第一篇：保證保險與保證擔保之責任規則案例研究

保證保險與保證擔保之責任規則案例研究

中國律師網2009-08-20 11:14:05師安寧

【核心觀點】

保證保險是一種由第三人提供有償擔保的形式。因此，保證保險是一種擔保手段，但保證保險合同仍然只是保險合同的一種而不是保證合同，故保證保險法律關系具有獨立性，其并不同于普通的保證擔保。由于保證保險合同并不屬于主合同的從合同，故保證保險事故發生后，保險人應當承擔獨立理賠責任，而不得以主合同、從合同等存在效力瑕疵進行抗辯，亦不得以債權人存在其他優先受償途徑而拒絕理賠。

【精品案例】

2004年3月16日，陜西固泰工程建筑有限公司（下稱固泰公司）因購買一批工程施工機械而向某銀行借款800萬元，約定每月償還本金40萬元，共計20個月的借款期。應銀行方面的要求，固泰公司向某財產保險公司（下稱財保公司）投保了一份保證保險，保險金額為900萬元，并指定被保險人為某銀行。保證保險合同約定：當投保人固泰公司發生連續三個月或超過三個月拖欠應還貸款本息的，視為保險“事故”發生，保險人財保公司負責償付借款人固泰公司尚欠的借款本息，但最高不超過本保險的保險金額。

同時，固泰公司又以其所購工程機械車向建行提供了抵押擔保，但由于交通管理部門對該類工程機械車不開辦車籍登記業務，故固泰公司向銀行方面的車輛抵押未辦理抵押登記。

固泰公司對借款合同履行至第9個月時發生了財務困難，導致連續三個月未能清償借款本息。銀行方面根據保證保險合同的約定要求財保公司承擔繼續還款的“賠償”義務，但遭到財保公司的拒絕，遂將財保公司訴諸法院。經財保公司申請，又將固泰公司追加為本案第三人。

訴訟中，財保公司拒絕理賠的抗辯理由有三點。第一，保險法規定投保人對保險標的應當具有保險利益。本案中，保險標的是銀行債權的安全性，而投保人固泰公司對該保險標的不具有保險利益的，故該保險合同無效。第二，保險法第二十八條明確規定：“投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權解除保險合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任”。本案中，投保人固泰公司不清償債務是一種受其主觀意志所控制的行為，并不是具有或然性的“保險事故”，該保險事故顯然是固泰公司“故意”制造出來的，故財保公司可以解除合同且不承擔賠償責任。第三，保證保險實系一種保證擔保，在債務人固泰公司提供抵押擔保的情形下，應當按照擔保法關于“物保優于人保”的原則先由該抵押財產清償債務，據此亦不應當由保險人進行賠償。

【法義精研】

保證保險中牽涉的法律關系相對復雜。包括貸款人與借款人之間的借款合同法律關系和投保人（借款人）、保險人與被保險人（貸款人）之間的保證保險合同法律關系。

保證保險是債務人（投保人）應債權人（被保險人）的要求就其可能發生的信用風險向保險公司投保，一旦債務屆期不能得到清償時，債權人（被保險人）可以向保險公司直接主張“賠償”的一種保險險種。保證保險具有特殊的原理，其本質上屬于第三人（保險公司）的有償擔保，只是擔保責任的承擔方式不是通常意義上的代為清償，而是適用保險“賠償”機制。因此，保證保險雖然是一種擔保手段，但不是保證合同，債務人對債的“不履行”的客觀狀態就是“保險事故”。保險人在接受投保時對債務人可能發生的各類信用風險，包括主觀故意違約以及各類客觀上的履行不能是明知的和接受的，其收取保費就是對這類風險認可的對價。顯然，保證保險合同與借款合同、抵押合同或普通保證合同之間在法律關系上有牽連性，但其合同效力獨立于后三項合同，前者有效或無效不受后三者合同效力的限制或影響。這是保證保險的基本原理。

如何理解保證保險合同中的“保險利益”

本案例中，財保公司認為債務人固泰公司對該保證保險合同中的保險標的“債權的安全性”不具有保險利益，故該保險合同無效。在法律上，財保公司的這一抗辯觀點不能成立。

筆者認為，財保公司實際上對保證保險合同中之保險標的及保險利益發生了誤讀，其抗辯的立論基礎是債務人對借款合同的履行只對債權人有利，而對債務人不利，故投保人自己對保險標的并不具有保險利益。可見，財保公司把“保險利益”的理解限制在是否在現實經濟活動中“有利”的范圍內，從而得出如果投保行為對債務人“不利”，則該投保人對保險標的不具有“保險利益”的錯誤結論。

事實上，根據通行的保險原理及保險法對保險利益的規定，無論投保人在現實經濟活動中對保險標的具有“利益”或“不利益”，均有可能存在保險利益。保險法規定，保險利益是投保人對保險標的具有法律上承認的利益。顯然，“法律上承認的利益”指的是一種利害關系。其既有“利”的情形，也有“害”的可能，并非“只利不害”的純利益才能構成保險利益。

保險利益包括現有利益、期待利益、偶然利益等積極利益，也包括責任利益、損失利益等消極利益。“利益”的范圍不僅限于經濟上的利益還包括其他法律上承認的利益，如忠誠、信用等情形。如前所述，保證保險的保險標的是債務人的信用風險，相對于債權人而言即是債權的安全性。債務人投保時，其與該保險標的具有直接的法律上的利害關系。毫無疑問，債務人固泰公司作為投保人對該保險標的具有當然的保險利益。因此，本保證保險案例中的投保人固泰公司并不存在與保險法第十二條相違背的情形。

保證保險合同的保險事故與道德風險的關系

本案例中，財保公司認為“保險事故”必須是客觀的、不可預見的、偶然發生的危險。即其是否發生不應受保險合同當事人主觀方面的影響，其認為固泰公司不清償債務的行為是“故意”的，故不應給予理賠。顯然，財保公司的這一觀點亦不能成立。

筆者認為，保險法對保險事故的構成實行“約定優先”的原則，該法第十七條規定，“保險事故是指保險合同約定的保險責任范圍內的事故”，可見保險事故的發生和界別在于保險合同如何約定。保證保險中債務人（投保人）的違約情形有的屬客觀的和不確定的偶然因素所致，有的屬投保人的故意違約甚至有保險欺詐或保險詐騙犯罪等道德風險存在的可能，這種由投保人主觀故意支配而發生的信用風險并未超出債權人對保險合同在訂立時的合理預期。由于保證保險的保險標的本身就是一種信用風險，債務人投保及保險人承保并收取保費之對價后，債務不能按約履行的風險已合法的轉嫁于保險人，包括對債務人可能“故意違約”的這一情形在訂立保證保險合同時對保險人而言是完全明知的。如果對此不是明知或者假設債務人（投保人）個個都守信履約，那么債權人要求債務人投保此險又有何價值？因此，保證保險中含各類道德風險在內的信用風險事故是一種意思自治的產物，是保險人完全明知和接受的一種正常商事風險，其完全符合保險事故和m的法律特征。

但是，財保公司的利益風險并不是不受保護，其應當通過向債務人固泰公司的“追償”機制來維護自己的權益，而不能用拒絕理賠的方式來規避責任。

保險責任與抵押責任的順位制度

本案例中，財保公司認為固泰公司本身設定有抵押擔保，故應先由該抵押財產承擔清償責任。事實上，這一抗辯理由沒有法律依據，且與保證保險合同的目的存在根本沖突。

筆者認為，擔保法第二十八條曾確立了兩項原則，一是“物保優于人保”的原則；第二是保證人享有的棄權免責抗辯權原則，但這兩項責任原則均不適用于保證保險。因為相對于債權人而言，當保證保險索賠權和抵押權并存時，債權人可以任意選擇其認為方便執行的清償主體來主張債權。據此，保證保險合同中，保險人的清償地位與抵押人是平等的，不存在先執行物保后執行人保的問題。財保公司要求固泰公司先承擔抵押責任的主張是不能成立的。

此外，保證保險的保險人亦不享有針對債權人的“棄權免責抗辯權”。由于保證保險合同的獨立性，保險人雖在事實上具有保證人的功能，但其仍屬獨立的保險合同當事人，因為保證保險合同不是借款合同的從合同。當債權人作出放棄某項物保時，并不對保險法律關系產生影響，保險人的責任屬性并未改變。而且，保險人承擔賠償責任后，并不享有向其他擔保人追償的權利，其只享有對投保人（主債務人）的追償權。可見，保證保險中的保險人不同于擔保法中的保證人，因為后者所從事的保證活動是無償的，故其承擔責任后有權向其他擔保人追償其多余承擔的份額，法律如此設定責任制度自有其公平性考慮。但保險人的擔保行為則不同，其從事的是收取保費的有償商事擔保活動，其對投保人的信譽風險承擔約定的理賠責任，如果此時再允許其享有對其他擔保人的追償權及棄權免責抗辯權，則等于讓其轉嫁或免除自身合同責任，這顯然是不公正的，其合理性讓人難以信服。

本案例中，財保公司的抗辯觀點涉及保證保險合同糾紛中較為典型的爭議內容，對此進行嚴謹的辨析對正確處理此類糾紛具有明顯的現實意義。

（注釋：本文原刊發于2009年4月19日《人民法院報》第七版“民商法案例法律診所”欄目，原題目為《保證保險 此擔保非彼擔保》，本網刊載時又經作者重新修正。）

第二篇：保證保險法律問題研究

保證保險法律問題研究

一、保證保險的法律性質

盡管在2009年新修訂的《保險法》中明確規定了保證保險屬于財產保險的一種，但這僅僅是一條宣示性的規定，并未對保證保險的內容、適用等進行具體規范。故理論界、實務界對保證保險的爭論仍在繼續，主要集中在保證保險的定性、概念、獨立性以及法律適用等問題。而“保證保險的法律定性決定著保證保險合同的性質與獨立性，并進而決定著保證保險合同糾紛中不同法律規則的適用以及當事人不同法律責任的承擔”。

（一）關于保證保險性質的論爭

當前國內外學術界和實務界對于保證保險的法律性質問題尚未達成一致的結論，主要的學說有保險說、保證說以及折中說。保險說認為，保證保險本質上是一種保險，其具有保險所特有的屬性，只是在功能上與保證存在一些類似才引發人們的混淆。保證說認為，保證保險實質上是一種保證擔保，是保證人（即保險人）為債務人提供的到期履行債務的一種擔保，以保證債權人債權的實現。折中說認為保證保險是保險制度與保證制度的結合。保證保險所具有的保險性和保證性是并行不悖的，所以在法律適用時可以同時適用《保險法》、《擔保法》，當二者在適用中產生沖突可由法官自由裁量選擇優先適用的法律。比較各個學說，筆者認為，擔保說和折中說都有其不合理性，原因如下。

1.擔保說的不合理性

首先，從內容上講，保證合同具有無償性和單務性，即保證人承擔保證責任，不需要債權人給付對價。由于保證人承擔較大的風險和責任，致使保證的風險和無償性失衡，從而抑制了民事主體充當保證人的積極性，使保證制度難以發揮其應有的功能。而保證保險則具有有償性和雙務性，其內容主要是由投保人交納保費的義務和保險人承擔保險責任構成，在保險人收取投保人保費的同時，即面臨著保險人在將來承擔保險責任的可能。保險人享有接受投保人繳納保費的權利和將來可能承擔的保險責任的風險達成平衡。

其次，從運行機制上來講，保證是存在于保證人與債權人之間的約定，保證人將以自己所有的部分或全部財產承擔，當債務人不履行債務時，由保證人履行債務的保證責任。保證保險則是保險人通過投保人投入保險金的運作，將投保人或受益人的經營風險進行轉移，承擔責任的財產是投保人的保費形成保險基金。對投保人而言，是將少數未投保前的風險由自己承擔變成投保后由全體投保人分散承擔，而對保險公司來說，形式上保險金由其承付，實際上保險基金來源于投保人的保費，保險公司不承擔風險。

最后，若將保證保險定性為擔保，將與我國現行法律性規范文件相抵觸，根據保監會下發《關于規范保險機構對外擔保有關事項的通知》要求，保險公司、保險資產管理公司不得進行對外擔保。

2.保證保險合同“折中說”的不合理性

首先，從法律效力上看，無論《擔保法》，還是《保險法》，均為民事單行法，因此所具有的法律效力相同。兩法之間并不存在特殊法與一般法的關系，不能適用特別法優先、一般法補充適用的原則。其次，從立法目的上看，《擔保法》與《保險法》相互獨立，它們旨在調整不同法律行為，如果將兩者同時適用于同一法律行為，則將造成立法目的落空，導致實務上的法律適用的混亂。再次，在保證保險中，尚未確定保險和擔保之間形式和實質的關系，面對形式和實質不一致的情形，無論是實質出發以保障當事人真實的意思表示，還是從從形式出發以保護交易安全，都優于在同一個法律關系中同時執行實質和形式雙重標準的法律適用規則。最后，“折中說”的觀點對于民商領域其他存在雙重甚至多重法律關系的法律糾紛可以同樣適用，并不能對解決實踐中的問題產生切實的指導意義。因此，“保證保險具有保險和保證的雙重屬性”這種觀點并不可取。

（二）本文結論：保證保險為保險

根據對上述學說的分析，我們不難發現，他們大多是從保證保險的表象進行分析論證，對比保證保險與保證制度或保險制度的相似性或相異性，從而給出保證保險的定性。我們知道，在界定一項制度的法律屬性時，應當從其制度本質入手，而不能僅僅停留在表象的分析，表象的外在性、繁雜性、多變性很容易使我們的陷入無休止的爭論之中。

在制度個性中，保證保險最特有的個性當屬其有效解決信用風險的機制，這一機制來源于保險制度。信用風險是在信貸消費中普遍存在的，存在大量同質風險，風險的發生不具有必然性，而且不履行義務造成風險損失也是可測定的，這些都表明此類風險是一種可保風險，即可以運用保險機制進行匯集和分散來解決的風險。保險公司制定經營策略吸引有該類風險的潛在投保人投保，雙方簽訂保證保險合同，依據商業經營原則，收取保險費建立保險基金，按照合同約定的責任范圍給予受損失的被保險人以經濟補償，從而實現保險基金積聚的根本目的即補償損失。這樣的運行機制，使得所有投保人基于保險基金形成了互濟共助的關系，把風險分散給所有投保人，使風險在所有投保人之間分攤，讓本應由少數人承受的風險變成多數人來承擔，從而有效地解決了消費信貸中的信用風險[2]。

為了更好地理解保證保險的法律性質，我們還要回答以下兩個問題：

問題一：保證保險中保險人所收取的保費并非依據保險中大數法則、概率計算確定的，而僅僅是一種手續費。筆者認為，保險公司作為營利性的市場主體，其承保信用風險這一將來可能需要賠付的業務，其必然要經過精密計算以及調查、評估投保人的信用狀況等，以確保該項業務的盈利。若保費僅為手續費，那么費用的高低如何確定，依據是什么？若保費僅為手續費，不需要保險公司特有的計算，那么任何其他實力雄厚的市場主體便亦可以經營此項簡單的業務，這與現實相矛盾。

問題二：保證保險中保險人在承擔責任后有權向投保人追償，這與保險的運行機制不符。筆者認為，首先，其忽視了保險制度中代位求償權的存在。在責任保險中，責任人造成保險事故發生的，保險人在承擔保險責任后有權向責任人追償。保證保險中正是由于投保人沒能及時履行約定義務，才使保險事故發生，投保人即為保險事故的責任人。同時，由于在保證保險中保險事故的發生與投保人存在如此緊密聯系，雖然我國《保險法》明確規定，由于投保人故意造成保險事故的，保險人有權解除合同，不承擔賠償。但是在無法確定主觀故意等特殊情況下，實行對投保人的追償更有利于防范投保人的道德風險。其次，保證保險的代位追償有利于維護社會公共利益，若責任人因被保險人享有保險賠償而不承擔賠償責任，實際上使得責任人通過保險合同獲益，這不符合公平原則。另外，在某些情況下，若保險人沒有代位求償權，則債權人在獲得保險人的賠償后，仍然有可能再次向投保人主張債權，使其獲得雙重利益，這與保險的填補損害原則不符，為防止這種沖突，由保險人向投保人追償正當合理。

根據上述分析，保證保險的主要制度個性在于其運用保險的運作機制來集中并分散信用風險，使其區別于其他解決此類信用風險的制度。而由于保證保險的這一制度個性源自于保險制度，或者說是依托保險制度的先天優勢建立的，同時也同保險制度集中、分散風險的制度核心追求相一致，所以其應當歸屬在保險制度項下。由此，保證保險的法律定性應當為保險。

二、保證保險的法律適用

（一）保證保險法律適用現狀

基于多年來保證保險在我國發展的這一嚴峻現狀，使得關于保證保險存在諸多亟待解決的問題，具體如下：

第一，不存在一個具有普遍說服力的的理論觀點，致使理論界對該問題不存在統一的認識，理論的滯后影響到保證保險制度的進一步應用和發展。這一問題是保證保險在實踐運用中出現問題的根本原因所在。

第二，立法缺位。盡管保證保險業務在我國興起已有一段時間，但我國現行法律對該項業務的法律規范屈指可數。我國對

2002

年的《保險法》進行了一次修訂，但修訂后的《保險法》并沒有涉及到保證保險，隨后在2005年修訂的《保險公司管理規定》中僅僅是提到保證保險這一名詞，接下來2009年修訂的《保險法》也未對提到的保證保險的概念和具體內容以及法律適用進行明確規定。這種立法現狀是造成保證保險業務在實際開展的過程中無法可依以及在司法實踐中裁判不一的直接原因。

第三，現行銀保合作關系存在障礙。銀行和保險公司作為市場經濟中重要的兩類重要的兩類金融機構，他們在保證保險法律關系中處于至關重要的地位。但是，在進行保證保險業務的實踐中，二者存在一定矛盾沖突，或者至少說是存在不合作的現象。比如由于保證保險合同使銀行錯誤的認識到有保險公司為其債權實現提供最后保障。所以其在借貸活動中放松了對借貸人的審查，間接地增加了保險公司的風險。而保險公司為搶奪市場，放寬對客戶的要求，最終導致保險事故經常發生，不利于保證保險這一制度的健康發展。

（二）保證保險法律適用問題的解決對策

通過以上對我國保證保險的法律適用的現狀分析，為了使這一新生險種得以在我國得到健康的發展，我們認為可以從以下幾個方面進行解決。

首先，加強對這一理論問題研究的投入，期待盡快形成統一的理論認識。

其次，健全立法。

針對現行保險法中對保證保險的規定只是提及該名詞的現狀，立法者應當考慮對這一規定進行豐富與完善，同時行政機關或行業協會應當出臺具體的實施細則，人民法院應出臺針對保證保險實踐當中具體問題爭議解決的司法解釋。

最后，銀行和保險公司應當建立互相信任的關系，在保證利益的前提下進行互相協調，優化合作質量，在不減少保險公司占有市場份額的前提下，加強對投保人代償能力的審查，最終實現共贏。

第三篇：履約保證保險與保證擔保的區別-總結

履約保證保險與保證擔保的區別

原理：

保證是或有債務關系，保險是風險損失的賠付關系；

保險的基本原理在于，潛在的風險發生后，基于對風險的認定，對符合條件的風險給被保險人造成的損失給予賠償。在保險關系中，被保險人的行為是保險人承擔風險的關鍵，因此，保險合同中往往對被保險人進行一定的約束，專業術語叫豁免或免責條款。比如壽險中一定會對被保險人的自殺行為免責，車險中一定會對被保險人酒后駕車的行為免責。因此，保險權利人的產品使用體驗就取決于條款的設置和理賠的難度。

1、對權利人的便利性

保證擔保給權利人更多的便利和豁免，比如保證合同中一般都叫做“無條件不可撤銷連帶責任保證擔保”。通常會約定違約行為或合同約定的觸發條件發生時，權利人無需采取任何權利維護措施（包括催收，提示付款，起訴，優先執行抵押、質押、保證金等其他擔保措施等行為），就可直接要求保證人立即履行責任，承擔償付義務；

履約保證保險給權利人更多的要求和約束。因為保險關系中，權利人實現權利的方式是理賠，而理賠往往伴隨嚴格的條件和繁瑣程序。一旦發生違約行為或保險合同中約定的觸發條件，被保險人一般需要先行進行一系列的處理（比如必要的催收，控制風險措施、處置抵押物等），而且需要流程正規，留痕處理，流程和具體操作甚至比業務落地時更為復雜。

2、違約事件預防能力。

保證擔保一般保證人與借款人都有著密切的聯系，一般為母子公司關系，這種關系下，保證人對借款人足夠了解也有足夠的控制力。保證人一般會在借款人預計要發生違約的情況下，就采取資金騰挪措施避免違約發生，畢竟一旦違約，對自身信用影響很大。而借款人處于整體考慮和股東壓力，往往也會注意有保證擔保借款的按時償還。

履約保證保險中保險人（保險公司）一般與借款人缺乏密切聯系，更加沒有控制力。（畢竟保險是基于精算和大數法則下的風險產品，往往在產品設計上并沒有對主體經營和信用風險的把控能力），因此，違約事件的發生缺乏有效控制，而借款人也會因為履約保證保險的存在而形成道德風險，對該類借款疏于管理。

3、違約發生后的處理難度。

保證擔保下，違約事件發生，權利人首先主張權利，保證人如不履行，才會通過復雜的訴訟等方式維護權利。

履約保證保險下，違約事件發生，權利人從一開始就要按照理賠的相關要求，完成系列條件，再提出理賠申請，經過保險公司核實考證后，才給予理賠。相當于主張權利的過程就是訴訟的過程，而訴訟的結果取決于你對相關理賠材料的提供程度。

第四篇：保證方式與保證責任

保證方式與保證責任

【案例介紹】

1997年8月12日發達公司擬從農業銀行（原告）借款100萬元，借款期限一年，月利率9.7%。請農機公司（被告）、利大商行二家企業共同作為擔保人。在合同書中農機公司、利大商行負責人均聲稱“若發達公司不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。后發達公司到期無力還債，農業銀行鑒于發達公司和利大商行一直經營不善、資產不多，遂直接起訴農機公司，要求其代債務人還本付息，并承擔違約責任。被告農機公司辯稱，原告應先找發達公司要求其還債，即使發達公司不能還款，也應將利大商行列為被告，因為被告曾與利大商行達成協議，若發達公司不能還款，雙方各分擔50%。而且保證合同書寫明“代為履行”，因此即使承擔保證責任，也僅限于還100萬元本金，不能承擔支付利息的責任和違約責任。

【幾種觀點】

1、原告應首先告借款人發達公司，在發達公司不能償債時，才能起訴農機公司。

2、原告可將發達公司、農機公司、利大公司共同列為被告，要求三者負連帶責任。

3、原告可以選擇發達公司、農機公司、利大公司的任何一人作為被告，請求其承擔代為履行責任。

【評析意見】

本案首先需要明確，原告與共同保證人之間約定的保證方式是一般保證還是連帶責任保證，并據此確定作為共同保證人之一的被告農機公司是否享有先訴抗辯權。我國《擔保法》規定的保證方式有一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證；當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任。一般保證與連帶責任保證的區別在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕傳達保證責任。我國《擔保法》第19條規定：“當事對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”據此可見，如果在保證合同中沒有明確規定保證方式為一般保證，或者保證人沒有明確保留先訴抗辯權的，則保證人將按連帶責任承擔保證責任。從本案來看，共同保證人農機公司和利大公司的負責人均在合同中寫道：“若發達公司不能還款，愿代為履行。”“不能還款”并不是指到期以后不還款、不履行，而是指“不能”，即沒有財產還款，也即在債權人向債務人請求履行債務并就債務人的財產訴請強制執行之后，債務人的財產仍不能清償債務。倘若債務人具有一定的財產可以用來清償其全部或部分債務，則不能稱其為“不能履行”。所以，保證人聲稱“若發達公司不能還款，愿代為履行”，其中明確包含了保留先訴抗辯權的含義，由此可以認定該保證為一般保證。既然保證人在保證合同中明確保留了先訴抗辯權，那么原告請求共同保證人之一的農機公司代為履行時，農機公司當然可以拒絕債權人的請求，而要求債權人先就債務人的財產實行強制執行。

其次值得探討的是，如果債權人在就債務人的財產實行強制執行以后，仍不能實現債權，債權人應如何向共同保證人提出請求？共同保證人應承擔何種責任？也就是說要明確共同保證人之間約定的責任分擔協議的性質和效力。所謂共同保證，是指數人共同作為債務人的保證人。由數個保證人的共同保證涉及的主要問題是保證人內部的權利和義務關系。一般分為兩種情況：其一是共同保證人在保證合同中約定各自的保證份額，則各保證人按約定的份額承擔保證責任；其二是共同保證人在保證合同中沒有約定各自的保證份額，則共同保證人一道承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，共同保證人都負有擔保全部債權實現的義務。我國擔保法第13條規定，保證合同是保證人與債權人之間訂立的合同。這就是說，保證合同的當事人是主債權人和保證人。本案中共同保證人農機公司與利大公司之間曾達成協議，若發達公司不能還款，則雙方各分擔50%。因該分擔協議屬保證人之間的約定，并無債權人參加，不是保證合同的組成部分，當然不能拘束債權人，故該協議不能免除共同保證人彼此之間的連帶責任。也就是說，一旦發達公司的財產被執行以后仍不能清償債務的，原告可以請求兩個共同保證人之中的任何一個保證人負連帶責任。當然，該協議并非無法律效力，其效力在于僅僅只能約束保證人。也即，在兩個共同保證人之間，當一個共同保證人承擔了全部責任以后，有權基于其內部協議，要求另一個共同保證人分擔一半的損失。

最后需要探討的是，保證合同所要擔保的范圍問題，在保證合同中當事人可以隨意約定保證范圍，一旦約定了特定的保證范圍，則保證人應按照保證的范圍承擔責任。如果保證人沒有約定保證范圍或約定不明確的，則根據《擔保法》第21條的規定，保證人應當對全部債務承擔責任。法定保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另由約定的，按照約定。從本案來看，當事人在保證合同中約定：“若發達公司不能還款，愿代為履行。”“代為履行”顯然就是保證擔保的范圍，可見當事人對擔保的范圍已經有約定，但對“代為履行”的理解意見不一。債權人認為“代為履行”包括債務人所應承擔的全部責任。保證人認為“代為履行”僅指本金，而不包括付息、支付遲延利息等責任。根據《民法通則》第89條規定，“保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或承擔連帶責任。”由此可見“代為履行”和“承擔責任”是兩個不同的概念。“代為履行”是指代主債務人履行債務，而“承擔責任”則是指在不履行主債務的情況下所應承擔的違約責任。在本案中“代為履行”就是指代發達公司償還主債務以及利息，因為就借款合同而言，還本付息是借款人所應承擔的基本義務，只要是借款而不是無償借用，就存在著付息的義務，付息并不是承擔違約責任，而是借款人因借款所應履行的義務。因此“代為履行”應理解為既包括還本金也包括支付利息。

綜上分析可知，本案原告應首先通過仲裁或訴訟,強制執行債務人發達公司的財產，執行之后仍不夠或不能清償的，可以要求兩共同保證人代為還本付息。

第五篇：人事擔保(保證)的效力及責任承擔問題研究

人事擔保的效力及責任承擔問題研究

一、問題提出

雇主（單位或個人）在聘用員工時要求第三人為員工提供擔保，保證在員工出現偷盜、挪用、侵占雇主財產等有違誠信行為時承擔連帶責任，此種“人事擔保”是否有效？擔保人應當承擔何種責任？

二、司法案例

? 案例1：

【案情】

2008年12月22日，來北京打工的黑龍江人李某某與從事圖書銷售的羅某某簽訂了一份合同，約定：羅某某提供圖書，由李某某負責銷售，根據李某某的工作情況給其發放工資和提成。因為李某某是外地來京務工者，為避免其卷錢一走了之，羅某某要求他找一名有北京市戶口、正當職業的人為其擔保，李某某遂找來北京打工時認識的張某某為其出具了一份保證書：“我自愿為李某某擔保，如他在為羅某某工作期間，有不忠于他的行為，并造成一切損失，由我來承擔”。三個月后，李某某與羅某某因工資問題發生糾紛，雙方失去聯系,羅某某將保證人張某某告上法庭。

【審理結果】

一審法院（順義法院）經審理認為：本案擔保書是為被保證人的人品等無法預知的事物擔保。擔保的內容不是要實現債權人的債權，而是要保證被擔保人的違法違紀行為不損害雇主的利益。因此，涉訴的擔保書不符合《民法通則》和《擔保法》設立擔保的情形。另一方面，根據羅某某與李某某簽訂的銷售圖書的合同內容來看，羅某某提供圖書，李某某負責銷售，并由羅某某向李某某支付工資報酬，二者之間事實上形成的是個人雇傭關系。根據《擔保法》的規定，基于民事關系產生的債權可以設定擔保。羅某某主張張某某出具的擔保書是為主合同的債權擔保，但張某某出具擔保書時，羅某某與李某某之間僅存在雇傭關系，而并不

存在債權債務關系，即無主合同，因此作為從合同的保證合同也失去存在的基礎，且擔保書中也未指明羅某某與李某某之間的債權債務關系。綜上，張某某為羅某某出具的擔保書應屬無效。因此羅某某以張某某是李某某的連帶保證人為由，要求張某某承擔保證責任，給付圖書款的訴訟請求，于法無據，本院不予支持。依照《中華人民共和國擔保法》第二條、第五條第一款的規定，判決駁回原告羅某某的訴訟請求。

一審宣判后，羅某某不服，提起上訴。二審法院（北京二中院）經審理認為，原審法院所作 判決認定事實清楚、適用法律正確，應予維持。故駁回上訴，維持原判。

? 案例2：

【案情】

原告陳某于2005年12月15日開辦食為天酒樓，同月底夏某經樊某介紹到食為天酒樓擔任出納。2006年1月16日，被告樊某向原告陳某出具保證書一份，載明“夏某經樊某介紹到我店擔任出納工作，因工作特殊性，如出現營私舞弊、中飽私囊，將由樊某承擔賠償。”此后，夏某在2007年11月23日之前，多次將原告陳某酒樓的現金、銀行存款及應收款、應付稅款449 293.05元挪用并揮霍，夏某后被追究刑事責任。原告在公安機關偵查過程中，對夏某挪用金額的審計支出審計費10 000元，原告共計損失459 293.05元。夏某無能力賠償原告的損失，原告遂訴至人民法院，以被告樊某出具的保證書為據，要求被告樊某賠償原告459 293.05元的損失及自2007年11月23日起至付清之日止的資金占用損失。

【審理結果】

重慶市沙坪壩區人民法院審理后認為：此案應適用1994年《勞動法》。根據《勞動法》，用人單位不得向勞動者收取保證金。收取保證金不可，提供“人保”的方式當然亦不允許。本案中的“保證合同”系對尚未發生的侵權行為之債設定的擔保，是具有人身性質的擔保，且用人單位可能通過這種擔保形式將其因自身管理疏漏產生的責任轉嫁給擔保人，因此，保證合同無效。合同雖屬無效，從另一角度講，如果被告不提供擔保，原告對其介紹的工作人員特別是重要崗位的職

員招錄時，會更加謹慎，以保護自身合法利益，因而被告對造成無效后果亦存有一定的過錯，應當承擔相應的締約過失責任。該責任依據締約雙方的過錯情況，可由被告承擔不超過夏某不能給付部分1/3的賠償責任。故一審法院判決樊某對陳某產生449 239.50元本金及利息損失承擔1/3的賠償責任；樊某對陳某產生10000元的評估費損失承擔1/3的賠償責任。

樊某不服一審判決，以本案不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍、一審法院適用締約過失責任裁判本案屬法律適用錯誤為由提起上訴。重慶市第一中級人民法院經審理后認為：根據我國《民事訴訟法》第3條的規定，無論是勞動者與用人單位之間，還是保證人與用人單位之間，均是平等民事主體之間的關系，雙方的權利義務關系是民事法律關系。陳某開辦酒樓，系個體工商戶，其與樊某之間因保證合同發生糾紛訴至法院，依法屬于人民法院受案范圍。我國《民法通則》

第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。”我國《合同法》第5條規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”本案中樊某與陳某簽訂的保證合同屬于人事保證范疇，是對尚未發生的侵權之債設定擔保，用人單位可能因此怠于行使管理職責，將管理風險轉嫁給擔保人，有違公平原則，故保證合同無效。對于保證合同無效，擔保人樊某存在一定過錯，應根據《合同法》第42條的規定承擔締約過失責任，即按照其過錯程度承擔賠償責任。故，二審法院認為一審認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，判決駁回上訴，維持原判。

三、法律分析

1、人事擔保的含義

關于人事保證的定義，學者的表述并不相同。史尚寬先生認為，所謂人事保證，是指在雇傭關系或職務關系中，就可歸責于被用人之事由，致生損害于用主時，保證人應負損害賠償責任之保證。徐國棟教授認為，人事保證是一方于他方的受雇人將來因職務上的行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任的合同。通俗地說，人事保證，是指第三人事先向用人單位或雇主承諾，當勞動者或

受雇者的職務上行為致用人單位或雇主損害時，由其承擔賠償責任的保證。

我國臺灣地區于2000年修訂“民法典”，增設人事保證制度。該法第756-1條規定：“稱人事保證者，謂當事人約定，一方于他方之受雇人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之。”第756-9條規定：“人事保證，除本節有規定者外，準用關于保證之規定。”第739條規定：“稱保證者，謂當事人約定，一方于他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。”可見，在我國臺灣地區，法律視人事保證為一種特殊保證，而保證是民事法律行為，因而人事保證合同亦具有民事合同之性質并無疑問。此外在日本、瑞士等國家亦有人事擔保相關的制度安排，日本稱之為“身元保證”，瑞士則分稱為“職務保證”與“雇傭保證”。

2、人事擔保與一般保證區別

雖然人事擔保與一般保證一樣，系與“物保”相對的“人保”，但人事擔保與一般保證又存在很大區別：

第一，擔保對象不同。一般保證主要是以現存具體債務或者可得確定債務為保證對象，雖然不以既存債務為限，但其保證的將來債務必須是可得確定的債務，如最高額保證。人事擔保則通常是以將來可能發生的損害賠償債務為保證對象，具有不確定性，并且除債務關系外，還涉及人身關系。

第二，擔保范圍不同。一般保證，其被保證之主債務通常具有明確的范圍，保證人的責任可以預先知悉及確定，而人事擔保，其被擔保之主債務為受雇人將來因職務上的行為致雇傭人遭受損害時的賠償責任，其范圍廣泛而不明確，其損害額甚至可能遠超出擔保人所預料的范圍，擔保人的責任難以預先知悉及確定。

第三，社會經濟功能不同。一般保證在于擔保債務人對于債權人的金錢債務清償風險，而人事擔保則在于防范與分散雇傭人在雇傭他人時存在的職務損害風險。

第四，是否具有專屬性不同。一般保證所保護的債務無所謂的專屬性，保證債務可由保證人的繼承人繼承，而人事擔保則以擔保人對于被擔保人的信賴關系

為基礎，故原則上有專屬性，除有特別約定或者特別情形外，擔保人責任因擔保人死亡而消滅，并不移轉于繼承人。

3、人事擔保法律效力問題

人事擔保是否有效核心點就在于因受雇人的人品、能力或不誠信行為引發的“將來的侵權之債”能否作為可擔保之主債權。對此問題，我國現行法律體系持否定態度。前述案例

1、案例2法院審判結果亦都認定人事擔保合同無效。

首先，根據我國《擔保法》及其司法解釋，人事擔保為無效擔保。我國現行的擔保法律體系規定的擔保，屬于民事擔保，即平等主體之間在民事活動中設立的保障債權實現的擔保。《擔保法》第二條規定，“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。”根據該條的列舉種類及其法義，運用文義解釋的解釋方法，目前我國的擔保法僅適用于合同之債，而不能適用侵權之債。而人事擔保是要擔保受雇人不發生損害雇主的利益的違法違紀等不誠信行為，為將來的侵權之債設定擔保，該種擔保不符合我國現行擔保法設定擔保的情形。最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規定，“當事人對民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。”雖然有人認為該條的規定表明非合同之債亦可設定擔保，但是需要明確的是擔保法規定的擔保方式有保證、抵押、質押、留臵、定金，并且這些擔保方式均以主合同存在為前提或者未來之債是確定可得的，而人事擔保成立時主合同不存在，并且未來之債是否存在也是不確定的。《擔保法》第十四條規定，“保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。”除了一般保證之外，擔保法對保證未來債權的有效性認可僅限于最高額保證一種，而為將來侵權之債擔保的人事擔保未予認可，因此其不符合擔保法設定擔保的方式，應屬無效擔保。

其次，我國《勞動合同法》亦明確禁止用人單位要求勞動者提供擔保。2008年正式實施的《勞動合同法》第九條明確規定，“用人單位招用勞動者，不得扣

押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”該法已經清楚地表明了立法機關對人事保證制度的否定態度。雖然沒有明確規定“不得要求勞動者提供人事擔保”，但從行文及立法目的考量，此“擔保”一詞包括任何形式的擔保，亦涵蓋人事擔保。綜上可見，人事擔保在現行法律體系中是不予承認的。

4、是否可以追究擔保人其他責任

案例2中法院認定人事擔保無效，但認為“合同雖屬無效，從另一角度講，如果被告不提供擔保，原告對其介紹的工作人員特別是重要崗位的職員招錄時，會更加謹慎，以保護自身合法利益，因而被告對造成無效后果亦存有一定的過錯，應當承擔相應的締約過失責任。”合同法第42條規定“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”實際上，人事擔保合同無效是因為其不符合法律規定，擔保人并無合同法第42條規定的任何一種應當承擔締約過失責任的行為。法院認為擔保人存在違背誠實信用原則的行為，實際上是混淆了被擔保人的行為和擔保人的行為，擔保人在出具擔保合同時并不無違背誠實信用原則的行為，因此擔保人不應當承擔締約過失責任。