第一篇：法律的操行〈1〉：律 師制度之本原
法律的存在決定于它的實際作用，而法律 的操行則決定于實際的法律 家們的行為。也正是來自于法律 必然的操行需要，決定了律師做為必不可少的法律 從業人員構成法律 制度的重要組成部分。法律 所建立的制度本身就應該不可避免地包括它的實際運行方式，包括使制度得以建立和維護的規則的執行者。固然法官們是在法律 被立法者制定后最核心的規則實在的象征，但畢竟不能等同于規則普遍存在于社會生活中所需的實際保證，可訴范圍似乎是秩序的規則獲得法律 強制力保護的范圍，但這并不等于社會的秩序范圍本身，因為秩序顯然來自人們對法律 規則的自覺遵從，這種遵從的自覺所需要的正確性和實在性都需要“從規則到事實的過渡”〈2〉而實現這種過渡的“闡釋者”和“整合者”的引導和幫助的必要以及必然正是律 師制度的本原。事實上，有關引導和幫助的作用在法律 意識優先的前提下的重要性，應該是更普遍和更廣泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于實際的行為規則的本身，那么，有關對規則的發現，實際上就是對法律的發現是法律 操行的自身需要，這就說明律 師制度并不產生于一種有關于公平實現的平衡 機制的需要，也不是法治所要求的民主的體現（雖然它體現了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 師制度來自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所決定的。因此，有關于律 師制度僅只是為完成訴訟程序的正義而有的設置的認識，是片面的和局限的。本文試圖對律師制度存在的本原性做出探究，當然是從法律 的需要，從法律操行的需要中找到具體。并且，也只有通過這種具體，才有可能使我們對律師制度存在的準 確定位成為可能和必要。顯然，律師制度并不是法律制度補充，因為律師職業更多地體現了法律 操行的必然而使律師成為裁判和行為(依照法律而行為)的合二為一者，雖然法律并不賦予其裁判的權力。因為由于法官并不是實際的依照法律規則的行為者，但律師首先要經歷的是自我裁 判和對他人行為裁判，從而代理（參與）他依法律的規則而行為。這種本原性的價值體現對法律而言卻往往被忽視、曲解，甚至是一種歧視（對代言人做為個別而決定取舍的任意，并不表明代言人可以沒有），因此，我們要做的當然不是在于發現法律 自身應有的反省，而是在于發現我們應該怎樣使這種實際存在的原意必然變得更加準確和具體，以致法律自身的存在不因喪失操行或被歪曲而成為空洞的條文。
一、反題。“不是” 后面的賓語：現實的曲解和曲解下的存在“存在是合理的”并不能解決“合理的”應該存在的問題，困惑的癥結當然在于條件在現實狀況下可能改變和未來對于現實條件的改變方面在哪里。也就是說，對應然的和實然的區別，有多少是非正當的，包括實然的存在的虛假和應然的認識的錯誤。黑格爾說“現實是本質與實在或內與外直接形成的統一。”〈3〉“凡現實的就是合理的，凡合理的就是現實”的這個著名的論題，所包含的當然是現實存在的并不等于合理性的全部，同樣，合理的并不一定在現實中能得到完全體現，這仍是在于現實本身是一種變化和發展的過程。關于“不是”實際上應該是確指仍未能體現于現實的“合理”。
1、律師制度不是民主天平上的法碼。有關于“民主與法制”的命題其錯誤是在于法制并非專制。當然法制本身也并不一定體現了民主政治，專制社會同樣會有法制，但民主社會下的法制所走向的法治化道 路是與人治背道 而馳的，而律師制度做為法制社會的必然產物，卻是法治的必然體現。無疑，有關于民主，是政治學的概念，這是很清楚的，而律師制度是法律制度的必要構成，卻并不必然體現民主。以律師制度做為民主的體現，其謬誤是在于對專制而言的民主如果說沒有法律的保護，同樣是不可能通過律師制度來使民主得以體現的。如果法律制度本身沒有體現民主，律師制度就無根據去維 護民主，當然，有關于這一論點的產生顯然是受有關對法律是“國家意志的體現”理論的偏狹理解所致，即認為國家意志做為“公意”的強權性，是與個人權利獲得維護的“個人意志”的服從性相沖突的，律師因此是這種沖突的平衡需要，但這一認識的錯誤產生的根由是在于把法制的不恰當和不合理 衍變成“公意”的強權，從而誤導了個體（眾多個體）對這種不合理對抗，即民主的需要，使律師制度成為一種與法制相對抗的存在，這是完全脫離了律師制度本原性的錯誤。因為沒有法律制度的需要，則不會產生律師制度，律師所從事的只能是法律所定制內的工作，而不可能在根本上與之形成對立，以律師制度做為民主制 度天平上的法碼，難道 另一端是專制的強大（實際上在尚未擺脫人治影響的現有社會政治條件下，這種專制的存在并非法制設置的本來 含意）在法制范圍內的矛盾？這當然不是法制所定義的它的操行的需要，因為法制所追求的是統一，而不是一種無所適從的沖突和矛盾。當然，在這一問題的進一步的認識后，我們會發現一個世俗成見的背后，即對于權力擁有者而言，法律是否只是成為當權者（少數人）要求臣民服從的工具？律師制度因此而成為一種游離于這種被制定的法律之外的一種特許，以幫助不具備權力的人們以達到公平，從而體現民主？哈特在談到這一問題時用法律的持續性來解釋，即“法律有著比它們的制定者和習慣服從他們的那些人持有更長時期的頑強能力”〈4〉。當然，持續性固然可以說明法律是一種“自然”的規則，但不能說明法律仍不可否認的是“人為”的規則，即為當權者意志所左右的規則。當然，哈特也談到社會的變化，“并不能保證它的持續存在。也許會發生一場革命，社會可能會停止接受這個規則”〈5〉。問題是這種社會變革所帶來的法律變化，當然會越來越多地體現了“公意”，即民主，但無論怎樣，律師所遵循的規則，卻是在于這個法律制度本身。也不是出其左右，并甚至與之形成對抗。公平、正義這一法律的基本命題同樣也是社會整體觀念的命題，并不能說明在法律不能兌現時，律師有超出其上的權力和理由
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重要，是不言自明的，因為如果沒有真正的對法律的實體性的長期的實踐過程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具體的行為規則，這無疑又是某二個差距。這一差距的存在同樣會導致那種在觀念上的差距去發現規則的漏洞，從而加以利用，但另一方面，則也存在著在技術上（實踐性的差距）所導致的欲行不能，正方是找不到依據，反方是有漏洞可尋，正因為如此，我們就律師制度本身的屬性所能做的論述，只能是在現有的程序規則下，對存在的問題和可能的改進進行討論。這也就是如前所說的，我們對控辯對抗失衡在刑事訴訟程序中要找到它的問題所在，我們只能從程序規則本身缺漏上去找。當然，這樣我們會很容易發現這種失衡存在的原因是律 師制度在程序規則中的支點低（對公訴人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，問題是似乎從形式上看這種失衡是人為的，或者導致另一種認識，即認為這種控辯對抗的程序規則是一種附加的設置，即來自于“民主”或者諸如避免錯案，查明事實的需要而設置的，由于這種設置的需要是在于程序規則之外（程序規則無法體現社會公意性的“民主”，也無法體現政治權力對私權者的體恤，以及控辯對抗雖有助于查清事實，但律師制度決不是為查清事實而設定的等等），因此，程序規則對這種設置的“添加性”，顯然存在著“異類”的“異體排斥”，當然，因此會造成法官和公訴人“你辯你的，我判我的”的當然正當。問題是我們一直回避（或忘記？），程序規則的這種“排異性”是如何地不正常，程序的正當被要求律師要如何誠實（老實從寬的被告人對坦白事實負責，而不是對規則的嚴格執行負責），如何地說情（說“法”法官難道 “不懂”）。這些顯然不是規則的“規則”，讓律師負擔了不該有的責任和風險，失去程序規則要體現正當的本意，因為這種正當本身應當在規則之中，而不是在規則之外，難道 我們還不清楚程序規則在現有狀況下的“目的”么？這就是我們說的這種狀況下明顯的“不是”背后的原因，當然這種原因有待進一步認識。（2）辯論式審判的律師代理制度不是程序公正的天平。程序規則中的律師代理制，并不能保證程序是公正的，但程序規則中若沒有律師代理制，則程序一定是不公正的。因此，律師代理制在辯論式 審判中的對抗，是程序公正的必要條件，但不是充分條件。也就是說，我們不能認為有了這種對抗中的律師代理制，就可以確保程序的公正，對這一問題的引伸是，似乎有了律師代理制，法律就已給了公正，就無須對實踐的定制予以具體。律師制度在辯論式的審判中，被自封為公正的天平，法官居中，而律師是踩蹺蹺板的，天平職責的神圣但無根據（沒有規則），與蹺蹺板的任意（有規則而不循的其實并不可能，這種認識只是一種假象）之間“理想”與“現實”的沖突，被假象所蒙蔽、擾亂，從而導致對律師制度的利用（用于裝飾正義），蔑視（仍是你辯你的，我判我的），不解（律師說話不算數），指責（對法律或事實可以不負責，任予以曲解），甚至憤怒（拉關系走后門）。當然問題似乎仍主要是制度的規則不完善，也就是程序設置的缺陷，這固然是正確的認識，但另一方面的問題被忽略的是，在癥結之上的種種混亂認識被利用來制造假象，是這些假象后的混亂認識阻礙或擾亂了程序設置的自我完善，因此，清除這些錯誤的認識或理論則是首當其沖的。對于這些錯誤認識或理論，當然不可能一一例舉，但可舉其要而示之：A.審判中的法官中心主義論。即程序規則最終決定由法官對事實和證據做出取舍，對法律決定適用，那么一切既然都取決于法官，其它的制度設置只不過是形式上的需要。B.律師職責擴張論。即認為律師是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律師為程序的不公正負責（不公正是律師造成的）或律師能確保公正而不為（或為之甚少），是應該負有對委托的責任的（收錢辦不了事），〈6〉以致負有對社會的責任。〈7〉C.律師與委托人責權等同論。律師的權利和責任是委托人權責的翻版，在訴訟中設置律師代理制度只不過是社會需要而被程序所允許，程序對律師代理制度的被動性，是在于給程序參與者（訴訟當事人）以相對于對法律的權力（專斷的裁判權）的公正，是在訴權保障上的措施。給當事人說話的機會，也給律師說話的機，D.完全的國家或社會權力派生論。即律師代理制對程序公正而言，是國家職權或社會公意的需要。律師代理制的首要目的是對社會正義、程序公正負責。對當事人的委托的接收，只不過是通過這種委托的形式，以實現社會或國家所需要的秩序，這種需要在某種意義上應該是當事人的真正內在需要。把私權與公益權、公眾的“合意”等同。如此等等，偏執和混同，似乎在根源上是由于無法或者是還沒有找倒一種正確的表達，尤其對本土性而言，也就是中國特色的法制和法治對律師制度的存在需要，還沒有具有“中國特色”的恰當表達，這不僅僅是對存在予以解釋和認識，更重要的是，這種解釋不清 和 認識不到根源，反過來表明律師制度對程序公正而言，尚未有充分本原意 義的 體現，或正發揮其應有的作用。
3、律師制度不是通常意義的中介組織制度的翻版。
將律師事務所定性為社會中介組織，意在通過其原有屬性的轉換，更明確或有效（具體的）地體現社會正義，體現法律面前人人平行等的需要，即將原有的律師是“國家的法律工作者”的具有從屬國家主體的特性去掉，實際上是為保證國家行政機關在訴訟程序或其它法律 規則運行程序中的平等主體地位。當然，律師是“為社會提供法律服務的工作者”從屬于社會，這是無疑的，但“為社會提供法律服務”僅只是其職業特征，并不是其屬性定義，律師職業的工作性質，包括對象范圍、工作內容等，是這一定義的全部，但這個陳述性的定義并不是屬性定義，并不能從這一定義自然引伸出律師是中介人，律師事務所是中介組織，除非對“中介組織”特別定義，但對通常意義下的“中介組織”，是顯然不能揭示律師制度的本質的。首先，“中介組織”沒有表現出律師制度與法律不可分的關聯性，因為做為“中介組織”在通常意義下是不能體現是為法律的操行而設置的；其次，“中介”做為“媒介”所要連接的對象意指不明。當然，在這里并不是要對有關“中介組織”的定義詳加議論，重要的是因這種概念
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二、正題。“是”后面的賓語：認知的可能和可能的認知。
法律的進化顯然并不僅僅在于法制的形成，“良法”做為進化的目標當然要放在法的成效氛圍中來講，對這種成效最直觀的理解就是是否對社會進步有益和有效，因此，現實法制體系形成的初始可以說并不表明它是完善和富有成效，那么，律師制度當然也是如此。在此條件下，我們對律師制度的認識也不能不說是受到局限的，雖然相對于西方發達的法制狀況而言，律師制度的成熟可供借鑒，但畢竟不可能因為借鑒而發生等同的認知替換，也就是說，我們不可能愈越一個自悟的過程，即某人已得道，不等于彼人無須修煉即可得道。這樣的話，我們只有清楚認知的可能是怎樣的，即局限性是怎樣的，才可能解決有關可能的認知，也就是對于正題而言，律師制度的“是”是怎樣的，才不至于有言自誤。因此，有關“是”的討論，必然要同時慮及這兩個方面。
1、律師制度是法律品性的必然需要。
法律的品性應該是法律進化所要表現的，因為品性的良好也即良法是社會走向不斷標高的文明的要求，這當然要不可回避地涉及法律 與正義、人權，社會公共利益與個人利益之間的關系等概念之間的復雜關系，雖然有關于正義、人權等概念的抽象性不可能有具體的統一判斷標準，但也正是這種抽象性所具有的概括功能使良法進化的目標可以確定。簡單地說，多數人認可的標準必然地成為社會發展追 求的主流，那么有關于對于正義的理解就必然是對多數人的有益，這其中當然包括公共利益和個人利益。顯然正義并非是沒有對立面的，即對不正義的事與人排斥是一種正當選 擇。正因為如此，法律要追 求和保持的品行就只能是為這種多數而有的存在，也即多數人的贊同即法律的品行的體現，當然還包括具體操做（程序）的有效，但畢竟法律所體現的正義為多數人認可是其存在的前提是毋須置疑的。也許我們找不到更好的詞來代替正義以表現法律的品行，就必然有關于其品性的判斷，即有好壞之分，當然法律是政治的工具，政治也可能在某種 狀態下只是一種脫離社會發展規律的理想，但它畢竟不可能走得太遠，因此，有關于法律與正義的關系會成為永久的話題，因為政治雖然可以讓法律的形式偏離社會的需要，但有效性會始終讓其回歸，那么，關于法律要表現其正義（或正當）就必然成為其具有品性的證明，正因為如此，我們才會思考（或有可能思考）有關法律的品性應該如何表現，這就是律師制度的本原。
（1）、公允⑧需要具體是律師制度的存在依據。
公允就是公眾意志。當然，法律只能是多數人意志的體現。而對于法律的而
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同，但事實上，當事人雙方卻同為存在的個體，即對公眾意志而言，均體現為個人意志，應該 認識到，法律 的裁判公正并不在于要衡平當事人雙方的利益，而在于要遵從法律存在的具體，即正確適用法律 是其惟一的職責，這種正確適用法律就是要在公眾意志與個人意志之間找到恰當的表達，亦即公正。公正的含義在此就是不讓法律代表公眾意志的強制出超，也不讓個人意志侵犯或違背公眾意志，但無疑法官是代表公眾意志執法的，而律師是代表個人意志執法的使命，則是在于防止公眾意志對個人利益的侵犯，當然，似乎法官正確執法也是要防止對個人利益的侵犯。但法官的使命根據是公眾意志，這是不可偏離的，其體現就是首先要保證的就是法律意志的實現，即只為抽象秩序的存在而“服務”，因此適用法律的“具體”，也是服從于這一宗旨的。但律師應服從的是法律的具體是法律的具體程序，即因此而體現法律對個人意志的保護是其一位的。因此，對于法律所需要的現實而言，所謂公正就只能是這種來自于兩個方面的執法，合而一體，即抽象與具體的真實相符。雖然 “公正”只是一個具有象征意義的詞語，即常被理解為個人意志得到恰當合理的遵重和體現，以及啟發和引導其實現應該的利益，但對于現實的法律而言，有關于對公眾意志和個人意志的公正，并沒有被從制度的根本需要上認識，但無疑這是應該要認識到的。
（3）公平需要保障是律師制度存在的現實務件。
公平在實際實義上應該更能體現法律的品性，但公平的抽象含意與具體體現之間仍存在著互為依存的統一關系，法律對公眾意志的實現在抽象的意義上是對于每個人都具有的，但畢竟法律必然要實現其具體的功能，也就是法律適用中的公平意謂如何？這是其抽象存在的條件，它們與為因果。當然，公平更注重于一種尺度，公正是法律的使命，而公平則是法律體現其品性的手段，因為沒有公平的尺度，法律維護正義的使命將是無從談起的，這當然是較之于公正更進一層的問題，也就是更接近于現實，因為即便是對個體的公正，同樣也是一種抽象，與此不同的是，公正做為一尺度，更進一步地使法律品性通過實際存在而體現，德沃金說“律師們極為倚重法律 權利和法律義務這兩個互相關聯的概念。〈10〉法律權利與義務的對等的公平是法律規則體現公平的最基本方式，正因為權利和義務的對等，才決定了律師的使命實現的可能，即存在著的不公平如果沒有律師制度的確立，將是無法保證能夠消除的。這不僅僅是在于法律規則的繁復，造 成權利和義務的交錯對等 性因此而難以判斷，而更重要的是在于法官 做為法律所體現的公眾意志的代表，其職責和使命在于維護法律的正確適用，也就是在地體現公眾意志的權利，而不可能以當事人個人的權利的實現作為其立場，但這并不等于法律品性的全部，因為法律規則如若不能通過具體的個人權利的實現以體現其存在的話，那么它將只是一種空談，公眾意志也將因此成為虛設。那么，律師將是從具體出發對待權利和義務的公平，使其自身成為法律品性體現的實際操做者，這就是律師制度存 在的條件。在這里，我們進行判別的是，如果沒有律師的執法行為，法官是不會主動考慮對當事人訴訟中的舉證不能承擔責任的，法律的實體正義和程序正義對程序而言，是一種在其職責內的行為合理的要求，而公平做為法律的尺度，對于程序僅只是在于給予機會的平等（爭取法律保護的機會），努力是在于個人，但爭取個人權利和保護個人權利對于個人和法律而言，卻不是一種單方面的行為，顯然這是法律的使命。用評價的尺度來看，這是法律的品性（即法律是否有這種使命是其好與壞的標準）。權利和義既然是法律所定的，那么它的對等的要求的實現以體現公平只能是源自于法律本身的要求，即律師制度的設置是為實現公平而促生和發 展的，那么，它就必然不是一種可有可無的擺設（那種似乎是此案件的不公平不影響法律存在的觀點，似乎可以否認律師的作用和必要，但此其
一、其
二、其三~~~~~以至影響到更多不公平做法，如何證明法律是公平的呢？），似也可以說，法律本來就是公平的，法官也是公平的，但如何實現公平確是不能省略的，沒有實現途徑，公平只能是虛設的，法官的公平不是法律公平的全部，律師制度是保證實現公平的必要途徑，是法律公平的體現方式之一。
三、合題.“不是”與“是”的同一賓語：存在的合理與合理的存在。
對律師制度現有狀況的認識，并不是一個關于存在的合理體現了應然的問題，法律的本土性因素相涉復雜的社會存在。其實然狀況由于并不是對法律文化傳統的因素，因此有關于合理的存在是后置的一種希冀，存在的合理并沒有在此之前的命題比較，因此，律師制度也因此而同樣是一種社會孕育的突變，而非遺傳。那么，我們對其所有的若干認識顯然會陷入一種循環的路徑，似乎存在就等于合理性。但事實上法律的進化要求不可能為這種合理性而有所局限，也就是說，現實存在的不合理性需要被發現，并因此而對其有所修正，當然的歸結是：找到不合理性，并對其修正。
1、存在的合理：律師制度的現實存在對合理性的探討應該是法律制度存在的根源和所要達到的目的，當然有關合理性概念似乎是籠統和模糊的，但其實質念意顯然是存在的，即被解釋對于一種合乎人們文化、風俗習慣以及社會政治經濟發展需要的規律的規則存在，就是合理的。雖然任何對合理性的實在體現都是有局限性，也正因為有這種局限性，才有不合理性。不過，在這里，我們對有關不合理的討論，是在于對前述若干實際存在進行解讀，即對“不是”與“是”的社會性因素進行分析，是對存在的基礎進行認識，這會發生一種發現所帶來的尷尬：即對現實的存在狀況而言，一種來自于政治體制和社會的需要，雖然是律師制度產生的母體，但在它出生后，卻沒有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在于先天營養不良，而更在于后天得不到補償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似于不似之間的似是而非，更象一個血緣關糸不清的棄兒，市場的機遇偶有垂青，但畢竟飽一頓饑一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。
（1）政治的需要和不需要。這種關于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實行的政治是不恰當的。恰
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恰相反，政治正是以它的這種變化來體現的適時與適用。需要和不需要對政治所要把握的時勢而言，永遠是相對的，但對于一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對其穩定的基石。但這并不容易，也沒有實現。當然，關于律師制度與政治關聯，無疑是憲政所確定的，權力與權力所及于的對象，都需要憲政確立其存在的權利和義務，但是，“實在的憲法規范的存在，即不構成非實現憲法政治的必要條件，也不構成實現憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實，縱有憲法之名，而無憲法法之實，并非一種匪夷所思的憲法現實”〈12〉。當然，更清楚的是，既便行憲法之實，也不能等同于憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過程，還是讓國家和社會在憲法的臂腕內成長，憲政本身永遠有著無窮的多于憲法規則內的實際內容，憲法究竟是一根眾人過河的粗繩，還是一件要經常穿的衣服，都不能說明憲法與憲政的關糸。因此，關于憲政的需要與不需要，我們當然不能僅在憲法中錄找根據，這當然就要困難很多。不過，有關于公民權利和國家權力的動態平衡做為憲政的目的，憲政是一個包含民主、法治和人權三要素的政治動態過程〈13〉的認識，可以開啟一個路徑，即有關于政治的需要的真實（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據，而不論其現實的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對目的性的體現為依據來判斷其真實的。當然，也許對現實的判斷也許很難，因為有這種實在的距離所造成的層層間接關系形成的遮擋，也正是由于這種間接關系的層次遞進會造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對往往以及權力的合法存在來實現其需要和不需要。因此，律師制度即便是產生于憲政的真實需要，也會由于上述原因導致其實際過程中的不需要。不過，需要與不需要并不單純表現為現有律師制度本身做為一個名份上的整體存在還有存在與否的體現余地，而是在于由于律師制度在實際內容和形式上的不完整、缺損，甚至是過分簡陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現狀對其否認，抑或是它們互為因果？應該說，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現實的存在事實。僅就現象而言，憲政對國家權力的制約要“靠國家強制力”來保障還是依靠對公民權利的維護來實現這種制約，都有一種邏輯上的循環論矛盾，權力制約權力同出于一個主體的“自我約束”，是依靠“人民權利”與國家權力的等到論做為基礎的，但國家機器的獨立性是不可排除的。律師制度是“人民權力”的需要還是國家機器的需要？對人民權力而言，律師制度的存在應該是一種以個體（個別）存在為對象的，為判明而存在的引導（團體對“人民”的整體而言乃是個體），這種需要是真實存在的，但如果說國家即是人民，國家機器的獨立性無疑也是一種個體（具體的行政機構），它對律師制度的需要也應該是一種對于法律而言的需要引導（只能假設法律規則是被認同必需遵守的），但是，這里發生的混同即導致了不需要的產生，當國家權力（人民權力）被等同于國家機器自身的權力時，為維護自身利益，國家機器可以排斥、限制律師制度的存在，但國家權力（人民權力）本身需要這一制度存在并應完整地體現其作用的。當然，還會發生某二個混同，即國家權力成為一部分人權力的體現時，并非與人民權力等同，但卻發生混同，那么，權力如果能夠體現，它是不需要庇護而僅僅只是需要掩飾，這時律師制度的存在需要對國家權力而言是為了掩飾，不需要則是為了讓權力有赤裸裸的作用。集權容易導致專制，人治是由專制體制的根深蒂固，民主是為破除專制，法治是為根除人治。因為律師制度若被政治的需要所肯定，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。當然，推進民主法治的過程決定了律師制度的存在會不斷地被政治的實現過程體現為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對抗激烈與不激烈的交替。
（2）、市場的需要和不需要。市場即指“商品交換關系的總和”〈14〉。律師制度在市場中為商品交易關系所融入和排斥是應當或不應當的？它們如何表現？這是不可回避的問題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關系所應遵循的規則的幫助是不是這種關糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規則是否為市場所能接受，是市場的需要和不需要產生的根據。對于市場而言，也就對于交易關系而言，秩序和效率是其核心，因為經濟規律并不必然決定人們行為的正誤，也正因為正誤的不斷產生的商品交易的規則，當然法律并不完全來自于交易規則的產生，但無疑將越來越多地體現了市場規則，因為市場所提供的人們社會生活的核心，即經濟生活乃是人們最基本的生活。市場的價值規律并不決定人們對法律規則的遵從，但是，為實現對價值規律的遵從，人們需要保護，以排除不必要的障礙，即法律的規則在市場交易中被遵從的需要是在于“正當行為規則只能夠以一種使不同人的意圖不發生沖突的方式來限定它們所允許的行為的范圍，但是卻不能以肯定的方式決定個人必須采取什么行動”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場的影響不僅僅是在于它會因其而改變，更重要的是律師制度存在于市場之中，要反過受其約束和以約束交易的行為來實現其存在。我們似乎還不能找到市場需要和不需要的最直接的理由，因為法律所保護或所能帶來的預期只能是使人們避免對個人財產的侵犯，“獲得支配特定物品和服務的預期”，而不是使“這些物品和服務在市場上的價值預期”得到實現的保證，從而“開放出”個人與“他人進行有效合作的可能性”，法律所帶來的秩序和效率在沒有被人們習慣地遵從時，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應有功能，都可以使規則被拋置一邊，這是市場的需要隱于其后，而讓不需要表現出來，這當然是在我國的市場經濟發展和法制的發展都是一個較短的歷程，而轉借或移植的規則也同樣存在與本土性相結會的問題，但不論如何，市場是一個活體，它在我國現有體制下充滿生氣地存在著，而法律規則也實際在一種適應與不適應的環境下運轉著，一種
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對于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來無效或浪費的無序性表現出來的不需要仍然頑固地顯現著，律師制度因為法律規則向效率的進化而在等待自身的進化，那么，有關于這種進化的目的性或稱之為可體現的完備作用是什么，是必然要被思考的，因為即便我們現在不能使其完善而成為市場的需要，而這種對目的性的探討卻面臨無措或茫然，首先是尚無一定的經驗基礎，其次是有關對外來經驗的移植尚缺實驗效果，但對于這種狀況的改變應該要做的卻被人們忘記，就是對市場實際反應的認識。這種實際狀況就是：法律規則在更多的狀況下是被表現出需要強制性才被遵從，那么，律師制度只是體現為一種在被動狀態下去為犯規的人錄找庇護（或稱為避免損失），那么，這種行為本身就是在破壞法律規則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現是，庇護者在現有狀況下法官遠比律師有效，因此律師的作用就不得不轉換為或為法官和當事人之間的“中介”，但“中介”的作用一般不是對適用法律的“溝通”，而是對如何避免法律戒罰的“溝通”。由于這種“需要”的不正常，不能明顯表露，那種對律師制度所定義的律師作用就不能而公開表現出“不需要”，律師職業的從業者和社會成員都因此而陷入迷惑，畢竟假設和實際的距離太遠，如果律師制度是一種假設的話，那么市場的實際難道真的“太壞”？事實上，我們是不可以因好或壞來責備一種實際存在的，更何況我們以為“太壞”的實際是在多層假象之后，也就是無論從現有法律規則的僵硬和缺漏等所表現出來的與市場秩序所需要規則的距離，還是從人們對法制進程的適應還遠沒有達到“習慣“性的表現，以及這兩方面的因素互為因果地造成相互影響和牽制，都迫切地需要清理、整頓，也就是為開始而開始的由簡到繁，由低級到高級，由局部到整體的一個發展過程，必須有序地開始，但市場的天然竟爭屬性要求似乎不充許這樣一個過程，與國際接軌，就必然要產生一種對規則的適應及時，也就是強制性的產生是在遵從者完全“習慣”后才發生的，并因此而體現為強制，那么躲避或對抗似乎是必然的，當然不僅僅是我國現有市場經濟條件下的這種表現的鮮明，任何規則都帶有強制性，也因此而或躲避或對抗，但是這種相似并不能說明區別是不必要的，因為特殊性所表現的突出，即法制環境、人口素質、社會經濟基礎等因素，所帶來的現有狀況，使我們面臨一種前所未有的反差：即規則與人們的“習慣”之間的反差強烈，這種強烈的反差條件下人們行為選擇的畸形，使律師制度的存在也成為一種畸形，似乎市場的“真實”需要都是在“非法”狀態下產生的，律師為適應這種需要的體現就是自毀，但畢竟是市場導致了法律規則，從而導致了律師制度的存在，這種“合法”的存在終將不可能在“非法”的條件下存活，所要做的調整是一種必然趨勢，包括市場本身的規則，法律定制的變化適應，因此而使律師制度因調整而實現“合法”地滿足市場的“合法需要。在這里，值得注意的是，市場經濟規律畢竟不同于法定規則的是后者是人們所定制，而前者是“自然規律”，法律的“人為”性是需要也是可以改變的，并使之不斷向市場規律方向進化，無疑，適應律師制度的真正作用之一在于律師職業的從業者們應該發現這些更適應于市場規律的法律規則，那么，從這個角度說，法律對律師制度的建立和規范，也應從這個方向上進行，即應建立使律師能發現和建立規則的機制以適應市場的需要。問題是，法律定制的穩定性所帶來的對變化的不適應，因此而產生的強制讓律師做為從業者的忠實受到考驗，一方面是法律的穩定性所要求的預見，必須是從基本原則出發，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必須從具體的實際規則建立做起，否則原則的空調將使其存在的實際意義消失，這種矛盾當然可以解釋為一種對立統一性運動過程，但畢竟原則和規則之間，首先的開始是在于規則的發現被認識到是來自于一種“習慣”時，原則的固定才是牢靠的，這種需要那些在法律最基本原則指引下的先行者的實踐，引導自已是為引導別人的先行覺悟者，市場無疑在其種種假象之后的真正需要是，對秩序的建立的不斷實踐者，他們不是交易的參與者，而是為交易的效率促進不斷發揮作用的人，這就是律師和律師職業的本質屬性。在這個意義上，律師制度的建立要適應市場需要，但要以律師的作用并不參與市場的交易為前提，因為原則和規則不能交易，它們是客觀的實在，并不是律師個人的私有，而律師的個人勞動，市場給予的報酬的“交易”，是對勞動本身而言，因此，律師身份的二重性是必然的，也就是說，做為勞動者的“服務”交易，所反映的市場需要，乃是由于市場對規則的需要的“需要”，律師的勞動因這種需要的“需要”而實現其價值，但決不是不勞而獲地出賣規則而實現其價值，律師的使命在于發現規則和運用規則，但決不可以因實現市場價值而改變或出賣規則，律師職業要保持這種使命感的根據只能是，市場對規則的需要決定了律師制度的存在，如果這種存在不能反映這需要，存在將無必要，律師的勞動就不可能有價值，這是我們所不應混淆的，但對具體的個人而言，其行為的依據就必須依靠律師制度所體現的制約。
（3）、社會有需要與不需要。以上有關市場的需求與否既有所述，有關社會的需要問題自然是除此之外。社會是“以共同物質生產活動為基礎而相互聯系的人類生活共同體。”〈15〉社的需當然要通過市場反映出來，但社會需要并不就是市場的需要。有關經濟基礎和上層建筑，都必然形成人類生活的“相互聯系”，這種聯系所形成的秩序顯然是法律存在的基礎，但人們不以交易目的的活動，包括政治、文化、習俗、禮儀等，是因為“相互關系”的必然，促使規則的應當。社會的需要與否，雖不直接表現為物質利益的目的，但對有效性的要求，即對有關規則的效率的擇優而用，是會轉化為物質利益的，也就是通過市場來對規則的創建者的勞動給予價值回報，無論是政治的或文化的活動，政府行為還是民間行為，是來自于有關經濟基礎建設的活動，都在促進物質生產的發展同時，促進精神走向文明。這些行為活動的秩序的需要，當然表現為對法律所推行的規則及其正義，要求有實際的作用，也就是要確認其是否能促進社會中人們的相互關系的有序，同時也要求法律規則能夠不違背
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現有的固定規則。這并不是一種有關于融合與否的相互關系，而是調解沖突，促進和諧，有關于效率的提高，促使法律規則改進以求適應的過程。“做為整體，法律制度能比較準確地反映社會權力是如何分配的，但法律制度的每個部分不一定需要本身就是社會的小鏡子。⒃正因為權力分配使法律規則成為社會做為一個共同何體的根本需要，而對于個人而言，行為規則的具體化也同樣是需要的，因為個人可以因此找到屬于他的正義，法律能夠保障但不能改變個人在社會中的權利和地位，對法律的需要即便不是體現了物質利益，也當然與物質利益的獲得有根本關系，因此，這種需要只有在法律能夠發揮這種促障作用時，才被體現出來，否則就是不需要。但是，關于需要并不是只有在發生沖突時才表現出來，法律規則更重要的作用是保障人們減少沖突，提高效率，這種作用的隱蔽性（沖突未發生則不被發現），使人們誤解為對法律的需要在此時不存在，也就是社會關系中更多的時候不需要法律，但事實上，正是因為有這種不需要的感覺，才真正體現了法律做為需要存在的理由。因此，有關于律師制度的存在，既然其存在是通過法律而有的存在，那么，它們當然反映出與法律存在同樣的事實：社會關系的相互作用，使規則的建立和對規則的遵從，是人們在政治、文化、宗教、風俗等活動中，既要按照這些社會活動的規范去行為，又要使這種活動不致于侵犯他人權利和被他人所侵犯，并提高它們的發展程度。需要的約束和牽引，是律師制度存在的根據。對于怎樣做更好的問題，除社會活動自身的發展規則律外，就應該體現為對法律規戒要求的探究。而律師的“中介”作用在這種需 要被表現出來時是體現為一種指引，即在法律與當事人之含性況下是潛在的（沖突尚未發生）而對于一個有“官本位”傳統的社會而言，法律的作用與權力的作用比較，尚未被人們的選擇所放棄，是一個必然要經歷的歷史過程，但市民社會的形成，無疑會促使這種放棄的發生。不過，現實條件下，律師在其職業屬性上是“個人利益的職業代表，他必須在遵守法律秩序的同時，習慣于從個人主義的含目的性觀察角度出發保護個人，因而他在政治方而也是天生的個人利益代言人”。〈17〉社會的個人利益的體現在社會活動中被保障并不體現為法律的作用，社會制度中有關體現的活動，沖突似乎不會發生，但這種“均等”是做不到的，而社會制度的調整機制的不具備，往往使“不均等”的個人利益的獲得成為一種被多條路徑堵塞的現狀而難以改變，不是法律可以改變的，法律僅只是使“個人利益”的預期以及行為不受侵犯，但不能保證個人利益的實現，這就是為什么社會的需要呈現如此的模糊。社會活動并不能依靠法律規則去解決社會問題，但一個社會卻必須依靠法律規則去形成秩序，因此有關社會問題的解決方式和結果均要遵循法律規則，這種與法相伴的過程應該是走向法治的體現，而由于在法律范圍內的社會活動會因為并未越軌而顯得與“法律無關”，但這是不真實的，至少是沒有體現社會需要的內在真實，即因為合法行為而不必要的行為，恰恰相反，合法即是對法律秩序的皈依。因此，律師制度的存在依據相對來說，應該使這種合法的社會活動能夠有持續的表現，這當然并不表現為交通警察式的站崗，也不是牧師式的告誡，而是一種共同的參予行為，即與社會活動共為一體的法律活動，應該讓律師的作用無處不在，社會的需要是如此的廣泛應該讓律師職業的從業者們不會感到茫然，當然，某些必須具有法定形式的社會活動畢竟是少數，但多數的社會活動在法律范圍內似與“法律無關”的認識，在從無意識的“合法”走向有意識的“合法”后，社會需要社會變得明晰、強烈和廣泛起來。
2、合理的存在：律師制度可能的存在。
對于本土性而言，律師制度的存在的確有著“水土”服不服的問題，這就是社會發展的承襲性傳統和民族個性，法制做為民主政治的實現方式而與專制相區別，而法治做為體現社會多數人意志的有效方式消除人治的殘余，都正在和將要經歷一個必然的歷史過程，律師制止度做為一個現實的存在也必然要經歷它與之相應的發展過程，當然，過程其實就是事物前緣后續，并非會開始于偶然。有關于中國古代訟學的興起和訟師的產生于北宋〈18〉，但訟師并非律師，封建社會制度建立在“禮、義、仁、信、智”的人倫道德秩序之上，法律只不過是“約束人的行為，調控社會關系的外部規范”，〈19〉社會不以法律秩序為本，訟師為認為是“道德敗壞的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品經濟意識及功利主義思想”，〈21〉沖突和破壞了封建的人倫道德秩序。近代中國的律師制度，由于是在半封建和半殖民地的社會條件下，封建專制止并不依靠法律來建立社會物序，因而導致了“一是與中國傳統法律文化格格不入而遭排拒；二是喪失現代精神而發生實際蛻變。”〈22〉當然，新中國成立后的律師制度的建立和夭折，往往探究的原因是糾問式訴訟制度，以及計劃經濟體制下的人治體制等，但根本的原因仍不可回避的是傳統法律文化的影響，以及這種影響的強大是由于法制是建立在與其不相適應的集權政治和計劃經濟模式基礎的集權政治之上的。改革開放以來新時期的律師制度的恢復重建與發展，正在表現出一種法律制度與市場經濟運行所需的法治秩序相適應的態勢，但畢竟在有關公有制占主導體制下的社會制度變革必然要經歷史的諸多新變化，以及這種變化同樣會導致的一些失控所帶來的混亂，但重要的是我們應該找到這種變化趨勢的正當可能，并以這種可能的正確方向選擇路徑，也就是使律師制度在反應與社會發展變化相適應所應做出的修改和重整，畢竟現有的律師制度是尚未被深入認識的，其表現形式是簡陋的，在這種條件下，律師做為從業者的行為是極為缺少應有的規范的，這種應有的規范應該不是指那種盲目增多的戒律而應該更多地表現出一種執業引導，以及為職業的正當提供保障和為實際執業者的提供的必要條件，“可能”就是尚未實現的但應該是可以實現的。
（1）、律師做為法律人的權力。
從事法律職業者被稱為法律人，包括法官和律師，〈23〉而有關“律師制止度是權力制衡機制的一個組成部份”〈24〉的認識，卻并不能說明律師制度憑借何種力量和手段來達到對權力的“制衡”。關于這一觀點，本文在此已有
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論及。事實上，律師制度及律師的作用，都來自于法律力量的保障，而法律是與“國家強制力”不可分的，是國家制定的法律并保證法律的實施，因此，有關于對權力的制衡只能來源于國家政治制度所決定的法律制度之內的制衡機制，律師制度和律師只能是依據法律的規定，去實現法律對權力的制衡，而不是其自身具有這種對權力制衡的性質和作用。哈耶克說“立法者的權力之所以不是無限的，乃是因為他的權力是以這樣一個事實為基礎的，即他使之有效的某些規則不僅被公民視作是正當的規則，而且他采納這些規則的做法本身也必定會對他賦予其他規則以有效性的權力構成限制”，〈25〉這是一個有關權力行使的前后自我制約的規則，也就是規則來自于立法者的權力，規則制約了他人，也當然要制約權力本身，也就是權力只能由權力來制約，而不是其它，正因為如此，有關律師制度如果是有效的，它就必須在所建立的機制中找到并掌握那種制約權利的權利，這也同時就是法律人權力的體現有關于這種發現及概括之所以重要是在于如果不能反映和體現這種法律的權力，律師制度的存在根據將會喪失，律師職業存在的理由也會同時喪失。“權力”和“權利”的不同是在于前者在于為完成一種公眾式社會的使命而擁有，后者則是基于自身的獲得。因此，以下的有關論述只能是來自于法律的既已存在和應有的存在:自治權。法律的發展是按照法律的自治化方向發展，〈26〉其必然導致從事法律工作的“日益專門化”，司法獨立并不僅僅是一個來自于外在的防止行政干預的社會要求，而且是法律自身發展的過程的要求，因此，對于法律人而言法律的自治將被法官和律師所決定的話，律師的自治權就不僅僅是體現為一種對其職業規范和紀律的自我約束行為，這些有關于律師自身的操守并不體現為律師做為法律人在操行法律過程中的自主和并因這種自主而產生的權力。事實上，律師在司法傳統的發展過程中，“與法官專業化互為因果，同步發展”。〈27〉應該注意這一概念的重要性，因為對法律操行的自主，不受行政干預的影響，實際上是指不受行政權力的阻障，并不是指要聽命于行政權力的指揮，很突出地反映出來的是律師自主權意義的重大，雖然律師并不具有在訴訟中的裁量權，但有關訴訟中對法律適用和對事實認定所做的工作，將會越來越多地對裁判結果構成影響（假如行政干預和不正當的外界干擾因素被排除后，我們完全可以清楚這種影響會有多大）。就現實狀況而言，并非在法律原則上沒有規定，律師的這種自主權，而是由于行政干預的“嚴重存在”，和社會市場經濟條件下因無序而導致的種種不正當因素干擾，以及傳統觀念和習俗的影響才使得這種自主權沒有被鮮明地體現出，也正因為如此，才沒有發揮出自主權應有的巨大作用，雖然律師做為法律人的自主權與法官行使裁量的自主權有很大的不同，但是，司法裁量所要依據的對事實證據的采納以及對法律的適用均要來自于律師 其自主權所決定的意見，足可以看見這種影響和作用有多大。對于現階段律師度而言，自主權并沒有被鮮明地突出，是在于司法獨立的過程，事實上，對于司法程序只允許職業律師的介入，而其它方式或手段均為非法的情況下，律師的自主權將被充分確立并成為律師制度存在的主要根據之一。、職業準入權。也就是對于律師職業而言，其專業化的準入制度，并不是為體現其執業技能而形成的選擇，這是一項排他權，即對市場的獨立擁有的權力，同樣是因為司法程序的不能獨立，所受干擾太多而不顯重要和突出，也就是說，并不因為律師的執業技能高（雖然事實如此）司法程序才允許其介入，并聽其意見，而是在于律師資格本身就是一項特殊的權力，只有具有這種合法身份，司法程序才允許其介入，當然，如今打官司的“門道”多，不一定找律師，但這些不正渠道和手段均是不合法的，也必然會被逐步消除，律師職業的準入權是獨有的。
（D）執法權。法律的實行特允從事法律職業者，包括法官和律師做為執法者而擁有操行的權力，這不同于那種對法律實現的議論、評價或解釋，法律之所以要這樣適用，并將適用的結果表現出來，包括執行判決的結果，都不是一種既可以這樣，又可以那樣的選擇，而是在司法秩序中惟一發生后直至結束的實際過程的操行，律師擁有操行法律的權力。（a）意見權。律師對適用法律發表代理意見或辯護意見的權力，是來自于法律操行的需要，也就是因為需要成為法律所決定的對確定裁判形成必不可少的組成。任何其他的人都可以對法律的適用，對如何裁判發表意見，但與律師的意見極不同的是，它們均不構成裁判的合法組成部分。與當事人自行發表的意見不同的是，雖然它們均是法律裁判的構成部分，但當事人意見權的性質是一種來自于被適用對象的抗辯，而律師的意見權卻是對法律操行的結果，是執法的行為，雖然律師是為當事人的合法利益而抗辯，但其權力的體現在于這一切不僅包含了當事人的意見權，更重要的是這種權力是站在當事人角度操行法律的結果，因此，律師的意見權并不等同于當事人的意見權，就現實狀況而言，法官的裁量權排斥律師的意見權的原因是，法官往往要聽命于行政干預和受社會不正當（不合法）因素的干擾，其次，某種來自于認識上的混亂，即把行為與當事人劃等號，而不能把律師意見視為同為操行法律的結果，事實上，對于“律師的思維”與“法官的思維”同出一轍，顯然是法律在做什么，怎樣做的體現，法律的操行，無疑是由法律人，即
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法官和律師來完成的，這是法律的規定，也是法律實在的必然。（b）調查權。對事實的查證，律師行為不同于當事人的舉證行為，后者是一種舉證義務，而律師對事實的調查，是一種法定權力，這種權力的體現不僅僅是在于其執法者身份，可以要求各部門或有關人員“配合”，而是在于其有別于當事人自行調查的實質是在于律師調查是操行法律的權力，即除當事人的義務轉移（委托律師）外，還有法律的授權，即這種權力的行使是來自于法律的賦予，因此，有關在刑事案件中律師會見犯罪嫌疑人或被告人中種種不合法不合理現象的存在，都是對律師調查權的侵犯，這些現象的存在雖然從表面上看是來自于一種把律師和當事人混同的錯誤認識，但在根本原因上仍是執法主體仍是國家政權機關的緣故，而事實上，執法者（對法律在訴訟程序上的適用）只能是法律人，至少不能把律師排斥在執法主體之外，這樣的情況也發生民事訴訟程序中，但情形稍好，這是由于對民事糾紛，國家行政干預較少的緣故。（c）豁 免權。對律師在法庭上的言論不受法律追究。這看起來象是來自于司法慣例（傳統），其實質在于確保律師對法律操行的獨立性，即甚至不受法官權力的干擾和影響，但這一權力在現實條件下有所縮水，如對律師“偽證”罪的法定和不正當的過分追究，正在引起爭議，在這種爭議的背后似乎存在著對于豁免權的質疑是對律師自主權的擔心，也就是對國家司法行政權區界的迷惑，但司法獨立必估導致法律人自主權的確認，是必然的法律發展過程和發展趨勢。
（2）、律師制度做為法律制度應有的性質及其它
對于律師制度而言，當然不僅僅是在于其規范的范圍，也包括其結構，應予調整的對象、效力等問題，雖然我們不能企圖在一個不長的發展過程中使其有完整的體現，但我們應該做的，或者是能夠做的好的就是使其有一定的目標。
（A）性質。《律師法》及相關律師執業規范，都過多地表現為對律師執業活動的約束的內斂性，因此而不能確立律師制度調整的關系，很顯然，法律關系的構成必然要包函雙方的權力義務關系所構成，這就應該使有關律師制度確立的法律規范，不僅要約束律師行為，同時也要約束社會行為，使有關律師制度的法律規范不至于僅只是體現為一種“內部”的規章制度，《律師法》既然是以“法”的形式出現，其約束力的對象僅以律師為主，造成了法律關系主體的不對稱。以及律師與社會（不特定主體）之間權力義務的不對稱。事實上，在三大訴訟法中對律師做為職業法律工作者的權力和義務均有零星的規范，其適用對象就不是僅以律師為主，包括司法機關，社會各有關人員，當事人，我們應該在此基礎上形成較為完整的律師制度。
（B）結構。結構當然不是指構筑一部《律師法》的體例，律師制度的組成既然不可能一部部門法所能概括的，對這一制度組成的各種司法程序規定、司法機關的制度、章程、司法解釋等零散片段匯聚的重新組合、編纂，從而在此基礎上形成結構而這種結構應構成律師制度有機的整體，包括各部份的構成以及關系，也包括整體應有的功能和效用體現。從現有狀況來看，對律師執業資格的規范和對有關規范職業道德和執業紀律的規范有大多數的部份，這些規范反映的是對職業準入資格以及法律 性條款的社會道德的遵行更多的是體現了政治需要，但對律師職業和執業的權力、地位、作用和執業的明確定位，更無具體的司法操做的規則，更為突出的是，司法秩序現在既已表現出對律師做為法律職業的專業人員的真實需要，但在具體的規則中并無明確，包括法官、檢察、公安等司法人員對律師行為應給予的配合、認可等，這些實質部份的缺損使律師制度的結構成為一種塌陷而被荒棄的現狀不足為怪。
（C）效力。效力的含意至少包括兩個方面：一是做為律師制度它的效力的體現應該是指其制約的對象受到約束的效果；二是律師制度的確立和存在本身對法律的操。對于司程序所起的作用，應該后者是最重要的，問題不在于目前有關律師制度的規定是零散的、片面的，甚至有些規范是毫無意義的，而是在于這些現有規范是否確已發揮了應有的對法律操行的作用，也就是對法律適用其發揮的作用有多大？事實上，這種考證的結果往往是悲觀的，固然在三大訴訟及其它法規中規定了律師的職責范圍，也就是對其的行為及權力做了明確，但往往是在程序的運做結果中，律師的作用幾乎看不到，這當然可以說是律師個人因人而異發揮不同，因事實而異發揮有限，但法律的操行本身對執法主體的含混，雖然法官是裁判者，但層層內部管理機構（行政干預的程序），定會抵消的法官獨立性所體現的司法獨立性，律師作用在這種狀況下被忽略或被棄置是可以理解的了，因此，有關律師制度的效力，只有依靠法律的發展過程的推進來予以更好設置和發揮，但是，我們要做的不僅是方向性的明確，更要做的 一種具體的改進。
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第二篇：律師制度
淺析我國律師制度的發展
哲學與法學學院
法學
2011049011 淺析我國律師制度的發展
隨著社會的不斷發展，政治、經濟和文化不斷進步，律師制度的確立，律師在服務國家和社會的同時，其自身也不斷進步，有關律師的法律規定的不斷完善，律師制度的產生和發展經歷了很漫長的過程，我國的律師制度不斷地向著成熟發展。
一.律師制度的簡介
律師制度，是由國家所確立的關于律師性質、律師管理體制、律師職業準入、組律師業務范圍等內容的國家司法制度。律師制度是對于一個國家的民主和法制建設具有重要的價值和意義。在我國，規定我國律師制度的主要法律依據是《中華人民共和國律師法》。《中華人民共和國律師法》的制定是為了完善律師制度，規范律師執業行為，保障律師依法執業，發揮律師在社會主義法制建設中的作用。律師制度是特定的歷史條件的產物,有其歷史必然性。同樣,律師制度的進一步完善和發展,也有其必然性。
作為社會主義政治文明的外化表現,中國律師制度既是全面建設小康社會的重要內容,也是全面建設小康社會的重要保障。中國律師制度恢復30多年以來發展迅猛,律師服務領域不斷拓展,律師數量不斷增長,律師素質不斷提高,在社會主義物質文明、政治文明和精神文明的現代化建設中發揮了重要作用。
二.我國古代的訟師制度
“中國古代是沒有律師的。中國古代有“訟師”等稱號，近現代意義上的律師在中國的封建社會沒有過。”①在中國古代，打官司先要向官衙呈遞訴狀。由于當時的普通百姓中文盲較多，無法用文字來表述案情。于是，社會上就有人做起專門為他人代寫訴狀及其他文書的“訟師”。但訟師不是法律明文規定的專職人員，大多是以包攬訴訟來謀私利的。當時，充當“訟師”的既有賦閑在家的政府官員，也有不得志的讀書人。由于“訟師”的存在是非法的，所以“訟師”大多不會承認自己是訟師，使得“訟師”這個社會角色多少帶有點神秘色彩。另外，“訟師”多半并不精通法令律例，只不過是文字功夫尚可。他們往往不只為訴訟當事人寫訴訟文書，還從事其他文字工作，即以賣字為生。從某種意義上講，“訟師”是封建專制權力結構的附屬物，社會地位低下，加之其活動沒有法律規范和約束。發展到后來，“訟師”的活動僅限于在庭審以外，代書訴狀、為當事人出謀劃策、謀求勝訴、不能出庭參與庭審。
訟師在我國古代是一個充滿爭議的角色，有人認為訟師是擾亂人心和妨害社會安定的因素之一，有人認為訟師在古代相對人權利的保護也起到了一定的積極作用。古代訟師是現代律師的萌芽，但還遠不是維權意義上的律師。“因而，中國古代雖有某些幫人打官司并從中獲利的訟師，但由于政治、經濟條件的限制，卻沒有發展成現代律師制度。”②中國的律師制度雖植于西方，但中國特有的訟師制度勢必對律師業的發展產生影響。
三.我國近代律師制度產生的必然性
“在我國長達兩千多年的封建專制社會中,由于缺乏律師制度賴以生存的土壤,因此沒有出現真正意義上的律師職業。”③中國近代律師制度是清末改制效仿西方法制的產物。該制度的引進既是源于當時中國經濟、政治及社會發展的內在要求,也受到一系列外在因素的刺激,并且有著力倡律師的觀念和思想氛圍作為精神支撐。
“清末律師制度濫觴于《大清民事刑事訴訟律草案》,但因過于激進,該草案遭致流產,致使其后的《各級審判廳試辦章程》不得不后退一步。之后律師的法律地位在《法院編制法》中得到正式承認。1911年《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》正式確立了律師制度。”④南京國民政府成立后，在1927年公布了《律師章程》及《甄別律師委員會章程》，并在1941年實行了《中華民國律師法》。這些法律以《律師暫行章程》為基礎，完善了原有的律師制度，比較詳細地規定了律師檢核制度及律師應該遵循誠實信用、積極維權、交往回避、消極訴訟等職業道德，建立律師公會和律師自治制度。律師制度的完善使律師業有了較大的發展，律師制度在民國初年建立后，又出現了一批著名律師。
中國律師制度的產生和發展是我國民主法制建設發展的必然結果，因為律師隊伍作為一個職業法律階層的出現，標志著立法不斷發展，法律作用的加強以及法律程序逐漸公正，律師制度對促進司法公正有著極其重要的作用，在未來的律師制度建設中，更應以史為鑒，注重律師制度的合理性建設。
四.我國律師制度發展迎來新時期
在社會主義改革開放的事業中，律師行業的發展狀況有如我國現代國家民主與與法治進步的“晴雨表”。隨著律師制度改革的不斷深入,法治建設的深入人心和律師隊伍的健康發展。黨的十一屆三中全會召開以后的,我國律師制度伴隨著法制建設的發展,在鄧小平建設有中國特色社會主義理論的指導下,經歷了一個恢復、重建、改革和發展的過程。
《中華人民共和國律師法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于2007年10月28日修訂通過現將修訂后的《中華人民共和國律師法》公布，自2008年6月1日起施行。這是對1996制定的《律師法》的第二次修改。這次修法,從我國律師改革和發展的實際出發,在充分調研、多方協調的基礎上,本著進一步規范律師執業行為、強化律師執業權利保障的要求,對現行律師制度作了多方面的補充與完善。這次修法,標志著我國律師業進人一個新的發展時期。
2010 年,司法部和全國律協分別出臺了《律師事務所檢查考核辦法》和《律師執業考核規則》,律師和律師事務所執業活動考核評價制度進一步完善。修訂出臺了《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》,細化了律師和律師事務所違法行為表現形式和判別標準,規范了處罰程序,進一步完善了律師和律師事務所獎懲制度。與有關部門聯合發布了《律師服務收費管理辦法》,嚴格規范了律師服務收費行為。通過修訂律師法,以法律的形式明確了律師的執業權利依法受到保障、人身權利不受侵犯，進一步改善了律師執業環境，有利于律師制度的不斷發展。
“司法部副部長趙大程表示，此次落實十八屆三中全會提出要進一步完善律師相關制度，將是我國律師事業發展的又一個新時期的到來。”⑤這次黨的十八屆三中全會決定明確提出，完善律師執業權利保障機制和違法違規執業懲戒制度，加強職業道德建設，發揮律師在依法維護公民和法人合法權益方面的重要作用。
“趙大程說，律師制度是我們國家司法制度的一個組成部分。律師興，法制興，特別是在我們推進社會主義民主法制建設的今天，律師制度更是須臾不可缺少。黨的十一屆三中全會以后，按照中央關于加強社會主義法制建設的方針，我們加快了國家律師事業發展的步伐。現在全國的律師去年底的數字已經達到23.5萬人，今年有望突破24萬，律師工作已經覆蓋到了我們國家的經濟、政治、社會、文化以及生態文明建設，以及對外開放的各個領域。”⑥
這次十八屆中央三中全會的決定，加強對律師制度的重視，加強律師制度的建設的重視，對于律師制度的發展有重要意義。落實十八屆中央三中全會的決定是我國律師制度發展和完善的又一個新時期。相信在今后的日子里整個社會對運用律師制度、發揮律師制度的作用，將會更加自覺。對律師制度的重視有利于我國國家民主和法治的發展。
縱觀我國律師制度的發展歷程，我國律師制度在保障法律的正確實施、維護公民和法人的合法權益、建設社會主義民主和法制方面已發揮了十分重要的作用。我國律師制度將在機遇與挑戰中不斷向著成熟發展。
參考文獻：
①作者楊金國，《中國古代沒有律師 律師制度產生于清末》，中國網，2009年4月17日； ②作者付斌，《中國律師制度的歷史》，中律網，2013年11月11日；
③作者熊秋紅，《新中國律師制度的發展歷程及展望》中國法學，1999年第5期，第14頁； ④作者周成泓，《從訟師到律師：清末律師制度的嬗變》，求索報，2013年6月,第53頁； ⑤《三問我國律師制度改革》，新華網，2013年11月29日；
⑥《中國律師業迎發展新時期 執業權利保障更加制度化》，中國網，2013年11月29日。
第三篇：律師制度
律師制度期末復習重點詳解
律師制度期末復習重點詳解
◆ 題型
一、名詞解釋
1、律師：我國《律師法》第二條規定：“本法所稱律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員。”
2、律師制度：是國家法律規定的有關律師的性質、任務、組織和活動原則、業務范圍、資格等有關律師執業的各項規章制度的總稱。
3、律師資格：是指國家確認的、準予從事律師職業的資格。律師資格是公民從事律師職業必須具備的的條件和身份，是律師執業的前提和基礎。
4、法律顧問：是指律師依法接受公民、法人或者其他組織的聘請，以自己的專業知識和技能為聘請方提供多方面的法律服務的專業性活動。
5、律師事務所：是司法行政機關依法核準設立的律師執業機構。律師法第15條規定，律師事務所是律師的執業機構，是律師制度的重要組成部分。
6、律師協會：是由律師組成的對自身進行監督、管理的社團組織，在我國，律師協會是指中華全國律師協會。
7、代理人：指自然人根據代理契約或授權書或口頭約定，向被代理者收取一定傭金（或者免費），全權或在一定的授權范圍內，代表被代理人或者授權單位，在代理期限內行使被代理者的權力，完成相關的使命或者任務。
訴訟法中的代理人是指以當事人一方的名義，在法律規定內或者當事人授予的權限范圍內代理實施訴訟行為，接受訴訟行為的人。
8、辯護人：是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權，以維護其合法權益的人。◆ 題型
二、簡答題
一、律師的性質、類型
（一）我國律師性質
1、我國律師的性質，有四種觀點：（1）律師是國家法律工作者（《律師暫行條例》）
（2）律師是自由職業者（3）律師是社會法律工作者（原《律師法》）
（4）律師是社會主義法律工作者
2、律師是社會法律工作者
（1）律師是獨立執業的社會法律工作者，獨立承擔職業責任。（2）律師是當事人的代理人。（3）律師是法治工作者。
3、律師是“為當事人提供法律服務的執業人員” 《律師法》將律師界定為“依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。”
（二）律師的類型
1、國外律師分類
（1）大律師和律師：英國及英聯邦國家的律師一般分為大律師和律師。大律師又稱為辯護律師或出庭律師，律師又稱為事務律師或訴狀律師。
（2）私人律師和公職律師，美國律師分為私人律師和公職律師。
私人律師是指自由開業的律師；公職律師是指法學院畢業且取得律師資格，被政府機關、檢察機關或法院錄用提供服務的律師。
（3）辯護士、客員辯護士和辯護士試補
在日本，律師被稱為辯護士，亦被稱為在野法曹，兼職律師被稱為客員辯護士，候補律師被稱為辯護士試補。（4）沒有將律師分類，大多數國家沒有對律師進行分類。
2、我國律師的類型
（1）社會律師，又分為專職律師和兼職律師。
（2）軍隊律師（3）政府律師又稱為公職律師。
（4）公司律師
律師制度期末復習重點詳解
（1）因超越委托權限給當事人造成損失；
（2）遺失重要證據而導致無法舉證或證據失效；
（3）泄露國家機密、當事人商業秘密、當事人個人隱私；（4）出具錯誤的法律意見書；
（5）應當收集的證據，由于律師的原因沒有及時收集而使證據湮滅；（6）由于律師的原因，使當事人失去訴訟時效；（7）律師玩忽職守，草率處理案件的。
3、賠償的標準
律師事務所應當在退還收取的律師費之外，賠償給當事人造成的直接經濟損失。在賠償時，國資所承擔有限責任，在本所的全部資產額的范圍內，承擔民事責任；合伙律師事務所，則應當承擔無限責任，具體的說，就是合伙律師事務所的合伙人，承擔無限責任和連帶責任。
（二）律師的行政法律責任
司法行政機關作為律師工作的行政主管部門，對律師和律師事務所的執業行為進行指導和監督。對于有違反執業紀律行為的律師給予行政處罰。
1、行政處罰的方式
對律師違法違紀處罰的主要方式是：警告；沒收違法所得；停止執業；吊銷執業證書。
對律師事務所違法違紀的主要處罰方式是：責令改正；沒收違法所得；停業整頓；吊銷執業證書。
2、作出處罰的機關
（1）給予警告處分、停止執業3個月以上1年以下的處罰以及沒收違法所得的處分決定，應當由省、自治區、直轄市司法廳（局）或設區的市司法局作出。
（2）吊銷律師執業證書的處罰權由省級人民政府司法行政部門行使；必要時由國務院司法行政部門行使。（3）對律師事務所違紀的處罰權由省級人民政府司法行政部門行使，必要時由國務院司法行政部門行使。
（四）律師的刑事責任
律師的刑事的責任是指律師在執業活動中，因為自己故意或過失的行為，觸犯了刑法的有關規定，而應受到刑法處罰。按照律師法的規定，律師有下列3種行為之一構成犯罪的，依法追究其刑事責任：
1、律師泄露國家機密的；
2、向法官、檢察官、仲裁員以及其他工作人員行賄或者指使、誘導當事人行賄的；
3、提供明知其為虛假的證據，隱瞞重要事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據，隱瞞重要事實。
五、律師的職業道德
1、服務于社會主義事業和人民利
3、堅持原則，維護正義
6、保守職務秘密 益
4、道德高尚，廉潔自律
7、尊重互助，公平競爭
2、忠于法律和事實
5、誠實信用，盡職盡責
8、勤于學習，提高素養
六、律師的執業紀律規范
1、律師在其工作機構的紀律（1）不得以個人身份執業。
（2）不得同時在兩個或兩個以上律師事務所執業。
（3）不得以個人名義私自接受委托，不得私自收取費用。
2、律師在訴訟、仲裁活動中的紀律
（1）應遵守法庭和仲裁庭的紀律，尊重法官、仲裁員。（2）不得向委托人宣傳自己與有管轄權的執法人員及有關人員有親朋好友關系，不得利用這種關系招攬業務。（3）應依法取證，不得偽造證據，不得暗示、誘導、威脅他人提供虛假證據。
3、律師與委托人、對方當事人的紀律
（1）應充分運用自己的專業知識和技能，盡心盡職地根據法律的規定完成委托事項。（2）應當在接受委托的范圍內從事代理活動。
（3）應恪守獨立履行職責的原則，不得因迎合委托人或者滿足委托人的不當要求，喪失客觀、公正的立場。（4）對與委托事項有關的保密信息，委托代理關系結束后仍承擔保密義務。
律師制度期末復習重點詳解
（1）犯罪嫌疑人的自然情況；
（2）是否參與以及怎樣參與所涉嫌的案件；
（3）涉及定罪量刑的主要事實或情節以及無罪的辯解；
（4）被采取強制措施的程序是否合法，手續是否完備，人身權利及訴訟權利是否受到侵犯；（5）偵查活動有無其他違法行為；（6）其他需要了解的情況。會見時應禁止的行為：
（1）不得私自為犯罪嫌疑人傳遞物品；
（2）不得通過傳遞信函為犯罪嫌疑人串供創造條件；（3）不得將通訊工具借給犯罪嫌疑人使用；（4）不得進行其他違反法律規定的活動。
注意事項：律師會見犯罪嫌疑人，應當制作會見筆錄，并交犯罪嫌疑人閱讀或者向其宣讀。如有遺漏或差錯，應當允許犯罪嫌疑人補充或者改正。如果犯罪嫌疑人確認無誤后要求其在筆錄上簽字。經犯罪嫌疑人同意，會見時可以進行錄音、錄像、拍照等。
律師可根據案件情況和需要，決定會見在押犯罪嫌疑人的時間和次數，要求偵查機關予以安排。
（二）為犯罪嫌疑人提供法律咨詢
律師會見犯罪嫌疑人時，可以向其提供以下法律咨詢：
1、有關強制措施的條件、期限、適用程序的法律規定；
2、有關偵查人員、檢察人員、審判人員回避的法律規定；
3、犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實回答的義務及對與本案無關的情況有拒絕回答的權利；
4、犯罪嫌疑人有要求自行書寫供述的權利，對偵查人員制作的訊問筆錄核對、補充、改正、附加說明的權利以及在承認筆錄沒有錯誤后應當簽名或蓋章的義務；
5、犯罪嫌疑人要求偵查機關將用作證據的鑒定結論向其告知、申請補充鑒定或者重新鑒定的權利；
6、犯罪嫌疑人的辯護權；
7、犯罪嫌疑人的申訴權和控告權；
8、刑法關于犯罪嫌疑人所涉嫌罪名的有關規定；
9、刑法關于自首、立功及其他相關的規定；
10、有關刑事案件管轄的法律規定；
11、其他有關法律問題。
（三）為犯罪嫌疑人申請取保候審
律師認為在押的犯罪嫌疑人符合下列條件之一的，可以為其申請取保候審：
1、犯罪嫌疑人所涉案情符合刑事訴訟法第五十一條規定的；
2、犯罪嫌疑人患有嚴重疾病的；
3、犯罪嫌疑人正在懷孕或者哺乳自己的嬰兒的；
4、偵查機關對犯罪嫌疑人采取的羈押措施已超過法定期限的；
5、符合法律規定的其他取保候審的條件的。
在押的犯罪嫌疑人或者其法定代理人、近親屬要求律師為犯罪嫌疑人申請取保候審，承辦律師認為符合法定條件的，可以代為申請取保候審，或者協助其直接向偵查機關申請取保候審。
申請取保候審，應提交申請書，申請書中應寫明申請事實、理由及保證方式，并注明律師事務所名稱、律師姓名、通信地址及聯系方式等。
律師不應為犯罪嫌疑人作保證人。
律師為在押的犯罪嫌疑人申請取保候審后，應當要求偵查機關在七日內作出答復。對不同意的，有權要求其說明不同意的理由。并可以提出復議或向有關部門反映。
（四）代理申訴和控告
律師了解案情后，認為犯罪嫌疑人不構成犯罪，涉嫌罪名不當，或者有刑事訴訟法第十五條規定的不追究刑事責任情況的，可以代理犯罪嫌疑人向有關機關提出申訴，要求予以糾正。
第四篇：公司并購法律盡職調查之律師實務
公司并購法律盡職調查之律師實務
知己知彼，百戰不殆”，來源于《孫子·謀攻》中的這句著名論斷是孫子兵法中最光輝的軍事思想。古往今來，這一具有普遍意義的基本規律現早已被運用到激烈的商業競爭中來。現在，企業之間競爭講究的是對實際情況詳細、準確、全面、深入的了解，而后進行周密嚴謹的分析，最后作出切合企業實際情況的戰略和應對措施。而律師在服務商業活動中，經常性的被委托方安排去從事一項“知彼”的工作，這個工作就叫法律盡職調查。下面本文將著重探討其中比較常見的一種法律盡職調查，即公司并購中的法律盡職調查。
按照目前通說，公司并購是指合并（或兼并）與收購的合稱，合并分為吸收合并與新設合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家公司（目標公司），目標公司不復存在；新設合并是指兩家以上公司合并組成一家新公司，原公司不復存在。收購又分股權收購和資產收購，是指一家公司收購目標公司的股權或資產，目標公司仍然存在。所以，公司并購中的法律盡職調查一般指委托方（調查方）擬進行上述并購計劃或交易，委托律師事務所，聘請律師對有關方（目標公司）的有關資料、文件、信息等，從法律角度就目標公司設立和存續、股權結構、歷史沿革、法人治理、資產狀況、對外投資（投資控股、參股子公司、其他投資）、業務經營、債權債務、重大合同、關聯交易、勞動人事、納稅情況、訴訟、仲裁及行政處罰等方面進行分析和判斷，并出具盡職調查報告的一種活動。
下面筆者就律師從事法律盡職調查的幾個重點方面歸結如下：
法律盡職調查的方法
1、獨立調查。獨立調查是指以律師身份向有關政府部門或單位查詢目標公司工商信息及其資產、項目等情況，獨立調查所獲資料系政府部門提供，可信度較高，可以核查、驗證目標公司提供資料的真實性。其一般會涉及下列部門：
（1）向工商行政管理部門查詢目標公司設立、變更、年檢、法人治理結構等相關工商登記資料；
（2）向房地產管理部門查詢房地產開發項目、房屋狀況及產權人信息、房地產他項權情況、房屋租賃信息等；向土地管理部門查詢土地權屬情況；向規劃管理部門查詢建設用地規劃、建設工程規劃等；向建設管理部門查詢建筑工程許可情況等；
（3）向車輛、船舶管理部門查詢車輛、船舶信息；
（4）向證券登記有限公司查詢股票名稱、數量、權利限制等信息；
（5）從中國人民銀行打印目標公司貸款卡信息，查詢目標公司銀行貸款、對外擔保等情況。
現場調查
（1）進駐目標公司所在地現場調查；
（2）通過對目標公司董事、高管、職能部門負責人等人員訪談，了解目標公司經營業務、組織架構、管理制度和規章等情況；
（3）就查閱的相關文件資料中所涉及的問題，及時向負責人員提出疑問，并獲得回復、確認；
與其他中介同步開展工作，并與其溝通、探討，進一步獲取信息。諸如財務顧問、審計、評估等專業中介機構及其工作人員。
二、法律盡職調查的步驟
（1）了解客戶的收購方案、理解收購意圖、領會收購戰略；
（2）結合收購方案查閱和檢索相關法律法規，主要包括對目標公司所從事經營業務所述行業的相關法律法規；
（3）根據收購方案確定盡職調查的對象和范圍；
（4）開具盡職調查清單；
（5）開展現場調查；
（6）根據交易方案、目標公司特點確定重點關注問題；
（7）編寫盡職調查報告。
三、法律盡職調查的主要內容
1、目標企業的主體資格、并購的授權與批準的審查
（1）目標企業的設立審批、申請文件及登記文檔、營業執照、驗資證明（報告）；
（2）目標企業登記事項，歷次變更、變動情況的合法合規性；
（3）目標企業成立以來的合并、分立、變更及重大改組、重大投資行為；
（4）目標企業年審情況及是否有影響目標企業合法存續的重大法律障礙，如吊銷、注銷；
（5）目標企業經營中依法應取得的資質、認證、特別許可等是否已合法取得及是否仍合法有效；
（6）本次并購交易是否已取得合法有效的授權和批準，對并購條件是否存在限制性要求。
2、目標企業股權結構和股東出資的審查
（1）目標企業當前的股權結構及合法性；
（2）目標企業股權結構的變革過程及其合法性；
（3）目標企業股權是否存在爭議、混亂、矛盾與不清晰；
（4）目標企業各股東出資是否符合在工商部門備案的章程的規定，包括：出資方式；出資比例與數額；是否有虛報注冊資本或虛假出資情況；出資是否被抽逃、挪用；用于出資的有形財產的權屬；用于出資的有形財產是否經評估作價；用于出資的有形財產是否移交及過戶；用于出資的無形資產的歸屬及權屬證書；用于出資的無形資產的類別；用于出資的無形資產的剩余有效期；用于出資的無形資產評估作價；用于出資的無形資產移交及過戶；有無出資爭議，有無用于出資的有形、無形資產的權屬爭議，有無潛在出資訴訟或仲裁；用于出資的有形及無形資產是否被抵押、質押、目前狀況；出資是否履行了法定手續。
（5）目標企業對外投資情況包括：設立分公司情況；投資參股子公司情況、出資額、所占比例或股份；投資控股子公司情況、出資額、所占比例或股份。
（6）目標企業股本變動及相應合同、章程、決議、批文、變更登記情況；
（7）目標企業及其關聯企業的兼并、分立、合并、破產、清算情況。
3、目標企業章程的審查
（1）章程內容的合法性、完整性，現行章程及曾生效的章程；
（2）章程是否履行了必要的批準手續及是否在公司登記機構登記備案；
（3）章程內容中是否有反收購條款，如有，則查明具體內容；
（4）章程內容是否有所變化、變化是否合法及是否履行了相應手續；
（5）章程內容是否有超級多數條款，并評估其意義；
（6）章程內容是否有董事會分期、分級選舉條款，禁止更換董事條款，并評估其意義；
（7）章程內容是否有特別授權條款，并評估其意義；
（8）章程內容是否有特別程序條款，并評估其意義；
（9）章程內容是否有影響企業并購的其他特別規定，如高薪補償被辭退的高管人員、股東權利計劃等。
4、目標企業財產權利的審查
（1）目標企業土地使用權性質、使用權歸屬及證書與實際是否相符；
（2）目標企業房產權歸屬及證書與實際是否相符；
（3）目標企業主要機械設備、設施的相對性及與實際是否相符；
（4）目標企業專利類別、數量、權屬、存續及剩余有效期；
（5）目標企業商標類別、數量、適用大類、權屬、存續；
（6）目標企業版權類別、數量、權屬、存續；
（7）目標企業其他無形資產情況；
（8）目標企業資產抵押、質押情況；
（9）目標企業租賃的性質、類別、期限；
（10）目標企業車輛類別、產權歸屬、年檢、車況及使用年限、保險；
（11）目標企業其他財產的清單、產權歸屬現狀等；
（12）目標企業財產保險情況；
（13）目標企業經營性資產評估報告；
（14）目標企業財務會計報表、資產評估報告。
5、目標企業重大合同及債權債務的審查
（1）目標企業重大合同的主體及內容的合法性、有效性；
（2）目標企業重大合同在目標企業控制權改變后是否仍然有效或合同約定是否產生變更；
（3）目標企業重大合同中是否存在純義務性條款或其他限制性條款；
（4）目標企業重大合同有關解除、終止合同的約定對并購會產生何種影響；
（5）目標企業對外擔保合同的具體情況及主合同履行情況；
（6）目標企業債權的性質、合法性、有效性、數量及實現債權的障礙；
（7）目標企業債權質量狀況；
（8）目標企業債務性質，合法性、有效性，數量及履行情況；
（9）目標企業債務償還期限、附隨義務及債權人對其是否有特別限制；
（10）目標企業貸款文件、貸款數額、還款期、逾期利息及罰金情況；
（11）目標企業外債情況、合法性、批文及登記證明；
（12）目標企業外債擔保文件、履約保證書情況及批準登記手續；
（13）目標企業資產抵押、質押清單及文件、債務履行情況；
（14）目標企業負債是否已被追索、是否已被提起訴訟或仲裁、是否有潛在的重大訴訟或仲裁；
（15）目標企業及分支機構、子公司財產保險情況（包括保險人、險種、保額、有效期、保險范圍、理賠額）、正在進行及可能的保險索賠或爭議。
6、目標企業爭議與解決情況的審查
（1）目標企業是否有已發生法律效力的法院判決、裁定、調解書或仲裁裁決，案由、目標企業的地位及執行情況；
（2）目標企業是否有正在進行的法律訴訟或仲裁，訴訟地位、仲裁地位及案由、可能的結果；
（3）目標企業是否有潛在的重大訴訟、仲裁及其案由、地位及可能的結果；
（4）目標企業是否有因為環保、稅收、產品責任、勞動關系等原因而受到相應行政處罰、執行情況；
（5）目標企業是否有因環保、稅收、產品責任、勞動關系等原因而正接受相應行政調查，調查進展情況及可能的結論和處罰結果；
（6）目標企業是否有因環保、稅收、產品責任、勞動關系等原因而被進行相應調查和處罰的潛在可能性，可能的結論及處罰結果；
（7）目標企業正在進行的或已受到警告的政府調查（國內外）情況，有關文件，已作出的有強制力的決定、裁定、執行令等；
（8）目標企業與他人自行和解、調解、協議取得或放棄的權利、主張、要求或禁止進一步行動的情況；
（9）目標企業所收到的有關主張目標企業有專利、商標、著作權等侵權行為、不正當競爭和主張目標企業違法、違規的函件等。
7、目標企業組織結構及治理結構審查
（1）目標企業內部結構關系；
（2）目標企業內部相關職能部門及職能劃分、相互關系、負責人情況；
（3）目標企業內部治理結構設置、職能權限、相互關系、機構運行及負責人情況；
（4）目標企業是否有企業辦社會職能的機構、具體情況及經營運行和財產狀況；
（5）目標企業近三年來主要（重大）決策在程序上和實體上的有效性及相關文件；
（6）目標企業股東大會（職代會）、董事會（經理辦公會）、監事會及其規范運作情況；
（7）目標企業股東、董事、監事、經理及其他高管層人員情況；
（8）目標企業的獨立性；
（9）目標企業內部組織結構的重大變化及主要管理體制的變動；
（10）目標企業附屬機構、控股子公司、參股子公司、分公司、辦事處、獨立核算的業務部門及其下設機構情況。
8、目標企業人力資源狀況
（1）與目標企業有勞動合同關系的職工人數、勞動合同的期限、崗位分布及現狀；
（2）目標企業可分流人員范圍、數量及構成；
（3）病、殘、離、退職工的數量，目前狀況及相應協議和執行情況；
（4）目標企業的三險一金是否按時足額繳納；
（5）目標企業下崗失業人員的基本生活費是否按時足額發放，是否建立并持續繳納失業保險金，是否有最低生活保障制度；
（6）目標企業事實勞動關系及交叉勞動關系情況；
（7）目標企業需新簽、變更、解除、終止勞動關系的情況；
（8）目標企業職工與企業解除或終止勞動關系后，社保關系是否已接續好，相互間債權、債務關系狀況及是否已解決；
（9）目標企業停薪留職、內退、請長假、長期學習、參軍入伍、掛名、自謀職業、因私出國、女職工“三期”職工數量及目前狀況；
（10）目標企業職工持股、管理層持股狀況；
（11）目標企業職工激勵計劃情況、職工福利制度計劃安排；
（12）目標企業職代會（工會）建立及運作情況；
（13）目標企業勞動衛生、勞動安全、勞動保護、勞動保險制度建立及執行情況；
（14）目標企業職工住房制度改革情況；
（15）目標企業勞動法律、法規及政策的執行情況，有無處罰，有無潛在處罰的可能性。
9、目標企業的關聯交易與同業競爭
（1）目標企業關聯交易數量及現狀，對目標企業的影響、制約、輔助程度；
（2）目標企業關聯交易、關聯方的情況；
（3）目標企業關聯交易的合法性、交易條件的公允性；
（4）目標企業是否有關于消除或避免同業競爭的協議、承諾；
（5）股東間、股東與目標企業間、股東與目標企業客戶間的關聯交易。
10、目標企業技術、環保、產品標準及獲獎
（1）目標企業產品（服務）的技術含量大小、技術敏感性、產品（服務）對技術的依賴程度；
（2）目標企業擁有的技術的性質、來源、權屬；
（3）目標企業使用的非自有技術性質、來源、使用條件、期限；
（4）目標企業開發新產品的人員能力、設施、設備情況及科研組織情況；
（5）目標企業環保標準、排污和治理情況；
（6）目標企業目前實行的產品質量標準、級別及質量控制與檢驗系統；
（7）目標企業所獲的技術獎項、級別、類別等情況；
（8）目標企業特許經銷保護、廣告與促銷、客戶情況、競爭戰略與評價、銷售方式。
11、目標企業稅費征、減、免等優惠情況
（1）目標企業稅務登記證、登記機關及驗證情況；
（2）目標企業應納稅的稅種、稅率；
（3）目標企業各納稅申報表及完稅證明；
（4）目標企業其他稅收優惠的依據、證明文件及實施情況；
（5）目標企業財政補賠優惠的依據、證明文件及實施情況；
（6）目標企業社會保障金交納情況。
12、目標企業的經營與業務情況
（1）目標企業的經營狀況、業績、資產總額、負債總額、所有者權益；
（2）目標企業主營業務的分類、比重、市場情況；
（3）目標企業經營性資產與非經營性資產的比例分類與現狀；
（4）目標企業的經營是否有或可能會發生政府或法律、法規上的限制、管制；
（5）目標企業的主要產品狀況、主要構成、國內外主要廠家生產狀況、產品銷售率。
四、律師從事法律盡職調查需要注意的問題
1、律師應謹言慎行，恪守保密義務，與目標公司進行良好溝通
由于并購活動中目標公司作為被收購一方，心理較為“脆弱”，通常心存顧慮。所以，律師在現場查證過程中，目標公司的“態度不好”是常態，但無論如何，盡職調查律師必須保持良好、平和的心態，排除干擾，專注于調查，努力與目標公司維持良好的互動關系。另外，因并購活動本身具有極高的敏感性，為避免人心浮動，有的目標公司除最高決策層外，其他人對并購交易并不知情，盡職調查律師在現場查證過程中，即須三緘其口，守口如瓶。對調查過程中發現的問題，盡職調查律師不能妄加評論，恣意指摘，以免造成不必要的負面影響。
2、隨機應變，適時調整盡職調查策略
盡職調查過程中，一個常見而棘手的問題就是目標公司無意或有意未提供盡職調查所需的全部資料。而律師有時向公司登記機關等部門調查目標公司資料也并非一帆風順。比如工商行政部門，雖然《公司法》規定“公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務”，但各地公司登記機關的做法仍是五花八門，松緊尺度不一。此外，去不動產登記機構、人民銀行等部門調查資料，則面臨更大的障礙。所以，遇到這些情況，律師應當及時調整策略，只能依賴目標公司就其財務、業務等所作的“聲明和擔保”。
3、認真撰寫每日簡報及詳盡的盡職調查報告
如前所述，盡職調查目的就是要“知彼”，就盡職調查過程中發現的問題，一則要及時披露，二則要提出相應的解決之策。盡職調查期間，律師應養成從堆積如山的資料中，翻閱、審查資料，摘抄要點，將當天調查發現的問題及時匯總、歸納、分析、研判，形成簡明扼要的日報，這樣既能點明發現的問題、蘊涵的風險及其對并購交易的影響，又能盡可能給出消弭風險之策。透過每日簡報，委托人可及時洞悉目標公司存在的問題，評估對并購交易的影響。
4、律師辦理法律盡職調查，必須清醒意識到其中蘊藉的律師執業風險，必須兢兢業業，盡職盡責，千萬不可掉以輕心。一旦法律盡職調查未盡職、未充分，給委托人造成損失，律師事務所往往面臨巨額索賠，其后果不堪設想。
本文將完，法律盡職調查是一項系統的、長期的、團隊性的工作，其作用是為了全面了解目標公司的真實情況，是并購過程中的重要一步，關系著巨額并購活動的成敗，重要性不言而喻。而律師參與其中，其實務工作也不僅只是本文所述，如有不周，盡請見諒。
作者簡介
薛
濤
中呂律師事務所合伙人，副主任；畢業于西北政法大學，法學學士；主要從事房地產、公司法律事務及合同相關法律服務。
第五篇：法律律師專業自述
法律律師專業自述
我是重慶一家知名律師事務所已執業10年左右的律師，在重慶這塊熱土上，曾經一度風云過。個人代理過各種類型的案子，都收到過不錯的成績，以至在圈內還小有名氣，甚至有朋友戲稱我是“萬金油”型律師。但幾年前發生一件事情后，卻讓我感覺到執業的危機。
之前的“萬金油”或許不能滿足行業的需要，或許不能適應社會競爭的趨勢。那年夏天經朋友引薦，我順利的和某建設公司簽署了較大的工程保險索賠委托合同。案子大概情況是：
某區在修建一條省級高速公路時，遭遇100年來罕見的大雨，路基、路面被洪水沖毀，塌方嚴重，并且殃及大量農作物受損，財產損失嚴重。
此大道修建之初，承建方因銀行工程貸款需要向指定的某重慶財產保險公司購買了建筑工程一切險。
事故發生后，建設單位找到保險公司索賠時，遭到保險公司軟硬兼施，最終告知不予賠付。建設公司委托我利用法律的途徑進行維權。
我接受建設公司的索賠委托之后，覺得這個案子走法律的途徑應該比較簡單，理應在很短的時間內會有個理想的結果。但當我正式開展工作的時候，卻發現案情并非想象的那樣簡單。
保險公司與建設公司簽署的合同里有很多“霸王”條款，其工程損失也無法很好取證等關鍵問題迎面而來，但作為專業律師的我并沒有被嚇到，而是制定了一份自認為較為詳細的訴訟計劃。
我先按訴訟慣例跟保險公司接觸，摸清保險公司的動向以及意愿。當我和保險公司正面接觸談判時，發現保險公司已針對此次事故準備了大量證據，早已形成強大的證據鏈來拒絕我們的賠償請求。
從法律專業的角度上看，他們手上的證據使我們處于劣勢，最終談判也是無果而散。
其后，我結合法律和保險的相關知識綜合分析了此次事故的具體情況，參照我們掌握的證據，感覺照此發展，我并沒有把握能夠為我的當事人爭取利益，即以我的專業也難以致使此次索賠事宜的成功，最多只能為當事人爭取到“道義上的同情”，因為保險公司合同是格式合同，里面有無數“圈套”和“陷阱”。
針對這樣的情況我作出了執業十幾年來少有艱難的決定，“申請和建設公司解除委托合同”。
關于此案，我后來得知，該建設公司其后聘請了重慶某保險索賠咨詢服務有限公司代為保險索賠。
此公司接受委托后，立即組建了相關專家團隊，他們主要由從事保險法律研究的相關人員和熟悉保險承保條款及理賠程序的專家組成。索賠公司并沒有按照律師的慣例與保險公司接觸，而是花費了大量的時間和精力深入事故現場，取得大量真實有效的數據資料。
之后此索賠公司也沒有將此案訴訟至法院（律師一般會選擇訴訟程序），而是通過保險索賠專家組找到保險公司在此事故中的“軟肋”與保險公司理賠部門進行多輪的談判磋商，要求其足額賠償。最終，建設公司獲得超過理想的賠償金額。
通過這件事，我切身感受到專業化已經是目前法律服務市場的大趨勢。雖然我是執業律師，有過充足的辦案經驗，但面對今天日益激烈市場競爭，律師行業逐步進入專業化的細分市場。專攻某一較細領域已經成為必要的發展趨勢，走“萬金油”的模式似乎已經落伍。
如今，律師行業已重新“洗牌”，律師應具有專業方向，如在索賠服務領域，類似保險索賠咨詢服務公司這樣專業化的索賠公司或專業化的律師事務所會更有核心競爭力，法律服務市場今后將出現“術業有專攻”的景象，只懂法律知識的律師的空間會越來越小。
十年執業，歷經千山萬水，披荊斬棘，險象環生，到頭來卻不是輸給了別人，而是落伍于專業化的技術，真感嘆啊，痛心！！
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