第一篇：一審代理詞.doc

關于方天有工傷一案

人民法院一審代理詞

尊敬的審判長、審判員：

我受被告方天有委托出席今天的庭審，結合本案事實及適用的有關法律，現發表以下代理意見：

一、根據《工傷保險條例》第十四條規定：“職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：(一)在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；(二)工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；(三)在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；(四)患職業病的；

(五)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到機動車事故傷害的；(七)法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。該規定明確了應當認定為工傷的法定情形，只要符合上述法定情形，職工所受傷害無論是否由第三人侵權引起，都應當認定為工傷。換言之，是否存在第三人侵權不影響工傷的認定。

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第二款規定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持?！备鶕撘幎?，勞動者因工傷事故受到人身損害，有權向用人單位主張工傷保險賠償，如果所受人身損害系因用人單位以外的第三人侵權所致，勞動者同時還有權向第三人主張人身損害賠償。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，構成工傷的，勞動者因工傷事故享有工傷保險賠償請求權，因第三人侵權享有人身損害賠償請求權。二者雖然基于同一損害事實，但存在于兩個不同的法律關系之中，互不排斥。首先，基于

工傷事故的發生，勞動者與用人單位之間形成工傷保險賠償關系。國家設置工傷保險制度，目的是為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償。根據《工傷保險條例》的規定，用人單位應當為本單位全體職工繳納工傷保險費，因工傷事故受到人身損害的職工有權獲得工傷保險賠償、享受工傷待遇。因此，只要客觀上存在工傷事故，就會在受傷職工和用人單位之間產生工傷保險賠償關系，確認該法律關系成立與否，無需考查工傷事故發生的原因，即使工傷事故系因用人單位以外的第三人侵權所致，或者是由于受傷職工本人的過失所致，都不影響受傷職工向用人單位主張工傷保險賠償。其次，基于侵權事實的存在，受傷職工作為被侵權人，與侵權人之間形成侵權之債的法律關系，有權向侵權人主張人身損害賠償。侵權之債成立與否，與被侵權人是否獲得工傷保險賠償無關，即使第三人已經給予受傷職工侵權賠償，也不能免除工傷待遇的賠償責任。綜上，因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，構成工傷的，勞動者具有雙重主體身份--工傷事故中的受傷職工和人身侵權的受害人?；陔p重主體身份，勞動者有權向用人單位主張工傷保險賠償，同時還有權向侵權人主張人身損害賠償，即有權獲得雙重賠償。在這種情形下，用人單位和侵權人應當依法承擔各自所負的賠償責任，不因受傷職工(受害人)先行獲得一方賠償、實際損失已得到全部或部分補償而免除或減輕另一方的責任。

二、原告和第三人宋明海之間的分項合同是違法的，無效的。因為宋明海是自然人，沒有營業執照和相應的建筑資質?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工分包管理辦法》第8條明確規定，分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業務。嚴禁個人承攬分包工程業務。第14條規定，分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的屬于違法分包。建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》

（建市[2005]131號）第三項規定，要嚴厲打擊違法分包，禁止“包工頭”承攬分包工程業務。第四項第一款規定，對施工總承包、專業承包企業直接雇用農民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與“包工頭”簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理。國家建設部建筑市場管理司司長王素卿曾明確表示：“鑒于現階段有資質的勞務企業數量較少，對于將工程分包給不具備法定用工資格的隊伍或使用零散用工行為的，視為發包企業直接用工，企業必須依法與每個工人簽訂勞動合同，否則發包企業要依法承擔相應的責任。”

三、本案中的包工頭宋明海屬于自然人，其沒有營業執照和相應建筑資質，不具備用工主體資格，在此情況下，原告與包工頭之間的承包合同因違反《建筑法》等法律規定是無效的，但是合同已實際履行，被告已進行了實際工作，進行了勞動，而包工頭又不具備用工主體資格，而具備用工主體資格的只有原告十堰居易房產開發有限公司。雖然原告不直接支配管理被告，但其是通過包工頭進行的間接管理和支配，從后果上被告還是受公司勞動管理制度的約束，被告提供的勞動也是原告業務的組成部分，故此應當讓原告公司承擔用工主體責任，而其與被告之間也符合勞動合同法律關系。所以，原告與被告之間應當是勞動關系。

四、勞動和社會保障部2005年12號文件《關于確立勞動關系有關事項的通知》

第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任?！北景钢校鎸⑵洳糠止こ贪l包給了不具備用工主體資格的自然人宋明海，宋明海又招用了被告方天有為其勞動，所以應當確認由原告十堰居易房產開發有限公司承擔用工主體責任。這是一個典型的邏輯三段論，大前提小前提均具備，推出這樣的結論順理成章。所以，原告與被告之間是勞動關系。

五、關于勞務關系問題。即便原告代理人堅持認為，他們將工程發包給了宋明海，宋明海招用被告方天有為其勞動，宋明海和方天有之間是勞務關系，不是勞動關系，所以不能適用勞動和社會保障部2005年12號文件《關于確立勞動關系有關事項的通知》。對此，我認為，首先，原告代理人對勞動和社會保障部2005年12號文件《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定的理解存在著錯誤。[2005]12號文件第四條所述“對該組織或自然人招用的勞動者”是一個事實判斷，不是一個價值判斷，也就是說只要該組織或自然人招用了勞動者，那么就應當由發包方承擔責任。而對方代理人堅持強調必須是該組織或自然人與勞動者形成勞動關系才能由發包方承擔責任，這是對法條的曲解。其次，假如該組織或自然人與勞動者形成的是勞務關系，也不能由此切斷發包方與勞動者的關系。因為這種關系的切斷必須是以發包方與分包單位的分包合同合法有效為前提。而本案中，原告與宋明海之間的發包合同是無效的，所以也不能認為宋明海和方天有之間是勞務關系而否認原告與被告的間接勞動關系。

六、從鼓勵合理用工、分配社會責任的角度來分析，應當界定原告與被告之間建立事實勞動關系。

從鼓勵合理用工的角度出發，應當認定原告公司與被告建立了勞動關系。若認定原告公司與被告之間成立勞務關系，便在一定程度上鼓勵眾多施工單位以此形式來獲取員工的勞動而無需給付相應的勞動待遇，不僅用工成本下降，而且風險責任也大大降低，不利于促進用工單位的合理用工，而且會導致勞資雙方權利義務的畸輕畸重。

從用工單位應承擔社會責任的角度出發，也應當作出上述結論。勞動關系相比于勞務關系，更有利于勞動者與用工單位之間的關系穩定，也有利于勞動者工作穩定，對于整個社會穩定秩序的建立是必要的，故此在條件相當的情況下，應當傾向

于以勞動關系來確定雙方之間的權利義務，強化用工單位的責任。如此一來，也能夠間接促進用工單位對勞動者在提供勞動過程中的保障問題給予足夠的重視，切實保護勞動者的工作安全、就業安全。

可以說，城市中，一座座大樓平地而起,一條條馬路南來北往，農民工為我們現在的城市建設做出了不可磨滅的貢獻,但他們的權益卻得不到有效保障,往往流汗后還要流血，特別是在建筑公司將工程承包給“包工頭”這種關系中，農民工的權益更容易受到侵犯。一些包工頭在發生事故后，害怕承擔責任就人去樓空，去找公司，公司又以雙方之間不存在直接合同關系為由予以拒絕。導致農民工求告無門、欲哭無淚。針對這種特殊情況，為了切實保護農民工的合法權益，2005年勞動和社會保障部頒發了12號文件《關于確立勞動關系有關事項的通知》，終于使建筑公司、包工頭、農民工這個三角博弈關系首次有了明確的規范，使建筑公司這個強勢群體的發言不再一家獨霸，也為心力交猝的農民工點亮了維權希望的星星之火。

最后，懇請法庭，以事實為根據，以法律為準繩，應當駁回原告的所有訴訟請求，對這起勞動爭議案件作出準確的判決。我會代表像被告這樣的弱勢群體農民工，對法庭的審判長、審判員表示衷心的感謝！

我的發言完畢，謝謝!

代理發言人：方明

2011年 10 月 23 日

第二篇：不同意離婚一審代理詞

不同意離婚一審代理詞

尊敬的審判長：北京市杰澳律師事務所接受本案被告甲的委托，指派我擔任本案被告甲的代理人。接受委托后，我認真了解了案件基本情況?，F提出如下代理意見，請法庭予以充分考慮并采納。

一、原、被告婚姻關系尚未徹底破裂,不符合離婚的法定條件。

1、婚姻基礎方面：原告乙與被告甲原系北京時代文具公司職工，是同事關系，雙方對彼此都比較了解，1991年雙方確立了戀愛關系。被告甲有單位分配的一個宿舍，雙方戀愛后不久，原告乙就搬到被告甲的宿舍與甲一起同居生活。也就是說雙方是自由戀愛，戀愛接觸的時間比較長，戀愛期間的感情也非常好。雙方決定結婚是經過充分而且慎重考慮的。因此，不存在原告起訴狀中所說的“婚前缺乏了解”。

2、婚后感情方面：---年---月，雙方登記結婚。也就是說原、被告自---年戀愛，至今已有19年之久?；楹螅?、被告二人關系相敬如賓，雙方夫妻感情一直較為融洽，共同上班工作來維持家庭生活。因此，不存在原告起訴狀中所說的“結婚后經常為瑣事發生爭吵”的情形。

3、---年，原告乙曾經在------嫖娼進公安局十三處半年，工作丟失，被告甲念及夫妻感情，原諒了乙。因此，可見原告與被告是有很深厚的夫妻感情的。

4、雙方結婚后---年之久的時間，雙方沒有孩子或者說都未積極要孩子，原因是當時被告甲要求雙方去檢查身體，原告乙在北醫三院檢查為精子成活率低于30%，而被告甲一切正常。因此，原告起訴狀中所說的“被告一直逃避做妻子的責任至今不愿為原告生育”的說法是錯誤的，是不符合事實真相的，這也恰恰說明了被告甲念及夫妻感情而表現出來的大度胸懷。

5、因被告甲單位分給甲的宿舍被拆遷，拆遷單位給了15萬元的補償款。原、被告雙方為了家庭的共同幸福，用補償款交了首付，又向銀行貸款10萬元，購買了位于昌平區回龍觀百嘉城的一套經濟適用房，出租后每月以租賃費還貸款即以房養房。這也說明了雙方之間的夫妻感情是比較好的。

6、根據向被告了解的情況：在原告向昌平法院起訴要求與被告離婚后，雙方仍然在一起居住生活，被告仍然為原告做飯、洗衣服等，照顧原告的生活起居。被告在家里也多次向原告承諾到法院撤訴。雙方之間沒有任何導致夫妻感情破裂的情形存在。（也就說假如、即使雙方因為一點小事爭吵過，雙方之間的分歧、矛盾也是可以調和的。代理人認為：夫妻雙方產生爭執是非常正常的事情，不能因為產生爭執就如同原告一樣認為雙方感情確已破裂。在任何一起離婚訴訟中，當事人之間肯定存在這樣或者那樣的分歧，這些分歧要么表現在事實認定方面，要么體現在法律適用方面。如果說，分歧的存在就意味著夫妻感情破裂的話，那么，依此邏輯：豈不是凡是夫妻雙方有一方希望離婚法院均應判決離婚嗎？應該說雖然現在原、被告對簿公堂，但是雙方完全有和好的可能。被告現在不同意離婚，就已經表明體諒了原告的難處，并希望兩人重歸于好。只要原告能夠充分認清到自己在處理這次事情中的不妥之處，并勇于改正。雙方肯定能夠和睦地生活在一起。而且，被告表示愿意為維系感情和家庭付出更多地努力和心血。希望審判員本著維護正常穩定的婚姻家庭關系、維護社會穩定以及保護婦女合法權益的法律理念，根據證明責任的分配規則以及感情是否破裂有疑義時應判決不準離婚的原則，依法判決不準離婚，駁回原告訴訟請求。懇請法庭給予當事人化解矛盾、維系夫妻感情、建立和睦家庭的機會。）

二、原告訴稱“被告曾經多次提出過離婚，均未達成協議”無任何法律事實依據。相反只能說明原告在與被告夫妻共同生活17年以來，家庭經濟條件已開始好轉后，原告認為被告不再配做他的妻子，思想道德開始腐化墮落。原告為了達成與被告離婚的目的，造謠生事誣陷被告。因此，被告才是本案的真正受害人。

三、家庭共有財產分割。根據《婚姻法》司法解釋

（一）第27條第二款規定：“一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難?！币约啊痘橐龇ā返?2條規定“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議；協議不成，由人民法院判決?！?因此在離婚案件中，照顧婦女、照顧無過錯方、照顧生活困難的一方是處理家庭共同財產的重要原則。本案中，被告作為一名女性，自結婚后一直上班工作，下班后在家中料理家務、為原告洗衣做飯，孝敬父母，全力支持原告，在結婚的17年來，為家庭付出了人生最美好的青春。被告雖堅決不同離婚，但法庭假如判決離婚，應綜合考慮以下情況：由于被告沒有任何技能，沒有任何經濟來源，沒有住房。離婚后將會面臨巨大的生存壓力，況且根據今天法庭調查，夫妻感情危及是因為原告的喜新厭舊的不道德行為所引起的，原告對此負有重大過錯。法庭在處理家庭共同財產時，應依法給予被告充分的照顧。綜上所述，從為維護婦女的合法權益的原則出發，請求駁回原告的訴訟請求。

代理律師 付斌 電話：*** 2010年3月18日 民 事 答 辯 狀

答辯人：白XX，男，19XX年生，彝族，云南省丘北人，現住丘北縣XX鄉XX村民委XX村小組。

答辯人因高XX訴我離婚一案，現提出答辯如下： 答辯人認為被答辯人訴狀所說與事實不付，完全是被答辯人為達到離婚目的而編造亂道的一面之詞，答辯人與被答辯人夫妻感情沒有破裂，不同意離婚，理由如下：

一、原、被告夫妻系自由戀愛，有感情基礎。答辯人與被答辯人系自由戀愛建立深厚的感情后，雙方自愿結為夫妻的，由于被答辯人沒有男孩，缺少勞力，所以答辯于1984年就到被答辯人家當上門女婿，后雙方于1994年12月12日結婚登記并補辦了結婚證?？梢哉f雙方是自小青梅竹馬，雙方夫妻關系是建立在深厚的感情基礎之上。

二、答辯人與被答辯人婚后感情也沒有發生什么變化，在共同生活中，一直和睦相處、相親相愛，后雙方共同育下一男三女，這些都可以證明雙方感情沒有出現什么問題，且現在子女都已經成年成家，兩人都已是當爺爺奶奶及公婆之人了，期間并沒有出現大吵大鬧之事。答辯人認為被答辯人在訴狀所說的夫妻經常吵架，不是事實，吵架不是沒有，但一沒有經常吵，更沒有大打出手從而影響到夫妻感情。

三、答辯人自到原告家當上門女婿后，一直孝敬父母，贍養輔助父母，且直到2001年農歷12月1日母親不幸病逝，主要都是答辯人一手操勞后事。而現在家父的生活依然主要是答辯人承擔。原告訴狀所稱答辯人追殺、歐打岳母、岳父甚至把岳母虐待致死之說完全沒有事實依據，是原告鬼迷心竅、執迷不悟而說的胡言亂語，這種話讓九泉之下的岳母得尚且會感到難過傷心。

四、答辯人自上原告家當上門女婿后，為了將改變家庭貧困的狀況，一直勤儉節約，自力更生，經過幾十所的血汗付出，建起了瓦房，才改變了以前住茅草房悲慘生活，使一家人過上了幸福生活。

四、婚后答辯人一直遵紀守法，加強自律，沒有做過紀法亂的事情，更沒有像原告所說在外面到處吃、喝、玩、樂、賭、嫖，把家產都花光，這完全是原告故意侮辱答辯人的人格，這已經涉嫌侵犯了答辯人的名譽權，答辯人主要法院從夫妻雙方感情沒有破裂的現實，多做原告的思想工作，不要為了達到離婚的目的而混淆視聽、顛倒黑白，也不要用一些太有侮辱歧視性用語，這樣做對自己、對自己的家人都是一種傷害。

五、答辯人自結婚以來，答辯人一直尊重呵護原告，沒有打罵過也沒有做出對原告不忠的事情，更沒有打砸原告家的高家祖宗牌位，霸占原父母所蓋的房屋等等更是子虛烏有的事情。綜上所述，答辯人也原告雙方夫妻關系的確立系自由戀愛的結晶，且經過近三十年歲月的考驗，有著深厚的感情基礎，且答辯人自到被答辯人當上門女婿后，一直遵老愛幼，勤儉自律，忠于自己的婚姻，以上說說句句屬實，都鄉父老和家里老小為證。俗話說：“寧拆十座廟，不拆有緣人”，婚姻不是兒戲，而家庭更是社會穩定的基石，答辯人懇請法庭調查核實后，依法判決不準予離婚的訴訟請求，維持原被告的夫妻關系，讓原、被告重修舊好。此致

丘北縣人民法院 答辯人：白XX 代理人：張仕龍

二0一一年三月二十一日

第三篇：財產保險糾紛案件一審代理詞

代理詞

尊敬的審判員：

安徽天地緣律師事務所接受本案原告合肥市盛俊運輸有限公司的委托，指派我擔任原告與華安財保安徽分公司保險合同糾紛的一審代理人。經過法庭調查和舉證質證，現針對本案爭議焦點，陳述如下代理意見：

一，交警隊的證明雖有瑕疵，但并不妨礙認定相關事實。首先，被告出具的拒賠通知書中已經明文確認了皖A7L45掛車出險的事實，拒賠的理由是被告認為事故不屬于保險條款中約定的四種情形，而不是掛車未發生事故，也就是說，掛車發生事故的事實被告沒有異議，只是對該事故是否屬于保險事故存在爭議；其次，從牽引車皖A7h133的行駛證照片來看（圖一），該牽引車俗稱“車頭”，其本身沒有載貨箱，只有在牽引掛車的情況下才能運輸貨物，這也正是貨運公司未為牽引車投保貨物保險的原因（通常情況下從事運輸的車輛都會投保貨物險），牽引車不能載運貨物，自然就沒有投保的必要。因此，在本起保險事故中，牽引車只可能是牽引掛車發生事故，否則不可能產生貨物的損失。

（圖一，皖A7h133牽引車行駛證照片）

二、按照保險條款的約定，本起事故應當屬于保險責任范圍。黃山市交警支隊高速三大隊出具的證明顯示，原告所有的車輛皖A7h133在行駛過程中由于駕駛員轉彎時車速過快，慣性導致車身傾斜，從而造成所載的貨物發生拋灑，產生損失。該情形符合車上貨物責任險條款第二條第二款中約定的：“。。因傾覆致使保險車輛所載貨物遭受直接損失。。”原告認為，本條款中約定的“傾覆”二字應做并列含義的理解，實際上包含了兩種可能發生保險事故的情形：“傾”系指車身發生歪斜，“覆”系指車身完全翻倒。也即“傾”和“覆”兩種情況皆屬于保險合同約定的情形，本案恰符合保險車輛發生了“傾”，因此，被告出具的拒賠通知書認為本案不屬于保險責任范圍缺乏依據。原告認為自身所持對保險條款的該種理解具備合理性，因此請求法庭根據保險法第三十條的規定，采信該有利于被保險人的解釋。

車上貨物責任險條款第三條“責任免除”具體列舉了被保險人免責的四種情形，為公平分配雙方舉證責任，舉證能力明顯占優的被告應當充分舉證證明本案中存在免責情形。如被告未能舉證證明，法庭應當認定本案不存在上述免責情形，從而支持原告主張。本案中原告的駕駛員確有操作失當未能有效減速，但按照保險條款，只有駕駛員故意造成損失的行為才能使得保險公司免責，操作失誤不能構成保險免賠的理由。

三、原告產生的各項損失包括：原告因保險事故的發生造成貨物直接損失41286.44元、高速公路附屬設施損壞4000元。原告在事故發生后，由于未能及時從被告處得到賠償，遂及時賠償了貨物所有人合肥太古可口可樂飲料有限公司的損失。原告向法庭提交了兩張太古可樂公司蓋章的發票作為證據，原告認為該發票可以證實貨物的損失情況，首先，交警部門的證明顯示，車輛所載貨物確實是飲料；其次，被告的理賠人員接受索賠材料后也并未對發票的真實性及數額表示異議，這說明被告對原告貨物的損失數額和受損事實并無異議，只是基于其對保險條款的理解和2

天然的利己性，堅持認為該案不屬于保險合同約定的保險范圍。因此，本案的爭議焦點并非原告是否發生了損失及損失的具體數額，而是造成原告損失的事故是否屬于保險合同約定的保險事故。再者，從民事證據高度蓋然性的立場論述，原告提供了事故證明和發票足以證實貨物受損的事實和數額，在此情況下，被告又未能舉證證明原告所述情況不屬實，原告的證據明顯屬于優勢證據，證明力未被其他證據否定，應當得到法庭采信。

由于貨物拋灑造成路面設施的損失4000元，被告也應當賠付。原告在被告處還投保了交強險和車載貨物掉落責任險，根據《交強險條例》和《交強險條款》的規定，車上貨物導致第三者損失的情形不屬于交強險絕對免賠和相對免賠償的情形，保險公司仍然應予賠償。

四、正如第一點代理意見的論述，由于牽引車不可能載運貨物，因此本案中發生的貨物損失只可能是掛車上所載貨物。原告作為補充證據提交的可口可樂公司的證明也確認了貨物的損失，該證據具備相應的公信力，在無相反證據抗辯的情況下，法院應當據此認定原告的損失。

綜上所述，本案所涉及的保險事故確實發生，且屬于保險賠償的范圍，損失明確具體，不存在保險合同約定的免賠情形。懇請貴院依法支持原告的訴請，否定保險公司對自身賠付責任的惡意逃避行為，以示法律的公正嚴明。

此致

合肥市廬陽區人民法院

代理人：葛淼

2013年10月15日

第四篇：代理詞（民事一審用）

審判長、審判員：依照法律規定，受原告（或被告）的委托和хх律師事務所的指派，我擔任原告（或被告）хх的訴訟代理人，參與本案訴訟活動。開庭前，我聽取了被代理人的陳述，查閱了本案案卷材料，進行了必要的調查?，F發表如下代理意見：……（闡明案件事實、訴訟請求的依據和理由，或闡明反駁原告起訴的事實、訴訟請求的依據和理由）……（提出建議）。хх律師事務所律師ххх年х月х日

第五篇：郭某合同糾紛一審代理詞

民 事 代 理 意 見

審判長,人民陪審員：

陜西潤慈律師事務所接受黃大厚先生的委托，由XXX律師作為其委托代理人參加訴訟?，F結合庭審質證情況，發表如下代理意見：

一、關于原被告間之間建立的《承包協議書》，我方堅決認為其屬于承/發包關系。

首先，《承包協議書》本身以及后附的“設備盤點表”、男女生宿舍物品清單、“證章移交表”，還有質證中原告方刻意回避的“營業執照”和“餐飲服務許可證”均可以充分證明：被告交付給的原告的不是一個空房子，而是必要設施和文件資料齊全的一家飯店——“西安市XX區小小聚酒樓”。原告方指鹿為馬，指責被告“倒手租賃房屋”、“加價轉租”毫無法律和事實依據。

其次，被告提交的與李欣之間的《交接表》，與裝修公司的《裝修合同》及費用收據，可以證明被告為經營平安老碗魚投入了大量成本，除已存入庫房的從李欣手中接手的設備之外，其余飯店裝修材料、設施均為被告自己的添付。這更能說明被告是利用自己財產來獲取財產性收益的，應當受到法律保護。

再次，雖然被告使用并提供給原告的是第三人李榮的營業執照，但這是原告簽訂《承包協議書》之時所明知的，經營過程中原告也未變更營業執照。故《承包協議書》不包含欺詐或故意損害原告利益的行為；轉包、轉租行為也并不為國家法律所禁止，其合法有效。至于原被告雙方違反工商行政管理制度的行為，屬于行政法規調整的范疇，與本案無涉。

最后，對于本案中的營業用房轉租一事，雖然李欣（李榮代理人）姐妹曾與被告口頭約定不得轉租，但后來無論是李欣還是原告，均明知轉租之事卻沒有提出過反對意見。根據最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件的司法解釋》的規定：“出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。”

干休所與李榮之間的租賃合同也沒有約定不許轉租，因此，被告對營業用房的轉租行為也是合法有效的。

二、原告存在過錯，就其損失應當承擔與其過錯相應的責任。不是每個原告都是“小白菜”。

1、原告在未告知被告的情況下即與干休所簽訂《騰房保證書》，造成繼續履行《承包協議書》的困難和自己的損失進一步增大，應當就此過錯承擔相應責任；

2、按照《承包協議書》第七條，任何一方對因餐廳承包而獲知的另一方的商業機密負有保密義務，不得向第三方泄露，而被告從干休所和李欣（李榮代理人）手里獲取李欣和黃大厚之間的《租賃合同》并向法庭提供，侵犯了被告的商業機密，同時該份證據的證明效力亦不應當被認可；

3、按照《承包協議書》第十條關于不可抗力的約定，原告應當在干休所向其發出《通知》之日起三日內將事件情況以書面形式告知被告，但事實上原告未書面告知。所以同樣應當就此過錯承擔責任。

三、關于第三人干休所和李榮，代理人認為均不應當作為訴訟參與人參加訴訟。

本案是原告基于《承包協議書》提起的違約之訴，而第三人干休所與原告之間存在的是另一案由，應當另案處理；李榮與原告之間不存在法律關系，既不違約也不侵權，將其列入第三人也是錯誤地占用司法資源。

四、建議達成調解，由原告繼續經營飯店。

被告并非根本違約，因為：

1、原告方在訴訟請求中并未主張合同無效或者通知解除合同，所以《承包協議書》目前仍然有效；

2、干休所依據內部文件終止合同并將房屋重新競價招租，目的只是在于獲取更大收益，如果能就價金協調一致，《承包協議書》仍然有可能繼續履行（事實上被告也多次找干休所協調）。我方建議，既然干休所、李欣（李榮代理人）已參加訴訟，為減少各方訴累，也為避免訴訟主體缺陷，不妨由法院組織協調，爭取由原告繼續經營“小小聚酒樓”。

如果調解不成必須由法院判決，建議合議庭注意以下幾點：

1、根據《合同法》第九十六條：當事人一方依照本法第九十三

條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。原告并沒有通知被告解除合同，也沒有在訴訟請求中要求法院確認解除合同。此種情況下直接提出返還租金、裝修費用和宣傳費用的訴求不應當得到支持；

2、原告經營了10個月零20天，免租期應為（10月＋2/3月）/37月，免除額為（10＋2/3）/37月×300000元/12月=7207.21元，需補交2013年8月10日之前的承包費/租金為300000元-7207.21元=17792.79元，這可以在應返承包費/租金中扣除；

3、《承包協議書》第五條第二項約定：所有可移動物品及乙方后期添臵設備乙方有權處臵，對房屋所做的不可分享的固定裝修歸甲方所有。因此原告有關退還裝修費用的訴求不符合約定。

4、原告方舉出的支持其各項費用請求的票據，因缺乏正規發票，不應當被認可。

此致

西安市XX區人民法院

代理律師：陜西潤慈律師事務所

律師黃衛陽

2014年8月28日