第一篇：淺談行政事實行為的可訴性

淺談行政事實行為的可訴性

一、行政訴訟受案范圍，從法律行為擴大到了事實行為。

最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱若干解釋），針對本院制定的《關于貫徹執行中華人民共和國共和國行政訴訟法若干問題的意見（試行）》存在的問題，刪除了對具體行政行為的定義，修改成行政行為，即：“公民、法人或者其他組織對具有國家行使職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”進一步擴大了行政訴訟的受案范圍。《若干解釋》自2000年3月10日施行，清除了理論和事務中的障礙，使行政訴訟法規定的受案范圍得于落實，對于確保當事人訴權具有十分重要的意義。

我們必須把握好可訴行政行為具有的三個要素：第一，可訴性具體行政行為必須是擁有行政管理職權的機關、組織和個人所實施的行為。第二，可訴行政行為必須是與行使行政職權有關的行為。第三，行政行為必須是對公民、法人、其他組織權利義務產生實際影響的行為。《若干解釋》的規定使行政訴訟受案范圍從法律行為擴大到了事實行為。法律行為和事實行為是行政法上的一對重要概念。所謂法律行為是指行政主體以實現某種特定的法律效果為目的而實施的行為。如行政處罰、行政許可證等等。而事實行為是指行政機關或其工作人員在行使行政職權過程中實施的不以發生特定的法律上的拘束力的行為，比如打人、損壞物品等行為①。綜上所述事實行為是可訴的。

二、在審判實踐活動應把握的幾個問題。

1、事實行為的概念。現行有兩種，一是最高人民法院行政審判庭《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干總是的解釋》釋義中對事實行為的界定，即事實行為指的是行政機關工作人員自覺或不自覺地作出的雖不創設新的行政法律關系但與執行職務有密切關系的行為②。二是司法部法學教材編輯部編輯的《行政法學》中對事實行為的界定，事實行為是指行政主體及其工作人員作出的對相對人權利義務產生實際影響，與行政職權有關但又不具

備行政行為的法律約束力的行為③。在把握事實行為概念的同時，還要理解行政職權的含義，即是指行政主體依法所享有的對某個領域或者某方面行政事務按照一定方式進行組織與管理的行政權力。

2、事實行為基于行使行政職權的非法律行為，它必須具備如下構成要件③：

⑴事實行為是行政主體實施的行為。不具有行政主體資格的，是不能實施事實行為的。⑵事實行為是行政主體基于行政職權實施的行為，行政主體實施的與行政職權無關的行為不是事實行為。

⑶事實行為一般不能在行政主體與相對人之間產生行政法律關系，但是可以形成一定的事實狀態或者改變既成的事實狀態。

⑷事實行為是行政主體基于行政職權實施的行為給相對人的人身權，財產權等合法權益產生實際影響和造成事實上的損害的。

3、《若干解釋》基于訴訟經濟原則，直接把事實行為納入行政訴訟范圍。比如警察打了人，到底打人的行為是否存在，是不是合法，可以直接提起行政訴訟，而不需要先到行政機關請求確認，再到法院來提起行政賠償請求。

4、事實行為的判決形式和依據。最高人民法院行政審判庭在釋義《若干解釋》第五十七條時，是這樣敘述的：“本條是關于確認具體行政行為合法或違法的規定，確認判決是這次修改所增加的判決形式，旨在彌補行政訴訟法明文規定的判決形式不足，以滿足行政審判實踐的需要”。在這里，確認合法有效判決就不再贅述了。著重講一下確認違法的判決。《若干解釋》第五十七條第二段第二項，最高人民法院行政審判庭是這樣釋義的：被訴具體行政行為違法，但不具有可撤削內容的，這主要指事實行為，事實行為指的是行政機關工作人員自覺或不自覺地作出的雖不創設新的行政法律關系但與執行職務有密切關系的行為，事實行

為有合法與違法之分，如果被訴的事實行為違法，適用確認事實行為違法的判決是合法、合情、合理的。

根據《國家賠償法》的規定，違法行使職權的行為給公民、法人或者其他組織造成損失的，受害人有獲得國家賠償的權利。這里，違法行使職權的行為就包括了行政行為和事實行為。《國家賠償法》第三條就規定了違法行使職權的事實行為，因此，違法行使職權的事實行為給相對人造成損害的，相對 人有請求國家賠償的權利。國家應當依據法律予以賠償。

三、牢固樹立新的行政立案審判觀念，切實保護公民、法人或者其他組織的訴權和合法權益。

《若干解釋》頒布和實施已經五年之久了，可是，有的法院審判人員和負責立案工作的人員，將公民法人或者其他組織就事實行為向法院起訴的，拒之門外。負責立案的法官明確告訴當事人這樣的案件不屬于行政案件的受理范圍不受理，或用裁定方式不予受理。負責審判的法官經開庭審理后，將行政機關作出的違法的事實行為歸結為：“不妥”“欠妥”“有瑕疵”等，或不屬于“具體行政行為”與人民法院受案范圍，以裁定的方式“駁回起訴”。這樣的狀況，雖為少數，但極度大的剝奪了公民、法人或者其他組織的訴權和損害了當事人的合法權益。因此，需要我們無論是從事立案的或是從事審判工作的法官，要盡快熟知《若干解釋》擴大的行政案件受理范圍以及增補的新的判決形式之規定，以新的立案、審判觀念，切實保護好公民、法人或者其他組織的訴權和當事人的合法權益。

淺議行政事實行為與具體行政行為之比較及立法探討

行政事實行為與具體行政行為，都是我國行政法學上的重要概念，國家行政機關及其工作人員的職權十分廣泛，受到多層次多角度法律規范的約束，違反任何層次的規范，都應當視為違法行政，國家行政機關及其工作人員的管理活動中，除了各類具體行政行為之外，還存在大量的行政事實行為。對于行政事實行為，我國法律沒有明確、詳細的立法規定，針對當今的依法行政的法治理念的確立，行政事實行為侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權益后，如何得到救濟，僅僅有《國家賠償法》的少之又少的法律規定是遠遠不夠的，為了引起更多的關注，盡早出臺法律規范明確行政機關行使行政事實行為權力的依據。故筆者粗淺行文，供諸位交流。

一、與具體行政行為的概念區分認識，在了解行政事實行為的概念之前，有必要先關注一下具體行政行為，這樣有利于對行政事實行為的了解。行政訴訟法以國家立法形式明確提出具體行政行為后，最高人民法院在1991年和1999年對此做作出過兩次司法解釋。1999年的司法解釋較199l司法解釋改變了表達方式，同人民法院受理行政案件的范圍結合起來，明確了廣義上的具體行政行為，這與行政法上具體行政行為制度的含義和作用并不完全相同。筆者僅就狹義的具體行政行為與行政事實行為作以概念上的區分。具體行政行為，是國家行政機關依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權利義務做出的單方行政職權法律行為，首要的是具體行政行為是法律行為，從這一點與行政事實行為產生了明顯區分，具體行政行為是行政機關對公民、法人或者其他組織作出的行政意思表示。

這種意思表示的目的是要發生一定的法律后果，使行政法上的權利義務得以建立、變更或者消滅。而行政事實行為是不以建立、變更或者消滅當事人法律上權利義務為目的行政活動。這種行為既可以是一種意思表示，也可以是一種實際操作。舉例，如交通管理部門在公共交通道路上設置安全指示標志、氣象局發布的天氣預報、公安民警違法使用警戒具、行政管理過程中的暴力毆打等行政活動。這與民法上的法律行為與事實行為具有相類似的概念區分。

二、與具體行政行為的立法角度認識

具體行政行為無論從實體法還是從程序法都有其明確的法律規定，如實體法：《行政處罰法》、《治安管理處罰法》、《行政許可法》等，程序法：《行政復議法》、《行政訴訟法》等，而行政事實行為僅在《國家賠償法》中有少部分的法律規定，如《國家賠償法》第三條第二、三、四、五項，第四條第四項所規定的行政事實行為的侵權賠償范圍，以及《最高人民法院法關于審理行政賠償案件若干問題的規定第三條規定的賠償程序與具體行政行為的賠償程序也大有不同，在司法操作上不如具體行政行為的賠償程序那樣靈活，同時《行政訴訟法解釋》中第九項的公民、法人或者其他組織的權利義務不產生實際影響的行為不予司法救濟。筆者認為，從這一法律規定來看，《行政訴訟法解釋》已明文做出了排除行政事實行為司法救濟的規定。一般來說除了《國家賠償法》對行政事實行為有少許規定外，行政事實行為目前沒有法律規范的明確依據。

三、對行政事實行為的立法探討

（一）應將行政事實行為納入行政訴訟法調整范疇

將行政事實行為納入司法審查，雖然在理論界存有爭議，但筆者認為：行政訴訟法的立法宗旨是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益不受侵犯。雖然行政事實行為不以設立、變更或消滅行政管理相對人在行政法上的權利、義務為目的，但兩者在行政活動過程的內在實質是一樣的，都是行政主體在行使行政職權中針對特定對象所實施的行政行為，而且他們所實施的行為都可能會給行政相對人造成人身權、財產權侵害，這都是違背依法行政的內在要求的。所以只有將行政事實行為納入行政訴訟法調整范疇才能更好地保護公民、法人及其

他組織的合法權益，才能真正促進行政機關依法行政，防止行政職權濫用，從而全面實現依法治國的方略。

（二）對行政事實行為要求賠償的案件，應當規定可以直接向法院提起訴訟《國家賠償法》規定，因受到行政事實行為侵犯，要求賠償的，規定了先行處理行為，即應當先向

賠償義務機關提出賠償請求，盡管是一種解決賠償爭議的途徑，使受害人的合法權益能夠得到保護，但在現實中，行政機關往往出于多種目的拖延解決，致使受害人到處上訪，這也是上訪生源的一個無法回避的客觀因素，因此，筆者認為國家賠償法應當規定，對受到行政事實行為侵犯要求賠償的，既可以先向賠償義務機關提出，又可以直接向法院提起行政賠償訴訟。這樣規定，l、有利于及時保護受害人的合法權益，2、也是構建和諧社會所必要的。

民法之法律行為和事實行為

要記住的幾句話：

1、法律行為產生意定之債，事實行為產生法定之債（因為法律行為是合法的意思表示行為）

2、法律行為引起物權變動，事實行為也引起物權變動

3、法律行為取得物權叫傳來取得，事實行為取得物權叫原始取得

傳來取得可分為：移轉傳來取得、創設傳來取得（如設立抵押權，對抵押權人來說，就是創設取得）

4、法律行為要求行為能力，事實行為不要求行為能力（行為能力是和法律行為配套的）

5、法律行為可以附條件，事實行為不能附條件（條件是控制法律行為的）

6、法律行為可以代理，事實行為不能代理（如結婚不能代理）

7、法律行為都是合法行為，事實行為分為合法行為和不合法行為

8、法律行為是意思表示行為，事實行為不是意思表示行為（雖然有意思表示，但不以意思表示為要件）

9、法律行為可以撤銷，事實行為不能撤銷

10、法律行為是三分法：單方行為、雙方行為與共同行為

事實行為也是三分法：單方行為、雙方行為（混合過錯）與共同行為（共同侵權）法律行為是三分法：

①單方行為：又稱為單獨行為，是指由一方的意思表示(單獨為意思表示)就可成立的行為（如代理權授予、單方允諾、遺囑等）。既可以有相對人，也可以無相對人

②雙方行為：雙方行為即合同行為（亦即契約），是雙方當事人意思表示一致即可成立的行為。表示一致，是通過要約和承諾取得一致。（兩個意思表示是對立的統一）

③共同行為：共同行為，也稱為協同行為，是一種多方的合同行為。其與雙方行為的不同之處在于，雙方行為是由兩個互相對立的意思表示合致而成的，而共同行為，是由同一內容的多數意思表示合致而成的（意思表示是平行的）。共同行為采多數決(多數決定原則)。雙方行為適用合同法，單方行為和共同行為適用民法通則司法考試

1、事實行為不以意思表示為其必備要素，而法律行為以意思表示為必備要素；

2、事實行為依法律規定產生法律后果，法律行為依據行為人的意思表示的內容而發生效力；

3、事實行為不要求行為人具有相應的民事行為能力，而法律行為要求行為人具有相應的行為能力

第二篇：公安偵查行為行政可訴性研究

公安偵查行為行政可訴性研究

[ 馬懷德 ]——(2000-9-1)/ 已閱19548次

公安偵查行為行政可訴性研究

近年來，由于公安機關實施偵查行為，對公民、法人和其他組織合法權益造成損害引發的爭議呈逐年上升趨勢。如何受理對公安機關違法行使職權行為提起的訴訟，是人民法院在實踐中遇到的最困難的問題之一，也是擺在我們面前的重要課題。本文將就此問題進行探討。

一、公安偵查行為的涵義和分類

公安偵查行為是指公安機關根據刑事訴訟法或行政法律法規的規定，在辦理案件的過程中，進行的專門調查工作和采取有關的強制性措施。在我國刑事法學界和實際工作部門，有人主張“公安偵查行為”包含“對刑事案件的偵查”和“對行政案件的偵察”兩種情況，前者依據的是刑事訴訟法，屬于司法行為；而后者依據的則是行政法規，是一種行政行為[1]。本文采納這種觀點。

我國公安機關是政府的職能部門，具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有司法職能，即依法承擔絕大多數刑事案件的偵查工作。所以公安機關在調處刑事案件中所采取的扣押、查封、凍結、沒收財產、限制人身自由等強制措施，均不具有行政訴訟的可訴性。因刑事偵查行為或程序違法而使有關人員的人身權、財產權受侵害，應按《國家賠償法》的有關規定，通過司法賠償途徑解決，而不應納入行政訴訟范圍。同時，刑事強制措施是刑事訴訟法明文規定、且由刑事案件引發出來的一種限制人身自由的強制措施，目的是保證刑事偵查、審判工作順利進行，與行政法上限制人身自由的強制措施不屬于同性質的行為。將刑事偵查行為排除在行政訴訟之外，可以避免行政訴訟對刑事偵查行為的干擾，也符合監督、維護行政機關依法行使職權的行政訴訟宗旨。行政訴訟法沒有規定對刑事強制措施諸如監視居住、取保候審可以提起行政訴訟，說明這類措施不屬于行政訴訟調整范圍。

公安偵察行為是一種行政行為，在偵察中采取的強制措施是具體行政行為。公安行政行為是指公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》等行政法律、法規或規章，針對特定公民、法人或其他組織權利、義務所作的特定的單方行為。行政訴訟法第2條規定：“公民、法人或者其他認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”由此可見，公安偵察行為的行政可訴性是不言而喻的。

二、對公安偵查行為性質區分標準的反思

從學理上區分行政行為和刑事偵查行為，并不是一件很困難的事情。但是，在實際工作中，對這件事情的處理仍然存在的一些問題，主要是界定二者的標準，似乎進入了兩個誤區。一

個是所謂的“結果標準”：即看公安機關在采取各種措施之后，最后的結果是否又有新的司法行為出現。如果有新的司法行為出現，就是刑事偵查行為，反之就是行政行為。以此來判斷其全部行為的性質是屬于行政行為還是司法行為。另一個是所謂的“形式標準”：即看公安機關行為在形式上是否具備刑事偵查行為完備手續，如果符合刑事訴訟法的規定，就是司法行為，反之才是行政行為。我們不妨稱他們為“結果說”和“形式說”。

司法實踐已經反復證明，僅靠這兩項標準，是不能完成正確區分公安機關司法行為和行政行為的使命的。這是由這兩種行為外表極其相似，而實質迥異的特點決定的。兩種行為的主體都是公安機關，行為的對象都是公民、法人或其他組織，行為的內容在開始階段，又往往都表現為強制措施，強制措施外在的極端相似性，使得這種區分愈加困難。上述的“結果標準”和“形式標準”，其實質都是內容標準，顯然也不能得出有效的結論，更談不上從根本上解決實際問題了。按照“結果說”，公安機關在采取了強制措施后，如果由于種種原因不能進入下一步程序，或者故意拖延不作結論的話，那么就永遠無法判斷行為性質，被采取強制措施的對象就無法提起訴訟，自己的權利也無法得到有效救濟。

這種局面反過來又助長了公安機關故意拖延案件辦理速度的風氣，導致案件久拖不決，基實質是逃避法律的制裁。按照“形式說”，公安機關就會，“先辦案，后補手續”，或者干脆給多數案件都披上司法行為的外衣。這種現象在公安機關干預經濟案件時表現得尤為明顯。

從邏輯的角度分析，如果兩種行為的主體、行為對象和以內容都相同，那么，以其中任何一項作為標準，都不可能正確地區分這兩種行為。這是否意味著找不到合適的標準對兩種行為進行區分呢？不是的。只要他們的性質不同，他們之間就一定存在某種差別，只是這種標準不是那么容易確定。換句話說，這種標準不太直觀，是一種由多種因素整合在一起的復合性標準，而不是單一標準，非專業人員、非通過特殊程序很難有效運用該標準，對兩種行為進行區分，所以，讓當事人自己辨別公安機關行為的性質，是十分困難的，也是不切實際的，不利于保護當事人的訴權。

那么，究竟應采取何種標準區分公安機關的司法職能和行政職能呢？我們必須另辟蹊徑。即：通過形式審查，只要當事人提起的訴訟符合行政訴訟的形式要件，人民法院行政庭應該全部受理當事人對公安機關偵查行為提起的行政訴訟。

三、從保護當事人訴權角度出發，人民法院應加強對公安偵查行為的司法審查監督

訴權是指當事人向人民法院起訴，請求人民法院以國家審判權保護其合法權益的權利。基實質是起訴權[2]。對當事人訴權的保護，是公民＼法人或其他組織認為行政主體的行為侵犯其合法權益，向人民法院提起的訴訟，只要符合法定條件，必須依法受理，保證他們的起訴權得以充分有效地行使。所以，對訴權的保護與人民法院對比起訴的審查和立案的受理行為有直接關系。

一方面，訴權是憲法和法律賦予公民、法人或其他組織的一項重要權利。對訴權的保護是法律規定的人民法院的職責。我國憲法第41條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關及國家機關工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉權利。”我國行政訴訟法也作了相應的規定。因此，對起訴權的保護，人民法院負有最直接的、不可替代的職責和義務。最大限度地為公民、法人或者其他組織訴權的行使提供充分的保護，是人民法院的神圣職責。另一方面，起訴權是全部訴權中至關重要的一項，是行使其他訴權的前提和基礎。保護起訴權是通過司法程序保護公民其他訴訟權利和實體權利的前提。

人民法院受理行政案件的起訴條件有四項：1.原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或其他組給；2.有明確的被告；3.有具體的訴訟請求和事實根據；4.屬于人民法院的受案范圍和受訴法院管轄。值得注意的是第一項條件中的“認為”二字，它只是原告個人的一種“自以為是”的主觀判斷。如果公民合法權益受到行政機關侵害時，顯然應該允許其通過法律的手段進行保護。具體到公安偵查行為，公民可能分辨不清它究竟是行政行為還是司法行為，以及是否具有行政可訴性。這時，作為公民權利保護神的人民法院，是不應該保持沉默、不予受理的。至于被告是否合格、是否是行政案件，需待法院審理后才能確定。

實際上，在法院對公安機關的職權進行審查之前，根本無法確認被起訴行為是否屬于司法行為。只有法院經過認真審查核實，才能夠區分被訴行為是行政行為還是司法行為。因此，剝奪相對人對公安機關職權行為的訴權，拒絕受理對公安機關司法行為提起的訴訟是不可取的。“對限制公民人身、財產權利的公安機關所有職權行為，相對人都有權提起訴訟。經審查如被告提供的證據足以證明該行為屬于依照刑事訴訟法采取的司法行為，那么法院可以采取駁回原告起訴的方式結案[3]。”

有人認為，刑事強制措施是刑事訴訟法明文規定、且由刑事案件引發出來的一種限制人身自由的強制措施，不同于行政法上的強制措施，當事人向法院提起行政訴訟，沒有法律依據，因而主張不予受理。同時，法院受理對所有公安機關職權行為引起的爭議還會不適當地干擾刑事偵查工作、影響刑事訴訟程序。其實這種擔心是不必要的。在一些西方國家，刑事案件的偵查通常有很高的透明度，但往往正是迫于輿論的壓力，偵查機關提高了辦事效率和案件偵破的客觀性和準確性。法院受理此類案件并不意味著必須公開審理此類案件，更不意味隨意中止或撤銷合法必要的刑事強制措施。法院受案的意義只在于區分被訴行為的性質，保證把每一項侵犯公民、法人合法權益的公安具體行政行為納入行政訴訟范圍。因此，如果被訴行為確系刑事司法行為，法院通過行政訴訟程序不僅不會妨礙公安機關行使職權，而且還能夠維護公安機關的刑事司法職權，打消犯罪嫌疑人規避法律的企圖。如果是公安機關借刑事強制措施之名對公民、法人人身或財產權利加以剝奪限制，而實際上屬于越權或濫用職權的行政行為時，法院可依照行政訴訟法作出判決。因此，在公民對公安機關的偵查行為有異議時，人民法院應從保護當事人訴權的角度出發，切實加強對國家行政執行法機關行為的監督和制約，維護公民合法權益。筆者認為，就本文涉及到的問題，應采取如下步驟，進行審查確定。

（一）審查偵查行為的法律依據，確定其是否具有行政可訴性

法院受理此類案件后，要想正確區分公安機關的某一行為究竟屬于司法職能還是行政職能，應當從其所依據的實體法和程序法兩方面同時予以審查。如果法院僅程序上區分公安機關的兩類行為，那么就難以發現公安機關（在程序上）借刑事強制措施之名而實際上（在實體上）越權或濫用職權的行政行為。在這種情況下，（行政）治安管理是目的，刑事偵查則被作為為行政目的服務的“有效”手段，亦即本應作為刑事訴訟獨立階段的刑事偵查被“異化”，公安機關完全可以利用合法的程序規避實體問題。因此，單一的程序審查是無法準確區分公安機關司法職能和行政職能的。同樣，單一的實體審查也不可行。對法院而言，實體審查會較大地增加其工作量，而且要求法院行政庭同時還要熟悉刑事、經濟、民事等審判工作。因為公安機關往往是假借偵查犯罪之名越權插手經濟、民事糾紛的，那么法院就要在是審理行政案件時一方面查明公民不構成犯罪，另一方面又要認定公安機關越權行使司法裁判的事實。所

以，脫離程序性審查的單一的實體審查也是不可行的。

一方面，法院應當審查被告公安機關的被訴行為是依照什么程序實施的。如果想要證明自己的行為屬于司法職能，公安機關應當提供充分的證據證明其行為是依照刑事訴訟法及有關刑事案件偵查的法律進行的。如：向法院說明立案的理由，立案履行的程序，適當的管轄權依法采取的刑事偵查手段、措施等，即公安機關偵查刑事案件，必須要履行的合法程序。公安機關如果能夠向法院提供合法履行以上程序的證明，并說明該程序與行政行為的程序有何區別等，就可以初步認定公安機關行使的是司法職能而非行政職能。

在實踐中，公安行政行為與刑事偵查行為的處理程序和制裁方法明顯不同。公安行政行為的實施依據《中華人民共和國行政處罰法》和有關具體行政法律法規規定的程序進行處理，如制定書面處罰決定書、舉行聽證程序等，對行政管理相對人采取的制裁方法僅限于訓誡、責令其悔過、罰款、查封、扣押、凍結、劃拔直至限制人身自由（行政拘留、收容審查、勞動教養）。刑事偵查行為必須嚴格按照《刑事訴訟法》規定的形式和程序要件，依刑法對刑事犯罪嫌疑人、現行犯以及與犯罪有關的其他人等作出，這里的形式要件對公安機關在偵查活動中作出的非刑事偵查中所特有的行為尤為重要，特別是在限制人身自由、扣押財產方面，有時是界定行政行為與偵查行為的重要環節。行政行為作出上述強制措施時，是以行政主體原已作出某種行政處理決定、行政處罰決定和相對方沒有履行此種決定為前提。刑事偵查行為采取上述強制措施時，只要認為被調查人或被查封、扣押財產、物品涉及偵查案件，即可作出。但最先出示給當事人的是刑事案件的有關手續，如拘留證、贓款贓物扣押清單等，其最后結果是將犯罪嫌疑人不起訴、提起公訴送審判機關定罪量刑，追究刑事責任或無罪釋放。刑事沒收要上交國庫或返還被害人；確定無罪的，將財物返不原主。否則依《國家賠償法》的規定，當事人有要求賠償權。

另一方面，法院還應當審查被告公安機關所依據的實體法律。公安行政行為的依據是國家的行政管理法律、法規，如：《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國城市戶口管理條例》、《中華人民共和國城市交通管理條例》、《中華人民共和國勞動教養條例》、《中華人民共和國過防出入境管理條例》等等。而刑事偵察行為實施的依據是《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》以及國家有關刑事方面的法規和司法解釋。公安行政行為目的是為了迫使負有法定義務的個人、組織履行義務，或者出于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全需要。重在維護社會秩序、保障公共安全，保護人民的合法權益，減少和消除各種不安全因素，預防和及時發現犯罪。刑事偵查行為所采取的限制人身自由以及以此為前提強制扣留的財、物、是為了迅速及時、準確地查明案件事實真相，證明犯罪嫌疑人罪輕罪重、有罪、無罪，應否追究刑事責任，為檢察機關提起公訴作好準備，是審判機關準確有效地適用法律的重要環節。準確界定公安行政行為與刑事偵查行為，對于保證行政審判工作的順利進行和準確、及時的行使刑事偵查權，打擊犯罪，無疑具有十分重要的意義。

（二）審查偵查行為的事實依據，確定其是否具有行政可訴性

這里提到的事實包括公安機關行為本身的事實（即采取的行為是屬于行政行為還是刑事行為）和實施這種行為的事依據。

就行為本身的事實而言，行政法律關系與刑事法律關系的構成要素不同。在主體上，行使公安行政權與刑事偵查權的雖同為公安機關，但在行使行政職能時，主要是運用行政手段維護社會秩序，保障公民的合法利益，預防和處理治安災害事故，保障社會生活的正常進行，充當行政管理人的角色，是行政法律關系的當事人，是行政法主體。而在行使刑事偵查權時，是運用國家賦予的刑事偵查權，對各種刑事犯罪嫌疑人的犯罪活動進行調查，揭露犯罪，證

實犯罪，查獲罪犯，依法追究其刑事責任，以保障國家和人民的安全。在客體上，公安行政法律關系的客體主要包括兩種，即物和行為。物，指一定的物質財富，如財產、物品等，是由于公安機關行政行為引起的行政管理相對人財產、物品的扣押、沒收等后果。行為，指法律關系主體有意識的活動，如交通肇事，打架斗毆，等等，包括作為和不作為。而刑事法律關系客體所指的是受到刑法保護的各種社會關系，如社會經濟秩序、金融秩序等。在內容上，公安行政法律關系的內容就是公安機關作為行政法主體的權利（職權）和義務（職責），包括治安秩序管理，戶口管理，消防管理，交通管理，特種行業管理，危險物品管理，以及邊防、出入境管理等等。公安機關的刑事偵查權僅限于在辦理刑事案件中的偵查、拘留、預審和執行逮捕四項工作，行使這些職權就是行使偵查權。

公安機關如果認定某一案件屬刑事案件，首先要依據一定事實進行立案，然后可能對犯罪人采取一定強制措施。法院對該事實的審查又應包括兩方面，其一是立案的事實條件，其二是據以采取強制措施事實條件。

第一，關于立案條件。我國刑事訴訟法規定，立案是司法機關進行偵查、起訴和審判活動的法律依據。但是，立案必須建立在一定的事實基礎上，其立案條件有二：一是犯罪事實的存在。即有一定事實、材料證明發生了刑法所禁止的某種危害社會的行為，且該行為已構成犯罪。如果某行為雖然有違法性且對社會造成危害，但是沒有達到構成犯罪的程序，就只能視為一般違法行為。不能納入刑事訴訟程序。二是需要追究刑事責任。就是說行為人的行為不僅構成犯罪，而且必須依法給予刑罰制裁。由于立案以追究刑事責任為直接目的，法律規定不追究刑事責任的，不應立案追究。即使已經立案，也應撤銷案件。

第二，關于采取強制措施的條件。根據我國賠償法第3條、第4條、第15條、第16條的有關規定：對沒有犯罪事實或沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留、逮捕或采取其它強制措施，給公民人身權、財產權造成損害的，受害人有取得賠償的權利。這里的核心問題是，公安機關據以確定犯罪嫌疑人并對其采取強制措施的事實依據，如何加以認定。這就需要法院的審查。公安機關應當提供證據材料證明原告已涉嫌犯罪，這些證據材料必須有證明力，初步證實某人與犯罪實存在客觀的而不是臆造的聯系，才能確定其犯罪嫌疑人。然后提供相應的實體法律說明涉嫌犯罪的性質、特點及其對涉嫌犯罪人應采取強制的必要性。法院的任務，就是根據公安機關提供的證據材料--有關的實體法律條文，判斷是否能據此推定某公民已涉嫌犯罪，或對其進一步采取強制措施。如果法院在審查中發現該公民行為只涉及民事糾紛或經濟糾紛，不具備犯罪嫌疑時，可以認定被告公安機關的被訴行為屬越權行政行為，而非司法行為。刑事訴訟法中也規定，采取強制措施要考慮4項因素，其中之一是考慮偵查機關對案件事實的了解情況和對證據的掌握情況，必須是在掌握了犯罪嫌疑人、被告人的一定證據后，經審查符合適用某一強制措施的條件時，才予確定。[4]

四、結論和建議

通過以上討論，可以得出以下結論。第一，法院有權全部受理原告對公安機關包括違法司法行為在內的所有行使職權行為提起的訴訟，這是防止公安機關借刑事強制措施之名規避法律、越權、濫用職權的必要途徑。

第二，區分公安機關的司法和行政職能，應從程序和實體兩方面同時入手，要求公安機關提供證據證明其行為在程序、實體上均符合刑事偵查行為的特點，而非行政行為。經審查，法

院認為公安機關行為確系司法行為時，應駁回原告起訴；如公安機關行為屬于刑事偵查措施之名而為的越權行政行為時，法院有權撤銷違法決定，責令公安機關解除對原告人身、財產權利的限制。

針對我國公安機關兼具行政和司法雙重職能的特點，應該盡快從改革入手，對現行公安體制進行改革，以適應社會主義市場經濟條件下動態社會管理的需要。為此，提出如下建議。第一，搞好立法和協調，切實加強對公安機關各類執法行為的司法審查監督，保障公民的合法權益不受非法侵害。第二，借鑒一些大陸法系國家的做法，理順公安機關行政職能與司法職能的關系。將這兩項職能進行分離

。就是將刑事司法警察從公安機關中剝離出來，與治安警察進行分立。根據其職能特點，與刑事檢察職能結合，按照檢警一體化的原則，受檢察機關節制。“檢警一體指為有利于檢察官行使控訴職能，檢察官有權指揮刑事警察進行對案件的偵查，刑事警察機關在理論上只被看作是檢察機關的輔助機關，無權對案件作出實體性處理。這種檢警一體化的偵查體制賦予檢察官主導偵查的權力，為其履行控訴職能打下了良好基礎[5]。”在這種體制下，刑事司法警察的偵查活動不再受公安機關治安管理職能的主導，懲治犯罪不再是治安管理職能的主要手段。這樣不但從客觀上減少了公安行政職能對司法職能的干預和牽制，而且加強了檢察機關對刑事偵查活動的監督和領導。同時，公安機關也不能再以刑事偵查為借口對行政案件、民事案件和經濟案件進行干預，從而把公安機關因職能交叉或權力濫用造成的侵犯公民人身權、財產權的現象降低到最小限度。

參考文獻

[1]陳光中.刑事訴訟法學（新編）[M].中國政法出版社，1997.279

[2]應松年.行政訴訟法[M].中國政法大學出版社,1994.192

[3]陳桂明,馬懷德.案例訴訟法教程(上卷）[M]，中國政法大學出版社，1996.276

[4]卞建林.刑事訴訟法學[M].法律出版社,1997.162-163

[5]陳興良.檢警一體:訴訟結構的重塑與司法體制的改革[J].中國律師,1998,(11):56

第三篇：論行政證明行為的不可訴性

論行政證明行為的不可訴性

摘要：行政證明是行使證明權而非行政權的行為，行為結果不會直接影響相對人的權利義務關系。行政證明，在訴訟法上的意義僅僅是為法院審理案件提供證據。故此類行為不具有可訴性，不應當成為法院司法審查的對象。

關鍵詞：行政證明行政權 證明權不可訴

一、行政證明的概念及性質

在日常語言中,證明有以下兩種含義:第一,用可靠的材料來表明或 斷定人或事物的真實性。第二，指一切導致內心確認或者否定某種狀態的事實或者情況。1前者表達的是動詞屬性上的含義，后者表達的則是證明的名詞性含義。行政證明正是從動詞意義上來使用“證明”一詞。所謂行政證明，即是指享有國家行政權的行政主體，對法律上的事實、性質、權利、資格或關系進行甄別和認定，并將甄別和認定的結論以某種形式（如認定書等）予以表現的行為。

隨著社會經濟的發展，為了穩定社會秩序，行政證明行為充當著越來越重要的角色。但目前，我國行政法學者對其進行專門論證的較少。關于行政證明的性質也眾說紛紜，主要有以下幾種觀點：

第一種觀點將行政證明行為界定為一種準行政行為。所謂準行政行為，是指行政主體針對相對人運用行政權所作的，僅以觀念表示為內容的行為。2此種觀念表示，并非重新創設公法上之權利義務關系，而系僅就存在的或形成之權利義務關系，予以觀念上之認識或澄清而已。雖有加強法律效果之作用，要與創制權利義務關系之行為本身有別。3故有的學者將行政證明行為表述為：國家行政機關單方面

作出的，自身不直接產生特定的法律效果，但對行政行為有直接影響，并間接地產生法律效果的行為。4

第二種觀點將行政證明行為作為一種具體的行政確認行為。有學者認為，根據法律規范和行政活動的實際情況，行政確認主要有如下1【英】戴維?M?沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第1608頁姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社高等教育出版社，2005年1月第2版，第183頁 3 胡建淼主編：《行政行為基本范疇研究》，浙江大學出版社2005年版，第258頁黎國智：《行政法詞典》，山東大學出版社1989年版，第82頁。

五種具體形式：確定、認定（認證）、證明、登記、鑒證等。5

第三中國觀點認為行政證明行為是行政處理的一種形式。行政處理，是指行政主體應相對人申請或依職權處理有關特定相對人權利義務的具體行政行為。并且認為，行政處理的形式很多，主要有征收、發放、登記、許可、鑒定、命令、證明……。6

還有學者認為行政證明從屬于行政措施7，也有人認為是一種行政許可。8

以上幾種觀點，有一共同之處，即都將行政證明行為界定為一種具體的行政行為，從屬于其他一些行政行為。歸根結底，行政證明行為是一種行政行為。

筆者認為，行政證明行為并不是行使行政權的結果，不同于通常意義上的行政行為。

二、行政證明的主要類型

三、行政證明的不可訴性

四、行政證明糾紛的救濟途徑 5

6姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社高等教育出版社，2005年1月第2版，第283-284葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁皮純協主編：《中國行政法教程》，中國政法大學出版社1998年版，第112-114頁楊中文、胡東主編：《行政法學》，黑龍江人民出版社1994年版，第191頁

第四篇：論交通事故責任認定行為的行政可訴性

論交通事故責任認定行為的行政可訴性

作者： 申國毅 發布時間： 2011-02-24 14:11:04

根據道路交通安全法第七十三條的規定,公安機關交通管理部門制作的交通事故認定書,作為處理交通事故案件的證據使用。因此,交通事故責任認定行為不屬于具體行政行為,不能向人民法院提起行政訴訟。如果當事人對交通事故認定書牽連的民事賠償不服的, 可以向人民法院提起民事訴訟。”

一、目前交通事故認定行為的不可訴性。

1、法理基礎：

《中華人民共和國道路交通安全法》第七十三條規定：“公安機關機關管理部門應當根據交通事故現場勘驗、檢查、調查情況和有關的檢驗、鑒定結論，及時制作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據。交通事故認定書應當載明交通事故的基本事實、成因和當事人的責任，并送達當事人。”該條將交通事故認定書的性質定性為證據，做為證據，就需要經過質證，是否能被法院采信也具有或然性，所以不必然對相對人的權利義務產生影響，而行政法理論通說認為：具體行政行為的特征之一就是該行為必然對行政相對人的權利義務產生影響，事故認定結論不具有該特征，也就不屬于具體行政行為。因此，對交通事故認定提起的行政訴訟，人民法院不予受理。

2、歷史情況：

在道路交通安全法生效之前，交警部門出具的交通事故認定書叫作《道路交通事故責任認定書》，對此認定書不服的，可以向其上級部門申請重新認定。但是對于交通事故認定提起的行政訴訟，最高人民法院決定暫不受理此類案件。（最高法和公安部1992年12月1日發布《最高人民法院、公安部關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》第四條規定：當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。）

在最高人民法院對《中華人民共和國行政訴訟法》作出司法解釋后，根據解釋的內容，全國不少地方開始受理對事故責任認定書的行政訴訟。但是，一些公安機關對人民法院受理此類案件有不同看法，對此類行政訴訟不答辯，不應訴，不出庭，在人民法院作出撤銷判決后，也不再重新進行責任認定。

道路交通安全法生效后，《道路交通事故責任認定書》改稱為《交通事故認定書》，按照道路交通安全法以及全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會法工辦復字[2005]1號文的規定，《事故認定書》作為證據使用，是沒有任何救濟措施的。在某些地方，公安機關內部搞了一個申訴程序，以防止缺乏有效監督的事故認定可能會產生的嚴重錯誤。由此可見，制作交通事故認定書是交通警察的行政職權，道路交通安全法實施以前，可以申請行政復議，也可提起行政訴訟，道路交通安全法實施以后，交通事故責任認定書至少現在還沒有比較完善的包括訴訟在內的任何救濟手段。

二、因交通事故認定行為不可訴性而引發的問題。

由于交通事故具有數量較多，專業性較強、主體多元、舉證不易、法律沖突較大等特點，使因交通事故所引發的民事案件呈逐年上升趨勢，而如何確定和分配交通事故中的舉證責任又是正確處理交通事故案件的重要條件。但是由于交通事故涉及公共安全，國家必須行使必要的公權力介入事故的認定和處理，以避免不必要的私力救濟和暴力沖突。因此，交通事故中的舉證責任因公安交通管理部門對交通事故的認定變得復雜起來。1同時，也因交通事故認定行為缺乏必要的救濟手段使人民法院在審理交通事故引發的民事案件中不可避免地存在下列的一些問題:

1、認定交通事故需要掌握專門的交通知識，對交通事故現場的勘察和現場證據保存以及最大限度的反映事故的原貌更是需要具備處理交通事故的專業技術和設備，而目前只有公安交通管理部門擁有這樣的技術力量對交通事故進行認定。因此，人民法院在審理交通事故認定書牽連的民事賠償的案件中,實際上也是根據公安交通管理部門所出具的交通事故認定書認定的事實來審理案件,因為交通事故認定書不具有可訴性,那么一個違法、錯誤的道路交通事故責任認定，無疑會損害一方或者多方行政相對人的合法權益，既可能導致該方承擔不當刑事、行政責任，也可能導致該方民事權益受到損害。

2、在民事訴訟實踐中，交通事故認定書很難被推翻，由此可能引發舉證責任的錯位。事故認定書是公安機關依職權作出的，訴訟中的法院沒有到過事故現場，很難否定事故認定書，實際上等于加重了不服責任認定的一方當事人舉證難度。不服責任認定的一方當事人必須對事故的歸責事實承擔舉證責任，但是由于道路交通事故具有瞬間形成的特殊性，作為交通事故的受害人,往往處于弱勢的地位,完全要求當事人承擔舉證責任來否定交警出具的不符合事實的交通事故認定書是很困難的，會導致實質上的不公平。同時，公安交通管理部門在事故發生后制作的交通事故認定書具有其他任何證據難以替代的證明力，其效力遠大于當事人自己的陳述和證人證言，當事人提供的證據往往不能得到法院的采信。在此時，交通事故認定書的真實性和客觀性只能寄希望于交警個人的勘查能力和道德品質，交警依職權作出的缺乏有效監督的事故認定書極易滋生腐敗。

三、交通事故認定行為行政可訴性的理論依據。(一)交通事故認定行為是不是具體行政行為？

在理論和實務界，對于公安交通管理部門作出的交通事故責任認定行為的法律性質有以下不同觀點： 第一、道路交通事故認定是公安機關依法作出的一種具體行政，具有可訴性，屬于行政訴訟法司法審查的范圍。

第二、交通事故認定是行政責任認定，不是具體行政行為，責任認定書是行政文書。

第三、交通事故認定的性質應根據交通事故的性質而定：如果是一般輕微的交通事故，則是行政責任認定；如果是交通肇事犯罪案件，則具有刑事責任認定的性質。

第四、交通事故責任的“責任”是因果關系和因果關系中原因力的大小，不是法律責任，而是確定法律責任的前提和依據，本身并不等同于法律責任中的行政責任、刑事責任和民事責任。交通事故認定是一種行政證明行為，不具有行政可訴性。

第五、交通事故認定是鑒定結論，不是具體行政行為。

對于交通事故認定的法律性質筆者同意第一種觀點，筆者認為交通事故認定行為是公安機關依法行使的職權內容，是公安機關針對特定的交通事故單方作出的對特定平等主體之間的權利義務關系產生實質影響的行為。交通事故認定是一種典型的具體行政行為。

最高人民法院在有關行政訴訟的司法解釋中,對具體行政行為作了下如下界定：“‘具體行政行為’是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”由此可知構成具體行政行為的要件主要是以下幾點：

1、具體行政行為的主體是國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人，即具有行政職權的組織或個人。

2、具體行政行為的客體是特定的公民、法人或者其他組織，即具體行政行為所針對的對象是明確具體的。

3、具體行政行為的內容是就特定的具體事項，作出的有關公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為，也就是說具體行政行為的內容對行政相對人的權利義務產生實際影響。

參照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十三條的規定，交通事故認定的主體為公安機關管理部門，是國家行政機關；交通事故認定的客體為交通事故的當事人，可以是特定的公民、法人或者其他組織，其對象具體明確；交通事故認定的內容為對交通事故的基本事實、成因和當事人的責任作出的結論，且屬于單方行為。可見，交通事故認定的主體與客體均符合具體行政行為的要件，其內容雖然沒有為交通事故的當事人直接設定權利和義務，但它卻是交通事故當事人承擔何種程度刑事、民事、行政責任的最重要的依據，對當事人的人身自由、財產權利及其它合法權益等實體權利和義務都可能產生重大影響。因此，它不是一般意義上的證據，而是具有行政法效力的具體行政行為。

《中華人民共和國道路交通安全法》第七十三條將交通事故認定書的性質定性為處理交通事故的證據，從而把交通事故認定排除在具體行政行為之外，并否認其具有行政可訴性缺乏充分的理論依據。但是，“具體行政行為”與“證據”并不是矛盾概念，許多具體行政行為在民事訴訟、刑事訴訟或是在訴另一行政行為的行政訴訟中都可以表現為“證據”，并不能由此得出做為證據使用的都不是具體行政行為的結論。因此，即便交通事故認定書在處理交通事故中是作為證據使用，也不能否定交通事故認定行為在實質上應歸屬于具體行政行為。事實上，公安交通管理部門作為國家行政機關出具的《交通事故認定書》，屬于有行政管理權的機關對行政相對人的行為作出的行政結論，完全符合具體行政行為的特征，應當具有可訴性，以其系處理交通事故的證據為由否認屬具體行政行為，缺乏法理依據與科學性。

（二）交通責任事故認定書與鑒定結論的區別

公安部在《關于對地方政府法制機構可否受理對交通事故責任認定的復議申請的批復》中指出：“交通事故責任認定是公安機關在查明交通事故事實后，根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑒定結論。”該批復的規定實際上是將交通責任事故認定書定性為一種技術性的結論，與其它鑒定結論一樣，都應歸為證據，法官在審理案件中可以決定是否予以采納。不可否認，交通事故認定從表面上看具備了鑒定行為的一些特征，例如，需要綜合運用動力學、法醫學、邏輯學、工程學方面的專業知識，進行科學的分析和判斷，在實際操作中具有很強的技術性的特點。但是作為具體行政行為的交通事故認定與其它鑒定行為存在本質上的區別。

區別一：從兩者的程序上看，交通事故認定是公安交通管理部門按照《中華人民共和國道路交通安全法》的規定依職權主動作出的行為，而鑒定行為是依當事人的申請或委托作出的行為。

區別二：交通事故認定必須由具有行政職能的行政機關作出，而鑒定行為既可以由司法機關作出也可以由作為科研機構的事業單位或其他社會組織作出，兩個行為的主體完全不同。

區別三：鑒定解決的是事實問題，而不是法律問題，也就是說，鑒定的對象必須是一定的事實，并且是專門性的事實。而交通事故認定是對當事人在交通事故中的責任作出的認定，它的最根本的內容就是對于交通事故的各方進行責任上的劃分，像同等責任、主次責任等等，因此作為交通事故認定對象的交通事故責任實質上是一種法律責任，其本身并不能成為鑒定的對象；而在鑒定行為中只是對某個事實的成因、過程、結果作出的科學判斷，對當事人的法律責任不作也不能作確定性的陳述。區別四：在公安交通管理部門作出交通事故認定以后，因為沒有任何救濟途徑，當事人的責任劃分在實際上就已經被確定了，而且是無法改變的了；而其它鑒定行為則可以要求重新鑒定，對不科學、不客觀的鑒定予以更正。

由此可見，交通事故認定不可與其它鑒定行為相混淆，它們是完全不同的兩個概念，所以也不能將交通事故認定與其它鑒定結論混淆，簡單作為一般證據使用。

四、交通事故責任認定行為可訴性分析

按照現行法律與相關規定對《交通事故認定書》不納入行政訴訟的受案范圍,不能提起行政訴訟，但這一法律規定是否具有充分的法理基礎值得懷疑。在民事訴訟當中，主要是在由于交通事故而導致的賠償案件中，交通事故責任認定確實是以“證據”的身份而出現的，是否被法院所采納，似乎完全由法院來決定，但這同樣不是一件簡單的事情。原因也不復雜，既然法院認為公安交通管理部門的認定與事實不符，那么就應該自己對責任作出劃分，只有這樣才可以作出相應的判決，但是依照《道路交通安全法》的規定交通事故責任認定是專屬于公安交通管理部門的行政職權，并不屬于人民法院的職權范圍。人民法院如果自行認定交通事故責任，并對責任作出劃分，實際上就等于以審判權去取代行政權，這顯然又違反了行政訴訟法的基本原則。3 我國在制定行政訴訟法時出于多方面的考慮，對行政訴訟的受案范圍作了較為嚴格的限制。行政訴訟法采用了了兩種方法規定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對法院受理行政案件的范圍作出原則的統一的規定；二是列舉式，即對法院應該受理和不能受理的案件從行政行為的角度加以列舉。行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標準有兩項：一是具體行政行為標準，二是人身財產權標準。4因此，交通事故認定能否納入行政訴訟的受案范圍，必須具備兩個標準，一是必須構成具體行政行為，二是必須對相對人的人身財產權利產生影響。按照筆者在前文所作的分析，交通事故責任認定完全具備了具體行政行為的基本特征，因此完全符合行政訴訟法所界定的行政訴訟范圍的第一個標準。然而，交通事故責任認定是不是對相對人的人身權和財產權造成了影響？否定的觀點認為交通事故認定書的性質為證據，做為證據，就需要經過質證，是否能被法院采信也具有或然性，所以不必然對相對人的權利義務產生影響。但實際上，道路交通事故責任認定對于相對人的權利義務所產生的實際影響則是不言而喻的，其中最主要的表現是對交通事故責任的劃分，這樣的一種責任劃分可以成為交通事故當事人承擔何種程度刑事、民事、行政責任的最重要的依據，決定著案件當事人的切身利益。因此，筆者認為交通事故責任認定同時符合行政訴訟范圍的第二個標準，它對相對人的權利和義務產生了實際的影響。所以說，交通事故責任認定納入行政訴訟的受案范圍在理論上是成立的。否定交通事故責任認定具有行政可訴性的觀點認為，交通事故責任認定的行政可訴性會導致訴訟程序的沖突和訴訟資源的浪費。對公安機關作出的道路交通事故責任認定，如果事先可以采用行政訴訟的方式救濟，而在民事、刑事訴訟中人民法院又作為證據進行審查，勢必對同一行為在人民法院產生雙重救濟，而不同的救濟方法可能造成結果不同，出現自相矛盾的情況。同時，必將增加審判成本和當事人的訴累。5這種觀點本身是不能成立的，行政訴訟審查與證據的審查并不是矛盾的概念。在行政訴訟中，人民法院對具體行政行為的審查是對其合法性的審查，即需解決的是該具體行政行為是否合法、是否可以成立的問題；而在民事、刑事訴訟中人民法院對證據的審查是對證據在個案中是否能夠證明案件事實的審查，即需解決的是一個證據在個案是否可以被采信，是否可以作為定案的依據的問題。因此，一個具體行政行為既可以在行政訴訟中對其合法性進行審查，也可以在其他案件中作為證據被審查，并不存在所謂的“雙重救濟”的問題。比如，一個經過行政訴訟并被判決為違法的具體行政行為在另一個案件的證據審查中當然不能被法院所采信，而一個經過行政訴訟并被判決為合法的具體行政行為在另一個案件的證據審查可能會為人民法院所采信，也可能不被人民法院所采信，關鍵在于該具體行政行為是否能夠證明案件的事實，是否具備證據的證明力。同樣的道理，作為具體行政行為的交通事故責任認定在行政訴訟審查中如果被判定違法并被撤銷，那么其他案件的證據審查中，該交通事故責任認定當然不能作為其他案件的可以采信的證據，如果該認定在行政訴訟中被人民法院判定為合法，并予以維持，并且在其他案件的證據審查中被確認對案件事實具有證明力，那么該交通事故責任認定可以在其他案件中作為被采信的證據。

至于認為將交通事故認定納入行政訴訟會增加審判成本并造成當事人訴累的看法更可以說是荒誕。道路交通事故責任認定是當事人承擔行政、民事、刑事責任，或者主張相應權利的重要甚至關鍵依據，對當事人的權利義務有著至關重要的影響，我們的立法怎么能因為害怕增加審判成本而將交通事故責任認定排除在行政訴訟的范圍之外并置人民群眾的的利益而不顧？這樣的觀點從根本上是與司法為民的原則相悖的。

綜上，筆者認為交警部門所出具的交通事故責任認定雖然其本身沒有為交通事故的當事人直接設定權利和義務，但它卻是交通事故當事人承擔何種程度刑事、民事、行政責任的最重要的依據，在實踐中決定著案件當事人的切身利益。認定書只做認定,卻剝奪當事人重新認定申請權,不允許復議或起訴,既侵害了當事人的合法權益,也不利于行政機關依法行政,保證其行為公開、公平、公正。交通事故責任認定不是一般意義上的證據，而是具有行政法效力的可訴的具體行政行為。因此，應賦予交通事故當事人訴權。

五、建議 交通事故責任認定行為作為一個具體的行政行為，對該行政行為不服的當事人有權向上一級公安機關申請復議或者向人民法院提起行政訴訟。

建議：將《中華人民共和國道路交通安全法》第七十三條增加一款，“對交通事故認定書不服，可在收到交通事故認定書六十日內向上一級公安機關申請復議，或者向人民法院提起行政訴訟。”

參考文獻： 1、2、賀小榮著：《論交通事故損害賠償案件中舉證責任的負擔原則》，原載《人民司法》2005年第11期，第56頁、第57頁。

3、東北一只虎著：《交通事故責任認定可訴性之我見》，原載2005年12月2日中國法院網法治論壇。

4、馬懷德著：《修改行政訴訟法需重點解決的幾個問題》，原載《江蘇社會科學》2005年第6期。

5、賀小榮著：《論交通事故損害賠償案件中舉證責任的負擔原則》，原載《人民司法》2005年第11期，第57頁。

來源： 中國法院網

第五篇：公安刑事偵查行為可訴性探討

公安刑事偵查行為（以下簡稱偵查行為）的內涵是指公安機關在刑事案件立案后，依照法律規定進行的專門調查工作和采取的強制措施。根據法律規定，公安偵查行為的種類有訊問犯罪嫌疑人，詢問證人，勘驗、檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定，通緝，拘傳，取保候審，監視居住，拘留，逮捕等等。同時，因扣押派生出來的查封、凍結、追繳行為，因拘傳派生出來的傳喚

行為，因監視居住派生出來的暫扣證件行為等，也屬法律規定的偵查行為。此外還應包括在司法實踐中，公安機關經常采取的竊聽、通訊監聽、郵檢等不由刑事訴訟法規范的秘密偵查措施。偵查機關不僅擁有如此多的偵查權，且在行使這些權力時擁有相當大程度的自由裁量權。而相對來說，我國對偵查行為的監督和控制就顯得很薄弱。筆者認為只有對偵查行為進行司法監督，才能更有效的保障公安機關依法辦案、保護被偵查人的合法權益。下面筆者就偵查權的性質、將偵查行為列入人民法院司法審查范圍的必要性談談自己的一孔之見。偵查行為具有行政屬性不具有司法屬性對于偵查權的性質，我國傳統上是將其與檢察權、審判權并稱為“司法權力”，與此相對應，我國《刑法》第94條將負責偵查的人員確立為“司法工作人員”。近年來，由于一系列現實問題的出現，促使學界對這一傳統觀點的合理性提出質疑，筆者也認為將偵查權歸結為司法屬性不恰當，將其歸結為行政屬性更適宜。所謂司法，是由特定主體通過適用和宣布法律對具體的爭訟進行裁決的國家行為。一般來說司法具有以下四個特點：第一，具有被動性。眾所周知，司法活動實行的是“不告不理”原則，它是由適格主體依法啟動程序，司法機關不能主動進行。而對犯罪的偵查，是公安機關對于懷疑已經發生或正在發生的犯罪事實依職權積極主動地進行的調查或采取的強制措施。第二，具有中立性。司法活動簡而言之就是司法主體居中裁判，而偵查活動中偵查人員直接與犯罪嫌疑人周旋、較量，不具有中立者的地位。第三，具有獨立性。在司法過程中，司法權的主體居于獨立的地位他們只忠實于事實，忠實于法律，不受制于系統內外任何來源的權力。偵查機關則不具有這種特性，他們在追究事實真相的過程中是組織嚴密的集體，必須遵從一體化的上命下從的模式。第四，具有終結性。是指相對于行政而言，法治國家中一切因適用法律而引起的糾紛以司法為最終解決途徑。偵查機關顯然不具有這種終結性的權力，偵查活動在整個案件處理過程中屬于前期準備階段，對于公民的法律責任并不能裁決。而偵查行為是以查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人、揭露犯罪、證實犯罪為目的的行為，其從主體、目的、結構、手段上都具有行政特征。（1）從主體上說，我國實施偵查行為的公安機關（擁有刑事偵查權的不止是公安機關，本文僅就公安機關而言）屬于行政機關，這是毫無疑問的，并不因為其承擔偵查任務而染上司法的色彩。（2）偵查的目的，簡單地說就是揭露犯罪、證實犯罪，這一目的必然決定的在偵查中適宜作用行政權。偵查的本義就是警察利用國家權力詰問事實真相，查明犯罪嫌疑人，為刑罰權的正確運用打好基礎，偵查過程實際上體現了行政權的運用。（3）從結構上說，偵查行為不存在司法所要求的雙方主體，即不存民主相對抗，利益相矛盾的雙方以及從中立者的地位對糾紛事實作出處理的裁判者，卻與其他種類的行政行為的結構沒有區別：偵查的主體是警察，偵查的意圖是查清犯罪事實，偵查的客觀表現是實施了某些行為或采取了某些措施，偵查產生的法律效果是使被偵查人的權利、義務受到影響。（4）從手段上說，偵查強調效率而體現行政的風格。效率原則是貫穿于行政過程始終的，可以說，行政不講效率，也就失去了其作用。司法雖然也講效率，但更多的卻是遵循嚴格而健全的程序，包括提起訴訟、審理、判決和執行等，并對各個環節規定了具體的保障制度，因此需要大量的人力、物力及時間的投入。如果在偵查中賦予太多的司法因素，如將聽證規定為必經程序、甚至規定可以裁判等，那必然會影響速度，還會導致國家機關職權的混亂。因此在偵查過程中為了查清犯罪事實，為整個刑事程序打好基礎，必須采取體現效率的行政模式，才能適應與紛繁復雜的刑事犯罪作斗爭的需要。縱上所述，偵查行為具有行政性，不具有司法屬性，也就是說其具備了人民法院對其進行司法審查的前提條件。對公安偵查行為進行司法審查的必要性對偵查行為的監督在我國主要表現為檢察機關的監督、來自公安系統內部的監督以及律師參與偵查活動進行監督這三種方式。因基于“偵查要屬于刑事司法權力”這樣一種傳統觀點，國家立法把刑事偵查活動排除于行政訴訟范圍之外。檢察機關是我國的法律監督機關，其對偵查活動的監督一般采取事后審查的方式：審查公安機關該立案的有無立案、審查公安機關提請批捕和起訴的證據是否充分、審查公安機關的偵查活動有無違法情況及審查已經偵查終結的案件等等。對于偵查機關采取的強制措施，除了逮捕以外的大量涉及到公民人身、財產或者隱私的專門調查工作或強制性偵查措施的實施