高等民事法院院長（chief justice of the Court of Common Pleas）。盡管英王一再委以他王座法院大法官（chief justice of theKing' Bench）和樞密院成員（the Privy Council）的重任，但絲毫改變不了他用普通法約束王權(quán)的政治理想。1620年代，柯克參與起草了《權(quán)利請?jiān)笗罚怪蔀橛怀晌膽椃ǖ囊徊糠荨４送猓驴诉€是位勤于著述的法學(xué)家。他把自己當(dāng)大法官時(shí)審理的案件編為法院《報(bào)告》（Reports）逐年發(fā)表。他生前和和死后出版的四卷《英格蘭法總論》（Institutes of the Laws of England）奠定了他作為英國法集大成者的地位。

政治上，柯克繼承并發(fā)展了布雷克頓的法治思想。在限制王權(quán)的問題上他進(jìn)一步明確提出：“除了法律與國家認(rèn)可的特權(quán)外，國王沒有特權(quán)。”而且，國王自己不能解釋這種特權(quán)，只有法官才是權(quán)威的解釋者。在《大憲章》的性質(zhì)問題上，他認(rèn)為《大憲章》之“大”“不是由于它的篇幅，而是由于它所包含的內(nèi)容至關(guān)重要且崇高偉大，簡而言之，它是整個(gè)王國所有的基本法律的源泉”。他重申，任何與它相悖的判決和法規(guī)“皆為無效”。（考文前引書第55頁。柯克甚至還大膽地提出：“如果議會(huì)的行為背離基本人權(quán)和理性，那么普通法應(yīng)對這一行為進(jìn)行監(jiān)督控制，并宣告它無效。”見龐德（Roscoe Pound）著、唐前宏等譯：《普通法的精神》，北京法律出版社，2001年，第52頁。此書也是本經(jīng)典性著述，1921年在美國出版，但中譯本譯文有欠完善。）

考文認(rèn)為，柯克提出的司法審查觀念、既應(yīng)約束國王也應(yīng)約束議會(huì)的基本法觀念、法律之下的議會(huì)至上等思想深深地影響了美國制憲先賢和美國憲法。的確如此，美國革命時(shí)期的領(lǐng)導(dǎo)人，特別是有法律背景的領(lǐng)導(dǎo)人，無一不從布雷克頓和柯克的著述中獲益非淺（在北美殖民地《獨(dú)立宣言》這個(gè)歷史性文件上簽名的56位大陸會(huì)議的代表中有25人是律師，因此，美國革命也可以說是律師領(lǐng)導(dǎo)的革命）。在當(dāng)時(shí)的北美殖民地，柯克的書和其他英國法律教科書賣得跟在英國一樣火。盡管美國革命的領(lǐng)導(dǎo)人亨利·亞當(dāng)斯（Henry Adams）和湯姆斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）作為學(xué)生研習(xí)法律時(shí)都曾經(jīng)抱怨過柯克乏味單調(diào)的文風(fēng)和只言片語、缺少連貫的評點(diǎn)，但后來他們都承認(rèn)柯克的書讓他們終身受益。亞當(dāng)斯稱柯克是“我們青少年時(shí)代的啟迪者”。杰弗遜贊揚(yáng)說：在論述英國憲政和公民權(quán)利方面，沒有人比柯克造詣更深。為此，在向渴望學(xué)習(xí)法律的年輕人推薦書目時(shí)，杰弗遜總是選擇柯克等人的普通法著作。

不僅美國第一代領(lǐng)導(dǎo)人制憲時(shí)受英國普通法傳統(tǒng)的影響，第二代領(lǐng)導(dǎo)人在鞏固憲政方面也從其中汲取不少養(yǎng)份。有“偉大的首席大法官”美譽(yù)的約翰·馬歇爾（John Marshall）自學(xué)法律時(shí)用的就是他父親用過的一本威廉·布萊克斯通(Sir William Blackstone，1723-1780)的《英國法注釋》（Commentaries on the Laws of England）。（在美國革命前此書在美國已售出大約2500冊左右，而當(dāng)時(shí)的殖民地白人總?cè)丝诓贿^150萬上下。考文前引書第88頁。據(jù)馬歇爾自己講他父親并沒有多少墨水，可見當(dāng)時(shí)殖民者對法律的重視。）威廉是牛津大學(xué)法學(xué)教授，著名英國法權(quán)威。而馬歇爾的同時(shí)代人、曾經(jīng)在美國獨(dú)立之初擔(dān)任紐約州最高法院大法官、被認(rèn)為是州法院系統(tǒng)中最了不起的大法官詹姆斯·肯特（James Kent）則回憶說：“這部著作鼓舞了我，使我產(chǎn)生了敬畏之情。”

對威廉和柯克的影響美國學(xué)者曾經(jīng)給予很高的評價(jià)。美國一本標(biāo)準(zhǔn)的法律辭典就稱：“威廉的法律理論基本上造就了殖民地居民的態(tài)度，并且在費(fèi)城制憲會(huì)議上激烈地反映出來。”哈佛大學(xué)法學(xué)院院長龐德（Roscoe Pound）——在20世紀(jì)上半葉對美國法律思想產(chǎn)生過重大影響的法學(xué)家——?jiǎng)t認(rèn)為：正是在美國最初兩代法律家的努力下，“柯克以人權(quán)和理性作為約束議會(huì)的基本原則思想在美國得以實(shí)現(xiàn)”。

除了普通法傳統(tǒng)外，美國憲法另一個(gè)思想源泉無疑是英國思想家洛克的政治理論，他借用自然法的觀念提出了天賦人權(quán)（natural rights）和有限政府的理論。對于洛克的影響，考文和王希都有充份的論述。值得注意的是，考文指出了洛克和柯克兩人之間在觀念上的聯(lián)系和差別。他認(rèn)為，洛克的自然法觀突破了柯克就英國論英國的狹隘眼界，用普遍性的語言強(qiáng)調(diào)了一個(gè)普遍性的原理：“柯克努力使普通法歷史上形成的程序成為約束權(quán)力、特別是英國王權(quán)的永久手段，而洛克給立法權(quán)施加的限制，更看重于保護(hù)個(gè)人權(quán)利。”此外，柯克的論述常常有“托古改制”的味道，而洛克則直截了當(dāng)進(jìn)入主題。但在突出制度建設(shè)（如司法審查）方面，洛克卻沒有柯克的先見之明。顯然，他們倆人的區(qū)別既是因?yàn)闀r(shí)代不同：洛克的論述出現(xiàn)在1688年光榮革命之后，而柯克的看法卻是發(fā)表在1640年英國革命之前；也因?yàn)樯矸莶煌郝蹇耸俏徽握軐W(xué)家，看重的是理性、觀念、原則和普遍性，而柯克是位法律家，強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)驗(yàn)、歷史、個(gè)案和特殊性。

美國制憲先賢了不起的地方，在于他們通過妥協(xié)的方式把兩位英國思想家的見解、英國普通法的傳統(tǒng)與北美殖民地的自治及制憲經(jīng)驗(yàn)有機(jī)結(jié)合，融會(huì)貫通，炮制出既有明確原則又有具體條款、既可以操作又富有彈性的美利堅(jiān)合眾國的第一部也是迄今為止唯一的一部憲法。

第四章

最高法院至高無上的權(quán)力是誰給的?

——馬伯里訴麥迪遜案(1803)

2000年的美國總統(tǒng)選舉最后出現(xiàn)了最高法院大法官“選”總統(tǒng)的奇特局面。民主黨總統(tǒng)候選人戈?duì)枺ˋl Gore）盡管心里一百個(gè)不服氣，背后又有贏得多數(shù)普選選票的民意撐腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服從最高法院的權(quán)威，老老實(shí)實(shí)地宣布競選失敗。

是誰賦予了最高法院如此巨大的政治權(quán)力呢？

是憲法嗎？不是。美國憲法只是規(guī)定了行政、立法和司法三權(quán)分立和制衡的政府格局，并沒有明文賦予最高法院一槌定音的最終權(quán)威。

是選民和民意嗎？當(dāng)然也不是。與行政首腦（總統(tǒng)）和立法者（聯(lián)邦參眾兩院議員）經(jīng)選舉產(chǎn)生不同，最高法院九位大法官是由總統(tǒng)提名，經(jīng)參議院半數(shù)通過產(chǎn)生，而且終身任職（除非受到國會(huì)彈劾），跟選民和民意根本不搭邊兒。

說出來可能都沒人敢信，最高法院至高無上的政治權(quán)力是最高法院大法官自己賦予自己的。1803年，最高法院首席大法官馬歇爾（John Marshall）通過對馬伯里訴麥迪遜（Marbury v.Madison）一案的判決，初步確立了聯(lián)邦最高法院在美國政治生活中至高無上、一錘定音的權(quán)威。

一、黨派斗爭 法官星夜任命

威廉·馬伯里（William Marbury）是美國首都華盛頓特區(qū)喬治城（Washington Georgetown）一位41歲的富商；詹姆斯·麥迪遜（James Madison）是美國的開國元?jiǎng)祝?dāng)時(shí)任美國政府國務(wù)卿。富商馬伯里究竟有何政治背景？他為什么要起訴國務(wù)卿麥迪遜呢？說起來，這樁影響極為深遠(yuǎn)的訴訟大案與當(dāng)時(shí)美國政壇中的黨派斗爭有直接關(guān)系。

經(jīng)過六年的反英獨(dú)立戰(zhàn)爭，美國終于在1783年贏得了獨(dú)立。美國人雖然趕走了殖民地的英國軍隊(duì)和總督，但卻繼承和發(fā)揚(yáng)了英國法治傳統(tǒng)的合理部份。1787年9月，經(jīng)聯(lián)邦制憲會(huì)議制定通過，人類歷史上第一部成文憲法在美國費(fèi)城（Philadelphia）誕生。但是，美利堅(jiān)合眾國的正式建立卻是在聯(lián)邦憲法被各州批準(zhǔn)之后。（美國憲法于1787年9月17日由聯(lián)邦制憲會(huì)議表決通過。1788年6月21日New Hampshire批準(zhǔn)憲法之后，憲法已被四分之三州[九個(gè)州]批準(zhǔn)，但實(shí)際上，當(dāng)維吉尼亞和紐約兩個(gè)重要的大州于1788年6月25日和1788年7月26日批準(zhǔn)憲法之后，聯(lián)邦憲法才算被正式批準(zhǔn)。1789年3月4日聯(lián)邦政府宣告成立，憲法正式生效。聯(lián)邦成立之后，南卡羅林那于1789年11月21日批準(zhǔn)憲法，Rhode Island于1790年5月29日批準(zhǔn)憲法。）。1789年3月4日，聯(lián)邦政府正式宣告成立。獨(dú)立戰(zhàn)爭時(shí)期的大陸軍總司令喬治·華盛頓（George Washington）將軍于當(dāng)年4月6日被推選為第一任美國總統(tǒng)。

在歷屆美國總統(tǒng)之中，華盛頓是唯一一位“無黨派人士”。政黨制度現(xiàn)在已成為美國憲政體制中的一個(gè)重要組成部份，但作為國家根本大法的美國憲法及其修正案并無只言片語提及政黨制度。當(dāng)時(shí)大多數(shù)的制憲先賢都認(rèn)為，政黨實(shí)質(zhì)上就是結(jié)黨營私、惡性競爭的代名詞。華盛頓在任期間，內(nèi)閣中國務(wù)卿托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）和財(cái)政部長亞利山大·漢米爾頓（Alexander Hamilton）兩人政見相左，逐漸形成了勾心斗角的兩個(gè)派系。華盛頓對此深惡痛絕。當(dāng)了兩屆總統(tǒng)之后，華盛頓謝絕政界人士和國民的再三挽留，放棄了唾手可得的終身總統(tǒng)寶座，告老還鄉(xiāng)。1796年離任時(shí)，華盛頓發(fā)表了著名的《告別詞》，他語重心長地警告國民：“黨派終將成為狡猾奸詐、野心勃勃、毫無原則的人顛覆人民權(quán)力的政治工具。”

警告歸警告，現(xiàn)實(shí)歸現(xiàn)實(shí)。德高望重的老總統(tǒng)回老家種地后，美國政壇中的兩大政黨終于正式形成。擁護(hù)漢米爾頓的一派正式組成了聯(lián)邦黨（Federalist party），擁護(hù)杰弗遜的一派自稱為民主共和黨（Democratic-republican party，該黨是1828年成立的美國民主黨的前身，與1854年成立的美國共和黨沒有關(guān)系）。大體而言，聯(lián)邦黨人主張加強(qiáng)聯(lián)邦政府的權(quán)力，反對激進(jìn)的法國大革命；而民主共和黨人則主張維護(hù)各州的自主地位，對外同情法國大革命。

美國憲法雖然將聯(lián)邦權(quán)限明文列舉于憲法，將未列舉的權(quán)力歸屬于各州，但是，由于這部憲法相當(dāng)簡練，解釋的彈性很大，因此，誰擁有對憲法的解釋權(quán)，誰就可以在政治斗爭中處于有利的地位。

18世紀(jì)末19世紀(jì)初，美國的政黨制度和選舉政治還很不成熟，總統(tǒng)和副總統(tǒng)混在一起選舉，獲得選舉人票最多者成為總統(tǒng)，其次為副總統(tǒng)。于是，繼華盛頓之后，開國元?jiǎng)住⒙?lián)邦黨人約翰·亞當(dāng)斯（John Adams）當(dāng)選為第二任美國總統(tǒng)，而民主共和黨人托馬斯·杰弗遜則成為他的副總統(tǒng)。在其第一屆任期即將期滿的1800年7月，亞當(dāng)斯任命年僅45歲的聯(lián)邦黨人約翰·馬歇爾（John Marshall）出任國務(wù)卿，他自己則集中精力投入競選，爭取連任總統(tǒng)。

馬歇爾來自南方的維吉尼亞州，與杰弗遜、詹姆斯等民主共和黨人有同鄉(xiāng)之誼，并成長于大致相同的人文環(huán)境和傳統(tǒng)之中，接受類似的古典教育，同屬于當(dāng)?shù)氐募澥侩A層，一起投身于反英獨(dú)立戰(zhàn)爭。但是，他們雖然志同，道卻不合。作為維吉尼亞最成功的律師之一，馬歇爾懷疑平民政治，認(rèn)為杰弗遜過于執(zhí)著各州的權(quán)力。馬歇爾既不是詹姆斯那樣知識淵博、思想深刻的制憲領(lǐng)袖，也不是杰弗遜那樣才華橫溢、百科全書式的全才，但他經(jīng)歷廣泛，政治經(jīng)驗(yàn)豐富，思維敏銳，洞察力極強(qiáng)，尤其擅長從復(fù)雜的案情中迅速抓住問題的要害。

與華盛頓、杰弗遜、詹姆斯、亞當(dāng)斯等開國元?jiǎng)缀椭茟椣荣t不同，約翰·馬歇爾屬于美國的“第二代領(lǐng)導(dǎo)人”。獨(dú)立戰(zhàn)爭期間，年輕的馬歇爾曾在華盛頓指揮的大陸軍中擔(dān)任軍銜為上尉的副軍法官（deputy judge advocate）戰(zhàn)爭初期，馬歇爾目睹了大陸軍中各邦民兵建制龐雜、各行其是、缺槍短糧、指揮混亂、潰不成軍的困難局面，他深深地體會(huì)到建立一個(gè)強(qiáng)大而統(tǒng)一的聯(lián)邦權(quán)威對于美國未來的強(qiáng)大和發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。20余年后，馬歇爾出任聯(lián)邦最高法院首席大法官，極力維護(hù)聯(lián)邦至上的憲政原則，顯然與他當(dāng)年的軍旅經(jīng)歷有直接關(guān)系。（馬歇爾曾回憶說：“我作為一個(gè)維吉尼亞人參加獨(dú)立革命，鬧完革命變成了一個(gè)美國人”。）獨(dú)立戰(zhàn)爭后，馬歇爾先后干過執(zhí)業(yè)律師以及州議員、聯(lián)邦外交特使、聯(lián)邦眾議員等職務(wù)，在法律事務(wù)以及政府行政和立法部門積累了非常而全面的經(jīng)驗(yàn)，這是他后來能夠成為一位偉大的大法官的重要因素。

1800年美國總統(tǒng)選舉是美國憲政史上極其重要的一頁，其歷史意義和深遠(yuǎn)影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了二百年之后戈?duì)柵c布什之間的選舉大戰(zhàn)。在這次總統(tǒng)選舉中，由于聯(lián)邦黨人內(nèi)訌?fù)黄穑瑏啴?dāng)斯總統(tǒng)敗給了民主共和黨候選人杰弗遜。在同時(shí)舉行的國會(huì)選舉中聯(lián)邦黨也是一敗涂地。這樣，聯(lián)邦黨不但失去了總統(tǒng)的寶座，同時(shí)也失去了國會(huì)的控制權(quán)。在此背景下，美國的憲政體制第一次面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)：國家最高權(quán)力能否根據(jù)憲法程序以非暴力的形式在不同黨派之間和平交接，關(guān)系到新生的美利堅(jiān)合眾國的生死存亡。還好，大權(quán)在握的聯(lián)邦黨人以國家利益為重，沒有舞刀弄槍、拒絕交權(quán)，而是采取了“合法斗爭”的手段。他們利用憲法賦予總統(tǒng)的任命聯(lián)邦法官的權(quán)力，極力爭取控制不受選舉直接影響的聯(lián)邦司法部門，借以維持聯(lián)邦黨人在美國政治生活中的地位和影響，以求卷土重來。

1801年1月20日，亞當(dāng)斯總統(tǒng)任命國務(wù)卿約翰·馬歇爾出任最高法院首席大法官。參議院批準(zhǔn)后，馬歇爾于2月4日正式到職赴任，但他仍然代理國務(wù)卿職務(wù)，只是不領(lǐng)國務(wù)卿的薪俸。這種狀況一直持續(xù)到1801年3月3日亞當(dāng)斯總統(tǒng)任期屆滿為止。接著，趁新總統(tǒng)上臺(tái)和新國會(huì)召開之前，國會(huì)中的聯(lián)邦黨人于1801年2月13日通過了《1801年司法條例》（“the Judiciary act of 1801”），該條例將最高法院大法官的法定人數(shù)從六名減為五名，以防止出現(xiàn)判決僵持的局面。但實(shí)際上，由于這項(xiàng)規(guī)定將從任何一位現(xiàn)職大法官退休或病故后才開始正式生效，所以其目的之一顯然是想減少杰弗遜總統(tǒng)提名民主共和黨人出任大法官的機(jī)會(huì)。同時(shí)，它還將聯(lián)邦巡回法院由根據(jù)《1789年司法條例》（“the Judiciary act of 1789”）規(guī)定的三個(gè)增至六個(gè)，由此增加了16個(gè)聯(lián)邦巡回法官的職位。這樣，即將下臺(tái)的“跛鴨總統(tǒng)”亞當(dāng)斯在卸任之前可以借機(jī)安排更多的聯(lián)邦黨人進(jìn)入聯(lián)邦司法部門。兩個(gè)星期之后，聯(lián)邦黨人控制的國會(huì)又通過了《哥倫比亞特區(qū)組織法》（“the Organic act for the district of Columbia”），正式建立首都華盛頓特區(qū)市，并授權(quán)亞當(dāng)斯總統(tǒng)任命特區(qū)內(nèi)42名治安法官（Justice of the peace），任期5年。1801年3月2日，亞當(dāng)斯總統(tǒng)提名清一色的聯(lián)邦黨人出任治安法官，威廉·馬伯里身列任命名單之中。第二天，即亞當(dāng)斯總統(tǒng)卸任的當(dāng)天（1801年3月3日）夜里，即將換屆的參議院匆匆忙忙地批準(zhǔn)了對42位治安法官的任命。后人把這批法官挖苦為午夜法官（midnight judges）。

二、官運(yùn)受阻 馬伯里告上法院

按照規(guī)定，所有治安法官的委任狀應(yīng)由總統(tǒng)簽署、國務(wù)院蓋印之后送出才能正式生效。當(dāng)時(shí)正是新舊總統(tǒng)交接之際，約翰·馬歇爾一面要向新國務(wù)卿交接，一面又要準(zhǔn)備以首席大法官的身份主持新總統(tǒng)的宣誓就職儀式，忙得一塌糊涂、暈頭轉(zhuǎn)向，結(jié)果因疏忽和忙亂，竟然還有十七份委任令在馬歇爾卸任之前沒能及時(shí)發(fā)送出去（馬歇爾在給其弟的信中承認(rèn)：“我擔(dān)心種種責(zé)怪將會(huì)歸咎于我”，“由于極度忙亂和瓦格納先生[馬歇爾在國務(wù)院的助手]不在”致使已經(jīng)簽字和蓋章的法官委任狀未能及時(shí)送出），而馬伯里恰好身列這撥倒霉蛋之中。

對于聯(lián)邦黨人在權(quán)力交接前夜大搞以黨劃線、“突擊提干”的損招兒，新上任的民主共和黨總統(tǒng)杰弗遜早已深感不滿。當(dāng)聽說有一些聯(lián)邦黨人法官委任狀滯留在國務(wù)院之后，他立刻命令新任國務(wù)卿詹姆斯·麥迪遜扣押了這批委任狀，并示意麥迪遜將它們“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理掉”。

接著，針對聯(lián)邦黨人國會(huì)在換屆前夜的立法，民主共和黨人控制的新國會(huì)針鋒相對，以牙還牙，于1802年3月8日通過了《1802年司法條例》（judiciary act of 1802），廢除了《1801年司法條例》中增設(shè)聯(lián)邦巡回法院的規(guī)定，砸了16位新任聯(lián)邦法官的飯碗。

不過，新國會(huì)并沒有撤銷任命42名治安法官的《哥倫比亞特區(qū)組織法》。為了防止聯(lián)邦黨人控制的最高法院挑戰(zhàn)新國會(huì)通過的法案，國會(huì)采取重新安排最高法院開庭日期的辦法，改一年兩次開庭為一次開庭，使最高法院從1801年12月到1803年2月期間暫時(shí)關(guān)閉，時(shí)間長達(dá)14個(gè)月之久。當(dāng)最高法院再次開庭時(shí)，已經(jīng)是1803年2月了。

馬伯里雖然家財(cái)萬貫，但對治安法官這個(gè)七品芝麻官卻情有獨(dú)鐘，就這樣不明不白地丟失了法官職位，他覺得實(shí)在是太冤，非要討個(gè)說法不可。于是，馬伯里拉上另外三位同病相憐的難兄難弟，聘請?jiān)蝸啴?dāng)斯總統(tǒng)內(nèi)閣總檢察長（attorney general。總檢察長現(xiàn)在一般譯為司法部長。這個(gè)職位雖然是1789年建立的，但當(dāng)時(shí)只是一個(gè)非全職的內(nèi)閣職位，直到威廉·懷特任職期間才成為全職位置——即使這樣他仍然是光桿兒司令一個(gè)，因?yàn)樗痉ú縖Justice department]要到1870年才建立，只有到這時(shí)才可以稱司法部長）的查爾斯·李（Charles Lee）為律師，一張狀紙把國務(wù)卿麥迪遜告到了最高法院。他們要求最高法院下達(dá)執(zhí)行令（原文為拉丁文writ of mandamus，也譯訓(xùn)令狀，在英美普通法中指有管轄權(quán)的法官對下級法院、政府官員、機(jī)構(gòu)、法人或個(gè)人下達(dá)的要求其履行法定職責(zé)行為的命令），命令麥迪遜按法律程序交出委任狀，以自己能便走馬上任。控方律師起訴的根據(jù)源自《1789年司法條例》（the judiciary act of 1789）第13款d條中的規(guī)定：聯(lián)邦最高法院在法律原則和慣例保證的案件中，有權(quán)向任何在合眾國的權(quán)威下被任命的法庭或公職官員（persons holding office）下達(dá)執(zhí)行令狀。

麥迪遜一看對手來頭不小，便來了個(gè)兵來將擋、旗鼓相當(dāng)，請杰弗遜總統(tǒng)內(nèi)閣總檢察長萊維·林肯（Levi Lincoln）出任自己的辯護(hù)律師。這位林肯先生真不愧是現(xiàn)職總檢察長，辦案派頭十足，接了案子以后竟然連法院都懶得去，只是寫了一份書面爭辯送交最高法院，聲稱馬伯里訴麥迪遜（Marbury v.Madison）案是一個(gè)涉及黨派權(quán)力斗爭的政治問題，跟法律壓根兒就不沾邊，最高法院管不著這種根本就扯不清楚的黨派斗爭。

接到控方律師的起訴狀和辯方律師寄來的書面爭辯后，馬歇爾大法官以最高法院的名義致函國務(wù)卿麥迪遜，要求他解釋扣押委任狀的原因。誰料想，麥迪遜對馬歇爾的信函根本就不予理睬。在當(dāng)時(shí)的法律和歷史環(huán)境下，麥迪遜這種目中無人、無法無天的行為是件稀松平常的事，因?yàn)槁?lián)邦最高法院當(dāng)時(shí)實(shí)在是一個(gè)缺乏權(quán)威的司法機(jī)構(gòu)。制憲先賢漢密爾頓（Alexander Hamilton）曾評論說：“司法部門既無軍權(quán)，又無財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)行動(dòng)”，是“分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)”。1789年生效的美國憲法雖然規(guī)定了行政、立法、司法三權(quán)分立和制衡的格局，但這部憲法以及后來增添的憲法修正案，對于憲法最終解釋權(quán)的歸屬問題從未做出任何明確規(guī)定。這部憲法沒有賦予最高法院向最高行政當(dāng)局和國家立法機(jī)構(gòu)指手劃腳、發(fā)號施令的特權(quán)，更別提強(qiáng)令總統(tǒng)、國務(wù)卿以及國會(huì)服從最高法院的判決了。

從憲政理論角度看，按照歐洲思想家洛克（John Locke）、孟德斯鳩（Charles Louis de Secondat Moutedquieu）、盧梭關(guān)于限權(quán)政府、分權(quán)制衡、主權(quán)在民的憲法和制度設(shè)計(jì)原則，行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)的職能和權(quán)限應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分，相互獨(dú)立，彼此之間“井水不犯河水”。另外，在分立的三權(quán)之中，如果一定要判定哪一權(quán)處于更優(yōu)越的地位，那顯然應(yīng)是擁有民意基礎(chǔ)的立法權(quán)，無論如何也輪不到非民選的司法部門占據(jù)至高無上、一錘定音的權(quán)威地位。

這樣，馬伯里訴麥迪遜一案實(shí)際上使馬歇爾大法官陷入了一種左右為難、必輸無疑的兩難困境。他當(dāng)然可以正式簽發(fā)一項(xiàng)執(zhí)行令，命令麥迪遜按照法律程序發(fā)出委任狀。但麥迪遜有總統(tǒng)兼美軍總司令杰弗遜撐腰，他完全可能對最高法院下達(dá)的執(zhí)行令置若罔聞。既無錢又無劍的最高法院若向麥迪遜國務(wù)卿強(qiáng)行發(fā)號施令卻又被置之不理，只會(huì)讓世人笑掉大牙，進(jìn)一步削弱最高法院的司法權(quán)威。可是，如果馬歇爾拒絕馬伯里合理的訴訟要求，那就等于主動(dòng)認(rèn)輸，承認(rèn)最高法院缺乏權(quán)威，無法挑戰(zhàn)行政部門高官目無法紀(jì)的舉動(dòng)，不僅愧對同一陣營中的聯(lián)邦黨人戰(zhàn)友，而且使最高法院顏面掃地。

審，還是不審，成為一個(gè)令馬歇爾極為頭疼的大難題。經(jīng)過半個(gè)多月的苦思冥想，他終于琢磨出了一個(gè)兩全其美的絕妙判決，令后人拍案稱奇，贊不絕口。馬歇爾的判決既表現(xiàn)出司法部門的獨(dú)有權(quán)威，又避免與行政當(dāng)局和國會(huì)迎頭相撞、直接沖突，為確立司法審查（Judicial review）這個(gè)分權(quán)與制衡體制中的重要權(quán)力奠定了基石。

三、巧脫困境 絕妙判決令人稱奇

1803年2月24日，最高法官認(rèn)5比0的票數(shù)（William Cushing大法官因病未參加投票）對馬伯里訴麥迪遜案作出裁決。首席大法官馬歇爾主持宣布了法院判決書。

馬歇爾在判決中首先提出了三個(gè)問題：第一，申訴人馬伯里是否有權(quán)利得到他所要求的委任狀？第二，如果申訴人有這個(gè)權(quán)利，而且這一權(quán)利受到侵犯時(shí)，政府是否應(yīng)該為他提供法律救濟(jì)？第三，如果政府應(yīng)該為申訴人提供法律救濟(jì)，是否是該由最高法院來下達(dá)執(zhí)行令，要求國務(wù)卿麥迪遜將委任狀派發(fā)給馬伯里？ 對于第一個(gè)問題，馬歇爾指出：“本院認(rèn)為，委任狀一經(jīng)總統(tǒng)簽署，任命即為作出；一經(jīng)國務(wù)卿加蓋合眾國國璽，委任狀即為完成”。“既然馬伯里先生的委任狀已由由總統(tǒng)簽署，并且由國務(wù)卿加蓋了國璽，那么，他就已經(jīng)被任命了；因?yàn)閯?chuàng)設(shè)該職位的法律賦予該官員任職5年，不受行政機(jī)關(guān)干預(yù)的權(quán)利，所以，這項(xiàng)任命是不可撤銷的，而且賦予該官員各項(xiàng)法律上的權(quán)利，受到國家法律的保護(hù)”。馬歇爾的結(jié)論是：“拒發(fā)他的委任狀，在本法院看來不是法律所授權(quán)的行為，而是侵犯了所賦予的法律權(quán)利”。所以，馬伯里案是一個(gè)法律問題，不是政治問題。對于第二個(gè)問題，馬歇爾的回答也是肯定的。他論證說：“每一個(gè)人受到侵害時(shí)都有權(quán)要求法律的保護(hù)，政府的一個(gè)首要責(zé)任就是提供這種保護(hù)。合眾國政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對于侵犯所賦予的法律權(quán)利不提供救濟(jì)，它當(dāng)然就不值得這個(gè)高尚的稱號。”馬歇爾甚至上綱上線說：“如果要除去我們國家法律制度的這個(gè)恥辱，就必須從本案的特殊性上做起”。

那么，按照這個(gè)思路和邏輯繼續(xù)推論下去的話，在回答第三個(gè)問題時(shí)馬歇爾似乎理所當(dāng)然地就該宣布應(yīng)由最高法院向國務(wù)卿麥迪遜下達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行令，讓馬伯里官復(fù)原職、走馬上任。可是，馬歇爾在此突然一轉(zhuǎn)，他引證憲法第3條第2款說：“涉及大使、其他使節(jié)和領(lǐng)事以及以州為一方當(dāng)事人的一切案件，最高法院具有原始管轄權(quán)（original jurisdiction）。對上述以外的所有其他案件，最高法院具有上訴管轄權(quán)。”

如果把馬歇爾的上述引證換成一句通俗易懂、直截了當(dāng)?shù)拇蟀自挘蔷褪钦f，馬伯里訴麥迪遜案的當(dāng)事人既非外國使節(jié)，也不是州政府的代表，所以最高法院對這類小民告官府的案子沒有初審權(quán)。馬伯里告狀告錯(cuò)地兒了。按照憲法規(guī)定的管轄權(quán)限，馬伯里應(yīng)當(dāng)去聯(lián)邦地方法院去控告麥迪遜。如果此案最終從地方法院逐級上訴到最高法院，那時(shí)最高法院才有權(quán)開庭審理。

可是，富商馬伯里高薪聘請的律師、前任聯(lián)邦總檢察長查爾斯·李并非不懂訴訟程序的外行，他之所以一開始就把馬伯里的起訴狀直接遞到了聯(lián)邦最高法院，依據(jù)的是國會(huì)1789年9月通過的《1789年司法條例》第13款。

針對這個(gè)問題，馬歇爾解釋說：《1789年司法條例》第13款是與憲法相互沖突的，因?yàn)樗谝?guī)定最高法院有權(quán)向政府官員發(fā)出執(zhí)行令時(shí)，實(shí)際上是擴(kuò)大了憲法明文規(guī)定的最高法院司法管轄權(quán)限。如果最高法院執(zhí)行《1789年司法條例》第13款，那就等于公開承認(rèn)國會(huì)可以任意擴(kuò)大憲法明確授予最高法院的權(quán)力。

馬歇爾認(rèn)為，此案的關(guān)鍵性問題在于“是由憲法控制任何與其不符的立法，還是立法機(jī)構(gòu)可以通過一項(xiàng)尋常法律來改變憲法。在這兩種選擇之間沒有中間道路。憲法或者是至高無上、不能被普通方式改變的法律，或者它與普通法律處于同一水準(zhǔn)，可以當(dāng)立法機(jī)構(gòu)高興時(shí)被改變。如果是前者，那么與憲法相互沖突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文憲法就成為人們的荒謬企圖，被用來限制一種本質(zhì)上不可限制的權(quán)力。”話說到此，憲法的神圣性已呼之欲出。

接著，馬歇爾趁熱打鐵拋出了最后的殺手锏。他斬釘截鐵地指出：“憲法構(gòu)成國家的根本法和最高的法律”，“違反憲法的法律是無效的”，“斷定什么是法律顯然是司法部門的職權(quán)和責(zé)任”。如果法官不承擔(dān)起維護(hù)憲法的責(zé)任，就違背了立法機(jī)構(gòu)所規(guī)定的就職宣誓，“規(guī)定或從事這種宣誓也同樣成為犯罪。”

據(jù)此，馬歇爾正式宣布：《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消。這是美國最高法院歷史上第一次宣布聯(lián)邦法律違憲。

四、制度創(chuàng)新 司法審查原則草創(chuàng)

馬伯里一看當(dāng)個(gè)治安法官竟然這么費(fèi)勁兒，連總統(tǒng)簽了字、國務(wù)院蓋了戳兒的委任狀都成了白條，若要從基層法院一級一級地上訴到最高法院，還不知要等到猴年馬月。灰心喪氣之余，他只好撤回了起訴。此公后來當(dāng)上了一家大銀行的總裁，比當(dāng)治安法官實(shí)惠多了。

從表面上看，聯(lián)邦黨人馬伯里沒當(dāng)成法官，麥迪遜國務(wù)卿也沒送出扣押的法官委任令，馬歇爾似乎輸了這個(gè)官司。但實(shí)際上，馬歇爾是此案真正的大贏家。

首先，馬歇爾通過此案向國家立法機(jī)構(gòu)國會(huì)宣布：不僅憲法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合憲法這個(gè)至關(guān)重要的權(quán)力也與立法部門無關(guān)。換句話說，立法機(jī)構(gòu)不得隨意立法，只有最高法院才是一切與法律有關(guān)問題的最終仲裁者。

其次，馬歇爾通過此案向國家最高行政部門宣布：憲法的最終解釋權(quán)屬于司法部門。因此，司法部門有權(quán)判定行政當(dāng)局的行為和行政命令是否違憲，有權(quán)對行政當(dāng)局的違憲行為和命令予以制裁。這樣，雖然憲法規(guī)定任何法律都應(yīng)由國會(huì)和總統(tǒng)決定和通過，但最高法院擁有解釋法律的最終權(quán)力，有權(quán)判定法律是否違憲。而最高法院的裁決一經(jīng)做出即成為終審裁決和憲法慣例，政府各部門和各州必須遵守。所以，最高法院不僅擁有了司法審查權(quán)，而且在某種意義上擁有了“最終立法權(quán)”。美國學(xué)者梅森（Alpheus T.Mason）認(rèn)為，與英國王權(quán)相比，美國最高法院不僅僅是權(quán)威的象征，而且手握實(shí)權(quán)，“它能使國會(huì)、總統(tǒng)、州長以及立法者俯首就范”。

馬歇爾的高明之處在于，從表面上看他的做法天衣無縫，因?yàn)樾肌?789年司法條例》第13款因違憲而被取消的做法是對最高法院自身權(quán)限的限制，所以國會(huì)找不出任何借口與最高法院對抗，也沒有任何理由彈劾最高法院大法官。另外，馬歇爾雖然宣布司法部門有權(quán)判定行政當(dāng)局的行為是否違憲，但他并沒有向麥迪遜國務(wù)卿發(fā)出執(zhí)行令，只是建議馬伯里去下級法院控告麥迪遜。這樣，行政當(dāng)局同樣找不出任何借口與最高法院過不去，也根本無法挑戰(zhàn)馬歇爾大法官的裁決。實(shí)際上，杰弗遜等民主共和黨人已經(jīng)有所準(zhǔn)備，即便是最高法院下了執(zhí)行令他們也不會(huì)執(zhí)行。但道高一尺，魔高一丈，馬歇爾來了一個(gè)明修棧道，暗度陳倉，在為馬伯里正名爭氣的同時(shí)，避開了民主共和黨人所設(shè)的陷阱，把判決轉(zhuǎn)向法律與憲法孰重孰輕這一根本性問題。

美國的法律體系是成文法與案例法的結(jié)合，既然立法和行政部門無法推翻最高法院對馬伯里案的判決，那么，按照英美普通法系遵循先例（stare decisis）的原則，此判決將作為憲法慣例被后人永遠(yuǎn)引用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在最高法院以后的判決中，馬伯里案高踞被引用的案例之首，達(dá)數(shù)百次之多。

根據(jù)這一經(jīng)典案例逐漸確立的聯(lián)邦法院司法審查權(quán)包括相當(dāng)豐富的內(nèi)容：第一，聯(lián)邦法院是聯(lián)邦立法和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第二，聯(lián)邦法院是州立法機(jī)關(guān)和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第三，聯(lián)邦法院，特別是聯(lián)邦最高法院，有權(quán)審查州法院的刑事與民事程序法規(guī)，以確定這些程序法規(guī)是否符合聯(lián)邦憲法的要求。

通過對馬伯里案的裁決，馬歇爾一方面加強(qiáng)了聯(lián)邦司法部門與其他兩個(gè)政府部門相抗衡的地位，使司法部門開始與立法和行政兩部門鼎足而立，另一方面增強(qiáng)了聯(lián)邦最高法院作為一個(gè)政府機(jī)構(gòu)的威望與聲譽(yù)，使最高法院成為憲法的最終解釋者。可以說，這是美國政治制度史和人類政治制度史上的一個(gè)偉大的里程碑。一百多年之后，美國最高法院大法官卡多佐（Benjamin N.Cardozo）贊嘆道：“馬歇爾在美國憲法上深深地烙下了他的思想印記。我們的憲法性法律之所以具有今天的形式，就是因?yàn)轳R歇爾在它尚有彈性和可塑性之時(shí)以自己強(qiáng)烈的信念之烈焰鍛煉了它。”馬歇爾傳記的作者史密斯（Jean E.Smith）贊揚(yáng)說：“如果說喬治·華盛頓創(chuàng)建了美國，約翰·馬歇爾則確定了美國的制度。”

但是，歷史進(jìn)程并不是涅瓦河大街，制度創(chuàng)新也不是一夜之間完成的。馬伯里訴麥迪遜案收場后，杰弗遜總統(tǒng)極為惱火。在杰弗遜看來，行政、立法與司法部門之間應(yīng)當(dāng)是一種三權(quán)分立、平起平坐的關(guān)系，憑啥司法部門要憑借司法審查權(quán)高人一等呢？杰弗遜認(rèn)為：“憲法沒有賦予法官替執(zhí)法部門決策的權(quán)力，就像執(zhí)法部門無權(quán)為法官作決定一樣。在各自負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，兩個(gè)機(jī)構(gòu)彼此平等獨(dú)立”。“憲法欲使政府各協(xié)作部門之間相互制衡。但是，如果授權(quán)法官?zèng)Q定法律是否違反憲法，使法官不僅在司法部門的地盤自行其是，而且還在立法和執(zhí)法部門的行動(dòng)范圍獨(dú)斷專行，那將使司法部門成為一個(gè)專制暴虐的機(jī)構(gòu)”。

杰弗遜總統(tǒng)的擔(dān)憂在很大程度上是基于政治現(xiàn)實(shí)的考慮。如果聯(lián)邦黨人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法審查權(quán)推翻民主共和黨國會(huì)制定通過的重要法律，那么，美國的分權(quán)制衡體制就會(huì)因黨派斗爭而陷入癱瘓。即使國會(huì)能夠啟動(dòng)憲法程序彈劾最高法院大法官，但結(jié)果將是徹底削弱最高法院的政治地位和司法權(quán)威。無論發(fā)生何種情況，一場憲法危機(jī)似乎已在劫難逃。

然而，政治的奧秘在于妥協(xié)。盡管杰弗遜總統(tǒng)憂心忡忡，但出乎意外的是，在馬歇爾大法官領(lǐng)導(dǎo)之下，聯(lián)邦最高法院自我約束，見好就收，并沒有單純從黨派利益出發(fā)利用司法審查權(quán)與杰弗遜總統(tǒng)和民主共和黨人死拼硬抗，頻繁地否決新國會(huì)的立法，使最高法院成為“專制暴虐的機(jī)構(gòu)”。1803年3月2日，即馬伯里案結(jié)束六天之后，在審理Stuart v.Laird案時(shí)，聯(lián)邦黨人控制下的最高法院妥協(xié)退讓，承認(rèn)了《1802年司法條例》的合憲性。更為重要的是，在馬伯里案之后的30余年中，馬歇爾法院再也沒動(dòng)用過司法審查權(quán)。而杰弗遜在8年任期內(nèi)也表現(xiàn)出大局為重和超越黨派分歧的憲政精神，保留了聯(lián)邦黨人在加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)威方面的主要建樹。

一些美國憲法學(xué)者認(rèn)為，馬歇爾對馬伯里案的絕妙判決實(shí)際上只是當(dāng)時(shí)黨派斗爭的產(chǎn)物，它在當(dāng)年并未產(chǎn)生任何實(shí)際法律效力，其作用只是為司法機(jī)構(gòu)今后審查國會(huì)立法的合憲性奠定了基礎(chǔ)。此外，這個(gè)判決也有一個(gè)非常明顯的自相矛盾之處，因?yàn)轳R歇爾斷案的法律根據(jù)是最高法院對此案沒有初審權(quán)，既然如此，他根本就不應(yīng)做出任何判決，而是應(yīng)當(dāng)依法把案子打回到有管轄權(quán)的聯(lián)邦地方法院。可是，馬歇爾大法官并沒有這樣做，他一方面根據(jù)《1789年司法條例》第13款接受此案，另一方面又以它與憲法沖突為由宣布它違憲。不過，馬歇爾似乎可以辯解說他接受此案時(shí)并不知道無權(quán)審理，無權(quán)審理只是后來在審理過程中獲得的一個(gè)新認(rèn)識。還有，馬歇爾是這個(gè)案子緣起的當(dāng)事人之一，理應(yīng)回避，但他卻沒有這樣做。（美國在立憲建國之初法律法規(guī)很不完善，比如，1801年2月4日至1801年3月3日期間，馬歇爾作為地位僅次于總統(tǒng)、副總統(tǒng)的第三號行政首腦卻兼任聯(lián)邦最高法院首席大法官，顯然違反了分權(quán)制衡原則。相比之下，在馬伯里案中馬歇爾身為當(dāng)事人卻沒回避，只不過是小事一樁。）這個(gè)在很大程度上是出于黨派斗爭需要的司法判決，后來卻成為美國憲政歷程的里程碑，這不能不說是一個(gè)歷史的嘲諷。不過，人類歷史有太多這樣的例子，不光彩的動(dòng)機(jī)成就了偉大的事業(yè)。

1789年生效的美國憲法一直被后人譽(yù)為人類政治制度設(shè)計(jì)的偉大典范，恩澤綿遠(yuǎn)，千古流芳。其實(shí)這種評價(jià)好像有點(diǎn)兒過高了。原因在于，在憲法最終解釋權(quán)問題上，實(shí)際上就是在涉及三權(quán)分立與制衡這個(gè)具有美國特色的國家憲政制度，以及究竟是權(quán)大還是法大這一憲政法治的基本原則問題上，1789年憲法并無開創(chuàng)性建樹。由于歷史的局限，這部憲法沒有明確規(guī)定最高法院擁有司法審查權(quán)，結(jié)果使司法在三權(quán)中處于最弱的一方，使三權(quán)分立與制衡制度形同虛設(shè)。按照這種憲法設(shè)計(jì)，缺乏權(quán)威的聯(lián)邦最高法院實(shí)際上可有可無，比如在馬伯里案中，國務(wù)卿麥迪遜對最高法院讓他解釋扣押任命公文原因的信函干脆就懶得搭理。

但話又說回來，在美國憲法的條款中實(shí)際上可以引申出最高法院擁有憲法解釋權(quán)的原則，在美國憲法之父的理論探索中也有關(guān)于最高法院應(yīng)當(dāng)擁有司法審查權(quán)的論述。美國憲法第3條第2款規(guī)定，最高法院的權(quán)限之一是受理涉及憲法和聯(lián)邦法律的糾紛。既然是涉及憲法的糾紛，最高法院在裁定時(shí)顯然要闡明它對憲法的解釋。在《聯(lián)邦黨人文集》第78篇，制憲先賢漢密爾頓精辟地指出：“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)，而憲法事實(shí)上是亦應(yīng)被法官看作是根本大法，所以對于憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院。如果二者之間出現(xiàn)不可調(diào)和的分歧，自以效力及作用較大之法為準(zhǔn)，亦即：憲法與法律相較，以憲法為準(zhǔn)。”在漢密爾頓看來，立法機(jī)關(guān)必須受到一定的限制和約束，“此類限制須通過法院執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)。”所以，馬歇爾的判決絕非無源之水、空穴來風(fēng)，而是有相當(dāng)堅(jiān)實(shí)的根據(jù)。

但是，馬歇爾在判決書中，對于為什么非民選的最高法院卻有權(quán)力宣布代表人民的國會(huì)所制定的法律違憲這個(gè)重要問題并未從憲法理論上給予令人信服的解釋。然而，制度創(chuàng)新的基礎(chǔ)并非盡善盡美的憲政理論或立法。在英美普通法系中，法規(guī)或制度的演變和創(chuàng)新主要是基于司法實(shí)踐以及司法經(jīng)驗(yàn)和慣例的積累和發(fā)展。議會(huì)立法形成的法律只是法律的一部份，大量的法律是由法院的判例構(gòu)成。實(shí)際上，在立法過程中，普通法系國家的法院和法官在事實(shí)上早已占據(jù)和扮演了極為重要的地位和角色。這種制定和解釋法律的習(xí)慣和傳統(tǒng)，對美國司法審查制度的形成和發(fā)展具有重要意義。

應(yīng)當(dāng)指出的是，美國在殖民地時(shí)期和獨(dú)立初期受英國樞密院審查北美殖民地立法的司法判例的影響，州一級的法院已出現(xiàn)了一些類似司法審查制度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v.Meeden案，就是其中最著名的一個(gè)案例。此案的基本情況為，Rhode Island州議會(huì)立法規(guī)定紙幣為合法貨幣，但州最高法院法官認(rèn)為該法案“不得人心并違反州憲法”（repugnant and unconstitutional），使其最終失去了法律效力。

由于英國普通法傳統(tǒng)對北美殖民地的深厚影響，由于憲法之父的杰出思想，以及當(dāng)時(shí)和后來的美國政治家們對政治規(guī)則的尊重以及善于妥協(xié)讓步的特點(diǎn)，加上馬歇爾大法官在司法實(shí)踐中超乎尋常的智慧和努力，在憲政法治的歷史進(jìn)程中，美國最高法院逐漸成為分權(quán)制衡體制中舉足輕重的關(guān)鍵角色，使美國政治制度真正具有了三權(quán)分立、相互制衡的特點(diǎn)，使司法審查制度成為美國憲政體制有別于英、法等西方民主國家政治制度的一個(gè)重要特點(diǎn)，而且成為美國憲政法治的基石。

二百年后的今天，在美國最高法院的院史博物館中，唯有馬歇爾大法官一人享有全身銅像的特殊待遇。在九位大法官專用餐廳的墻壁上，則并列懸掛著馬伯里和麥迪遜二人的畫像，仿佛是在提醒每一位大法官：一湯一飯當(dāng)思來之不易。若不是當(dāng)年馬歇爾大法官在馬伯里訴麥迪遜一案中令人稱奇的絕妙判決，恐怕就不會(huì)有今天最高法院至高無上的權(quán)威，戈?duì)柡筒际哺髯缘膿碜o(hù)者沒準(zhǔn)兒已在白宮前面真刀真槍地開打了。

第五章

契約神圣原則與大學(xué)自治傳統(tǒng)

——達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德案(1819)

在美國這個(gè)法治國家，一個(gè)通行的金科玉律就是私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯。但私有財(cái)產(chǎn)的確定和確認(rèn)需要契約來規(guī)范，顯然，政府的更替、社會(huì)的變動(dòng)、階級的沖突都可能影響到契約的有效性。為此，美國憲法第1條第10款特別規(guī)定：任何一個(gè)州都不得“通過任何公民權(quán)利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務(wù)的法律”。

但憲法文本的規(guī)定要化為現(xiàn)實(shí)生活的法治還有賴于法官們的努力。美國聯(lián)邦政府成立之初就遇到了一項(xiàng)有關(guān)契約的案子——達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）。而聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾對此案的一紙判決不僅維護(hù)了契約神圣的原則，也使美國私立大學(xué)的發(fā)展有了堅(jiān)強(qiáng)的法律后盾。

一、私立學(xué)院內(nèi)訌 政治權(quán)力干預(yù)

在美國東北部的新罕布什爾州（New Hampshire）有一所頗有名氣的私立文理學(xué)院叫達(dá)特茅斯學(xué)院（DartmouthCollege)，它是美國著名的8所長春藤大學(xué)之中的小老弟。該校成立于1769年，那時(shí)北美還是英國的殖民地，由當(dāng)時(shí)的英國總督向?qū)W院頒發(fā)了經(jīng)國王喬治三世簽字的特許狀（charter)。根據(jù)這一特許狀，學(xué)院建立了用于募捐的信托基金，設(shè)立了管理學(xué)院的董事會(huì)，它有權(quán)補(bǔ)充董事缺額，選任院長。

1779年，學(xué)院首任院長去世，其子約翰·惠洛克（JohnWheelock)接任。惠洛克也是位革命家，積極投身于華盛頓領(lǐng)導(dǎo)的美國革命，在美國獨(dú)立戰(zhàn)爭功勛卓著，退役前是華盛頓摩下大陸軍中的一名中校。雖然他打仗有一套，但管理學(xué)校則是個(gè)地地道道的外行，只能用指揮部隊(duì)的那一套來管理學(xué)院。當(dāng)時(shí)的學(xué)校很小，只有文史哲三個(gè)教授，惠洛克自己則兼任美國式政治課——神學(xué)課的教授。在課堂上，惠洛克完全采取填鴨式教學(xué)，整個(gè)兒是滿堂灌，容不得學(xué)生任何質(zhì)疑和討論。

學(xué)院董事會(huì)對惠洛克的工作作風(fēng)和教學(xué)風(fēng)格頗有微辭，但他倚老賣老，我行我素，不僅不虛心接受批評，而且還偷偷散發(fā)匿名小冊子，攻擊董事會(huì)濫用學(xué)院公款、干涉學(xué)院教學(xué)。不過，學(xué)院董事會(huì)亦非等閑之輩，它是由包括聯(lián)邦國會(huì)參議員、眾議員和法官在內(nèi)的8位當(dāng)?shù)厣鐣?huì)賢達(dá)組成的。1815年，在調(diào)查出惠洛克是匿名小冊子作者后，董事會(huì)便依據(jù)學(xué)校章程炒了惠洛克的魷魚。

但惠洛克不僅不認(rèn)輸，反而來了個(gè)“小人先告狀”，跑到新罕布什爾州議會(huì)控告達(dá)特茅斯學(xué)院的董事會(huì)挪用學(xué)院基金資助鄉(xiāng)村傳教活動(dòng)，浪費(fèi)學(xué)校公款，干涉學(xué)校教學(xué)。他認(rèn)為這些行為足以構(gòu)成“毀約”，請求州議會(huì)設(shè)法采取補(bǔ)救措施，為他恢復(fù)名譽(yù)和地位。顯然，惠洛克這樣做的目的是想讓州政府出面干預(yù)學(xué)校的內(nèi)部事務(wù)，改變自己在與校董們斗爭中的不利地位——因?yàn)樗敲裰鞴埠忘h人，校董們則是聯(lián)邦黨人，而這時(shí)新罕布什爾州的大部份議員和州長都是民主共和黨人。

州議會(huì)遂組成調(diào)查小組前去學(xué)校考察。校董會(huì)利用這一機(jī)會(huì)向調(diào)查小組揭發(fā)了惠洛克濫用職權(quán)、損害學(xué)校利益的種種不當(dāng)作法，并說明鄉(xiāng)村傳教工作系經(jīng)惠洛克本人批準(zhǔn)。調(diào)查小組正準(zhǔn)備把調(diào)查結(jié)果寫成報(bào)告交給州議會(huì)，州議會(huì)卻根據(jù)惠洛克的一面之詞在1816年6月27日通過了一項(xiàng)改變達(dá)特茅斯學(xué)院性質(zhì)的法律。

二、學(xué)院易名 官司乍起 新罕布什爾州議會(huì)通過的這項(xiàng)法律修改了達(dá)特茅斯學(xué)院原來的特許狀，把學(xué)院轉(zhuǎn)為公立大學(xué)，由州長威廉·普盧默（WilliamPlumer）和州政府選派的監(jiān)事會(huì)（overseer）管理。普盧默這樣作的主要理由是州政府有權(quán)決定以何種方式來管理大學(xué)，他還批評原來學(xué)院自行決定連選連任的體制是貴族專制，違背美國人珍視的民主和自由的原則。

對州政府的決定達(dá)特茅斯學(xué)院的董事會(huì)當(dāng)然不服，他們致函州長，表示不接受新罕布什爾州議會(huì)6月27日通過的法律，拒絕采取結(jié)束學(xué)院的行動(dòng)，強(qiáng)調(diào)任何文教機(jī)構(gòu)都擁有不可侵犯的“權(quán)利、特權(quán)和財(cái)產(chǎn)”。

董事會(huì)的抗命進(jìn)一步惹怒了州政府。1816年年底，州議會(huì)通過新的法律，對抗命的學(xué)院董事會(huì)成員和教授每人罰款500美元——這在當(dāng)時(shí)可不是一個(gè)小數(shù)字。

面對州政府的壓力，學(xué)院的秘書兼司庫威廉·伍德沃德(WilliamWardwood）吃不消了，退縮了，他偷偷地帶走學(xué)院的校印、賬本和文件，投奔了新設(shè)的公立大學(xué)。在伍德沃德拒絕歸還這些物品后，學(xué)院的董事會(huì)向州法院控告伍德沃德非法侵占學(xué)院財(cái)物，要求他將校印、賬本等物歸還學(xué)院。他們還連帶控告新罕布什爾州議會(huì)擅訂法律，未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪了他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)，破壞了具有契約（contract)效力的特許狀，損害了他們被憲法所保護(hù)的契約權(quán)利，要求法院宣布州議會(huì)6月27日通過的法律無效。

但新罕布什爾州的各級法院均站在州政府一邊，判原告敗訴，其主要的理由是達(dá)特茅斯學(xué)院非私人財(cái)產(chǎn)，而系公共機(jī)構(gòu)(public corporation)，即使該校最初系由董事會(huì)出資創(chuàng)辦的，董事會(huì)也不能只為私人利益考慮而把它僅僅看作是私人財(cái)產(chǎn)。該校既具有公共性質(zhì)，加之獨(dú)立后建立起來的州政府業(yè)已繼承了原有的英王殖民地的一切權(quán)力和責(zé)任，作為民意機(jī)構(gòu)的州議會(huì)就有權(quán)修改原來的特許狀，并把它改為公立大學(xué)。

有州議會(huì)和法院判決的撐腰，惠洛克趾高氣揚(yáng)，走馬上任，成了新設(shè)的達(dá)特茅斯大學(xué)校長，接管了原來學(xué)院的校舍和圖書館。

但學(xué)院的董事會(huì)拒不屈服，苦苦掙扎。他們一方面因陋就簡，把教室設(shè)在教授的家中，利用社會(huì)上的圖書館繼續(xù)辦學(xué)，另一方面募集資金，把案子上訴到聯(lián)邦最高法院。

表面看來，這一案子所涉及的是現(xiàn)任的立法機(jī)構(gòu)是否可以改變它所繼承的政府給法人的特許狀這一小問題，但實(shí)際上它是一個(gè)非常重要的法律問題，因?yàn)槠跫s權(quán)力實(shí)際上是一種重要的產(chǎn)權(quán)，它涉及的是資本主義的核心問題。在首席大法官馬歇爾看來，這是一個(gè)“大是大非”的問題。

三、報(bào)效母校 韋伯斯特語驚四座

為達(dá)特茅斯學(xué)院辯護(hù)的是它從前的畢業(yè)生丹尼爾·韋伯斯特(Daniel Webster)。此公是美國歷史上的傳奇人物，出身于新罕布什爾一個(gè)殷實(shí)的農(nóng)家，從小天資聰明，勤奮好學(xué)，1797年考入達(dá)特茅斯學(xué)院，畢業(yè)后研讀法律，自學(xué)成才，1805年通過考試成為律師。聰明的天資加后天的勤奮，韋伯斯特最終出人頭地，成為美國歷史上最有名氣的辯護(hù)律師，僅在最高法院就出庭辯護(hù)過168個(gè)案子。他“（律）師而優(yōu)則仕”，1812年年僅30歲就以聯(lián)邦黨人的身份當(dāng)選為國會(huì)眾議員，后來又作過聯(lián)邦參議員和三屆美國國務(wù)卿，競選過美國總統(tǒng)，用其滔滔的辯才為國效力。從1812年出道，到1852年去世，在其40年的公職生涯中，不論是在法庭還是在國會(huì)，他一生都為維護(hù)和鞏固美國聯(lián)邦的統(tǒng)一、完整和權(quán)威奔走呼號。

韋伯斯特儀表堂堂，講究形象，因此看上去總是威風(fēng)凜凜，據(jù)說是最高法院出庭律師中最英俊的一位，也是參議院中罕見的美男子。但在私節(jié)上，此公的表現(xiàn)卻令人垢病：他嗜酒如命，見錢眼開，不見支票不演講；他時(shí)而也鉆法律空子搞一些權(quán)錢交易，議員公務(wù)和律師職業(yè)兩不耽誤、相互促進(jìn)。因此，在19世紀(jì)美國的公眾人物中很少有人像他那樣靠自己賺那么多的錢的。同時(shí)，他揮金如土，入不敷出，終身債務(wù)纏身，至死都沒有還清。文學(xué)家愛默生（R.W.Emerson）曾經(jīng)生動(dòng)地概括了韋伯斯特的“生活三原則”：“絕不償還任何可能逃過的債務(wù)；絕不做任何可以拖到明天的事情；絕不做任何能找到別人替自己做的事情。”不過，這些原則主要是對外人，對家人和親密朋友，他卻能放下架子、以誠相待、歡樂相處。顯然，韋伯斯特的自私自利也需要親朋好友的關(guān)愛來平衡。

達(dá)特茅斯學(xué)院案是韋伯斯特第10次上最高法院出庭辯護(hù)的一個(gè)案子，但卻是最重要的一次。他當(dāng)時(shí)已在法律界嶄露頭角，不過沒有多少人相信他能夠打贏這場官司，連他自己也沒有多大的把握，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，最高法院的7位大法官中有5位是民主共和黨人，只有首席大法官馬歇爾和大法官華盛頓是聯(lián)邦黨人。韋伯斯特之所以接這個(gè)案子，一方面是因?yàn)樗婕暗椒ㄈ藞F(tuán)體契約權(quán)利這一重要問題，更重要的是達(dá)特茅斯學(xué)院是他的母校，于公于私他都必須盡力而為。為此，他精心準(zhǔn)備了辯護(hù)詞。

在1818年3月10日開庭的那天，韋伯斯特從容不迫地開始陳述。他旁征博引，侃侃而談，從學(xué)院特許狀的由來，講到英美普通法中對特許權(quán)和契約的保護(hù)。這一辯詞熔法、理、情于一爐，聽（讀）起來蕩氣回腸、感人肺腑。這篇真正的“最佳辯護(hù)”成為美國法治史上不朽的名篇：

“達(dá)特茅斯學(xué)院系私人之善業(yè)，存在已有半個(gè)世紀(jì)。學(xué)校的特許狀由英王喬治三世核發(fā)，承認(rèn)該院為法人（corporation)。對董事會(huì)來說，此特許狀實(shí)為一份契約，因?yàn)楫?dāng)初校董會(huì)是以創(chuàng)辦一所學(xué)校為由向英王提出申請的。特許狀獲準(zhǔn)后，校董會(huì)便以私人資產(chǎn)和私人名義開辦了這所學(xué)校。新罕布什爾法院所謂該校既從事公益應(yīng)屬于公眾之論純系標(biāo)新立異，不能成為理由：試問有誰會(huì)指派立法機(jī)構(gòu)去替他管理自己的善業(yè)呢？在此之前，又有誰聽說過學(xué)院、醫(yī)院或救濟(jì)院所接受的饋贈(zèng)居然會(huì)變成了對州政府的饋贈(zèng)呢？由此足以證明新罕布什爾州議會(huì)對達(dá)特茅斯學(xué)院的處理明顯構(gòu)成了侵占行為。

根據(jù)美國憲法第1條第10款的規(guī)定，各州不得制定法律去破壞契約義務(wù)。如果憲法不是一紙空文的話，那么，它在這一問題上必然會(huì)約束立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。即使根據(jù)新罕布什爾州憲法的規(guī)定，該州亦無權(quán)在未經(jīng)法院審判之前擅自對人民作判決并沒收人民的財(cái)產(chǎn)。此外，法人的權(quán)利應(yīng)與個(gè)人無異，法人的印信、文件和賬本等乃是其財(cái)產(chǎn)，扣壓其印信、文件和賬本等無異于侵占其財(cái)產(chǎn)。

本案絕非通常的普通案件，而是非同尋常。它不是影響到達(dá)特茅斯一個(gè)學(xué)院，而且將影響到全國所有的學(xué)院和文教機(jī)構(gòu)。??把這些文教機(jī)構(gòu)置于時(shí)刻存在著的黨爭和變化不定的政見的控制下是一項(xiàng)危險(xiǎn)的、極度危險(xiǎn)的作法。如果此類特許權(quán)可以隨時(shí)被奪走或損害，那么，財(cái)產(chǎn)也可以被剝奪和改變用途。??（這樣的話，）所有高尚的靈魂都會(huì)離開學(xué)校而遠(yuǎn)去，學(xué)校遂成為政治角逐的舞臺(tái)。” 說到這里韋伯斯特停了下來，含著眼淚哽咽地請求道：

“達(dá)特茅斯學(xué)院是個(gè)微不足道的教育機(jī)構(gòu)，它的命運(yùn)操在諸位手中。法官先生，你們可以把它毀掉，但請記住，它正揪著很多人的愛心。對于我來說，當(dāng)看到母校面臨四面楚歌時(shí)，就如同看到凱撒在元老院任人宰割。我并非母校的驕傲，但我仿佛聽到母校在對我說：你是我的兒子。”

韋伯斯特的這番慷慨陳詞令在場的所有人為之動(dòng)容，一片鴉雀無聲，連不輕易動(dòng)感情的馬歇爾也熱淚盈眶。為了慎重起見，馬歇爾決定暫時(shí)壓制自己的感情，宣布延期判決。

州政府方面萬萬沒有想到韋伯斯特會(huì)有這么一手，趕忙去巴爾的摩請來當(dāng)時(shí)美國最有名的大律師威廉·平克尼（William Pinkney)。平克尼和被告商量了一個(gè)星期，很有把握地說他能夠把案子翻過來。

第二次開庭已經(jīng)是一年后的2月2日。平克尼要求重新聽證，但馬歇爾拒絕了他的要求，并稱最高法院已作出判決，以5票贊成、1票反對、1票棄權(quán)宣判原告達(dá)特茅斯學(xué)院獲勝。

四、法人權(quán)利確定 達(dá)特茅斯學(xué)院枯木逢春

由馬歇爾代表最高法院撰寫的判詞把案件分成兩個(gè)問題：(1)達(dá)特茅斯學(xué)院的特許狀能否看成是聯(lián)邦憲法所要保護(hù)的契約？如果回答是肯定的話，那么，(2)新罕布什爾州議會(huì)通過的法律是否構(gòu)成毀約行為？

盡管在此之前的弗萊徹訴培克（Fletcher v.Peck）一案中，馬歇爾已根據(jù)美國憲法第1條第10款（即著名的保護(hù)契約條款ContractClause)宣布個(gè)人的財(cái)產(chǎn)屬于不可被任何法律剝奪的既定權(quán)利（vestedright)之一，但在本案中，馬歇爾把這一條款進(jìn)一步延伸到了法人。

既然韋伯斯特以達(dá)特茅斯學(xué)院擁有免于州立法干涉的憲法契約權(quán)利為由，馬歇爾遂著重分析契約條款和達(dá)特茅斯學(xué)院法律地位的關(guān)系。他發(fā)現(xiàn)，學(xué)院的特許狀就是一份契約，特許狀所確立的學(xué)院是一個(gè)私人團(tuán)體而非像新罕布什爾州議會(huì)所認(rèn)定的那樣是一家公共機(jī)構(gòu)。為此，馬歇爾開宗明義指出：

“毋庸置疑，本案的種種條件構(gòu)成了一個(gè)契約。向英王申請的特許狀是為了建立一個(gè)宗教和人文的機(jī)構(gòu)。申請書本身就指出為此目的已有大量捐贈(zèng)，一旦機(jī)構(gòu)創(chuàng)立，就將轉(zhuǎn)給該機(jī)構(gòu)。特許狀獲準(zhǔn)后，捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)如約轉(zhuǎn)讓。可見，完整和合法契約所需之一切要素皆存在于在這一轉(zhuǎn)讓中。”

針對被告提出的“契約”一詞包含了政府和它的公民之間的政治關(guān)系，因此為了公眾的利益，州議會(huì)有權(quán)根據(jù)形勢的變化通過法律的形式來改變契約的觀點(diǎn)，馬歇爾認(rèn)為契約不能作如此隨意的理解，契約是神圣的，它不會(huì)因?yàn)槊绹?dú)立而失效，它保證一個(gè)法人存在的永久性。在這里，他對法人（corporation)進(jìn)行了經(jīng)典性的論證：

“法人是一個(gè)人為的、不可分割的、無形的、只能存在于法律的思考中。??作為純粹是法律的創(chuàng)造物，法人擁有它根據(jù)最初的特許狀所轉(zhuǎn)讓的特權(quán)，或有明文規(guī)定，或是自其存在之日起附帶而來的。此外，它還有能夠最好地實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的那些特性。??這其中，最重要的就是它的永久性（immortality)，如果還有別的話，便是它的個(gè)體性（individuality)。被許多人恒久繼承的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以被看作是同一的，看作是一個(gè)單個(gè)人的行為。這些特權(quán)和特性使一個(gè)社團(tuán)能夠管理自己事務(wù)，掌握自己財(cái)產(chǎn)。??”

就這樣，通過馬歇爾的解釋，憲法契約條款所包含的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”包括了法人的權(quán)利，這樣一來，以后立法機(jī)構(gòu)對法人組織活動(dòng)的立法調(diào)節(jié)都有違反契約條款之嫌。而且，馬歇爾還強(qiáng)調(diào)了契約條款的目的就是“要限制未來立法部門對財(cái)產(chǎn)權(quán)的違反”，從而確立了一項(xiàng)對未來產(chǎn)生重大影響的憲法解釋原則：各種形式的產(chǎn)權(quán)，不論是個(gè)人的還是法人的，也不管是來自契約還是來自市場，都可以得到憲法契約條款的保護(hù)。有的美國學(xué)者認(rèn)為“這極大地?cái)U(kuò)大了契約條款的涵蓋范圍”。

斯托里（Joseph Story）大法官對馬歇爾的看法作了保留。在單獨(dú)陳述的贊同意見中，他對法人權(quán)利作了一定的限制：法人實(shí)際上是“在一個(gè)特定的名稱下由單獨(dú)的個(gè)人聯(lián)合起來的集合體，它具有組成它的自然人的某些豁免權(quán)、特權(quán)和能力”。而且，他兩度強(qiáng)調(diào)：立法機(jī)關(guān)可以“在法人的特許狀中”保留自己的權(quán)力，用以“控制或摧毀??某個(gè)法人的固有合法權(quán)利”。

既然學(xué)院是私人團(tuán)體，州議會(huì)就不能干涉學(xué)院所擁有的絕對權(quán)利，特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)和管理權(quán)，因?yàn)閼椃ㄆ跫s條款的目的就是保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)，它不允許各州損害州與學(xué)院之間最初契約的義務(wù)。只要法人的行為或特許狀是州與私人團(tuán)體間的契約，它就免受立法機(jī)關(guān)的干涉。馬歇爾的這一論斷極大地保護(hù)了私人團(tuán)體的獨(dú)立性。斯托里的陳述多少修正了馬歇爾判決的絕對性，他認(rèn)為立法機(jī)關(guān)可以保留某些特權(quán)（prerogatives)，包括在法人特許狀中規(guī)定保留條款，允許立法機(jī)關(guān)改變或修正特許狀。

五、契約神圣 憲政法治保駕護(hù)航

最高法院的判決，其具體的結(jié)果自然是達(dá)特茅斯學(xué)院獲得了新生，由此確定和保證了美國私立學(xué)院的獨(dú)立和自治以及與此密不可分的學(xué)術(shù)自由。為此，它的校史上寫著：“惠洛克建立了學(xué)校，但韋伯斯特使它重生。”1901年，達(dá)特茅斯學(xué)院院長指出：“毫無疑問，在美國這片土地上，如果有哪個(gè)教育機(jī)構(gòu)的名字和它的畢業(yè)生甚至它的創(chuàng)辦者那樣密不可分，那就是達(dá)特茅斯學(xué)院和韋伯斯特這個(gè)名字。”

達(dá)特茅斯學(xué)院案的成功，使韋伯斯特成為那個(gè)時(shí)代“律師界的領(lǐng)袖之一”。他對法律和憲法精密的分析和雄辯的論證顯示了律師在那個(gè)時(shí)代的巨大作用。他震撼人心的辯辭證明了英國功利主義哲學(xué)家邊沁的一個(gè)論斷：法律實(shí)際上是法官和律師共同創(chuàng)造的。通過他們的司法辯護(hù)，律師在塑造法律方面發(fā)揮著重要影響。一位美國法律史家寫到：“毫不夸張地說，馬歇爾時(shí)代的律師界對法官思想觀念的幫助空前絕后，無與倫比。”美國后來的一位大法官也感慨道：那是“美國律師界輝煌的時(shí)期，巨人輩出”。

但本案更深遠(yuǎn)的影響在于，私人團(tuán)體和民間組織可以像自然人一樣獲得憲法的保護(hù)而免于政府的政治干預(yù)。通過把憲法的契約條款用于保護(hù)法人權(quán)利免受各州的干涉，馬歇爾從憲法上極大地限制了各州的權(quán)力，結(jié)果，不同形式的私人經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)便擁有了不受各州政策調(diào)節(jié)和干預(yù)的權(quán)利。這就鼓勵(lì)了私有企業(yè)、民間組織（如基金會(huì)）的蓬勃發(fā)展，為19世紀(jì)后半葉美國工業(yè)化時(shí)代的“自由放任”奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

英國著名法律權(quán)威亨利·梅因教授（SirHenry Maine）曾在1885年撰文指出：達(dá)特茅斯學(xué)院案的判決成為“許多美國大鐵路公司成功的基礎(chǔ)”。正是它的原則“在現(xiàn)實(shí)生活中保證了對經(jīng)濟(jì)力量的充份利用，由此取得了開拓北美大陸的成就”。公司法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)得到了契約條款的嚴(yán)格保護(hù)，而在當(dāng)時(shí)，憲法中沒有其他的條款能夠作到這一點(diǎn)。因此，很多法律史家認(rèn)為這也是對美國商法的一大貢獻(xiàn)。他們認(rèn)為馬歇爾在達(dá)特茅斯案及其他一些財(cái)產(chǎn)案上的判決“促進(jìn)了商業(yè)，塑造了法律使之符合市場的要求和實(shí)踐，發(fā)展了原則性規(guī)范，使之能夠與商業(yè)交往的機(jī)制和對財(cái)產(chǎn)能動(dòng)和廣泛的使用相一致”。

但物極必反，到20世紀(jì)初，企業(yè)法人以契約神圣權(quán)來損害個(gè)人特別是勞工基本權(quán)利的現(xiàn)象屢見不鮮，日趨嚴(yán)重。時(shí)代的變遷，也促使最高法院開始緩慢地對契約權(quán)利加以必要的限制。

但總的來說，最高法院這一判決使契約神圣性的觀念在美國深人人心，契約得到了普遍的尊重。時(shí)至今日，每當(dāng)一個(gè)法人團(tuán)體向政府申請?zhí)卦S狀時(shí)，有關(guān)機(jī)構(gòu)都根據(jù)當(dāng)年斯托里的建議對特許狀的內(nèi)容作一些限制，規(guī)定在何種條件下政府有權(quán)修改或撤銷特許狀，作為私人團(tuán)體與政府協(xié)議的一部份。

第六章

聯(lián)邦至上原則和憲法默許的權(quán)力

——馬卡洛訴馬里蘭州案(1819)在1776年發(fā)表的《獨(dú)立宣言》中，北美13個(gè)英屬殖民地宣布脫離英國獨(dú)立，成為“獨(dú)立和自由的國家”，但“美利堅(jiān)合眾國”這個(gè)國名卻是在1781年3月美國《邦聯(lián)條例》（Articles of Confederation）生效時(shí)才最后定下來的。即便如此，美國仍就是13個(gè)獨(dú)立國家的反英聯(lián)盟，現(xiàn)代意義上的美國聯(lián)邦政府是在1787年美國聯(lián)邦憲法被各州批準(zhǔn)以后于1789年4月正式成立的，至此，美國在法律上才成為一個(gè)統(tǒng)一和獨(dú)立的國家。

由于獨(dú)立的各邦（states，也可以說是獨(dú)立的各國）在先、統(tǒng)一的聯(lián)邦在后，或者形象地說是先有兒子、后有老子，美國這樣一種獨(dú)特的建國史使州和聯(lián)邦的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，剪不斷理還亂。究竟是聯(lián)邦政府擁有唯一的主權(quán)，還是各州和聯(lián)邦同時(shí)擁有主權(quán)？或者說白了，究竟誰大誰小，誰聽誰的，便成為美國建國初年?duì)幊巢恍莸膯栴}。在這一背景下，主張加強(qiáng)聯(lián)邦政府權(quán)力的人結(jié)成聯(lián)邦黨，主張維護(hù)各州的自主地位的人便成為反聯(lián)邦黨人（antifederalist），并組成民主共和黨（Democratic-Republican Party，也稱杰弗遜共和黨[Jeffersonian Republicans]，今天美國民主黨的前身）。

雖說美國憲法第10條修正案將聯(lián)邦權(quán)限明文列舉于憲法之中，并將未列舉的剩余權(quán)力歸屬于各州，似乎表明兩者分權(quán)涇渭分明，井水不犯河水。但是，美國憲法同時(shí)也規(guī)定聯(lián)邦國會(huì)可以通過“所有必要和適當(dāng)?shù)姆伞眮硗瓿蓱椃▽β?lián)邦政府的授權(quán)，這就為聯(lián)邦政府權(quán)力的擴(kuò)張?jiān)杏丝赡苄浴?/p>

不過，可能性如果要成為一種現(xiàn)實(shí)還需要“助產(chǎn)士”的幫助，在美國，這個(gè)把憲法的文本變成現(xiàn)實(shí)規(guī)范的助產(chǎn)士就是聯(lián)邦最高法院的大法官們。美國建國初期，他們對馬卡洛訴馬里蘭州（McCulloch v.Maryland）案的審理和判決，部份地理清了聯(lián)邦與州的關(guān)系，確立了法院在解釋憲法方面的權(quán)威地位。

一、稅收小事情 原則大問題

當(dāng)年13個(gè)“獨(dú)立和自由的邦”之所以制定憲法、組成聯(lián)邦，其一個(gè)重要原因就是整合內(nèi)部商業(yè)和統(tǒng)一對外貿(mào)易。制憲前，各州為了爭奪商業(yè)利益不斷爭吵，商戰(zhàn)頻繁。聯(lián)邦成立后，各州依然倚老賣老，我行我素，常常以犧牲聯(lián)邦的利益為代價(jià)追求本州的利益。

但各州遇到了一個(gè)強(qiáng)有力的對手，這就是華盛頓政府的第一任財(cái)政部長漢密爾頓。如果說華盛頓的威望和品德鞏固了新成立的聯(lián)邦政府的話，那么，是漢密爾頓的天才維護(hù)了聯(lián)邦政府的順利運(yùn)轉(zhuǎn)。他上臺(tái)后首先承諾償還聯(lián)邦政府期間欠下的內(nèi)外債務(wù)，因?yàn)樗鼈兪恰矮@得自由的代價(jià)，美國的信譽(yù)曾一再作為對此的保證”，據(jù)此，他重建了政府的信用。作為堅(jiān)定的聯(lián)邦主義者，漢密爾頓力主仿照英格蘭銀行模式建立一個(gè)美國的中央銀行——合眾國銀行（bank of the United States），存放聯(lián)邦基金，為興建跨州的道路和運(yùn)河等全國性項(xiàng)目提供必要的資金。由于憲法中沒有授權(quán)國會(huì)建立這一銀行，國務(wù)卿托馬斯·杰弗遜和國會(huì)領(lǐng)袖詹姆斯·麥迪遜（均為民主共和黨人）堅(jiān)決反對建立銀行。1791年年初，美國國會(huì)經(jīng)過激烈辯論后通過了財(cái)政部長漢密爾頓提出的《關(guān)于建立國家銀行的報(bào)告》，決定建立第一合眾國銀行。華盛頓總統(tǒng)在簽署這一法案前傾聽了支持和反對建立銀行的兩派意見。他告訴漢密爾頓：除非他能夠回答杰弗遜和麥迪遜等人的質(zhì)疑——即憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦政府建立中央銀行的問題，否則，自己不會(huì)簽署這一法案。為此，漢密爾頓寫下了著名的意見書，提出在憲法中“既有明示的權(quán)力，也有默許的權(quán)力”，由于政府所管理的事務(wù)錯(cuò)綜復(fù)雜千頭萬緒，因此憲法所授予政府的權(quán)力應(yīng)該“從寬解釋”，根據(jù)憲法中“必要和適當(dāng)”條款，總統(tǒng)為履行憲法賦予的責(zé)任，必須有“極大的行動(dòng)自由”。華盛頓被說服了，遂簽署了該法案。

第一合眾國銀行雖然建立了起來，但國會(huì)只給了它20年的經(jīng)營特許狀。1811年特許狀到期后，民主共和黨人控制的國會(huì)做一天和尚撞一天鐘，不再續(xù)發(fā)特許狀，廢了該行。

第二年（1812年），美國因?yàn)橛谀闷苼鰬?zhàn)爭（1803—1815）中強(qiáng)征美國海員、破壞美國與歐洲大陸的中立貿(mào)易、鼓動(dòng)和聯(lián)合美國西部印第安人部落反美等原因與英國交惡，爆發(fā)了第二次美英戰(zhàn)爭（1812—1814）。雖然美國勉強(qiáng)打贏了這場戰(zhàn)爭，但國內(nèi)經(jīng)濟(jì)卻因?yàn)閼?zhàn)爭期間的封鎖和破壞而困難重重，軍費(fèi)的增加和戰(zhàn)債的發(fā)行使本來就很脆弱的聯(lián)邦財(cái)政更加混亂不堪。當(dāng)時(shí)，美國市場上合法的貨幣只有金銀兩種，金銀貨幣又重又大，攜帶不便，民眾納稅還債時(shí)只好選擇地方銀行發(fā)行的紙幣。而地方銀行魚龍混雜，管理不善，造成紙幣泛濫，信用全無，面值大跌，形同廢紙。

為了整頓這一混亂的局面，更是為了支付政府欠下的戰(zhàn)債，國會(huì)的民主共和黨人不得不再走聯(lián)邦黨人的老路，在1816年通過了建立第二合眾國銀行（the second band of the United States）的法案，授予它為期20年的經(jīng)營特許狀。當(dāng)年最激烈反對建立第一合眾國銀行的詹姆斯·麥迪遜此時(shí)已是美國總統(tǒng)，為形勢所迫，他也不得不簽署了該法案。

第二合眾國銀行擁有發(fā)行紙幣、代理國庫的職能，但其資本的五分之四為私人所有，主要業(yè)務(wù)也為私人所控制，因此嚴(yán)格說來不是一個(gè)政府銀行。第二銀行開張營業(yè)后，逐步改善了全國混亂的金融秩序，但同時(shí)多少也搶了各州州立銀行的地盤和生意。后者為此把它視為眼中釘肉中刺，紛紛對它加以限制，其中馬里蘭州（Maryland）最為積極。為了把聯(lián)邦銀行擠走，馬里蘭州議會(huì)通過了一項(xiàng)稅法，規(guī)定未經(jīng)州立法機(jī)關(guān)核準(zhǔn)特許（chartered）的銀行，每年必須一次性向馬里蘭州繳納15000美元的營業(yè)稅，或者在其所發(fā)出的票據(jù)上貼上馬里蘭州的印花，并據(jù)此向州政府納稅，否則不得在馬里蘭州營業(yè)。矛頭直接指向了設(shè)在該州巴爾的摩市的聯(lián)邦分行。

但該州聯(lián)邦分行也毫不含糊，主動(dòng)出擊，拒絕交稅。1818年春末，根據(jù)事先安排，巴爾的摩聯(lián)邦分行的出納員詹姆斯·馬卡洛（James McCulloch）向分行主任解付了一大批未貼有印花稅的鈔票，不久，這批鈔票開始在巴爾的摩市內(nèi)流通起來。馬里蘭州政府遂向州地方法院控告馬卡洛違反州稅法，法院判馬卡洛敗訴并罰款100美元。馬卡洛在聯(lián)邦政府的支持下將案子上述到馬里蘭州的上訴法院，但該院維持原判。

二、最高法院接案 憲法新解釋出臺(tái)

100美元事小，但州政府是否有權(quán)征稅卻是個(gè)原則問題。在馬卡洛的要求下，馬里蘭州的上訴法院要求聯(lián)邦最高法院下達(dá)“錯(cuò)案復(fù)審令”（writ of error。這是普通法中上訴人的一項(xiàng)權(quán)利，上訴人可以要求下級法院向上級法院送交案卷，請它就該案的法律運(yùn)用是否得當(dāng)進(jìn)行審查），對此案進(jìn)行復(fù)審。而這正是馬歇爾（Marshall）法院求之不得的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)社會(huì)上不光是關(guān)注合眾國銀行課稅是否合乎憲法這個(gè)問題，而且對聯(lián)邦政府所采取的改進(jìn)國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施的一些項(xiàng)目是否合法也存在憂慮。

1819年2月22日，聯(lián)邦最高法院開庭審理馬卡洛訴馬里蘭州案。憑著直覺，首席大法官馬歇爾一眼就看出此案的重要性，不再囿于當(dāng)事人每方只能聘請2位律師的成規(guī)，允許雙方各請3位律師。合眾國銀行搬出了當(dāng)時(shí)的“夢之隊(duì)”：著名大律師威廉·平克尼（William Pinkney）、聯(lián)邦政府總檢察長威廉·懷特（William Wirt）和剛剛為母校打贏官司的丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster）。平克尼是美國初期的著名外交家和政治家，出使過英國和俄國，作過聯(lián)邦總檢察長，當(dāng)過半屆參議員。從1815年開始到1822年去世，他是馬歇爾法院上最出色的庭辯律師。當(dāng)時(shí)的法院書記員被他的魅力所征服，認(rèn)為他是“最聰明的人”。就連馬歇爾也認(rèn)為：在推理方面沒有人能像平克尼那樣“清晰而又透徹”，是他“作為大法官所見過的最了不起的人”。因此，馬歇爾在好幾個(gè)案子中干脆照搬平克尼的辯辭。

被告的律師以馬里蘭州檢察長馬丁（Luther Martin）為首。馬丁也不是一般人物，他雖然是馬歇爾的同輩人，但卻參加過1787年費(fèi)城（Philadelphia）的制憲會(huì)議，自認(rèn)為對憲法的本意有著最權(quán)威的理解。1778-1805年間他是馬里蘭州的檢察長，1818年他70歲時(shí)重新出山，再次成為該州的檢察長。作為當(dāng)時(shí)最有名的律師之一，1807年他在馬歇爾負(fù)責(zé)的聯(lián)邦巡回法院（最高法院大法官同時(shí)還兼任聯(lián)邦巡回法院的法官。到19世紀(jì)末，最高法院的工作日益繁重，國會(huì)才在1891年通過法律，允許他們不再兼任巡回法院法官，設(shè)立專門的巡回法院法官），不顧杰弗遜政府的政治壓力和社會(huì)輿論的批評，幫助前副總統(tǒng)布爾（Aaron Burr）打贏了“叛國罪”的官司，名噪一時(shí)。（為布爾辯護(hù)不僅損害了馬丁的聲譽(yù)，而且也讓他蒙受經(jīng)濟(jì)損失。雖然布爾逃過了聯(lián)邦巡回法院的定罪，但他同時(shí)還面臨俄亥俄地方法院對他反政府陰謀的指控，為此馬丁為他支付了2萬美元的保釋金，結(jié)果布爾卻跑到法國去了，保釋金自然沒收。打完馬卡洛案后，馬丁不慎中風(fēng)，影響了智力，晚年入不敷出，相當(dāng)凄涼。1822年馬里蘭州議會(huì)特別通過一項(xiàng)決議，呼吁全州律師每人捐獻(xiàn)5美元幫助馬丁度過困境。但不到一年，1812年又從法國回到美國的布爾此時(shí)通過當(dāng)律師發(fā)了一筆財(cái)，遂把馬丁接到自己紐約的家中作為食客，直到1826年馬丁過世。）

這場由6位大律師出場的法庭辨論可謂是19世紀(jì)最精彩的司法大戰(zhàn)。從1819年2月22日到3月3日，圍繞著聯(lián)邦和州的關(guān)系、憲法的含義以及抽象的主權(quán)理論，雙方唇槍舌戰(zhàn)，你來我往，辨論了整整九天。利用其他人都不具備的優(yōu)勢——親身參與過憲法的制訂，馬丁大談特談必須遵從“憲法制定者當(dāng)時(shí)的解釋”，而這個(gè)解釋就是制定者反對“默示的權(quán)力”，因此，國會(huì)無權(quán)建立憲法沒有授權(quán)的合眾國銀行。他進(jìn)一步指出：退一步說，即使國會(huì)有權(quán)這樣作，各州“也可以在自己的版圖”內(nèi)對其行使征稅權(quán)。他承認(rèn)：費(fèi)城會(huì)議沒有對征稅主體得出令人滿意的結(jié)論，但是，各州在批準(zhǔn)講座憲法時(shí)都明確表示了“除了關(guān)稅以外，州的征稅權(quán)是絕對沒有任何限制的”。為了加強(qiáng)自己的說服力，他甚至找出當(dāng)年維吉尼亞州批準(zhǔn)憲法代表大會(huì)的類似觀點(diǎn)，而這一觀點(diǎn)恰恰就是當(dāng)時(shí)的代表、現(xiàn)在的首席大法官馬歇爾提出的。

聽了馬丁的慷慨陳詞，馬歇爾差點(diǎn)嚇出一身冷汗。他告訴自己的法官同事：“我很擔(dān)心自己在批準(zhǔn)憲法的辯論中說過蠢話，還好，它們不像我想象的那么糟。” 雖然這次庭辯是馬丁律師生涯中最精彩的一次，也絲毫不亞于他的對手，但他還是沒能贏得這場官司。3月6日，最高法院以7比0作出判決，推翻了州法院的決定。

在判決詞中，馬歇爾大量地借助于平克尼等原告律師的論據(jù)，并借題發(fā)揮，闡發(fā)了聯(lián)邦黨人對聯(lián)邦與州關(guān)系的看法。在馬歇爾看來，此案涉及了三個(gè)至關(guān)重要的問題：第一，究竟是各州分別擁有主權(quán)，還是合眾國人民集體擁有主權(quán)？第二，國會(huì)準(zhǔn)許成立聯(lián)邦銀行是否符合憲法？第三，如果符合憲法，馬里蘭州是否有權(quán)對其征稅？

在第一個(gè)問題上，針對馬里蘭州律師搬用的美國建國之父托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）提出的“中央政府的權(quán)力是由各州委托的，后者才是唯一真正擁有主權(quán)的；中央政府權(quán)力的行使必須服從于唯一保有最高統(tǒng)治權(quán)的各州”的著名論據(jù)，馬歇爾考察了憲法起源的歷史，他指出：美國聯(lián)邦憲法曾提交給各州人民討論，并由他們特別選舉出來的代表會(huì)議批準(zhǔn)通過而“獲得充份權(quán)威”，因此，其結(jié)果是聯(lián)邦“政府直接產(chǎn)生于合眾國的人民，并以合眾國人民的名義‘確認(rèn)和建立’”。各州的確擁有主權(quán)，但是這一主權(quán)與聯(lián)邦的主權(quán)發(fā)生碰撞時(shí)，州的主權(quán)必須服從于聯(lián)邦的主權(quán)，因?yàn)椤奥?lián)邦政府?dāng)嗳皇嵌艺嬲且粋€(gè)屬于合眾國人民的政府。無論從形式上還是內(nèi)容上，它都是來源于人民。它的權(quán)力是人民賦予的，并直接對人民和為人民的福祉而行使”。這段論述成為美國聯(lián)邦主權(quán)經(jīng)典性的界定，從根本上動(dòng)搖了州權(quán)至上理論的全部依據(jù)。

關(guān)于第二點(diǎn)，被告又搬用維吉尼亞州1790年對國會(huì)通過準(zhǔn)許成立第一合眾國銀行法律的抗議，以及杰弗遜對該法律的批評。他們認(rèn)為，美國憲法第10條修正案明文規(guī)定未授予聯(lián)邦政府的權(quán)力由各州保留，同時(shí)各州又有管理商業(yè)的權(quán)力，而銀行便是一種應(yīng)由州政府管理的商業(yè)機(jī)構(gòu)。憲法并沒有授權(quán)聯(lián)邦政府建立銀行這類法人團(tuán)體，盡管憲法允許國會(huì)通過一切必要的法律來保證憲法所授予的權(quán)力，但建立合眾國銀行并不屬于必要的法律之列。1811年以來這類銀行不復(fù)存在即可證明。對此，馬歇爾一方面承認(rèn)聯(lián)邦政府只是憲法所規(guī)定的權(quán)力部門之一，只能行使憲法所授予它的那些權(quán)力，但另一方面，他引用漢密爾頓1791年關(guān)于建立銀行的意見書，并對漢密爾頓的思想進(jìn)行了強(qiáng)有力的闡述，提出了解釋憲法的“默許權(quán)力理論”（implied power doctrine）。他注意到，盡管憲法所規(guī)定的聯(lián)邦政府權(quán)限中沒有建立銀行這類法人社團(tuán)的內(nèi)容，但與憲法的前身《邦聯(lián)條例》中邦聯(lián)所授權(quán)力都要“確切表述”不同，它沒有排除“附帶的或默許的各種權(quán)力。” 馬歇爾進(jìn)一步認(rèn)為，聯(lián)邦政府不是依據(jù)一部試圖解決一切問題的、包羅萬象的法典所建立的，相反，憲法只是給出了聯(lián)邦政府結(jié)構(gòu)及權(quán)力的總綱，列舉了其最重要的職責(zé)，而它的其他權(quán)力則可以“根據(jù)這些職責(zé)的本質(zhì)來推導(dǎo)出來”。最后，他得出擲地有聲的結(jié)論：“我們決不能忘記這是一部需要我們解釋的憲法。” 從憲法的起源和本質(zhì)這一前提出發(fā)，馬歇爾論證了聯(lián)邦政府建立第二合眾國銀行的正當(dāng)性。憲法明確賦予了聯(lián)邦政府如下的權(quán)力：征稅、舉債、調(diào)節(jié)商業(yè)、建立軍隊(duì)和宣戰(zhàn)等。因?yàn)檫@些規(guī)定符合國家的根本利益，所以國會(huì)應(yīng)該擁有行使這些權(quán)力的具體手段。就本案而言，合眾國銀行就是一個(gè)執(zhí)行國家財(cái)政政策的基本和有效的工具。鑒于憲法的第一條第8款授權(quán)聯(lián)邦政府通過“執(zhí)行其上述權(quán)力所必要和適當(dāng)?shù)囊磺蟹伞保ㄊ贩Q“necessary and proper”clause，必要和適當(dāng)條款），第二合眾國銀行的建立和存在合乎憲法。

最后，對一個(gè)州是否可以運(yùn)用憲法保留給它的征稅權(quán)來向聯(lián)邦銀行課稅這一問題，馬歇爾強(qiáng)調(diào)：根據(jù)憲法第6條的規(guī)定，憲法和聯(lián)邦法律“都是全國的最高法律”（史稱“Supremacy Clause”第6條最高條款），國會(huì)有關(guān)建立合眾國銀行的法律高于各州的法律。州的征稅權(quán)雖然重要，但它受制于憲法。一個(gè)州不能向它的主權(quán)管轄不及的法人主體課稅。如果允許一個(gè)州對聯(lián)邦銀行課稅，那么它也可以向其他聯(lián)邦機(jī)構(gòu)諸如郵政、鑄幣、專利、海關(guān)和聯(lián)邦法院課稅。這樣一來，馬歇爾引用韋伯斯特的話說：“州的征稅的權(quán)力就會(huì)演變?yōu)闅绲臋?quán)力”，各州就可以完全粉碎美國人民在憲法所確定的“政府全部目標(biāo)”。“這決不是美國人民所希望的。他們無意于讓他們的政府依賴于各州。”因此，他的結(jié)論是：“各州無權(quán)利用征稅或其它方式阻滯、妨礙、拖累或以任何方式控制國會(huì)為行使已授予聯(lián)邦政府之權(quán)力而制定的合憲法律的實(shí)施。”

三、聯(lián)邦是否至上 主權(quán)急診難了

馬卡洛訴馬里蘭州案的影響幾乎和1803年馬伯里訴麥迪遜案一樣重大而又深遠(yuǎn)。正像馬歇爾給同事斯托尼（Joseph Story）大法官的信中所稱，如果馬里蘭州的看法獲勝流行，“憲法就會(huì)轉(zhuǎn)變成原來的邦聯(lián)”。

通過這一判決，馬歇爾提出和實(shí)踐了解釋憲法的“默許權(quán)力理論”，并利用這一理論推翻了馬里蘭州的一項(xiàng)法律（稅法）和一項(xiàng)判決。不僅如此，更重要的是，他還解釋并實(shí)踐了憲法第6條的規(guī)定（supremacy clause），特別是第1條第8款第17項(xiàng)的“必要和適當(dāng)條款”。馬歇爾認(rèn)為這一條款出現(xiàn)在列舉國會(huì)權(quán)力的第1條第8款中，而不是出現(xiàn)在限制國會(huì)權(quán)力的第9款里，這說明它的含義是擴(kuò)大而非降低國會(huì)行使其授權(quán)的能力。這就是憲法授予聯(lián)邦政府的“默許權(quán)力”。在判決中，他對此作出了如下的經(jīng)典表述：

“聯(lián)邦政府雖在其權(quán)力方面受到限制，但在其行動(dòng)范圍以內(nèi)卻是至高無上的。” “像所有的人都必須承認(rèn)的那樣，我們也承認(rèn)政府的權(quán)力是有限的，而且這種限制是不能逾越的。但是我們認(rèn)為，對憲法的正確解釋必定允許聯(lián)邦的立法機(jī)構(gòu)有權(quán)自由決定執(zhí)行憲法授權(quán)所需采用的手段，以便使該機(jī)構(gòu)得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高職責(zé)。如果目的是合法的，如果它又是在憲法所規(guī)定的范圍內(nèi)，那么，一切手段只要是適當(dāng)?shù)模灰敲黠@適合于這一目的，只要從未被禁止過，并且是與憲法的文字和精神相一致，就都是合乎憲法的。” 對這一案件的判決在當(dāng)時(shí)就引起了很大的爭議，馬里蘭等州都不服氣，它們認(rèn)為第二合眾國銀行主要不是一個(gè)聯(lián)邦的機(jī)構(gòu)，而是一個(gè)以盈利為目的、外帶一些為政府服務(wù)功能的商業(yè)銀行，在它的3500萬美元的資本中80％的股份為私人所有，私人股東控制了董事會(huì)五分之四的席位。俄亥俄州干脆就不授受判決，照常對合眾國銀行征稅。為了表明對最高法院判決的不滿，一位征稅官跳過營業(yè)所的柜臺(tái)，直接從合眾國銀行地方分行的保險(xiǎn)柜中“劫走”了10萬美元。面對一些法學(xué)家有關(guān)聯(lián)邦性質(zhì)和憲法真諦的非常專業(yè)的批評，馬歇爾也不得不在報(bào)紙上先后以“聯(lián)邦之友”和“憲法之友”的筆名發(fā)表一系列反駁文章，進(jìn)行論戰(zhàn)，為這一決定辯解，進(jìn)一步闡述他的聯(lián)邦觀和憲法觀。倡導(dǎo)州權(quán)的人則尤為痛恨馬歇爾對美國憲法的“從寬解釋”、對“默許權(quán)力”的闡述，杰弗遜在私下里甚至鼓勵(lì)公民反對這個(gè)判決。甚至連親自簽署成立《第二合眾國銀行法》的前總統(tǒng)麥迪遜對馬歇爾的判決也有微辭。作為憲法之父之一，麥迪遜對憲法有相當(dāng)深入的研究，在其總統(tǒng)任期內(nèi)，他也比較支持最高法院某些有助于加強(qiáng)聯(lián)邦政府的判決。盡管如此，他相信“把普遍和抽象的原則與這一特定案子交織在一起是不合時(shí)宜的”，馬歇爾判決的真正危險(xiǎn)是“給予任意解釋憲法的高度贊許，而這種解釋方式看來會(huì)打破旨在規(guī)定國會(huì)具體權(quán)力的界標(biāo)，會(huì)取代目的與手段之間明確的聯(lián)系，會(huì)取消國會(huì)立法應(yīng)有的慎重，其結(jié)果是無法再對國會(huì)加以可行的限制”。

在他們的影響下，1820年維吉尼亞議會(huì)通過決議，表達(dá)他們對馬卡洛案“最嚴(yán)正的抗議”，建議成立一個(gè)新的法院來決定涉及憲法“這個(gè)契約之下各州政府和聯(lián)邦政府權(quán)力”的問題。顯然，最高法院的一個(gè)判決，馬歇爾的雄辯言辭，無法從根本上解決聯(lián)邦與州復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系，特別是南方各州對自己主權(quán)根深蒂固的認(rèn)同問題，只有內(nèi)戰(zhàn)的炮火才最終解決了這個(gè)問題。不過，就事論事而言，民主黨總統(tǒng)杰克遜（Andrew Jackson）最終替他的民主黨前輩報(bào)了一箭之仇，1832年，他以違反州權(quán)、剝削民眾為由否決了國會(huì)延長第二合眾國銀行特許狀的法律。麥迪遜表示出的擔(dān)憂不無道理。后來很多的保守派學(xué)者也認(rèn)為，馬歇爾對聯(lián)邦至上的闡發(fā)使國會(huì)幾乎可以任意立法，聯(lián)邦機(jī)構(gòu)可以隨意管制。馬歇爾對憲法的這種廣泛解釋，使聯(lián)邦政府可以隨著社會(huì)的需要根據(jù)這一“必要和適當(dāng)”條款來通過新的法律，從而不斷擴(kuò)大其管理權(quán)限。

基于對憲法的這種理解和解釋，美國政府終于在1912年建立起了永久性的中央銀行——美國聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行系統(tǒng)，而政府對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)最終在20世紀(jì)30年代富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）“新政”（New Deal）中達(dá)到了頂點(diǎn)。此后，美國聯(lián)邦政府幾乎卷入了美國人生活的方方面面，從社會(huì)保障到文教事業(yè)，從個(gè)人自由到集團(tuán)權(quán)益，到處可見政府干預(yù)之手。各級政府特別是聯(lián)邦政府因此日益龐大，臃腫不堪，官僚機(jī)構(gòu)尾大不掉，最終在20世紀(jì)80年代出現(xiàn)了倡導(dǎo)“政府不是解決問題的辦法，政府本身就是問題”的里根（Reagan）革命。

第七章

打破地方保護(hù)主義

——吉本斯訴奧格登案(1824)

先有獨(dú)立的各州，后有統(tǒng)一的聯(lián)邦，美國這一獨(dú)特的建國史使各州擁有廣泛的權(quán)力。

各州雖有權(quán)管理州內(nèi)的工商業(yè)，但不得不把管理州與州之間的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（美國憲法稱之為interstate commerce“州際貿(mào)易或州際商務(wù)”）權(quán)力讓渡給聯(lián)邦政府。根據(jù)美國憲法第1條第8款的規(guī)定，管理對外貿(mào)易、州際貿(mào)易和與印第安部落的貿(mào)易屬于聯(lián)邦國會(huì)的權(quán)限。但紙上的規(guī)定要化為法律的實(shí)踐還需要一個(gè)過程，而1824年的吉本斯訴奧格登案（Gibbons v.Ogden）為聯(lián)邦最高法院確定聯(lián)邦政府州際貿(mào)易權(quán)提供了絕好的機(jī)會(huì)。

一、狼煙乍起 汽船壟斷引發(fā)爭議

要弄清楚這個(gè)案件，不能不從大名鼎鼎的汽船發(fā)明人羅伯特·富爾頓（Robert Fulton）說起。

富爾頓是位愛爾蘭裔美國人，沉醉于蒸汽動(dòng)力船（汽船）的發(fā)明，但苦于資金不足，便跑到法國，向當(dāng)時(shí)稱雄歐洲大陸的法國皇帝拿破侖一世推銷他的發(fā)明，尋求拿破侖的資金支持。他告訴拿破侖，他的這項(xiàng)發(fā)明將幫助法國控制海洋，從而制服它的老對手英國。但拿破侖有眼無珠，把富爾頓看作是一個(gè)美國騙子，根本不相信他會(huì)發(fā)明出可以使用的汽船。窮途末路之際，富爾頓遇到了一個(gè)來自祖國的伯樂——托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）總統(tǒng)派往法國的外交公使羅伯特·利文斯頓（Robert Livingston），他當(dāng)時(shí)在法國的任務(wù)是談判購買法國控制下的密西西比（Mississippi）的出海口新奧爾良。

利文斯頓可非等閑之輩，有錢又有地位，曾經(jīng)是紐約的第一位大法官，當(dāng)年華盛頓的首次總統(tǒng)就職典禮就是他主持的。他不僅極具政治頭腦，利用拿破侖擴(kuò)充國庫進(jìn)行戰(zhàn)爭的需要買下了整個(gè)法屬路易斯安那，使美國的版圖一下子擴(kuò)大了一倍，而且也有非凡的商業(yè)眼光，極有遠(yuǎn)見地預(yù)料到汽船的價(jià)值，毅然向富爾頓的發(fā)明投資。為了確保收回投資，1801年，他利用關(guān)系說服紐約州議會(huì)通過法律，給予他和富爾頓在紐約州水域壟斷汽船運(yùn)輸?shù)奶貦?quán)。他最主要的理由是這一投資的風(fēng)險(xiǎn)太大了，不如此不足以保證他們的利益回報(bào)。

經(jīng)過6年的反復(fù)試驗(yàn)，富爾頓的第一艘汽船“克萊門特”號（Clermont）終于下水了。紐約州議會(huì)驚喜萬分，在1808年又對1801年的特許狀作了有利于壟斷的修改。它規(guī)定，未經(jīng)利文斯頓和富爾頓的允許，任何汽船都不得進(jìn)入紐約州水域。如有膽敢闖入者，利文斯頓和富爾頓有權(quán)予以扣壓。同時(shí)，他們又以保護(hù)富爾頓發(fā)明的汽船的專利為由，把汽船航行的壟斷權(quán)進(jìn)一步延長為30年。這種地方保護(hù)主義的作法激怒了其他進(jìn)行汽船試驗(yàn)的航運(yùn)商人，其中一位深受其害者是新澤西州（New Jersey）商人埃倫·奧格登（Aaron Ogden）。與利文斯頓一樣，奧格登也是亦官亦商，獨(dú)立戰(zhàn)爭期間是華盛頓麾下大陸軍的上校，后又擔(dān)任一屆聯(lián)邦參議員，故在新澤西州很有影響，1811年他當(dāng)選為該州州長。在他走馬上任前夕，新澤西州議會(huì)通過對紐約州的報(bào)復(fù)性法律，授權(quán)該州公民，如果他們的汽船被利文斯頓和富爾頓扣壓，他們也可以扣壓任何一艘在該州水域的紐約州船只。

紐約州則以牙還牙，不甘示弱，在1811年4月通過一項(xiàng)新法律：進(jìn)入紐約州的外來汽船不僅將被扣壓，而且將由該州法院審判。

奧格登為官不誤經(jīng)商，他找到一位叫丹尼爾·杜德（Daniel Dodd）的能工巧匠，共同投資建造了一艘改進(jìn)型汽船“海馬”號（Sea Horse），在新澤西州水域風(fēng)營運(yùn)。他仿效利文斯頓的作法，說服新澤西州議會(huì)授權(quán)他和杜德壟斷新澤西州水域的汽船營運(yùn)，其他營運(yùn)者都要向他申請執(zhí)照。

奧格登這樣作的目的不是想從發(fā)照中賺錢，而是出于與紐約州斗爭的需要。在他的建議下，1814年2月紐約州政府為解決汽船壟斷引發(fā)的爭端召開了一次聽證會(huì)。此時(shí)已不再擔(dān)任州長的奧格登極力向參加聽證的紐約州官員說明：以保護(hù)專利為名進(jìn)行的汽船壟斷毫無意義，富爾頓的汽船是對另一位先驅(qū)者弗奇（Fitch）發(fā)明的改進(jìn)，而杜德又改進(jìn)了富爾頓的設(shè)計(jì)，因此，任何壟斷都無法遏制發(fā)明創(chuàng)造。盡管聽證會(huì)的參加者向州議會(huì)建議結(jié)束給富爾頓的壟斷權(quán)，但州議會(huì)固執(zhí)己見，強(qiáng)調(diào)法律的神圣，拒絕接受聽證會(huì)的建議。

奧格登不僅未能擺平與紐約州的爭端，更糟糕的是他后院起火，富爾頓的律師跑到新澤西州議會(huì)，要求它撤消授予奧格登的發(fā)照權(quán)，并稱“如不取消這一法律，貴州就將成為毛賊大盜的庇護(hù)所”，因?yàn)閵W格登的所作所為就是試圖剽竊富爾頓的勞動(dòng)成果。奧格登的律師則強(qiáng)調(diào)新澤西州有權(quán)抵抗這種壓迫性的壟斷體制，否則該州的公民就會(huì)為紐約州所奴役。

雖然新澤西州仍然保留了報(bào)復(fù)紐約州的法律，但奧格登本人的事業(yè)卻屢遭挫折。先是他所在的政黨在州議會(huì)選舉中失利，接著新議會(huì)又在1815年取消了給予奧格登的特許權(quán)。內(nèi)外交困之中，奧格登只好從紐約的利文斯頓那里買下了從其家鄉(xiāng)伊麗莎白城到紐約這條航線的壟斷經(jīng)營權(quán)，為期十年，以擺脫財(cái)政上的困境。由此，他從一個(gè)反壟斷的斗士褪變成一個(gè)壟斷者。誰料想，他剛開始經(jīng)營不久，一位年輕的船主便向他發(fā)起了挑戰(zhàn)。

二、鐵心打官司 吉本斯叫板奧格登

這位后來者叫湯姆斯·吉本斯（Thomas Gibbons），是位來自喬治亞州（Georgia）的種植園主，富有而又敢于冒險(xiǎn)。看到汽船航運(yùn)有利可圖，他便在伊麗莎白城的一個(gè)小河口建了一個(gè)碼頭，購買了汽船，請范德比爾特（Cornelius Vanderbilt，他后來成為著名的鐵路大王）駕駛，在奧格登的眼皮底下大模大樣地經(jīng)營起到紐約的航運(yùn)業(yè)務(wù)來，大搶特?fù)寠W格登的生意。這一做法顯然違反奧格登的特許權(quán)，當(dāng)?shù)胤ㄔ核炫屑舅骨謾?quán)，責(zé)令他立即停業(yè)。吉本斯一氣之下闖到奧格登家要和他單挑決斗，奧格登拒絕，反告他私闖民宅，結(jié)果吉本斯被罰款8000美元。冷靜下來之后，聰明的吉本斯想出了一個(gè)變通的辦法來應(yīng)付法院的決定。他開著自己的汽船在新澤西的沿岸接送零星的散客，然后把他們送到伊麗莎白城奧格登的船上。奧格登對這一增加自己客源的作法自然不會(huì)反對，但利文斯頓不干，他認(rèn)為奧格登只能運(yùn)送伊麗莎白城的客人到紐約，而不能運(yùn)送來自新澤西其他地方的乘客，而吉本斯的作法等于他直接參與了特許航線的營運(yùn)。

利文斯頓把奧格登和吉本斯兩人同時(shí)告到法院，指控他們聯(lián)手損害他的壟斷權(quán)。法院判奧格登和吉本斯敗訴，奧格登繼續(xù)營運(yùn)，但吉本斯的生路卻斷了。

吉本斯越想越窩火，便舊案重提，再次與奧格登打起了官司，只不過地點(diǎn)由新澤西的法院改為紐約的法院。雖然吉本斯告的是奧格登，但奧格登的特許權(quán)又是從利文斯頓和富爾頓這兩個(gè)大壟斷者那里買來的，因此，實(shí)際上涉及的卻是可惡的地方保護(hù)體制。

審理此案的是紐約大法官詹姆斯·康德（James Kent）。此公學(xué)識淵博，經(jīng)驗(yàn)豐富，聲望極高，就連聯(lián)邦最高法院大法官遇到難辦的案子都要向他移樽求教，而他的判決書更是律師資格考試的必讀書。康德的司法哲學(xué)非常保守，那就是法官必須阻止社會(huì)對個(gè)人權(quán)利的壓制。對這個(gè)案子，他的態(tài)度非常明確：利文斯頓和富爾頓的30年特許權(quán)是一項(xiàng)神圣的個(gè)人產(chǎn)權(quán)，必須得到尊重。

但吉本斯也念念有詞，強(qiáng)調(diào)他的船經(jīng)過合法登記，擁有從事沿海州際貿(mào)易執(zhí)照。而且，根據(jù)美國憲法，只有國會(huì)才有權(quán)管理州際貿(mào)易。康德回答說，國會(huì)的確擁有州際貿(mào)易的管理權(quán)，但各州卻保有管理州內(nèi)貿(mào)易的全權(quán)，所以它有權(quán)授予利文斯頓和富爾頓30年壟斷權(quán)。紐約只是禁止外州汽船的進(jìn)入而沒有禁止其他船只如帆船。吉本斯的執(zhí)照只是納稅的憑證，而非他自己所稱的貿(mào)易執(zhí)照。為此，康德判吉本斯敗訴。吉本斯拒不服輸，決定把案子上訴到聯(lián)邦最高法院討個(gè)公道。雖然最高法院已決定在1821年審理此案，但由于程序上的原因，一直拖到1824年才開庭。到那時(shí)為止，最高法院還從未就憲法中州際貿(mào)易條款作過判決。

為了打贏官司，吉本斯找到在達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）案中名揚(yáng)四海的丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster）以及聯(lián)邦政府檢察長威廉·懷特（William Wirt）作原告律師。為預(yù)防不測，吉本斯重寫了自己的遺囑，留下一筆4萬美元的巨額遺產(chǎn)給他的繼承人來繼續(xù)打這場官司——如果他遇到不測的話。看來，吉本斯是烏龜吃秤砣，鐵了心要把官司打下去。奧格登也不含糊，請到了著名大律師威廉·平克尼（William Pinkney）作他的律師。正當(dāng)大家準(zhǔn)備看這兩位大律師如何較勁時(shí)，平克尼卻在接下案子后不久去世。但代替平克尼的厄梅特（Thomas Ernmet）也非等閑之輩，他是來自愛爾蘭的移民，在愛爾蘭他先是學(xué)醫(yī)行醫(yī)，后來改行成為律師。他積極參加反對英國對愛爾蘭統(tǒng)治的政治斗爭，為此坐了4年大牢，出獄的條件是離開愛爾蘭，就這樣，1804年他經(jīng)法國來到美國紐約，不久成為紐約的著名律師，1812年成為紐約州的檢察長。對他來說，奧格登的事就是紐約州的事，因此，他決心全力以赴打贏這場官司。

三、韋伯斯特慷慨陳詞 馬歇爾妙語破題

1824年2月4日最高法院開庭，一場長達(dá)5天的智力較量開始了。雙方律師使出渾身解數(shù)闡明他們對憲法的理解。大法官詹姆斯·韋恩（James Wayne）后來曾評論說：“就律師的辯論所表現(xiàn)出的淵博學(xué)識和非凡智慧”而言，沒有哪一個(gè)案子能夠超過吉本斯案。在長達(dá)240頁的最高法院裁決書中，有186頁記載雙方律師的精彩辯論。

韋伯斯特的陳述相當(dāng)巧妙，他先對詹姆斯·康德的淵博知識和能力表示敬佩，接下來描述了汽船航運(yùn)壟斷在紐約、康涅迪格和新澤西三州間形成的敵對氣氛：它們各自為政，相互報(bào)復(fù)。這一景象難免令法官們想起憲法通過前美國各州以鄰為壑的“商戰(zhàn)”。針對康德的主要論點(diǎn)“汽船壟斷并沒有違反國會(huì)的任何禁令或現(xiàn)存法律”，韋伯斯特聲稱，國會(huì)是唯一有權(quán)管理州際貿(mào)易的機(jī)構(gòu)，它的無所作為是為了讓商人可以自由地經(jīng)商，沒有禁令、未制定規(guī)則正是管理州際商業(yè)的一部份，這不足以證明各州可以各行其是，只為少數(shù)人牟利，而康德的立場似乎在暗示州際商業(yè)該由州和聯(lián)邦雙重控制，這種強(qiáng)調(diào)各州權(quán)力的論調(diào)“是十分有害和危險(xiǎn)的，如果予以接受，無人能知道它止于何處”。這樣，韋伯斯特就把問題從商業(yè)條款轉(zhuǎn)到了當(dāng)時(shí)流行的聯(lián)邦與各州共同擁有主權(quán)這一至關(guān)重要的問題上。韋伯斯特指出，就本案而言，吉本斯已注冊從事沿海貿(mào)易，如果國會(huì)沒有要其他的營業(yè)執(zhí)照，這樣一個(gè)執(zhí)照就足矣。聯(lián)邦政府允許他從事州際商業(yè)，是州法在限制他。懷特接著補(bǔ)充說，從聯(lián)邦政府的角度，紐約、康涅迪格和新澤西三個(gè)近鄰州因汽船壟斷“幾乎處于戰(zhàn)爭的邊緣，施加善意和公正的干預(yù)是最高法院的崇高職責(zé)”，他不無危言聳聽地警告道：“法官先生們，如果你們不施以友好的援手，根除紐約州播下的無政府的種子，你們將會(huì)面對一場內(nèi)戰(zhàn)！”他還進(jìn)一步解釋說：為什么利文斯頓和富爾頓沒有向聯(lián)邦專利機(jī)構(gòu)申請合法的專利權(quán)（可以保護(hù)14年），而轉(zhuǎn)而向紐約州尋求壟斷特許權(quán)呢？因?yàn)榧~約州給了他們更優(yōu)惠的條件，但這已侵害了其他人的權(quán)利，也超越了州權(quán)的限度。奧格登的律師則強(qiáng)調(diào)必須從嚴(yán)解釋聯(lián)邦憲法，因?yàn)閼椃ǖ?0項(xiàng)修正案明確規(guī)定，未授予聯(lián)邦和未禁止各州行使的權(quán)力屬于各州。據(jù)此，他在康德判決的基礎(chǔ)上進(jìn)一步辯護(hù)說：憲法并沒有規(guī)定航行水域歸聯(lián)邦政府專管而與所在的各州無關(guān)，授予汽船航行壟斷權(quán)就如同修建和管理公路和運(yùn)河一樣，各州有權(quán)決定。他還對憲法中的州際商業(yè)條款咬文嚼字，認(rèn)為“商業(yè)”（commerce）的含義只是“物物交換”，即貿(mào)易，因此，吉本斯所從事的客運(yùn)業(yè)務(wù)不在其中，不屬于州際貿(mào)易。法庭辯論受到廣泛的報(bào)道，令萬眾矚目，成為當(dāng)時(shí)美國的一大熱門話題。因?yàn)檫@時(shí)，連密西西比河流域的俄亥俄州也效法紐約通過了不允許紐約州船只進(jìn)入本州的法律，這意味著汽船戰(zhàn)將從沿海蔓延到密西西比河。更重要的是，剛剛兩年前，當(dāng)時(shí)的門羅（James Monroe）總統(tǒng)否決了國會(huì)通過的一項(xiàng)興建州際公路的法律，而其根據(jù)就是憲法對國會(huì)授權(quán)有限：憲法的“唯一授權(quán)是征收與外國貿(mào)易的關(guān)稅，并防止各州間征收關(guān)稅”。因此，吉本斯案的判決直接關(guān)系到對國會(huì)權(quán)力范圍的理解這一至關(guān)重要的問題。

在原定的判決之日，大家都涌向最高法院，翹首以待，打算聆聽首席大法官馬歇爾的裁決。但節(jié)外生枝，馬歇爾在拜訪門羅總統(tǒng)時(shí)從馬車上摔下造成肩膀脫臼，結(jié)果只好推遲到3月2日再開庭判決。盡管肩傷未愈，但因事關(guān)重大，年近古稀的馬歇爾還是顫顫巍巍地宣讀了最高法院以7比0作出的判決。

一如既往，馬歇爾首先確定了解釋憲法的兩個(gè)原則：必須從憲法文字的“自然的含義”（natural sense）來理解憲法；特定的憲法權(quán)力范圍應(yīng)該考慮“授予這一權(quán)力所要到達(dá)的目的”。為此，他首先從“商業(yè)一詞的含義入手進(jìn)行分析。馬歇爾指出，“商務(wù)”一詞不僅僅是辯護(hù)律師所云的“買賣”或“物品交換”（the interchange of commodities），它更是一種“流通”（intercourse）。它涵蓋的是國與國之間、不同國家地區(qū)之間所有形式的商業(yè)流通，受制于開展這種流通而制定的規(guī)定。難以想象這種管理國與國之間的制度將排除所有有關(guān)航海的法律。他提醒聽眾說：憲法中讓聯(lián)邦政府管理外貿(mào)，包括航海，是當(dāng)年美國人民接受這一政府的主要原因。在引用了憲法第1條的第9款——“開往和離開一州的船舶不得被強(qiáng)迫在他州入港、出港或交納關(guān)稅”——后，他說：“這些言詞直接涉及到航海。” 在否定了辯護(hù)律師客運(yùn)不是一種商業(yè)后，接下來的問題是，在國會(huì)沒有立法的情況下，各州是否能夠制定各自的管制州際交通（interstate traffic）的法規(guī)？如果沒有，紐約州是否依然可以把汽船壟斷看作是管理其州內(nèi)事務(wù)的一部份？顯然，康德法官和辯護(hù)律師對后一個(gè)問題的回答都是肯定的。在這關(guān)鍵時(shí)刻，馬歇爾的話音卻由于肩傷疼痛而低了下來，聽眾都涌到前排想聽個(gè)仔細(xì)。

馬歇爾不緊不慢地解釋說：憲法中有關(guān)外貿(mào)和州際商業(yè)條款中的商業(yè)顯然不完全是一州的內(nèi)部事務(wù)。“在管理對外商業(yè)時(shí)，國會(huì)的權(quán)力也不會(huì)受到這些州管轄范圍的限制。如果不能超越各州的司法管轄界限，國會(huì)的權(quán)力也就一無是處。美國與外國的貿(mào)易也是全美國范圍內(nèi)的貿(mào)易。??如果航行開始或止于某一州內(nèi)的港口，那么，就可以在該州行使國會(huì)的權(quán)力。”因此，如果國會(huì)愿意，它是可以管理汽船運(yùn)輸?shù)摹?/p>

針對國會(huì)沒有通過具體的管理法律各州就可以自行其是的觀點(diǎn)，馬歇爾接受了韋伯斯特的說法：在特定場合，國會(huì)的無所作為并不是說國會(huì)沒有權(quán)力，最多只能說明它決定不行使這一權(quán)力。他進(jìn)一步指出：國會(huì)早在1793年就通過了《沿海航運(yùn)法》，對從事沿海貿(mào)易的船只給予登記和發(fā)照，此法雖沒有單獨(dú)提及汽船，但也沒有排除，這說明“在國會(huì)觀念中，汽船和帆船一樣可以登記和獲得執(zhí)照”，如果僅僅因?yàn)樗鼈兪且哉羝麨閯?dòng)力而非以風(fēng)帆為動(dòng)力而不允許在特定水域航行進(jìn)入港口，豈非咄咄怪事？

馬歇爾借機(jī)再次闡明了憲法中的最高條款：“紐約州的法律與國會(huì)的法律相沖突，剝奪了國會(huì)法律賦予一個(gè)公民的權(quán)利”，因此，“紐約州的法律必須服從國會(huì)的法律??，在任何這類情況下，國會(huì)的法律是至高無上的”。但令韋伯斯特遺憾的是，馬歇爾沒有進(jìn)一步就州和聯(lián)邦是否同時(shí)擁有主權(quán)這個(gè)至關(guān)重要的問題展開討論。倒是由托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）任命的威廉·約翰遜（William Johnson）大法官態(tài)度更為明確，他在附議中表示，即使國會(huì)沒有授予吉本斯沿海貿(mào)易的執(zhí)照，紐約州授予的壟斷權(quán)也是無效的，因?yàn)閼椃ㄖ皇谟鑷鴷?huì)管理州際貿(mào)易的權(quán)力。

四、水域開放 國會(huì)管理大權(quán)確立 馬歇爾和最高法院的判決是：紐約州建立汽船壟斷的法律與聯(lián)邦法律相抵觸，因此無效，康德法官的判決也自然被推翻。為此，馬歇爾深表遺憾。對被告奧格登來說，這項(xiàng)判決令他百感交集。他當(dāng)年為之奮斗的目標(biāo)——鏟除汽船壟斷以他現(xiàn)在的失敗這種形式實(shí)現(xiàn)了，這無疑是一場悲劇。就其個(gè)人而言，他沒有絲毫的欣慰，因?yàn)樗冻隽颂唷Ｔ诤图舅沟墓偎局校氩环蟪觯嗵澿従拥膸椭琶庥谝蚯穫蔚拿\(yùn)。汽船沒有了，官位也丟了，他只好在海關(guān)謀了一個(gè)征稅員的小差事，聊度余生。

吉本斯案的直接后果非常明顯，用當(dāng)時(shí)報(bào)紙的話說是“現(xiàn)在水域開放了”（The waters are now free）。另一份報(bào)紙描述了汽船乘客的反映是“欣喜若狂”：船票降低了，航線增加了，選擇更多了。僅僅一年時(shí)間，從紐約到馬里蘭巴爾的摩的汽船從4艘增加到了43艘。消除了壟斷，不僅使各主要河流都有了新開辟的汽船航線，而且，紐約的港口也由于往來船只的猛增而出現(xiàn)了前所未有的繁榮。這再次證明了一個(gè)簡單的道理：在一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)中，地方保護(hù)主義只能帶來短暫的好處，長遠(yuǎn)來看，只有沖破地方保護(hù)主義的壁壘貿(mào)易才能發(fā)展，經(jīng)濟(jì)也會(huì)隨之繁榮。馬歇爾對“商業(yè)”（commerce）的從寬解釋——包括“所有的經(jīng)濟(jì)交流和交換”（all business & intercourse），不僅把水域從各州的各自為政中解放出來，而且為美國未來的發(fā)展提供了一個(gè)自由的空間和牢固的法律保證。此后五年不到，美國的第一輛火車上路了，美國開始了它的蒸汽機(jī)時(shí)代，它廣袤的西部得以迅速而又全面地開發(fā)。由于汽船案有例在先，任何看來會(huì)妨礙州際交通和貨物自由流通的地方法律法規(guī)都會(huì)被判定違法，地方再也無法為了自己局部的利益而犧牲國家的前途。

但這一案件深遠(yuǎn)的法律意義在于，它大大擴(kuò)大了聯(lián)邦的權(quán)力。國會(huì)管理商業(yè)的權(quán)力是憲法授予聯(lián)邦政府最重要的一項(xiàng)權(quán)力，如何解釋，意義重大。威廉·道格拉斯（William Douglas）大法官就認(rèn)為，州際貿(mào)易條款是聯(lián)邦政府“廣泛權(quán)力的源泉”，而正是馬歇爾在吉本斯案中的裁決確定了聯(lián)邦在管理商業(yè)方面所擁有的前所未有的廣泛權(quán)力。這樣一來，州際貿(mào)易條款成為聯(lián)邦政府最大的權(quán)力來源。進(jìn)入20世紀(jì)后，最高法院進(jìn)一步擴(kuò)大了聯(lián)邦政府管理州際貿(mào)易的權(quán)限，現(xiàn)代的反托拉斯法（antitrust act，即反壟斷法）、勞工法甚至民權(quán)法的某些方面都是基于憲法中的州際貿(mào)易條款。在保護(hù)州際商業(yè)的名目下，聯(lián)邦國會(huì)開始承擔(dān)起廣泛的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。從此，不論是空中航線，還是地下的輸油、輸氣管線，或是地面的汽車火車，或是電話、電報(bào)、電視和電腦網(wǎng)絡(luò)，其傳遞的都是州際貿(mào)易的內(nèi)容，可以在全美暢通無阻，物質(zhì)、資金、人員和信息得以更廣泛和更迅速地自由流動(dòng)。

盡管馬歇爾對憲法商務(wù)條款做出了有意義的解釋，但對這一案件實(shí)際上涉及到的一個(gè)更為重要的聯(lián)邦與州的權(quán)力問題，馬歇爾卻回避了。控辯雙方的律師都承認(rèn)，吉本斯案基本上是一個(gè)有關(guān)“聯(lián)邦與州雙重主權(quán)的案子”（concurrent sovereignty case），問題的關(guān)鍵是州把控制州際貿(mào)易的權(quán)力委托給聯(lián)邦政府后，而聯(lián)邦政府尚未行使這一權(quán)力時(shí)，各州是否還擁有這一權(quán)力？

韋伯斯特的觀點(diǎn)很明確，憲法所列舉的國會(huì)權(quán)力是“獨(dú)一無二的”（exclusive），國會(huì)是否行使這些權(quán)力則無關(guān)緊要。厄梅特的立場則是，各州的確把某項(xiàng)權(quán)力委托給國會(huì)，但是，在國會(huì)沒有采取行動(dòng)與各州權(quán)力發(fā)生磨擦并占領(lǐng)這一領(lǐng)域之前，不能排除各州共同（concurrently）行使這一權(quán)力。從馬歇爾的意見書看，他的立場是：第一，各州可以自由調(diào)節(jié)州內(nèi)的商務(wù)；第二，國會(huì)擁有專有的權(quán)力來調(diào)節(jié)州際貿(mào)易；第三，即使國會(huì)沒有行使這一權(quán)力時(shí)，各州也沒有這個(gè)權(quán)力。雖然他基本上接受了韋伯斯特的論據(jù)，但他回避了在韋伯斯特觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步批評聯(lián)邦和州雙重主權(quán)論這一政治上極為敏感的問題，而采取就事論事的態(tài)度。因此，它沒有解決美國內(nèi)戰(zhàn)前聯(lián)邦與州之間的主權(quán)爭論這一重大憲政難題。

五、蓋棺定論 馬歇爾成為美國憲政第一人

雖然吉本斯案之后馬歇爾又在大法官位置上坐了12年，審理了無數(shù)的案件，撰寫了許多精彩的判決書，但至此，他在美國憲政史上的地位已經(jīng)奠定，不可動(dòng)搖。通過馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v.Madison）、馬卡洛訴馬里蘭州案（McCulloch v.Maryland）、達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德案（Dartmouth college v.Woodward）和吉本斯訴奧格登案（Gibbons v.Ogden），馬歇爾把紙上憲法的文字變成了生活中實(shí)實(shí)在在的憲政。律師出身的美國總統(tǒng)詹姆斯·加菲爾德（James A.Garfield）對馬歇爾有生動(dòng)的評論：“他找到的是（憲法）骨架，但卻賦予它血肉之軀。”（He found a skeleton,and he clothed it with flesh and blood）

馬歇爾歷史性地加強(qiáng)了最高法院的權(quán)威，當(dāng)之無愧地享有“偉大的首席大法官”（the great chief justice）、“華盛頓之后的第一人”之美譽(yù)。在美國對法官歷史功績所作的歷次評估中，馬歇爾永遠(yuǎn)是高踞榜首。看到馬歇爾為加強(qiáng)新生的美國的法治、特別是聯(lián)邦政府權(quán)威所做出的種種努力和貢獻(xiàn)，已經(jīng)告老還鄉(xiāng)的美國第二任總統(tǒng)亞當(dāng)斯（John Adams）非常開心。在任命馬歇爾為首席大法官25年后，他夸耀說：“馬歇爾是我送給美國人民的禮物，這是我一生最為自豪的事情。回憶我一生所作的事，沒有比這更令我愉快的。”說這話時(shí)亞當(dāng)斯大概忘了他當(dāng)時(shí)并不看好馬歇爾，馬歇爾只是他的最后的也可以說是臨時(shí)的選擇。因此，有學(xué)者稱：“馬歇爾被任命為首席大法官是那些改變歷史進(jìn)程的巧合之一”。

另一個(gè)令人難以相信的事實(shí)是，這位如此了不起的法官所受的基礎(chǔ)教育和法律教育卻是如此之少。馬歇爾只上過一年的私塾，剩下的時(shí)間主要是父親的耳濡目染，而他父親所受的教育也極為有限。1779-1780年冬，利用美國獨(dú)立戰(zhàn)爭的間隙，馬歇爾暫時(shí)離開華盛頓的大陸軍，到維吉尼亞的威廉-瑪莉?qū)W院聽了不到三個(gè)月的法律講座，期間還墜入情網(wǎng)，在學(xué)業(yè)戀愛兩不誤的情況下完成了法律訓(xùn)練。看來，馬歇爾的經(jīng)歷證明，至少在19世紀(jì)上半葉，經(jīng)驗(yàn)而不是學(xué)歷是成為偉大法官的首要條件。

充份的政治經(jīng)驗(yàn)，豐富的生活閱歷，“法律速成班”的訓(xùn)練，使馬歇爾不像很多法官律師那樣拘泥于法律的條條框框，死摳案件的末枝細(xì)節(jié)，而具有一種高瞻遠(yuǎn)矚的戰(zhàn)略眼光，一種依法治國的雄心壯志，一種綱舉目張的辦案能力。一位美國學(xué)者非常精辟地概括了馬歇爾的司法理念：“在其漫長的法官生涯中，有兩個(gè)持久不變的概念主導(dǎo)著馬歇爾：一是聯(lián)邦國家的主權(quán)，二是私有財(cái)產(chǎn)的神圣。”*著這兩個(gè)觀念，馬歇爾堅(jiān)韌不撥，披荊斬棘，終于把最高法院確立為美國憲法的最終解釋者，并利用這一角色為美國的強(qiáng)大奠定了法治的基礎(chǔ)。

第八章

引發(fā)美國內(nèi)戰(zhàn)的司法判決 ——斯科特訴桑弗特案(1857)

美國女作家斯托夫人（Harriet E.Beecher Stowe）1851年出版的名著《湯姆叔叔的小屋》（Uncle Tom's Cabin，清末大翻譯家林紓把此書意譯為《黑奴吁天錄》，出版后風(fēng)靡一時(shí)）描述了美國南方黑奴的苦難，揭露了南方奴隸制的野蠻，激發(fā)了美國北方廢除奴隸制的強(qiáng)大呼聲。林肯（Abraham Lincoln）總統(tǒng)稱斯托夫人為“釀成一場大戰(zhàn)的小婦人”。但實(shí)際上，釀成一場大戰(zhàn)的并非這位小婦人，而是1857年斯科特訴桑弗特（Scott v.Sandford，1857）這個(gè)司法大案。在該案中，美國最高法院裁決黑奴不是美國公民，并以違憲為由廢除了旨在限制奴隸制擴(kuò)張的1820年《密蘇里妥協(xié)案》。這個(gè)判決不僅從憲法高度維護(hù)了奴隸制，而且激化了本來已尖銳對立的南北爭執(zhí)，堵塞了以妥協(xié)手段解決南方奴隸制問題的道路，對南北戰(zhàn)爭的爆發(fā)起到了推波助瀾的惡劣作用。斯科特案不僅被美國學(xué)者列為美國憲政史上最糟糕的判例，而且被認(rèn)為是引發(fā)南北戰(zhàn)爭的一個(gè)重要的原因。那么，被尊為鎮(zhèn)國之柱的美國最高法院為何會(huì)做出這種在今天看來是荒謬絕倫的司法判決呢？被譽(yù)為社會(huì)良心和公平正義化身的最高法院大法官為何會(huì)容忍和保護(hù)像奴隸制這樣不可思議的邪惡呢？這一切都要從美國憲法中有關(guān)奴隸和奴隸制的條款談起。

一、美國憲法暗藏殺機(jī)

1789年生效的美國憲法是人類歷史上第一部成文憲法，后人不無夸張地贊揚(yáng)它是“上帝作坊的神來之筆”和“人類大腦所能做出的最佳政治設(shè)計(jì)”。但是，承認(rèn)奴隸制卻是這部憲法的一個(gè)致命硬傷。

有人可能會(huì)說：有沒有搞錯(cuò)了啊？如果把1789年憲法從頭到尾細(xì)讀三遍，里面連一個(gè)“奴隸”或“奴隸制”這樣的字眼兒都找不到，憑啥說這部偉大的法律文獻(xiàn)承認(rèn)奴隸制呢？

一點(diǎn)兒不錯(cuò)，在這部憲法中的確找不到“奴隸”或“奴隸制”這樣的詞匯，那是因?yàn)橹茟椪呤褂昧酥T如“勞役或勞動(dòng)之當(dāng)事人”、“所有其它人口”這類曲筆。（美國憲法有多種中譯本，本文涉及美國憲法條款的引文采用李道揆教授的譯文。見李道揆著：《美國政府和美國政治》，北京中國社會(huì)科學(xué)出版社，1990，附錄：《美利堅(jiān)合眾國憲法》，第760、第751─752頁。）由此看來，制憲者也不認(rèn)為奴隸制是什么值得公開夸耀的好東西。在北美大陸，奴隸制的存在和發(fā)展比美國立憲建國的歷史要早得多，說它根深蒂固、勢力強(qiáng)大恐怕一點(diǎn)兒也不夸張。在資本主義起家的原始積累年代，殖民主義、種族主義和資本主義密不可分。對自由、土地和財(cái)富的追求，是歐洲移民遠(yuǎn)涉重洋來到新大陸的主要?jiǎng)訖C(jī)。北美殖民地南部地區(qū)氣候溫暖，土地肥沃，河流流速緩慢，適于大面積灌溉農(nóng)田，尤其適合種植棉花和煙草。為了追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，南方一些富有的種植園主建立了很多規(guī)模巨大的莊園，并大量使用從非洲進(jìn)口的黑奴充當(dāng)廉價(jià)勞動(dòng)力，形成了階級壓迫與種族奴役融為一體的南方奴隸制。北美新大陸荒無人煙，原野廣袤，土地田產(chǎn)并不稀罕，很多普通南方移民擁有的田產(chǎn)已超過了歐洲舊大陸的財(cái)主鄉(xiāng)紳。他們急需的是勞動(dòng)力資源。所以，在南方，移民要*種田發(fā)財(cái)致富，就必須擁有一定數(shù)量的廉價(jià)勞動(dòng)力，否則田產(chǎn)置得再多也是白搭。這樣，不僅那些富甲一方的種植園主，而且包括那些含辛茹苦、略有積蓄的普通南方移民，雖然嘴上念叨著公正仁慈的上帝，但卻無法拒絕奴隸勞動(dòng)帶來的巨大利益的誘惑，大量投資金錢購買黑奴。

與來源短缺、逃亡較多的白人契約奴相比，從非洲大批進(jìn)口的黑奴身體強(qiáng)壯，習(xí)慣南方炎熱氣候，熟悉簡單農(nóng)業(yè)勞動(dòng)，人口繁殖率高。而且，他們?nèi)松夭皇欤Z言不通，難以逃亡。從黑奴的文化背景看，當(dāng)時(shí)非洲大陸部落戰(zhàn)爭頻繁，戰(zhàn)敗一方淪為勝者的奴隸理所當(dāng)然，加上歐洲殖民者在非洲煽風(fēng)點(diǎn)火、挑撥戰(zhàn)亂，使獵奴戰(zhàn)禍連綿不絕，野蠻的奴隸貿(mào)易昌盛一時(shí)，成為當(dāng)時(shí)非洲和美洲之間一項(xiàng)最主要的買賣。

在南方奴隸制形成的同時(shí)，反對奴隸制的呼聲也隨之在北美大地響起。早期來到新大陸北部蠻荒之地的移民中有很多人是逃避專制迫害的清教徒，這些追求自由和正義的白人“政治移民”深受宗教和人性原則影響，從一開始就激烈地反對和排斥奴隸制。此外，北方氣候寒冷，土地貧瘠，地理和經(jīng)濟(jì)條件不易實(shí)行奴隸制，所以奴隸制在北方未能盛行，而是形成了以城鎮(zhèn)工商業(yè)和小農(nóng)業(yè)為主的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。

在獨(dú)立戰(zhàn)爭和立憲建國初期，財(cái)大氣粗的南方種植園主為打天下立下了汗馬功勞。開國元?jiǎng)兹A盛頓將軍就擁有大量黑奴。在殖民地革命的危難之秋，他毅然出任大陸軍總司令要職，拒絕領(lǐng)取任何薪俸報(bào)酬，無償?shù)貫樽杂珊酮?dú)立而戰(zhàn)。華盛頓麾下很多著名的將領(lǐng)也來自強(qiáng)悍尚武的南方蓄奴州。因此，在建國后的最早五位美國總統(tǒng)中，有四位來自南方蓄奴州弗吉尼亞州，故有“弗吉尼亞王朝”的戲言。由總統(tǒng)任命的最高法院大法官自然也以來自蓄奴州的人選占據(jù)多數(shù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在出席1787年費(fèi)城制憲會(huì)議的55位立憲代表中，有9人是種植園主，有15人是奴隸主，有14人曾任法官，有一半的人是律師，他們對于從憲法高度維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)極為重視。依照當(dāng)時(shí)很多州的法律，奴隸是殖民地居民財(cái)產(chǎn)的一部份，而財(cái)產(chǎn)是不能被政府任意剝奪的。說白了吧，一幫有錢有勢的富人聚在一起吵吵鬧鬧制定出的一部國家根本大法，一個(gè)重要目的就是維護(hù)富人的私有財(cái)產(chǎn)，他們豈能自挖墻基？

想當(dāng)年，北美新大陸殖民者奮起反抗專制暴政，在《獨(dú)立宣言》中喊出了“人人生而平等”的口號，但與此同時(shí)，包括華盛頓和杰弗遜在內(nèi)的革命領(lǐng)袖、立憲先賢以及相當(dāng)多的一部份殖民者卻奴役大批黑奴，并且在憲法中對奴隸制予以正式承認(rèn)和保護(hù)，這豈不是一個(gè)極大的矛盾嗎？

說來話長。西方的人權(quán)理論和民主制度固然源遠(yuǎn)流長，但幾千年來，人權(quán)和民主基本上只是少數(shù)貴族和富人享用的奢侈品，窮人、奴隸、婦女從未被包括在內(nèi)。歐洲舊大陸第三等級資產(chǎn)階級先富起來之后喊出了“自由、平等、博愛”的口號，北美新大陸殖民者在反抗專制的斗爭中舉起了“天賦人權(quán)”的旗幟。但是，根深蒂固的種族偏見和對財(cái)富的強(qiáng)烈貪欲并不是任何正義的口號和善良的愿望所能輕易改變的。美國史學(xué)名家霍夫斯塔特（Richard Hofstadter）認(rèn)為：“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣，個(gè)人處置和投資財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，以及在寬廣的法律范圍內(nèi)個(gè)人的自利與自主（self-interest and self-assertion），自然地演化為一個(gè)有益的社會(huì)秩序，一直是美國政治理念的主要原則”，與此同時(shí)，“美國的傳統(tǒng)也強(qiáng)烈地偏好平等主義式的民主，但是，這種民主卻是貪欲的民主，而不是博愛的民主”。

1776年杰弗遜起草《獨(dú)立宣言》第一稿時(shí)，曾把支持奴隸貿(mào)易、將奴隸制強(qiáng)加于北美殖民地列為英王的罪狀之一，但因南方州奴隸主的反對而被迫刪除。在費(fèi)城制憲會(huì)議期間，北方州反對奴隸制的立憲代表深知，當(dāng)前面臨的嚴(yán)峻任務(wù)是建立一個(gè)既有足夠的權(quán)威維護(hù)各州共同利益，同時(shí)又不損害各州主權(quán)和公民權(quán)利的聯(lián)邦政府，而不是廢除奴隸制。所以，北方州做出妥協(xié)，承認(rèn)了“一國兩制”的局面，換取南方蓄奴州對立憲的支持。同時(shí)南方州也做出了一定的讓步。

1789年憲法中直接涉及到奴隸或奴隸制的條款有5條，間接涉及的條款則有十余項(xiàng)之多，其中最重要的條款有3項(xiàng)，即“五分之三條款”、“奴隸貿(mào)易條款”和“逃奴條款”。

憲法第1條第2款第3項(xiàng)規(guī)定：當(dāng)按照各州人口比例分配國會(huì)眾議院的席位和聯(lián)邦直接稅時(shí)，一個(gè)黑奴等于五分之三的白人“自由民”。既然黑奴是奴隸主的財(cái)產(chǎn)，既無人權(quán)又無選舉權(quán)，那為何在決定國會(huì)席位時(shí)又被認(rèn)為是“五分之三”的人呢？這種荒謬絕倫的憲法豈不是在搞假民主嗎？這里的奧妙在于，當(dāng)時(shí)南方蓄奴州人口的總數(shù)在減去黑奴之后遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于北方州人口總數(shù)，而奴隸制在北方各州已經(jīng)或即將被廢除，南方州擔(dān)心，聯(lián)邦政府建立后北方自由州將會(huì)在按人口比例分配的國會(huì)眾議院占據(jù)優(yōu)勢地位，從而可能通過有損南方州利益的法案。所以，南方州堅(jiān)持要求將奴隸人口計(jì)入自由人口總數(shù)之內(nèi)。最后南北雙方達(dá)成“五分之三條款”妥協(xié)，南方州在獲得較多代表權(quán)的同時(shí)，同意按一個(gè)黑奴折合五分之三自由人的比例向聯(lián)邦政府多交聯(lián)邦稅。

憲法第1條第9款第一項(xiàng)規(guī)定：在1808年之前，即在憲法生效20年之內(nèi)，國會(huì)不得立法禁止進(jìn)口奴隸的貿(mào)易。這一條款既可以理解為制憲者對奴隸制的讓步和承認(rèn)，但同時(shí)也可以被解釋為對奴隸制擴(kuò)張的限制。據(jù)此規(guī)定，南方州在立憲后可以有20年的時(shí)間繼續(xù)從事奴隸進(jìn)口貿(mào)易。南方奴隸主們估算，20年后南方所需奴隸將可以從國內(nèi)黑奴的后代中得到補(bǔ)充，所以同意達(dá)成妥協(xié)。

憲法第4條第2款第3項(xiàng)保證：逃亡外州（即非蓄奴州）的黑奴，被抓獲后必須物歸原主，繼續(xù)為奴。這一規(guī)定使對南方州奴隸制的保護(hù)憲法化，也是對自由和人權(quán)高調(diào)的極大諷刺。另外，依照聯(lián)邦與州之間的分權(quán)原則，凡是憲法未授予聯(lián)邦政府也未禁止各州使用的權(quán)利均歸各州行使，這樣，決定奴隸制廢存的權(quán)力完全歸屬各州，聯(lián)邦無權(quán)干預(yù)。保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利和自由的《權(quán)利法案》被解釋為只針對聯(lián)邦政府但對各州毫無約束力的奇特現(xiàn)象，實(shí)際上也與憲法對奴隸制的默認(rèn)有直接關(guān)系。

1789年美國憲法的偉大意義和歷史地位固然不可低估，但是，這部理應(yīng)簡明扼要、字字珠璣的成文憲法，在奴隸制問題上花費(fèi)了如此之多的筆墨，實(shí)在是令人吃驚。想當(dāng)年，在制憲過程中，南北雙方就奴隸制以及聯(lián)邦與州之間的權(quán)限問題達(dá)成了一系列妥協(xié)。然而，出乎所有人意料之外的是，這些妥協(xié)條款實(shí)際上暗藏殺機(jī)。后來，它們不僅成為南方奴隸制在立憲建國后繼續(xù)肆無忌憚地發(fā)展和擴(kuò)張的憲法基礎(chǔ)，而且最終成為引發(fā)南北分裂和內(nèi)戰(zhàn)的一個(gè)深層原因。今天的憲法學(xué)家們承認(rèn)，在立憲建國時(shí)美國廢除奴隸制度是不可能。制憲先賢無意制定一部千古流芳、萬世永存的憲法，也沒想要設(shè)計(jì)一個(gè)虛無飄渺、脫離現(xiàn)實(shí)的人間理想國，他們當(dāng)年關(guān)注的是對上層統(tǒng)治集團(tuán)權(quán)力的限制和制衡，是對有產(chǎn)階級私有財(cái)產(chǎn)和民主權(quán)利的憲法保護(hù)。立憲的過程，實(shí)際上就是有產(chǎn)階級中各個(gè)利益集團(tuán)之間在財(cái)產(chǎn)和政治利益方面合作與妥協(xié)的過程。當(dāng)年的制憲者本著對歷史和現(xiàn)實(shí)問題“宜粗不益細(xì)”的原則，極為明智地把廢除奴隸制的歷史難題留給了后人。

可是，憲法中涉及奴隸制的一系列妥協(xié)條款以及這部文獻(xiàn)在很多問題上含糊不

第五篇：讀《美國憲政歷程》有感[范文模版]

讀《美國憲政歷程》有感

在毛澤東思想和中國特色社會(huì)主義理論體系概論課上，老師推薦了不少的相關(guān)書籍，利用國慶長假的時(shí)間，對其中的一本書進(jìn)行了閱讀，即《美國的憲政歷程》。對美國的法律、法規(guī)，與法制體系的形成和發(fā)展不得不呈現(xiàn)發(fā)自內(nèi)心的感嘆。

眾所周知，大陸法系和英美法系是世界上最重要的兩大法系，英美法系相對于我國采用的大陸法系“成文法”的一個(gè)重要特征就是“判例法”。《美國憲政歷程》是一本寫給中國普通讀者的英美法系法律專業(yè)書，讓我接觸到與我國迥異的另一種法律體系。這本書的主體部分由三篇精彩的憲法論文與25個(gè)司法大案組成。引人深思的法理分析，令人回味無窮；一波三折，跌宕起伏的案情，讓人讀起來欲罷不能。25個(gè)判例故事所揭示的，是一以貫之而又不斷發(fā)展的一種精神。美國人所謂的“法治精神”同我們常說的“依法而治”雖只有一個(gè)介詞之差，但區(qū)別卻非同小可，“法治精神”的主語是法，憲法是至高無上，毫不妥協(xié)的，任何人都不能凌駕于法律之上。雖然美國歷史也充滿了腐敗、剝削、壓榨、壟斷、童工、奴隸制、種族歧視，但法治精神造就的一個(gè)良好的可伸縮的制度框架加上歷代法律精英的努力，最終引領(lǐng)和促進(jìn)了美國的社會(huì)進(jìn)步。

《美國憲政歷程》由三位非法學(xué)專業(yè)人士所著。主筆者任東來博士系歷史學(xué)家，陳偉系在美國工作的一位數(shù)據(jù)庫高級技術(shù)主管，白雪峰是位歷史學(xué)博士。搬出作者的“出身”是為了說明，三位“非法”作者所著并非像傳統(tǒng)的法學(xué)家著作那般因循于法律思維，就法律談法律。而是用生動(dòng)的筆觸，翔實(shí)的史料，將二十五個(gè)司法大案背后所村子的社會(huì)境況、各種利益的博弈盡相展現(xiàn)出來，以政治的、歷史的、多維度的方向描述法治在美國社會(huì)的各個(gè)方面從生根到開花的歷程。

聯(lián)邦最高法院的二十五個(gè)故事所揭示的，是一以貫之而不斷發(fā)展的一種觀念，一種精神。美國憲政的酸甜苦辣盡在其中，讓讀者去細(xì)細(xì)品味。正如作者所企望的那樣“此書能溶學(xué)術(shù)著作的準(zhǔn)確性和通俗讀物的可讀性于一體”。

《美利堅(jiān)合眾國憲法》只有短短七條，且歷經(jīng)二百年之滄桑，各種政治力量、團(tuán)體利益間的博弈爭斗，卻也只通過了二十七條修正案。正是在這一極其簡單的憲法，卻讓美國成為當(dāng)今世界民主、法治的典范，而反觀當(dāng)下之中國，雖

1制定了一百三十多條的“鴻篇巨制”般的憲法，卻無不辛酸地被嘲諷為“有憲法無憲政”，憲政的理想，何其遠(yuǎn)忽？

由此，不得不讓人生發(fā)出更大的疑問：美國憲法究竟有何特質(zhì)，是一個(gè)國家如此良好地運(yùn)行？

“三權(quán)分立”為法國著名啟蒙思想家孟德斯鳩所創(chuàng)，其淵源則可溯至于洛克的“分權(quán)”學(xué)說。在《論法的精神》中，孟德斯鳩指出：“如果司法權(quán)不與立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果將司法權(quán)與立法權(quán)合而為一，則將對公民施行專斷的權(quán)利，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ撸绻麑⑺痉?quán)與行政權(quán)合而為一，法官便具有壓迫者的力量。”概言之，三權(quán)分立即立法、司法、行政三種權(quán)力相互分離，而且要相互制約。

這一偉大的學(xué)說在1789年的制憲會(huì)議中被寫入了憲法，其制度構(gòu)建十分精妙：國會(huì)有權(quán)彈劾總統(tǒng);總統(tǒng)有權(quán)批準(zhǔn)國會(huì)所通過的議案;最高法院的法官上任須由總統(tǒng)任命，經(jīng)參議院批準(zhǔn)。但最高法院用以制約國會(huì)、總統(tǒng)的具體措施又是什么呢？

事實(shí)上，憲法雖然規(guī)定了三權(quán)分立與制衡的格局，但卻并未明文賦予其一錘定音的最終權(quán)威，并未賦予其向最高行政當(dāng)局和國家立法機(jī)構(gòu)指手畫腳、發(fā)號施令的具體權(quán)利。因此，誠如制憲先賢漢密爾頓所評論的那般: “司法部門既無軍權(quán)，又無財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)行動(dòng)，是分立的三權(quán)種最弱的一個(gè)。”

但這一事實(shí)卻在馬歇爾，這位被稱為“最能干的大法官”入住最高法院后所逐漸改變，緣由就是被奉為憲政史上經(jīng)典判例的馬伯里訴麥迪遜案，使最高法院獲得了制衡立法權(quán)、行政權(quán)的利器——司法審查制度。

但需要說明的，最高法院這一至高無上的權(quán)利不是憲法賦予的，卻是最高法院通過判決主動(dòng)為自己賦予的。這一頗具司法能動(dòng)主義色彩的行為至今在某些方面也被人質(zhì)疑當(dāng)事人之一，理應(yīng)回避，但他卻

當(dāng)時(shí)的總統(tǒng)杰斐遜聞聽此案結(jié)果，不禁大為光火，他不曾料想到最高法院會(huì)如此強(qiáng)硬，他認(rèn)為：“憲法欲使政府各協(xié)作部門之間相互制衡。但是，如果授權(quán)法官?zèng)Q定法律是否違反憲法，使法官不僅在司法部門的地盤自行其是，而且還在立法和執(zhí)政部門的行動(dòng)范圍獨(dú)斷專行，那將使司法部門成為一個(gè)專制暴虐的機(jī)

構(gòu)。”雖然此刻帶有政黨之爭的雙方看起來劍拔弩張，但政治的奧秘在于妥協(xié)，雙方均表現(xiàn)出大局為重和超越黨派分歧的精神，司法審查制度也就由此確立，恩澤綿遠(yuǎn)。

由此看來，憲政的實(shí)施決非一蹴而就，憲政就是“活的憲法”，它不是對憲法的固執(zhí)遵守，刻板解釋。美國憲法條文極其簡單，但正因?yàn)樗暮唵螀s賦予它一種張力，憲政建設(shè)者就擁有足夠大的空間用一個(gè)個(gè)的經(jīng)典判例來充實(shí)、鮮活美國憲法。正如詹姆斯·加菲爾德評價(jià)道：“馬歇爾找出憲法文件，使它成為一種權(quán)力；他找到一幅骨架，賦予它血和肉。”

說到美國的“憲政之友”，還有一股力量是不得不提的，那就是在美國社會(huì)中被稱為獨(dú)立于總統(tǒng)、國會(huì)和最高法院之外的“第四權(quán)”，被譽(yù)為“無冕之王”的新聞媒體。

由于有美國憲法第一條修正案的保駕護(hù)航，它不僅不是政府的喉舌，反而是監(jiān)督政府的重要力量。可是由于種種主客觀因素的局限，新聞媒體對政府的輿論監(jiān)督不可能做到百分之百準(zhǔn)確無誤。這樣，新聞媒體報(bào)道一旦有誤，常常會(huì)引發(fā)涉及巨額罰款的誹謗大案。1964年《紐約時(shí)報(bào)》公司訴薩利文一案，就是因政府官員控告《紐約時(shí)報(bào)》而引發(fā)的一個(gè)重大訴訟案。

案件的原委大概就是《紐約時(shí)報(bào)》于1960年3月29日，時(shí)值南方黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌之時(shí)，刊登了題為《請傾聽他們的吶喊》的政治宣傳廣告，猛烈地抨擊了南方各級政府鎮(zhèn)壓民權(quán)示威的行徑。薩利文作為南方一地方政府的警方首腦，自感其名譽(yù)被損，憤而起訴。

此案的關(guān)鍵即在于輿論自由與公民權(quán)利的價(jià)值選擇。最高法院最終以9票對0票一致否決了地方法院的判決，即判定《紐約時(shí)報(bào)》勝訴。他們認(rèn)為：“美國上下普遍認(rèn)同的一項(xiàng)原則是，對于公眾事務(wù)的辯論，語調(diào)尖刻，有時(shí)甚至令人不愉快的尖銳抨擊。”他們指出，“本案涉及的政治廣告，就是對當(dāng)今一個(gè)重大的公共問題表示不滿和抗議，它顯然有權(quán)得到憲法保護(hù)。”

這一判決向人們昭示著憲法修正案第一條所規(guī)定的言論自由神圣不可侵犯。政府官員一挨罵動(dòng)輒就以誹謗的名義予以起訴，進(jìn)行打壓，那么新聞媒體輿論尖兵，監(jiān)督喉舌的作用何在？“第四種權(quán)利”對于政府的監(jiān)督、限制豈不消失殆盡？

《紐約時(shí)報(bào)》案是一項(xiàng)具有劃時(shí)代意義的重要判決，它實(shí)際上是為新聞媒體

批評政府官員的各類新聞報(bào)道打開綠燈，為新聞媒體“敢把總統(tǒng)拉下馬”式的新聞?wù){(diào)查和報(bào)道自由提供了前所未有的法律保障。越戰(zhàn)期間，哥倫比亞廣播公司電視新聞主播沃爾特對約翰遜總統(tǒng)越戰(zhàn)政策的無情抨擊和譴責(zé)，是美國國內(nèi)反戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)日益高漲和約翰遜總統(tǒng)被迫放棄總統(tǒng)連任機(jī)會(huì)的一個(gè)重要原因。約翰遜總統(tǒng)悲哀地承認(rèn)，即使參加競選，他也不會(huì)有任何機(jī)會(huì)取勝，因?yàn)椤叭绻乙呀?jīng)失去沃爾特，意味著我已經(jīng)失去了普通美國民眾的支持”。1972年至1974年，《華盛頓郵報(bào)》記者卡爾·伯恩斯坦和鮑勃·伍德沃德對水門丑聞的調(diào)查和揭露，在美國國內(nèi)引起軒然大波，最終導(dǎo)致尼克松總統(tǒng)的辭職。

可以說正是新聞媒體的這一特殊力量的存在，使美國的政治力量不再是三權(quán)分立的簡單態(tài)勢。北大賀衛(wèi)方教授認(rèn)為：“一國確立了憲政體制的主要標(biāo)志是國家權(quán)力是否受到來自國民的有效制約以及是否存在真正的分權(quán)。”從這個(gè)意義上講，新聞媒體算是為美國的憲政建設(shè)填上了生動(dòng)的注腳。

可以說，美國憲法從一開始，就是一部旨在限制政府權(quán)力與行為的憲法。既然政府是“必要之惡”，那就把利維坦關(guān)在籠子里，以免傷人。具體方法則是在政府部門之間橫向平衡，中央與各州之間縱向平衡，并且以憲法形式保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利與自由。既不能寄望于英明的領(lǐng)導(dǎo)者，也不能依賴人性的善良，一切都得遵從憲法所體現(xiàn)和宣揚(yáng)的契約精神與程序正義。這便是美國國父們的初衷。