第一篇：試論建立判例約束制度

我國是成文法國家，受大陸法系的傳統影響較深．由于法律觀念、立法體制和司法制度等方面的原因．判例的實際效能沒有得到應有的重視，更沒有成為我國的法律淵源。在司法實踐中，人民法院通過審判刑事、民事(含經濟)、行政事件，依照案件事實和有關法律作 出了數以萬計的具有最后決斷性和最大權威性的裁判。1998年，全國各級法院共審結一審刑事、民事、經濟、行政、海事案件54l萬件。面對這樣一筆巨大的司法資源財富．由于我國現行司法體制的原因，卻沒有得到有效利用而被束之高閣，實在令人扼腕。

隨著政治、經濟體制改革并向縱深發展，司法實踐對現行法律調節機制提出了更高的要求，法學理論界也有很多學者提出了借鑒他國成功經驗，建立我國判例制度的具體設想和建議。不久前討論經濟法草案中，全國人大常委會李鵬委員長已提出可適當運用判例． 可見這一問題已引起重視。筆者認為，從理論和實務上，對判例在我國司法實踐活動中的作用重新進行思考和評價，進而建立起我國的判例約束制度，對于推進我國司法體制改革有重要意義。

一、判例約束制度的概念及其建立意義

判例約束制度，就是指人民法院在審理各類案件時，不僅要依法受到各種監督和制約，同時還應當遵循先例．非經正當程序不得作出背離先例的判決。在我國現行司法實踐中．有難以計數的判決，這些判決作用于特定的已決案件發生法律效力，個案判決對其他同類案件，只具有一般參考價值。建立判例約束制度，就是要經過一定的確認程序之后．個案判決可以取得普遍的適用效力。人民法院的個案判決．它不僅對案件當事人具有約束性，即當事人必須無條件履行判決中規定的義務，而且，它們對其制作者——人民法院和法官，也具有約束性．即人民法院和法官在遇到同類案件時也應當如此判決。即所謂“一切法院的裁判都應當與上級法院或本法院就同類案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有責任和義務保證使同樣的案件得到同樣的裁判，以保障國家法律表現在時間上，地域上、對象上的同一性，即：法律的統一性。

人民法院審理案件援引成文法和司法解釋，但是由于成文法法條的抽象性、原則性，法官在處理具體案件時就有較大的彈性和幅度。在司法實踐中，同一案件經不同法院的法官或者同一法院的不同法官來審理，就可能作出不盡相同甚至截然不同的判決。這樣產生的直接惡果是，當事人對人民法院的司法公正性和權威性產生懷疑?！耙淮尾还牟门校鋹汗踔脸^十次犯罪。因為犯罪雖是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源?！?英；培根語)因此，我們在審理案件時，不僅依照法律條文和最高法院的司法解釋，同時還要受到先例約束，以保證同類案件能得到同類的判決，維護國家的法制統一。概括說來，建立判例約束制度有如下意義：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法審判模式，法官每審理一個案件，首先給案件定性，然后對號入座尋找法條和司法解釋，再就當事人的責任作出裁判。如果建立判例約束制度，那么法官審理案件時，只需找出相類似的判例即可判決．不再重復以上往的機械性操作，既節省了精力又保證了判決的精確性。二是有助干司法統一。建立判例約束制度，每位法官在審理案件過程中，必須依照法條規定和司法解釋．并遵循判例，因此他的自由心證及偏見被控制在合理的范圍內．可以保證同類的案件得到類似的判決。

三是有助于普法。成文法的條文是對法律行為的性質和責任作出抽象性的、一般性的、原則性的描述，法官和律師理解尚不太難，但是一般民眾來解讀法律條文則會有五花八門的理解。如果建立判例約束制度，人民法院公開出版發行判例，那么民眾就可以通過這些具體的事件來解讀法律。

二、判例的創制

判例的創制．是指人民法院在生效判決的基礎上，選取具有典型指導意義的判決，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活動。普通法系國家的法官是判例法的創制者，自不待言。以往，成文法國家的傳統理念是法官只能機械地適用法律，而設有任何發揮。這種規念現已轉變了，法官在成文法國家中規范創制者的作用也在增加。雖然他們不采用判例法，但他們的判決，特別是高級法院法官的判決在一定程度上起規范下級法院判決，維持法律適用統一的作用。我國幅員遼闊，民族眾多，國情復雜，各地發展不平衡，特別是民族自治區域更具特殊性．考慮到各地發展的實際情況．賦予各級人民法院判例創制權是必要的。判例的創制，其前提和基礎是必須改革我國現行判決書的制作。判決書是人民法院代表國家對個案所涉爭議事項所作的最后法律結論．也是法官歷經判決形成的主、客觀過程對爭議事項的最終判斷。法官應對其斷案所依據的各種理由作出詳細說明。對斷案理由的說明．不但應成為法官的權利，更應是其義務與職責；因為一項判決經制作成為判例公之于眾后．應經得起整個法學界的挑戰，不僅要說服當事人，而且律師、學者、法官都有機會來評價其判決理由。我國現行判決說理過于簡單，刑事判決尤顯幼稚，通常表現為沒有過程的結果，沒有論證的結論，這是我們必須改革的，也是建立判例約束制度的內在要求。

為了保證判例創制的質量，就必須有科學的判例創制程序。一般認為，判例創制程序主要有以下幾個方面：

(一)案例的選擇。人民法院各業務審判庭從眾多的生效判決中篩選出具有典型指導意義的案例判決書．并說明選擇該案例的理由。

(二)審核。案例判決初選出來后，應當進行討論決核定并進行技術處理。鑒于各級人民法院目前還保留有審判委員會，案例審核工作可由其辦理。今后審委會撤銷

第二篇：關于建立判例制度的若干思考

[內容提要]：判例法與成文法呈現了相互融合的發展趨勢，中國的司法改革也已經在這種大環境下逐步的深入。在我國,建立判例制度不僅具有合理性，而且具有必要性和可行性，專家學者們呼吁多年，地方法院的一些改革也已經表明引入判例制度是一種趨勢，任何否定建立判例制度的理由是站不住腳的。本文在眾多專家學者的巨肩上就判例法制度在中國的建立是否可行再作一番思考，以求為中國特色的判例制度的建立添一瓦。

[關鍵詞]：司法； 判例； 制度

引言

判例制度從傳統的觀點來看，是英美普通法系國家法律制度的專利。在理論上，它也被構建成一種與大陸法系的制定法制度相對立的司法制度，但是隨著兩大法系的發展，日益呈現彼此接近和融合的趨勢。判例和制定法已經不是區分兩大法系的主要標志，而是“一個法治社會中的法律制度的重要組成部分”[①]。美國法社會學家馬克·格蘭特把判例法的作用作為現代法律的一個原則。這種趨勢也波及到中國的司法制度的改革，前幾年，被媒體報道的鄭州市中原區法院，天津市高院在這方面已作了初步的嘗試，他們為了確保真正的司法公正，仿效英美“先例”判決制度，將經過確定的司法判例編成冊，并發給審判委員會，各個庭作為審判憑例。理論界對這一老問題又掀起了激烈的大討論，可謂眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為有一點毋庸置疑，那就是給中國的司法制度改革帶來了更深刻的啟發，“先例制度應該在全國范圍內的判案過程中自動形成”[②]，判例制度在中國是值得借鑒的。

一、中國司法借鑒判例制度的必要性

（一）完善法律推理方法，實現法律推理的多元化

按照邏輯學上的觀點，推理一般分為演繹推理、歸納推理和辨證推理三種。法律推理和一般推理相比，在價值、受法律約束程度和實踐性方面有自己的特點[③]，但是其原理是相似的，演繹推理是從一個共同的概念聯系著兩個性質的判斷（大、小前提）出發，推出另一個性質的判斷（結論）。歸納推理與演繹推理的思維路徑正好相反，是從特殊到一般的推理，法官受理案件后，將案件的事實同以前類似案件的事實加以比較，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規則。辨證推理，側重對法律規定和案件事實的實質內容進行評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。目前我們國家法律適用的一條基本原則是“以事實為根據，以法律為準繩”。這是同以制定法為主要法律淵源相結合的演繹推理，事實和法律，就是法官在審理案件進行法律推理的兩個已知判斷（前提），法官必須根據這兩個前提才能作出判決或裁定。這是在目前以制定法為主要淵源情形下的主要法律推理方法。這種推理方法固然沒有什么毛病，但是它在推理前必須具備兩個確定的大、小前提，如果兩個前提不確定，在法律上講就是適用法律不確定，事實的認定也不確定，或者是兩者的聯系上發生矛盾，那么演繹推理就無法進行。這也就是目前制定法為主要淵源所面臨的主要問題。那么以判例法為法律淵源的歸納推理和辨證推理所具有的特點，正好可以彌補演繹推理之不足，解決目前法院重三段論式的演繹推理，輕歸納、辨證推理的矛盾，實現法律推理的多元化。

（二）彌補制定法之缺陷，健全法制

誠然，相對于判例法，制定法有它自身的優點，如統一和集中，明確、穩定，便于理解與適用等。但是，它的缺陷也是顯而易見的。第一，制定法的是在對現有法律關系明確的前提下再加上有限的預期而制定出來的。社會生活是錯綜復雜、變動不居的，尤其在現在中國這樣一個社會轉型期，各種變化難以預料，再優秀的制定法既不可能涵蓋社會生活的各個方面與各個細節，也不可能自動適應變化了的社會情況。制定法是不可避免會存在“死角”和“空白”的。第二，制定法是抽象的。法官在執行抽象的制定法時，對法律概念與法律條文的理解、對當事人責任的衡量等方面，往往要受到自身文化素質和司法環境的影響。這就使同樣的案件在不同法院里或不同法官手中得出不同，甚至相去甚遠的結論。這種司法不一損壞了司法的形象和司法賴以存在的基礎，造成了極壞的影響。第三，制定法的規定是原則性的。在碰到千差萬別的具體案件時，法官有時會發現刻板地依從制定法的表面文字規定會導致對個案的處理顯失公正，明顯違背制定法的原則與精神。因此，面臨遵從法律與個案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法與司法之間的聯系.極大地限制了法官的主觀能動性與創造力，容易導致法官成為法律的“自動售貨機”。第五，立法者擔負制定法律的、規范社會行為的重任，但是我國的立法狀況卻不太盡人意。體制不完備，機制轉換慢，適時性差，反應力不強，立法技術不高。因此，立法常脫離社會，法條與案件的耦合程度低，疑案迭生。

（三）補救司法解釋之不足，完善法律解釋制度

法律解釋有“事前解釋”和“事后解釋”之分，為了便于說明問題，我這里采用蔣集躍、楊永華的“抽象解釋法律解釋”和“具體法律解釋”的概念[④]。簡言之，為實施法律而做解釋是抽象解釋法律解釋，在適用法律中解釋法律是具體法律解釋。法律是普遍性的規范,它是在許多具體行為基礎上的抽象,正因為其抽象的、普遍性的特點,才有闡釋性的“具體法律解釋”的存在。法官將普遍性的法律適用于個性化的案件的過程,就是解釋法律的過程。目前,我國原則上只承認“抽象法律解釋”,而這樣的司法解釋實際上仍然是立法的模式,就是制定、頒布一部法律,馬上就有一部司法解釋適用的相應規范緊隨其后,成為司法審判適用的依據,并沒有將經立法抽象的結果進行個案化還原。因此,成文法律的缺陷仍然無法避免。司法解釋不應該是事前的，它的邏輯起點應當在立法完成之后的法律應用環節，不經過實踐而形成的司法解釋必然是想象的。判例解釋應當是事后的，也就是具體法律解釋，這樣也可以解決司法解釋涉嫌入侵立法領域的質疑，從而進一步健全、完善了法律解釋制度。

二、我國司法借鑒判例制度的依據及其意義

（一）中國判例制度的傳統

關于中國自古就是一個以制定法為主要淵源的國家之觀點近來已有所發展，目前理論上普遍認為“混合法”是中國法律制度的傳統。這種“混合法體系”是以成文法和判例法并重，即當成文法宜于社會生活時便制定成文法并運用之裁判案件；當無成文法或者現有成文法不宜于社會生活時便創制和運用判例，當條件成熟時將判例上升為法律條文[⑤]。判例法在中國西周、春秋時代就成為立法、司法的實踐的形式。當時，“單項立法”的結果使法官處于關鍵地位，法官結合現行法令、禁令和刑罰制度，并參酌具體案情，對案件作出判決，是為判例對以后同類案件的審理具有參考和引用價值。當判例積累到一定程度時，國家專司法律的機關就對其進行分類編纂，形成“五刑之屬三千”的龐大判例集，這個判例集對以后法官判案具有普遍的約束力，法官在遇到相適宜的案件，必須以此為依據[⑥]。西周、春秋時期實行“議事以制”，即選擇合適的先例來斷案的判例法。

秦朝的“廷行事”，即判案成例，是一種具有普遍約束力的判決，多用于補充和修改制定法的規定。秦墓竹簡《法律答問》中有十條直接以“廷行事”作為審判依據的。《后漢書?桓譚傳》注：“比謂類例”，即說明漢代法律可以用“比”照斷案的典型判例，也稱“決事比”，是將判例進行類推比附的案例分類匯集起來，經加工整理后概括而成的，對審理案件具有普遍的指導意義。西漢董仲書作春秋決獄二百三十事，共匯集232個典型案例。漢武帝后期，僅死罪決事比就有一萬三千四百七十二事。由此可見，漢代采用“比”這種判例的數量之多，漢代大量使用“比”，并由此形成了一些司法原則，如“親親得相首匿”，“惡惡止其身”，“以功復過”等等，這些案例對不僅對當時得司法活動具有普遍得指導意義，而且影響了后來的立法。此后，晉朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋、元之“斷例”等都是判例的表現形式。

明、清兩代是中國歷史上判例最發達，作用也最顯著的時期。明初時的判例還被視為是一種臨時性措施，僅能作為成文法的補充，“以例輔律”，無律可以用例。但隨著公元1500年的《問刑條例》和1585年《大明律附例》的問世，律例并行，例開始具有永久性效力，以例代律和以例破律的現象也屢見不鮮。清代法律體系中例分為條例和則例兩種。條例是刑事特別法規，則例相當于今天的行政特別法規。盡管清朝法律在形式上是律例并行，但由于例的規定既具體又靈活。因此，“用例不用律”是極為普遍的現象。

中華民國北京政府時期，北京政府大量引用大理院匯編的判例作為審判依據。據不完全統計，從1912年—1927年，北京政府大理院匯編的判例約有三百七十件，它們具有普遍的法律約束力。中華民國國民政府時期，除了六法全書成文法外，南京國民政府的最高法院的判決例也可以成為司法機關行使審判權的依據。曾做過16年中華民國司法部長的居正先生說：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全是判例”，司法向來已經取得創造法律之權威，“判例勢力之偉大，實無可辯”[⑦]。

（二）實施判例法的法律依據

我國目前法律體系還不夠完善，立法機關頒布的制定法文件往往不能滿足司法實踐的需要，司法機關有較大的自由裁量權，判例法的實施在法律上有依據?！稇椃ā返?27條規定：“最高人民法院是最高審判機關。最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的工作”?！度嗣穹ㄔ航M織法》、全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》等法律文件規定：“人民法院在審判工作中具體應用法律、法令問題，由最高人民法院作出司法解釋?！边@兩項規定實際上賦予了最高人民法院進行規范性司法解釋的權力，而許多大陸法系國家的最高人民法院并無此種權力。我國最高人民法院進行規范司法解釋的具體形式包括解釋、規定和批復。最高人民法院在1997年頒布的《關于司法解釋工作的若干規定》第十四條規定：“司法解釋與有關法律規定一并作為人民法院判決或者裁定的依據時，應當在司法文書上援引”，這一規定既是對實踐中實際做法的真實反映，也是對司法行為的一種認可性的規制。自1985年起，最高人民法院開始定期發表《最高人民法院公報》除了一般性的司法解釋外，許多公報上還載有由最高人民法院批復的若干典型意義的審判案例。這些判決通常是地方法院作出的，經由最高審判委員會研究審查并篩選后發布。最高法院常在發布這種典型案例的同時說明該案件的判決“適用法律正確，量刑適當，審理程序合法，可供各級人民法院借鑒”。通過這種形式，最高人民法院將個案的判決以規范司法解釋下發，對各級人民法院的審判工作具有普遍的指導意義。事實上也形成了某種意義上的法律約束力。筆者認為，這樣的做法也為判例制度在中國的實行提供了土壤。

（三）借鑒判例制度的意義

判例制度，一些英美學者將它的優點概括為四個方面：平等、可預見性、經濟和尊敬[⑧]。平等就是在以后類似的案件中適用同樣的準則，對到法院進行訴訟的所有人都是平等的；可預見性就是一貫遵循先例，在未來的糾紛中有助于預知；經濟，就是即使用已定的標準解決新的案件，既節省時間又節省精力；尊敬，即尊奉以前的判決，顯示了對前輩法官的智慧和經驗的適當尊重。國內也有許多專家學者有其獨特的見解，如限制法官的自由裁量權[⑨]，完善成文法客觀需要[⑩]，維護司法公正和統一的有效途徑[11]，等等。筆者認為，判例制度在中國還有幾個方面的意義：

1、維護法律權威，遏制司法腐敗。法治的社會的一個基本特征就是同等情況同等對待，同案同判。目前中國的社會由于沒有確立判例制度，沒有對已生效的判決有立法效力的法律規定。所以，相同事實的案件在不同的法院或在同一法院的不同法官手里判決結果往往南轅北轍，大相徑庭?！短依睢分袑W者型律師邵教授接到兩件相同的案件，而他是一件案件的原告的訴訟代理人，而又是另外一件案件的被告的訴訟代理人。最后他利用自己豐富的理論知識和過人的才智打贏了兩場官司。雖然小說有虛構的成分，但是它又是現實社會的寫照，而且至少說明一點，在目前中國的法律制度下這種情況是可以發生的。事實上，也確實發生了許多這樣的案件，兩起因產品質量缺陷而導致當事人受傷，就當事人提起訴訟，請求精神賠償部分，同一法院給出的是不同的判決[12]。法官在判案時，由于先前的判決對他沒有約束力，所以他就擁有比較大的自由裁量權，而這種權力少了一層力量的監督?；舨妓乖浾f過“不受監督的權力必然產生腐敗”，同樣的道理，少了一層監督的力量也會在某種程度上放縱腐敗。一旦采用判例制度，相同案件的判斷尺度，也從法官手里，逐漸走到當事人以及社會公眾的心目中。司法審判增加了一股強大有效的監督力量，必將很好地使審判機關運用法律的活動公開化、透明化。

2、限制地方保護主義。地方經濟的飛速發展給地方帶來了豐富的物質利益，同時地方的政府和司法機關也在地方經濟的發展中獲得很多福利，在經濟上也形成了一定的依賴性。市場經濟的進一步發展加速了市場的流通。這一過程中必然要產生糾紛，而在經濟糾紛的調和中，地方政府、司法機關和地方企業在某種意義上形成了經濟共同體，地方保護主義的盛行也就不足為怪。這對局部的，暫時的利益或許是有好處的，但對全局的，整體的和長遠的利益是肯定沒有好處的，這樣導致“諸侯經濟”的發展，對國家的政治安全都是有百害而無一利。因此，判例制度的功效能夠很好的協調地方經濟的發展，維護國家司法的高度統一。

3、調整資源的分配，促進法治的進程。從經濟學上講，在一定時期可供分配的社會總資源是一定的。如何在立法、司法、執法間分配分配這些資源很關鍵。過重地偏頗一方，都是不能順利推進法治的進程的。目前，過多的法律資源消耗在立法領域，而司法、執法領域分配嚴重不足，導致資源分配不平衡。從而，影響到法律實施的效益，其實“立法自身所需要的費用并不是很高，更大的費用在立法之后的司法和執法”[13]。因此，在立法時考慮資源配置追求效益最大化時更應該注重立法后司法、執法的費用和收益。引進判例制度，可以調和這種分配的不平衡，判例制度具有補成文法之不足的特點，這樣，就減少了一部分消耗在立法上的資源。同時一旦判例形成，即具備法律約束力，法官在審判時可以直接援引，這樣可以節約審判成本，提高辦案效率，讓分配在司法領域的法律資源得到更科學、合理的應用。再者，判例的積累，為新法成文法的制定提供原料，從而也大大節約了立法資源。

4、最后筆者覺得判例制度對普法也有積極的意義。中國到目前為止，已經進行了四次普法教育，但是法盲（不僅僅是沒有文化的農民，有許多高級干部和高級知識分子也不例外）還是很多。蘇力教授認為“目前中國大學法學教育實際上是普法教育”?？梢?，普法教育沒有能夠真正把法律觀念輸入人心。導致普法教育的效果不太理想的原因，筆者認為一方面的原因就是法條的枯燥，抽象。一個法學院的學生看這些法條也深感頭疼，何況那些文化水平不高，整天忙于生計的公眾呢？（筆者曾經到基層司法所實習時發現，大量的普法材料都擱置在那里，沒有人去翻，也沒有發下去。）但是實施判例制度，就可以用案例來進行普法教育。案例具有直觀性，是看得見的法典，是摸得著的規則。公民可以通過一個個生動具體的故事、糾紛和處理的結果去感受法律、體會法律。人們通過前后一貫的案例信息，在頭腦中形成法律行為與結果的穩定預期。人們可以清楚地了解案件中兩個基本要素之間的恒定關系：爭議事實和相應的結果，或者說，法律問題和與之對應的規范答案。這種聯系越直觀，越確定，越不可避免，法治的精神就越深入人心，法律規則與人們的生活之間就越有可能形成良性互動[14]。而所有的這些，正是我們普法所要追求的理想狀態。

三、我國嘗試建立判例制度的設想

誠然，我國不可能全盤引進英美法系的判例制度加以確立，筆者也深知大陸法系的判例制度和英美普通法系的判例制度存在著很大的不同。但隨著兩大法系的相互發展，越來越多地交融在一起；又鑒于判例法的某些長處正好能彌補我國目前司法上的缺陷的特點，筆者認為應當借鑒判例制度，在中國確立判例制度的功能。

筆者覺得判例的作用的大概框架，判例法的作用僅僅是彌補成文法的不足，當成文法不足時，以判例法為補充，判例不斷積累再逐步形成新的法律，判例為新法的頒布提供素材。

如何建立有中國特色的判例制度？筆者覺得應該從以下幾個方面把握。

1、判例的創制主體。雖然中國的司法改革已經多年，中國的法官素質已經得到了很大的提高，但是還是不能擔當起創立判例的重任?！皠撝茩鄳斢勺罡呷嗣穹ㄔ盒惺埂盵15]最高院的法官畢竟是目前中國最優秀的法官的聚集地。當然，也不能否認地方法院的法官的主觀能動性。因此，案件的來源除了最高人民法院審理的案件外，還可以對下級人民法院審理的案件進行追認，一旦被確定的判例對全國的審判具有普遍的法律約束力。各級法院應該全部公布這些“先例”。全國法院應該建立一個判例的互聯網體系，以形成全國統一的先例體系，從而保證先例符合社會發展的需要。

2、創制的程序。最高人民法院應當在成立一個專門的部門，負責判例的篩選。首先是通過這個部門自審通過的典型案例，經最高人民法院審判委員會或者專門設置的職能部門的核準，以是否具有代表性和是否違背先行制定法為審查內容，然后在符合條件的基礎上提升為判例。最高人民法院負責編輯出版成文件，通告于全國各級人民法院，對審判產生普遍的法律約束力。

3、關于判例的地位問題。世界上沒有一個完美的制度。我們在看到判例法的積極作用的同時也應該注意規避其不足。同時，鑒于我國法律體系屬于大陸法系和我國目前的社會制度，判例法不可能代替制定法，也不可能和制定法享有同等的地位。判例法的地位應當和目前司法解釋的地位相當，處于制定法的從屬地位，成為它的補充。這個設想是遵循大陸法系國家在對待判例作用的態度，同時也吸取了中國古代，尤其在明清兩代出現大量“以例破法”現象的教訓。

4、各級法院也要相應進行改革。任何制度能夠發揮作用都是多個制度良性互動的結果。同樣在中國建立判例制度，也需要相應的配套制度的建立和改革。尤其是要對目前的判決書的制作進行改革，中國的判決書過于簡潔，只注重判決結果，而忽視判決理由，極具官僚主義作風。這是違背法律的原則性精神的。因此判決書的應當加強法律推理，加強對判決理由的論證，在實踐中不斷積累，形成具有中國特色和具有時代風貌的判決文書。

總之，在中國是否可以實行判例法是一個爭論了多年的老問題了[16]?，F在，兩大法系的彼此融合，判例法和制定法之爭已經不再是兩大法系的焦點。我們應當順應這種大的趨勢，與時俱進，積極探索，認真借鑒國外的具體操作模式，挖掘中國傳統的寶貴資源，早日建立一套有中國特色的判例法制度。

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注釋：

① 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第104頁。

② 張千帆：《“判例”與理性：為中國司法判例制度辯護》，載《法制日報》2002年10月31日。

③ 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第19—20頁。

① 蔣集躍、楊永華：《司法解釋的缺陷及其補救——兼談中國式判例制度的建構》，載《法學》2003年第10期，第10頁。

[⑤] 參見武樹臣：《中國法律文化探索》，光明日報出版社。

[⑥] 武樹臣：《中國傳統法律文化辭典》，北京大學出版社2001年版，第8頁。

[⑦] 參見居正：《司法黨化問題》，載《中華法學雜感》，第5卷，轉引曹三明：《中國判例法的傳統與建立中國特色的判例制度》，載《法律適用》2002年第12期，第36—37頁。

[⑧] 朱景文：《比較社會學的框架和方法》，中國人民大學出版社2001年版，第189頁。

[⑨] 陳興良：《刑事疑案研究》，中國檢察出版社1992年版，第33—35頁。

[⑩] 干朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋》，載《法學評論》2001年第3期，第137—142頁。

[11] 施小鐳：《論判例制度在我國的創設》，載《法律適用》2001年第7期，第19—20頁。

[12] 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第25—26頁。

[13] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第100頁。

[14] 白建軍：《案例是法治的細胞》，載《法治論叢》2002年第5期。

[15] 王立民、錢芬、洪海：《刑事審判的內涵和設想》，載《當代法官》2001年第5期。

[16] 張騏：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第83頁。

第三篇：對建立中國特色判例制度若干問題的思考

[論文概要]：成文法與判例法作為兩大法系的法源，隨著世界經濟的不斷發展和法治的進步，兩大法系的交流也日益密切，并且出現了相互

借鑒、融合的趨勢。我國是成文法國家，不承認判例的法源地位，而成文法的滯后性和穩定性難以適應社會生活的發展，判例的靈活性和適時性能補充成文法的不足。近年來，判例的重要性引起了法學理論界和司法實務界的重視，并引發了我國是否引進判例制度的爭論。本文對我國判例制度的歷史發展進行考察，對最高法院《二五改革綱要》關于“規范和完善案例指導制度”的規定進行解讀，并提出建立具有中國特色判例制度的構想，希望能對我國判例制度的建立有所裨益。

[關 鍵 詞]：成文法　判例法　法律淵源　案例制度

我們打開任何一部關于法理方面的書，在述說大陸法系與英美法系主要區別時，都無一例外的把成文法與判例法作為兩大法系的主要區別。隨著世界經濟的不斷發展，兩大法系的交流也日益密切，并且出現了相互借鑒、融合的趨勢。判例的具體生動性可以彌補法典的抽象性，而法典的系統性又彌補了判例的散在性，判例與時俱進的特點也彌補了法典僵化的不足。[1]由此，判例越來越受到了大陸法系國家的重視，在法國和德國，判例豐富了法典的內容，促使法典不斷適應社會的發展。在法國，法院通過一系列的判例先后發展了“過失推定理論”，有關“雇員和職工之社會保護”的規定，還運用判例發展了“濫用權利理論”，有關“保險契約”的規定，“非債務清償”和“逾期罰款”制度等。法國行政法則將判例作為其重要法源之一。在德國，判例所發展的諸如“情勢不變條款”，“交易基礎消滅”，“與事實不相符”，“失效”等概念，修正了《德國民法典》契約法中最初的個人主義的僵化性。[2]在日本，《裁判所構成法》明文規定，下級法院必須遵循上級法院的判例。

一、關于我國是否實行判例制度的爭論

近年來，針對我國法律存在的相對滯后性和過于原則性的缺陷，法學理論界和司法實務界產生了呼吁我國實行判例法制度或有限判例法制度的呼聲。但也有觀點認為，我國目前還不具備實行判例制度的條件。理由是：因我國歷史傳統和政治體制與英美法系國家的差異，我國不具有實行判例法制度的基礎，法官審理案件的思維方式、法律適用技術、判決的結構和內容以及判決的效力和功能與英美法系國家的完全不同，這都決定了我國法院的判決不可能成為以后審理案件的依據，法官在審理案件時也不會從先例判決中尋找依據。[3]還有觀點認為，我國實行判例制度應該緩行。理由是：實行判例制度的適用有其嚴格的社會條件，即必須擁有一支高素質的法官群體，法院判決在整個社會擁有至高無上的權威。而目前我國法官職業化道路依舊漫長、法官隊伍素質有待提高的情形下，要使任何一個判決都達到對下級法院和本院今后判決都形成約束力，尚存在很大難度。[4]雖然理論界與實務界對我國是否應當引進判例制度發生激烈的爭論，但隨著我國法治建設的發展，實行判例制度，加強判例指導作用的學術主張成為主流，現在理論界已達成共識，并廣泛地進行了有益的探討。[5]筆者認為，目前在我國不是討論能不能，要不要實行判決制度的問題，而是應當討論實行什么樣的判例制度，如何實行判例制度的問題。

二、我國判例制度的歷史發展

1、我國古代、近代判例制度概述

我國是成文法國家，成文法是主要的法律淵源，但這并不代表我國不存在判例制度。事實上，中國有著悠久而豐富的判例法傳統，古代較早地就開始援引判例作為判處新案的根據。西周時期就盛行判例法，如“議事以制”，是以選擇合適的先例來斷案。那時判例是審判的結果，又是一種局部立法，它是司法和立法的合一。[6]秦代的“廷行事” 是中央司法機關廷尉所確認的辦案成例。漢代的“決事比”、“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據。在唐朝，判例凌駕于法典之上，出現了“以例破法”的狀況。宋朝的“斷例”和“指揮”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不載，然后用例”。明代和清代律例并行，實行“有例則不用律”，清代的“例”，都是以成例作為判案依據。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據。南京國民政府大量適用司法院、最高法院的判例。由此可見，判例在我國古代，以及近代的司法體制中都占有重要越位。

2、新中國判例制度的發展

新中國建立初期，在法律不完備的情況下，司法審判主要依據黨和政府的有關政策進行。1956年召開的全國司法審判工作會議強調：要注重編纂典型判例，經審定后發給各級法院比照援用。1962年中央召開7000人大會后，同年12月最高法院認真總結了當時審判工作的經驗和教訓，在此基礎上制定了《人民法院工作若干問題的規定》（簡稱法院工作10條），該規定對案例的選擇等問題作了具體的規定。

70年代末“文革”結束后，根據中央提出的“撥亂反正”要求，人民法院大規模開展了平反冤假錯案的工作。當時缺乏法律上或者政策上的具體標準。為了解決這個問題，最高法院總結和下發了“劉殿臣案”等7個典型案例。這7個案例公布后，對平反冤假錯案起到了很好的指導與推動作用。當時全國法院大規模的平反冤假錯案工作，就是以這7個典型案例為具體標準開展起來的。由于有了這7個案例作標準，使平反冤假錯案工作在很短的時間內就取得了巨大的成果。1979年我國第一部刑法實施后，對軍婚的保護出現了變化。以往的政策中不僅保護軍人的婚姻，還保護軍人的婚約關系甚至包辦婚姻關系。然而在新刑法中，婚約和包辦婚姻都不保護了，很多部隊官兵對此反映強烈。經全國人大常委會法工委選定，最高法院發出了4個案例，每個案例后還附加按語，在一定程度上反映了最高法院當時對保護軍婚的態度。[7]1985年《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）創刊，其開辟專欄刊登各種典型案例，截至2004年底《公報》已頒布499個案例，范圍涵蓋刑事、民事、行政訴訟、執行和國家賠償等各個方面。[8]這些案例雖然大多數不是最高法院直接審理的，但一般都是最高法院從各級法院生效判決中精選出來的具有典型意義的案例。

最高法院從1991年開始組織編輯出版的《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學者都把這些案例視為中國的判例法，認為這些案例具有法律上的影響力，實際上具有判例的性質。1999年最高法院各審判業務庭開始出版業務研究和指導性刊物，如《刑事審判參考》、《民商審判指導與參考》等。這些出版物中的案例部分是從全國各級法院審判的各類案件中，選擇在認定事實、證據和適用法律、司法解釋定罪處刑等問題上具有研究價值，對司法審判工作有指導意義的典型、疑難案例，并重點對裁判理由予以權威的闡釋。[9]以上事例都是中國古代、近代乃至現代實行判例法的例證，說明我國存在判例制度由來已久。特別是當前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判結果，從而加劇了社會公眾對于司法機關的信仰危機；司法機關為了減輕社會公眾的信仰危機，而主動地通過制定一些判例對審判實務進行指導，從而減少因裁判結果不統一而造成的壓力。[10]

進入本世紀后，隨著司法改革的深入，最高法院越來越重視案例制度的建設。最高法院在《五年改革綱要》第14條中明確規定：“2000年起，經最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考”。各地方法院在司法實踐中，采取不爭論的做法，從是否有利于我國的法治建設，是否有利于審判工作的角度出發，對判例制度作了有益的嘗試。如2002年鄭州中原區法院率先推出了“判決先例”制度，并大膽付諸實踐。[11]2003年6月江蘇高院出臺“參閱案例”制度，[12]后四川高院和天津高院也相繼推行“案例指導制度”和“案例指導”制度等。但是，目前我國的案例并不具有強制的拘束力，而是因為法官擔心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效上級法院裁判的結果。[13]

三、對建立我國判例制度的構想

所謂判例指導制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導，今后凡有類似事實的案件，在適用法律以及裁量幅度上都可參照相關判例進行判決，以達到同樣的案情有同樣的處理結果，從而提升法院司法的統一性，確保審判的公正與效率。[14]我國建立的判例制度不是“拿來主義”，全盤照搬英美法系國家的判例法制度，而是要取我所需，棄我所不需，吸收其合理“內核”，做到“洋為中用”；也不能沿襲舊制，而是要“取其精華，揚其糟粕”，做到“古為今用”；更不能向現在這樣讓判例沒有合法的“身份”，讓其“放任自流”，而是要建立有中國特色的判例制度。

最高法院在2005年10月26日頒布的《二五改革綱要》（以下簡稱《綱要》）中明確指出：“規范和完善案例指導制度，建立指導案例的選編標準、編選程序、發布方式、指導規則”。《綱要》為我國案例制度的發展提出了新的設想。筆者認為，我國目前應當完成從案例制度研究到判例制度研究的轉變，在繼承傳統法文化先進成分的基礎上，大膽借鑒吸收普通法系的判例法方法，構建我國成文法為主，判例法為輔的混合立法之路。[15]當然，此目標的實現，非一蹴而就之事，需要認真的加以研究，選擇適當的路徑。

1、案例創制的主體[16]

案例創制主體是指案例應當由誰來創制，即指哪一級法院有權制作和發布案例。主流觀點認為創制案例的主體應僅限于最高法院?！皬臋嗔ε渲脕砜?，判例作為法律淵源，具有普遍拘束力，因而創制判例是一種‘準立法’行為，不可能由各地方法院行使這一權力。[17] “如果允許各級法院都享有這一職能，設定主體不單一，很容易導致判例被濫發、濫用，造成適用法律錯誤、混亂甚至傷及法制的統一?！盵18]最高法院根據全國各級法院上報的經典案例，經過嚴格的篩選程序制成判例，以供法官在“法無明文規定”時，作為裁判的依據。[19]最高法院在1962年12月制定的《人民法院工作若干問題的規定》中明確規定：只有最高人民法院和高級人民法院有權以發布案例的方式指導審判工作。筆者認為，解決這一問題的首要前提是要解決判例的法律地位，要通過立法確認判例具有法律效力，明確判例為正式的法律淵源，可以為法院審判類似案件所引用。

如果明確了判例為正式的法律淵源，“在理想情況下，作為判案權威的先例當然應該由國家的最高法院確定”。[20]根據實踐，在我國可以采取三級案例創制主體的構架，即由最高法院、高級法院和中級法院作為創制案例的主體，而基層法院則不宜作為創制案例的主體。[21]最高法院有權創制判例，作為“準法律”，同司法解釋一樣具有普遍拘束力。判例一經作出，就具有普遍的法律約束力，各地、各級法院均應遵循，作為判決的依據。[22]最高法院制作判例，不能僅限于最高法院自身審理的案例，而應當除最高法院審理的案例外，還包括全國各級法院上報的典型案例。高級法院和中級法院在最高法院（上級法院）對有關領域缺位的情況下，可以選擇遵循自己的先例。高級法院和中級法院創制的案例，不具有拘束力，只是在本區域內具有指導作用。此處的“指導作用”應理解為具有說服力。如果高級法院和中級法院創制的案例被最高法院采用，則上升為具有普遍拘束力的案例。

2、選編標準

目前，《公報》選編的案例主要有三個特性，即典型性、指導性和宣傳性。典型性，是指案例在適用法律上有特色；指導性，是指它在同類案件中有代表性，對審判同類案件有指導意義；宣傳性，是指公開宣傳后社會效果好。同時具備這三個特性，就可能成為公報上的案例。[23]還有學者提出，案例一般要求按照下列條件選擇：（1）有代表性，即各種類型案件中各種情況的典型案件，如性質容易混淆的案件，刑期難以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某種新情況下發生的特殊案件等；（2）判決正確的案件，個別有教育意義的錯案也可以選用；（3）判決書事實闡述清楚，理由闡明充分，論點確切，有示范作用的。[24]筆者認為，上述案例的例選編標準都未能揭示案例的科學內涵和本質特征，不能作為案例選編標準。作為最高法院公布具有普遍拘束力的案例，應當從法律原則、法律適用、法律解釋、指導意義等方面進行選定，不能作為把宣傳性和裁判錯誤的案例作為案件的選編標準，而應當根據判例的效力和功能進行分類，進而制定科學的選編標準：

（1）造法功能的判例，即由判例確定的審判原則、規則，將作為以后判案的依據，地位相當于制定法。該類案例的法理依據是“法院不得以法無規定而拒絕裁判”。當社會生活發生某個事實，而根據當時的法律無明文規定，又不能依類推適用進行裁判的情況下，[25]可創制法律原則，目的是補充制定法的空缺。如2003年第5期《公報》公布的山東高院根據最高法院批復審結的“齊玉芩訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案”，確立了憲法條文可以作為裁判規范的原則。又如，1989年第1期《公報》公布的“張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案”，確立了雇主與雇工在勞動合同中約定“工傷概不負責”條款無效的規則，填補了我國制定法上的一個空白。[26]

（2）司法解釋功能的判例，指判例對法律適用的理解具有司法解釋的功能，補充立法之不足，地位相當于最高法院司法解釋。這類案例是對現行制定法條文的明確與具體化，目的是解釋制定法，使制定法的規定更加明確具體。如1997年第2期《公報》公布的“賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設備用具廠、北京市海淀區春海餐廳人身損害賠償案”，即是對《民法通則》的擴大解釋，首次以判例的形式確立了精神賠償的地位，盡管我國法律當時并沒有關于精神賠償的明文規定。

（3）司法指導的判例，即判例對法律的適用可以作為對下級法院審判的指導，對司法工作具有指導意義，地位相當于上級法院關于法律適用對下級法院的指導意見。這類案例主要是一般的法律適用，注重法律適用的法理分析和邏輯論證，對下級法院裁判同類案件就有指導意義，而不具有拘束力。如1985年《公報》第2期公布的“孫明亮故意傷害案”，對如何分清故意殺人罪和故意傷害罪、正當防衛和防衛過當，如何掌握量刑幅度提供了具體的標準。[27]

3、編選程序

因案例的定位不明確，缺乏規范的編選標準和編選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導致讀者對司法公正產生質疑。[28]如最高法院就有數種刊登案例的載體。目前，實踐中主要是各級法院的業務庭負責撰寫案例，然后報送到所在法院的研究室，由研究室集中后逐級上報至最高法院。上報的案例中有的是經過所在法院的審判委員會審核、討論通過，有的則沒有經過審判委員會審核、討論通過，具有較大的隨意性。同時，也影響了報送案件的質量，白白浪費了許多司法資源。為改變這種狀況，有學者提出，由最高法院和各省高級法院分別成立判例編篆委員會。由編篆委員會對轄區內的案例進行初步篩選，將具有重大指導意義的案例，提交審判委員會，按照司法解釋的制定程序進行審核。[29]《人民法院組織法》第11條規定，“各級人民法院設立審判委員會，……審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題”。據此，審委會討論重大、疑難案例，總結審判實踐經驗本身就屬于審判工作，屬于審判委員會的工作職責，審判委員會在所轄區域內為某些案件作出指導性的規定具有法律上的依據。筆者認為，各級法院都應當成立案例編篆委員會，按照上述選編標準選取本轄區內的典型案例，經本院審判委員會審核、討論通過后逐級報送。最終由最高法院負責案例選編的專門機構對案例進行篩選與編輯，選取一定數量的案例報最高法院審判委員會通過以后，確定這些案例為判例，對各級法院均具有拘束力。高級法院以下的各級法院對本院或下級法院報送的案例，可以按照一定的標準，將案例編輯成冊，作為本院或下級法院的指導案例。這些案例雖不具有拘束力，但下級法院的法官擔心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效上級法院裁判的結果，使這些案例具有“隱性的”的拘束力。

最高法院的判例一經確立就具有相當的權威性，不得任意推翻，但它又不是一成不變的。在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法機制，在不變的表面下逐漸發生變化的，沒有不變的先例，先例的穩定性和拘束力是相對而非絕對的。[30]判例應當適應社會的發展和法律的變化，做到“與時俱進”。如造法功能和解釋功能的判例，在新的法律對原先存在的法律漏洞有了明確的規定，立法解釋或司法解釋對法律條文的含義進行了明確的解釋，或原先的解釋功能的判例所解釋的法律條文被新的法律所修改，就要對這些判例進行適時的修訂，進行清理和廢止的工作，以結束目前判例一經制定就“一成不變的狀態”。如最高法院1996年第2期《公報》公布的“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案”，[31]確立的“情勢變更”的法律適用解釋，是對當時的《經濟合同法》第27條第1款第4項規定的解釋。1999年10月1日施行的新《合同法》不再適用“情勢變更原則”，而最高法院對該案例并未予以廢止，給人們帶來認識上的誤區，給司法實踐帶來了一定的危害。又如，最高法院分別于2001年、2002年在《公報》上公布了兩起當事人不服公安機關交通事故責任認定決定案。[32]以我院為例，2002年受理了兩起當事人不服公安機關交通事故責任認定決定案，都是以行政訴訟案件受理的，并進行了處理。2004年7月，我院受理的“原告董建超訴被告響水縣公安局交警大隊不服交通事故責任認定決定案”，[33]我院判決維持被告對交通事故責任認定，原告上訴后被二審法院以事實不清發回重審，[34]重審時我院裁定駁回原告起訴，[35]不作為行政訴訟案件受理，原告上訴后二審法院裁定維持一審裁定。[36]出現了嚴重的“同案異判”現象，司法權威受到很大損害。為此，有人提出，為防止出現判例創制和適用上的偏差，應規定最高人民檢察院為判例創制和適用的監督機關。理由是：三大訴訟法均規定檢察機關有權就法院作出的生效判決進行抗訴，人民法院應當再審。筆者認為，此觀點不足取。因為判例都是經法院判決的案件提升為判例的，而由最高法院公布的案例是具有普遍拘束力的“準立法”，如果允許檢察機關提出抗訴，則必將影響判例的權威性和穩定性。對此應對三大訴訟法進行必要的修改，作出特別規定：經最高法院公布的判例，檢察機關不得提出抗訴。最高法院應設置專門機構對其公布的案例定期進行審查，法規適用性判例隨著成文法的修改或廢止而須相應地變更或廢止。隨著調整新的社會關系的成文法頒布，應對規則創制型判例進行審查，如判例與成文法精神一致，則上升為法規適用性判例；如相違背，則予以廢止。審查后提前交最高法院審判委員會討論決定，及時予以公布，以便于各級法院及時掌握、執行，避免出現適用失效判例的現象發生。[37]如果最高法院未履行該職責的，則由全國人大常委會予以撤銷。

4、發布方式

既然案例具有“準法律”的性質，具有普通的拘束力，不但對各級法院裁判案件時適用，對公眾也同樣適用。判例一經形成，就應當及時公布。最高法院通過的案例應當在的《公報》上和各主要報紙上向全社會公布。最高法院還應定期將現行有效的判例按部門匯編成冊后公布發行。最高法院審核通過公布的判例對以后同級及下級法院審理的案件發生拘束力，適用“遵循先例原則”。最高法院以外的其他各級法院審判委員會通過的案例雖不具有拘束力，但作為某個區域法院裁判同類案件的范例，具有“潛規則“的作用，亦向全社會予以公布。

判例是各級法院長年累月審判的結晶，它會像珊瑚礁一樣隨著時間的推移而越積越多。浩如云煙的判例，給當事人和法官都帶來了相當的不便，法官審理一個案件必須先查閱成百上千的陳年舊卷，然后找到一個與審理中的案件最相類似的案件，比照其處理。而當事人要預知自己行為的后果，也必須不厭其煩地查閱大量先例。[38]為克服判例的積累帶來適用的不便。筆者建議，應當利用現代科學技術，建立全國性的判例數據庫和判例檢索系統，對判例進行科學分類，便于檢索。

5、指導原則

最高法院在《二五改革綱要》中把判例確定為“案例指導制度”，與《公報》公布的“案例”形成呼應，并未賦予這些案例具有拘束力。最高法院《公報》公布的案件具有很高的權威性，早已被人們所認識。但《公報》上公布案例時并未明確要求各級法院遵守或參照這些案例審理案件，而是小心翼翼的繞開判例這一名稱而稱之為案件，以免引起人們的誤解。原因是我國不是判例法國家，判例不具有先例約束力。案件如果具有拘束力，是否意味著法官可以通過判例去創制法律規則，或者無法阻止法官利用判例這一形式去創制新的法律規則導致所謂的法官造法。中國這么大而案例又是那么具體，如果判例具有拘束力，是否適合所有地區或案件。[39]據此，有人提出，構建我國判例制度，應當由憲法確立判例在我國的法律淵源地位，判例對于司法審判具有普遍的拘束力，由全國人大授權最高法院創制和發布判例，作為制定法的補充。[40]此觀點資值贊同。

筆者認為，應當合理的引進普通法“判例”制度中“遵循先例原則”，賦予判例的普遍拘束力，豐富判例的創制和適用，以促進我國判例制度的發展。否則，我國的判例制度仍將停滯不前，得不到長足的發展。在目前法律未賦予判例為法律淵源的情況下，我們在司法實踐中不能混淆法律與案例兩者之間的界限，最高法院每年公布的判例對各級法院只具有指導意義，相當于最高法院對審判工作的具體指導意見，只具有說服力，而不具有拘束力。

建立具有中國特色的判例制度，涉及立法、司法體制改革等諸多方面的問題，本文因限于篇幅，對此問題不過多的涉及，筆者將另行撰文進行探討。

注釋：

[1] 參見黃建國《論法典與判例的融合》，載http://www.tmdps.cn中國法院網，2005年9月19日發布。

[2] 同上。

[3] 參見李心陽等《判例、案例和司法解釋》征文之三，載2005年11月7日《人民法院報》法治時代B3版。

[4] 參見張紅健《判例、案例和司法解釋》征文之二，載2005年11月7日《人法院報》法治時代B3版。

[5] 參見章建生《透視“同案異判”》，載《審判研究》，法律出版社出版，2005年第3輯，第155頁。

[6] 參見《武樹臣文集》，光明日報出版社1998年版，第284頁。

[7] 摘自筆者2005年6月13日參加江蘇省高院舉辦的“全省法院調研、文字業務培訓班”課堂筆記。授課人：最高人民法院公報編輯部高級編輯馬群禎；授課內容：《說說公報和公報案例的推薦與寫作》。

[8]近兩年《公報》進一步加大了案例的公布力度，2004年《公報》公布了60個案例，2005年1至11月份《公報》公布了63個案例，近兩年的案例數量占過去近20年《公報》所公布案例數量的四分之一。

[9] 參見劉樹德《析判例在兩大法系中的地位和作用》，載2003年8月11日《人民法院報》法治時代B4版。

[10] 參見程計山《淺談：判例制度與司法權威的關系》，載中國法院網，2004年11月10日發布。

[11] 參見張千帆《先例與理性――與為中國的司法判例制度辯護》，載中國人民大學復印報刊資料《訴訟法學–司法制度》，2004年第8期，第52－56頁。

[12] 詳見2003年6月16日“蘇高法［2003］174號”《江蘇省高級人民法院關于建立典型案例發布制度加強案例指導工作的意見》。

[13] 參見黃建國《論法典與判例的融合》，載http://www.tmdps.cn中國法院網，2005年9月19日發布。

[14] 參見杜裕祿等《對建立我國判例指導制度之思考》，載http://www.tmdps.cn中國法院網，2004年3月31日發布。

[15] 參見章建生《透視“同案異判”》，載《審判研究》，法律出版社出版，2005年第3輯，第155頁。

[16] 此處所指“案例”，是采最高法院《公報》和《綱要》上的稱謂，因案例與判例在形式上都是相同的，在下文中“案例”與“判例”并無實質區別，除特別說明外，具有相同含義。

[17] 參見卞弘毅等《構建中國特色判例制度的思考》，載江蘇省高級人民法院主辦《審判研究》，2005年第10期，第14頁。

[18] 參見葉蓉等《建立中國特色判例制度之構想》，載http://www.tmdps.cn中國法院網，2004年12月2日發布。

[19] 參見黃建國《論法典與判例的融合》，載中國法院網，2005年9月19日發布。

[20] 參見張千帆《先例與理性――與為中國的司法判例制度辯護》，載中國人民大學復印報刊資料《訴訟法學–司法制度》，2004年第8期，第52－56頁。

[21] 基層法院不能作為創制案例的主體，并不意味著其不能將其審理的案例推薦給上級法院，而使其上升為上級法院的案例，事實上最高法院公布的案例大多數是由基層法院或其他下級法院推薦上報的。

[22] 參見葉蓉等《建立中國特色判例制度之構想》，載中國法院網，2004年12月2日發布。

[23] 摘自筆者今年6月13日參加江蘇省高院舉辦的“全省法院調研、文字業務培訓班”課堂筆記。授課人：最高人民法院公報編輯部高級編輯馬群禎；授課內容：《說說公報和公報案例的推薦與寫作》。

[24] 參見劉樹德《析判例在兩大法系中的地位和作用》，載2003年8月11 日《人民法院報》法治時代B4版。

[25] 類推適用僅限于民事案件，行政和刑事案件不得類推適用。關于類推適用的論述，請詳見拙作《略論民法的類推適用》，載中國法院網，2003年10月16日發布。

[26] 參見董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公報＞發布案件之研究》，載《人民司法》2002年第6期，第18－20頁。

[27] 參見董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公報＞發布案件之研究》，載《人民司法》2002年第6期，第18－20頁。

[28] 參見卞文斌《判例、案例和司法解釋》之九，載2005年11月21日《人民法院報》法治時代B3版。

[29] 參見林立《論判例制與法律的確定性》，載中國法院網，2005年8月24日發布。

[30] 參見葉文炳《判例法律淵源地位確立的必要性》，載中國法院網，2003年8月25 日發布。

[31] 詳見1992年3月6日 “法函〔1992〕27號”《最高人民法院關于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函》。

[32] “李治芳不服交通事故責任認定決定案”，最高人民法院公報2001年卷，第174－280頁；“羅倫富不服交通事故責任認定決定案”，最高人民法院公報2002年卷，第318－322頁。

[33] 詳見響水縣人民法院“2004響行初字第11號”行政判決書。

[34] 詳見鹽城市中級人民法院“2004鹽行終字第0077號”行政裁定書。

[35] 詳見響水縣人民法院“2004響行初字第20號”行政裁定書。

[36] 詳見鹽城市中級人民法院“2004鹽行終字第003號”行政裁定書。

[37] 參見葉蓉等《建立中國特色判例制度之構想》，載http://www.tmdps.cn 中國法院網，2004年12月2日發布。

[38] 參見黃建國《論法典與判例的融合》，載中國法院網，2005年9月19日發布。

[39] 參見董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公報＞發布案件之研究》，載《人民司法》2002年第6期，第18－20頁。

[40] 參見楊清貴《中國應當建立有限的判例制度》，載中國法院網，2005年11月14日發布。

第四篇：我國建立判例制度法理考察論文

我國建立判例制度的法理考察論文

導讀：我根據大家的需要整理了一份關于《我國建立判例制度的法理考察論文》的內容，具體內容：判例的定義在不同時期有不同的表達。在古老時期，判例因源于人類對社會沖突解決的經驗，故判例被稱為法律科學，更準確地講是法的實踐科學。判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結晶。古羅馬時期，...判例的定義在不同時期有不同的表達。在古老時期，判例因源于人類對社會沖突解決的經驗，故判例被稱為法律科學，更準確地講是法的實踐科學。判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結晶。古羅馬時期，判例沒有現在司法先例的意思，但在古羅馬，法學家活動具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示和法學家的解答都是在司法實踐的基礎上建立的，是他們作為法律實踐者和學者進行的活動中得出的方法。這兩種法學家的活動在古羅馬時期都具有一定的法律權威。以下是我為大家精心準備的：我國建立判例制度的法理考察相關論文。內容僅供參考，歡迎閱讀!

我國建立判例制度的法理考察全文如下：

法學是研究法律以及相關法律現象的科學，當社會經濟的發展帶來更加復雜和多變的社會關系時，法律的滯后性就顯現出來了。當今我國就面臨著法律缺位、法律體系不夠健全等諸多問題。判例制度對彌補我國成文法的漏洞，健全法律體系和統一法律適用等方面都有重要作用。

一、判例本體論

判例本質上是由特定主體創制的一種法律淵源，在不同的法律體系中起

著不同的作用。要想建立判例制度，首先要明確什么是判例。

(一)判例的概念。判例法意義上的判例是指法院在審判過程中所做出的對其后相同或類似案件具有拘束力的案件裁決。判例和判例法是判例制度的要素不同角度的稱謂，雖然有許多學者主張判例法和判例是不同的概念，筆者認為可以通用。判例本質上是法律淵源的一種。在不同法律體系中，判例的地位也不同，但現在大部分國家和地區都將判例作為本國法律體系中的法律淵源之一，而英美法系國家中的判例更是作為主要淵源。

(二)判例制度的基本原則。

作為判例制度的代表，英美法系中的判例制度是在經驗主義哲學的指導之下發展起來的，法律的原則是通過總結大量判例中的共同價值追求歸納而出的。判例制度最重要的原則就是判例拘束力原則，即相似的案件應當與以前的案件判決相同的對待。此原則將判決中法官的意見分為兩部分：判決原理和附隨意見。判決原理是指就案件中的爭點所做的法律原則和法理的說明，是判決約束力的主要來源;附隨意見是指法官就爭點之外的事項發表的意見，并不具備約束力。判例約束力原則在英美法系國家的運用有嚴格的規定。

以英國為例，英國現在所采用的是嚴格判例約束力原則為主，約束力原則的突破為例外，即上級法院的判決對下級法院有絕對的約束力的，但當有確切理由證明在違反前例所做的判決仍然正當時，法院可不受前例拘束。這點對我國判例制度的建設有極大的啟示作用。

(三)判例制度的特征。

判例法的特點是相對于制定法來說的。制定法是由法定的制定機關按照

法定程序制定的，判例法則是在訴訟過程中由法官在案件中創造的法，法官起著立法者和裁判者雙重身份。判例法是經驗主義哲學的應用和實踐，是一個歸納演繹過程;制定法則是從一般到個別的應用，是演繹推理的過程。

二、我國建立判例制度的必要性和可行性

我國自古就是一個制定法發達的國家，但判例在我國古代的司法體系中也占據著中國要的地位。當今我國的法治進程也遇到一些難題，因此我國建立判例制度很有必要。隨著社會經濟結構的升級帶來社會發展的新形勢，我國的法源體系在某些方面已經成為社會發展的桎梏。

(一)建立判例制度的必要性

1、制定法固有的局限性。有句著名的法彥說道：“法律在制定出來的那一刻就是落后的了。”制定法的滯后性主要體現在對新的社會關系的調整無法達到理性期望。以當今的行政訴訟法為例，雖然今年實行的行政訴訟法修正案在許多方面都進行了升級和優化，檢測包括可起訴的范圍擴大，復議機關所在地法院的管轄權擴大等，但隨著近些年來城市化進程的非常速發展，出現大量的群體性行政案件，而我國行政訴訟法對此仍沒有很好的應對制度，對當事人眾多的案件只能通過共同訴訟來解決，而沒有建立行政公益訴訟機制。這也是制定法適應性差的體現。

2、人的理性是有限的。制定法本質上是人的理性的法律化體現，是基于先驗主義哲學下的世界觀、認識論和方法論的具象化。然而歷史經驗告訴我們人類的認識水平在一定時期內總是有限的，人的理性也并非永遠正確，因而以此為基礎的制定法不可能是完備的。而這些人類的理性所無法

觀察和認識到的角落就成為了制定法的盲區或空白，制定法內容的缺位是在所難免的。

3、制定法的文字本身的歧義性。語言學的研究成果表明幾乎所有的語言及文字都難以做到完全消除歧義。漢語博大精深，古時多以單字為詞，字意很復雜?，F代漢語的語義雖已相對明確，但仍會造成對法律的不同解讀。語言本身的模糊性，立法者為了法律的靈活性有意為之，都會造成制定法的不確定性。

4、除了制定法本身的缺陷外，我國的法源體系也存在重大問題。首先是民法典的缺位使得我國法律體系殘缺;其次是我國法源體系移植自西方，與我國的法律道德傳統沒有傳承關系，法律認同感低;最后在司法實踐中有過多的非相關因素干擾法律的正常運行。判例制度可以維護法律適用的統一，監督法律的執行，填補制定法的空白，減少兩造訟累等，實現法律正義和秩序的雙重價值。

(二)我國建立判例制度的可行性

1、我國有著深遠的判例傳統。

我國古代是成文法為主，成文法判例法并行的混合法制度，據《睡虎地秦墓竹簡》中的記載，秦代在司法過程中不僅適用制定法典，還廣泛的應用“廷行事”亦即司法機關做出的判決。如“盜封嗇夫可論?廷行事以偽寫印”即是對廷行事的運用，說明在秦代已將例作為正式法源的一種，將司法機關的判決運用到司法實踐中了。判例制度在漢代完成了體系化。

《漢書刑法志》中有云：“廷尉所不能決,謹具為奏,傅所當比律令以聞”其中“比”又稱“決事比”，是司法機關編訂的典型判例集，官員在斷獄審判

中可以直接引用決事比，承認其為正式法源。西漢中期以后尤其在董仲舒提倡下，引儒家經義斷獄之風盛行，當遇到疑難案件而制定法沒有相關規定時，可以運用儒家經典的原則進行裁判。董仲舒還做《春秋決獄》二百三十二事，賦予儒家經典以法律效力，稱“春秋決獄”。

唐宋時期已經發展出了較為完整的判例體系。唐的法律形式主要有律、令、格、式，凡觸刑者此“一斷于律”，而律本身是很精練的文字，多有語義不清楚之處，令、格和式則是律的實施規范、制度和細則等。此外還有“法例”的判例形式可以在無法律明文規定的情況下適用。宋在唐的基礎上形成了獨特的“敕令格式”的體系。宋代的判例制度有了很大的完善和發展。宋把對斷獄有指導意義的判決和案例編纂成冊，這種立法活動叫做編例，由此產生的判例集被稱為“編例”，如《熙寧法寺斷例》、《元符刑名斷例》等。南宋時判例的地位更甚，先后編有《紹興刑名疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》和《開禧刑名斷例》等判例法，甚至要取代敕的地位了。當然古代的判例和當今的有很大不同，但基本精神是一致的。

2、我國實際上正在適用判例。

關于司法解釋的性質，我國將其定義為司法機關的司法解釋，并不是立法活動，但其實質上已經具備判例法的所有要件，可以說是我國實質運行的判例制。我國現行司法體制中還有好多有名無實的“判例”制度：最高法院的案例指導制度本質上就是一種半公開的判例制度，這幾乎可以看做是我國將來判例制度的雛形。與此類似的還有案例選編公告制度，當然這些案例都是經過最高法院的篩選和加工的;

疑難案件的請示批復制度幾乎是我國司法實踐中正在運用的判例制度，最高院的批復不僅對請示的個案發生效力，更是對其他各下級法院都發生效力，突破了個案的范疇。我國近年來的法治發展可以說是由一個個的個案推動進步的，其中許多冤假錯案更是起到了不可磨滅的啟示作用。因此更加關注個案公平的判例制度在我國不僅是必要的，而且有歷史和現實土壤。法學教育的高速發展提供了人才基礎，因此我國判例制度建設既是必要的，也是可行的。

三、對我國判例制度的一些建議

我國建立應建立以制定法為主，判例為輔的判例制度，判例主要功能除了衡平正義之外，還要彌補制定法的不足與空缺。判例的制定程序需要立法機關制定的法律規定，被選為判例的案例一定要具有典型性，選擇程序也一定要法律規定。而判例的制定機關應該有最高人民法院或高級人民法院經由法定的程序制定，最高人民法院所制定的判例適用于全國，高級法院制定的判例只在轄區范圍內適用，當判例與地方習慣沖突時，可以向判例制定機關申請作出調整。

當然判例的執行也是重中之重，法律權威和法官的權威需要法律的實施來體現，以達到法律的統一適用和法律面前人人平等，因此監督機制一定要有最高人民檢察院來執行，并且充分利用社會力量協同行使監督權，用法律的形式保障監督通道的暢通。

當今的判例法國家，尤其是英國和美國，由于日積月累的判例卷帙浩繁，內容和體系都過于龐雜，且今后會愈發復雜。這對于一般的公民來說，法律體系簡直就像迷宮一般無法明了;對法律職業工作者來說，也是難以完全掌握。不過我們只要通過合理的制度建設，揚長避短，就能使其成為我國法源體系的重要拼圖。

第五篇：建立激勵保障約束機制

建立激勵保障約束機制激發農村干部整體活力 ——麻家塢鎮關于農村村干部管理情況的調查與思考

為了建設一支高素質干部隊伍，激發農村班子內在活力，鞏固農村執政基礎，幾年來，麻家塢鎮先后推行了村級班子“雙向承諾制”，對農村工作實行“千分考核”，對農村干部實行“聯績計酬”，提高離任干部待遇等一系列制度，采取“雙述職、雙評議”立體考核、鎮村干部聯查工作、無職黨員設崗定責等多種措施，逐步建立、健全了農村干部激勵、保障、約束機制，充分調動了農村干部干事創業的積極性，在探索新形勢下農村干部管理的路子上又向前走了一步。

一、主要作法及成效

(一)狠抓“雙強”培養，強化村級班子建設

一是創新載體爭“雙強”。在全鎮開展了爭當“創業帶富標兵”和設崗定責活動，全鎮60歲以下的有勞動能力的黨員、干部全部參加，根據各村實際情況和黨員具體情況科學設崗、黨員認崗、支部定崗、群眾評崗等措施，全鎮680多名黨員上崗，達到了很好的效果。二是雙向用力育“雙強”。為廣儲“雙強”后備，實施了“三個培養”（把優秀致富能手培養成黨員，把黨員培養成致富能手，把黨員致富能手培養成村干部）。三是拓寬渠道選“雙強”。在選人用人上，拓寬選拔思路，不僅僅局限于農民黨員，還注意從退伍人員、優秀民營企業家、退休干部、下崗工人等群體中，選擇有創業意識、有致富本領的“雙強”型人才擔任-1-

“兩委”干部。對村內有合適人選，條件成熟的村，采取“兩推一選”等方式選人。2006年，通過“兩推一選”產生“雙強”支部書記8名，涌現出了吳章罕、郝玉鎖等先進典型。對一些暫沒有合適人選的村，象北一和麻家塢二村。以前一直沒有選出支書人選，班子處于癱瘓狀態。黨委任命農村工作能力強的2名機關干部擔任村黨支部書記。他們上任以來，帶頭調整產業結構，把群眾的精力集中到發展經濟上來。在他們的帶動下，這兩個村發展肉雞養殖，修路、加強基礎建設等，使這兩個村很快扭轉了落后被動的工作局面。

（二）狠抓農村干部管理，建立干部激勵保障約束機制

1、“千分考核、聯績計酬”。從2001年開始，麻家塢鎮即對農村工作和村干部工資的發放實行“千分考核、聯績計酬”，把各項農村工作分類量化，村干部工資由固定工資和績效獎金兩部分構成，固定工資保證村干部的最低誤工補貼，績效獎金實行“千分考核、聯績計酬”。在具體操作上，一是量化考核目標。黨委、政府每年將農村各項主要工作細化量化，定出分值，各項工作總分1000分，另對階段性非常項工作單獨計分，納入總分之內。二是認真考核。對農村各項工作進行半年初評、年終總評，確定各村考核得分。三是獎優罰懶。各村干部工資按得分多少決定，得分越多獎金越高。對考核為優秀的村，績效獎金100%發放；考核為一般的村，績效獎金80%發放；不合格的不予發放，并給與一定的經濟和組織處理。2007年全鎮24個村中6個村被評為優秀，17個村被評為一般，1個村被評為不合格，村干部工資中，工資

最高與最低相差2000余元，極大的調動了村干部的干事創業積極性。

2、“雙述職、雙評議”。即由村黨支部書記或村委會主任把工作目標完成情況，向鎮黨委和黨員會述職，由全鎮領導干部和各村村民代表會成員進行評議，“雙述職、雙評議”半年初評、年終總評。在“雙述職、雙評議”中，鎮黨委認真組織，做到“兩把關、三審核”。“兩把關”即由包片領導和包村干部把關，把好年初承諾目標制定關，把好考核得分關?！叭龑徍恕奔慈旯ぷ髂繕送瓿汕闆r和下承諾目標要經包村干部和包片領導審核簽字，鎮黨委審核后，才能進行公開述職評議。為使活動不搞形式不走過場，鎮黨委組成督導組對各村述職評議全程進行督導檢查，同時負責對“雙述職、雙評議”大會上交的評議表進行匯總。評議結果公示半月，作為“千分考核、聯績計酬”的主要依據，實現工作成效與經濟待遇掛鉤。對工作差，作風差、群眾滿意率低的村干部視情況進行誡免談話，責令限期整改或按照組織程序進行調整。2005年來，鎮黨委指派專人對評議結果較差的5名村干部進行誡免談話，派出了3個工作組對工作差的村進行后進支部整頓。

3、發揮離任干部作用。從2000年開始，每逢換屆、工程建設、調研、重大節日等工作前，鎮黨委都會派出專門的工作人員，到離任干部家中走訪慰問，征求意見。同時，在每個村聘請1名離任干部做民情調查員，充分發揮他們的作用。今年，麻家塢鎮抽調人員組成調查組，深入到全鎮24個村，對目前在世的在村中

任過職的人員逐人進行詳細調查，通過查閱資料、走訪老黨員、與群眾座談等形式，對全鎮的離任老干部進行詳細登記造冊，徹底掌握了全鎮離任干部的底數。這些措施的實施，使在職干部看到了希望，免除了后顧之憂。

（三）狠抓創業承諾，強力推進村級組織規范化建設

首先拓寬四個主體。一是“兩委”集體承諾。農村黨支部、村委會結合新農村建設規劃，對工作目標進行具體量化，公開承諾。二是干部個人承諾。120名“兩委”干部結合分管工作作出個人承諾。三是配套組織承諾。全鎮48個村級配套組織，如團支部等也都做出承諾。四是無職黨員承諾。無職黨員在設崗定責的基礎上，結合各自的崗位職責做出承諾，每年在職責范圍內為群眾做1-2件實事。其次抓好五個環節。一是承諾。村兩委的承諾由兩委會制定、村民大會通過、黨委審查、報組織部備案；其它個人和組織的承諾目標由各組織和個人制定、村黨支部審核備案。二是踐諾。各承諾主體要認真對照承諾目標，每月進行自查，確保按期完成承諾目標。三是督諾。村兩委的目標完成情況由鎮黨委督導，其它的踐諾情況由鎮黨委和村黨支部共同督導。鎮黨委每季度督導一次，開展鎮村干部聯查一次，定期通報督查情況。四是述諾。實行雙向述諾，村兩委、無職黨員和村級組織負責人在村民代表會上進行述諾。五是評諾。在雙向述諾的基礎上，實行“雙評”，即對承諾目標的完成情況和群眾滿意度兩個方面進行測評，對承諾目標完成情況較差或群眾滿意度測評結果

較差的班子、個人限期整改。承諾完成情況和評議情況作為評優評先和村干部獎金確定、發放的主要依據。

二、存在的問題

一是村干部工資整體水平低。由于鎮財政收支矛盾較大，對村干部工資補助的資金仍然有限，短期內難以提高村干部工資的整體水平。

二是村干部專職人員較少。由于專職人員少，各項繁雜的工作任務要靠主要干部去執行，他們大部分時間忙于村中事務，農事無暇顧及，家庭照顧不周。使有的干部覺得劃不來，難免產生主動辭職的想法和行動。

三是農村干部整體素質偏低。農村干部80%為初中及以下文體程度，文化素質較低；部分村干部年齡較大，思想上因循守舊，接受新事物的意識和能力較差，缺乏帶領群眾致富的本領，持不求無功、但求無過的看攤守業思想。

三、建議和對策

一是強力發展經濟。增強經濟實力，為建設社會主義新農村奠定物質基礎，化解村級債務負擔，增加農村干部的辦公經費，提高工資整體水平。

二是減少農村干部職數。嚴格控制干部職數，提倡和推行交叉任職，換一種途徑增加在職干部收入，減少財政負擔。

三是加大獎勵力度。拿出一筆專項資金，對做出突出貢獻和成績的村集體和個人進行重獎，實行以獎代補，形成濃厚的干事創業竟爭氛圍。

四是完善教育培訓機制。加強思想教育和業務培訓，解決村干部“不想干”、“不會干”的問題。通過培訓逐步規范農村干部行為，提高隊伍整體水平。

五是建立健全農村干部養老保險機制，為農村優秀干部繳納養老保險金，為離任干部發放定額補貼，讓他們在職安心工作，退職無后顧之憂。

2008年12月20日