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淺談我國誘惑偵查制度的法律規制

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第一篇:淺談我國誘惑偵查制度的法律規制

淺談我國誘惑偵查制度的法律規制

摘 要:隨著社會的發展,犯罪案件的復雜化已是一個不容忽視的現實。形形色色的新型犯罪,諸如有關毒品、走私、行賄、販賣假幣、組織賣淫、網絡犯罪等案件,對社會整體利益具有極大的社會危害性。此類案件,不僅破壞了國民健全的社會生活,并將給整個社會的安寧帶來無法估計的惡果。因此必須堅決鎮壓,嚴厲打擊。然而,這些犯罪因其高度的隱蔽性、組織性以及高超的反偵查手段,對傳統的偵查提出了巨大的挑戰,于是各種特殊的偵查手段便應運而生。誘惑偵查就是被實踐證明為破獲此類高難度案件的有效措施之一,現已被世界上許多國家立法普遍認可并廣泛運用于司法實踐,正日益受到偵查機關的重視和青睞。在我國,誘惑偵查作為偵查案件的一種特殊手段已被廣泛使用,并得到司法機關的認可,但與此同時,誘惑偵查在我國司法實踐中存在的問題也是不可回避的。本文從誘惑偵查的概念入手,分析其特點及類型,著重分析誘惑偵查在我國的立法現狀及其存在的問題,進而論證我國建立誘惑偵查制度有其必要性,最后提出如何在我國對誘惑偵查制度進行法律規制。

第二篇:淺談我國食品安全法律規制的完善

淺談我國食品安全法律規制的完善

摘 要:近年來重大食品安全事故頻發,特別是2011年南京“龍蝦門”事件的爆發,再次暴露出我國食品安全法律制度存在嚴重問題,這樣既不利于保障廣大消費者人身、財產的利益,也不利于保障我國經濟秩序的正常進行。通過對責任主體、食品標準等食品安全法律規制缺陷的分析,提出建立食品安全強制保險制度、健全缺陷食品召回制度等立法建議。這些對于加強政府部門對我國食品安全的監管與完善我國食品安全法律制度具有重要意義。

關鍵詞:食品安全;法律規制;食品標準;監管

食品是人類賴以生存和發展的基本物質,是人們生活中最基本的必需品。然而,近幾年來,在世界范圍內食品的安全事件劇增,如英國的“瘋牛病”和“口蹄疫”事件、比利時的“二啄英”事件,國內的蘇丹紅、吊白塊、毒米、毒油、孔雀石綠、瘦肉精、三聚氰胺等事件,使我國乃至全球的食品安全形勢十分嚴峻。近年兩會上一些代表、委員就提到,“面粉里面有熒光劑和增自劑、大米經過了化學漂白、蔬菜水果上噴灑了保鮮劑。存放了很久的肉經過化學品浸泡可以恢復新鮮的色澤??”。“一個蘋果能榨出四扎蘋果汁,一個西瓜能榨出20多扎西瓜汁。這樣的鮮榨果汁你敢喝嗎?”筆者認為:嚴峻的食品安全形勢是我國特定階段多種社會矛盾在食品領域的集中爆發,背后折射的是制度的缺失。人們在憤怒地譴責惟利是圖的不法商人、漠視生命的失職官員之余,更應該理性地思考如何完善食品安全法律制度,以杜絕那些吞噬人們生命與健康的黑洞。

一、概述

(一)我國食品安全問題現狀

從阜陽大頭奶粉到三鹿毒奶粉。從蘇丹紅到孔雀石綠,從瘦肉精到增白劑,從有毒多寶魚到福壽螺事件??天上地下、海里河里、植物動物,所涉及的食品安全事件頻繁發生,一次又一次地震撼著社會各界敏感的神經。當消費者把矛頭對準了超市、企業、商販的同時,對食品質量安全監管體系的拷問又一次被推上風口浪尖,對企業社會責任的期待也增加了一層。我國目前的食品安全問題主要表現在以下幾個方面:(1)問題事件頻發,威脅公眾生命健康。近期我國食品安全事件不斷發生,并且城鎮化、市場化正在逐步為食品安全危害的廣泛蔓延起到加快的作用。(2)食品生產整個鏈條面臨安全考驗,波及區域面廣泛。生產、加工、物流、銷售。每個環節無一例外地存在安全問題。嚴重危及公眾 的生命健康。(3)受害人群眾多,婦孺幼危險大。目前我國人口老齡化和獨生子女的現象已經成為我國的基本狀況。所以很多保健食品打著益生菌、高鈣、水果味、好吸收、提高免疫力等各種口號向婦孺幼猛烈的宣傳。(4)商家越來越隱蔽,地點越來越不固定。現在的很多商家都很清楚自己是違法的,所以一直都是在很隱蔽的情況下進行違法行為,而且流動性很強,讓執法人員很難分辨。(5)環境的嚴重污染,生態的嚴重破壞。工廠的違規排放對環境的污染。導致了很多農業生態環境的日益惡化,并且也增加了農產品的不安全因素,也是導致食品安全問題出現的原因。

(二)我國食品安全法律保障現狀

西方各國建立了相應的制度體系來應對食品安全問題。如英國的食品追溯和召回制度,德國的食品安全監管以及食品企業自查和報告制度 美國則建立了食品安全信息發布系統。而且,借助民間的消費者保護團 體加強食品安全監管,等等。就我國來講,我國現有的食品安全法律體系是以《食品衛生法》和《食品安全法》為主導,《食品衛生行政處罰辦法》、《農產品質量安全法》、《食品衛生監督程序》、《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》等多部單行的有關食品的法律和近百個配套規章和相關的食品衛生標準為主干,以及《消費者權益保護法》、《傳染病防治法》、《產品質量法》、《標準化法》、《農業法》、《進出口商品檢驗法》、《刑法》等法律中有關食品安全的相關規定為補充而構成的集合法群形態。但由于立法體制、“法律宜粗不宜細”等立法指導思想等多方面的原因,存在著法律之間著相互抵觸和矛盾的現象。同時,很多法律制度缺少監管和有力地執行,“多龍治水現象” 的存在導致食品安全監管部門在執法過程中相互扯皮、推諉責任等等。

二、食品安全法律規制的缺陷

縱觀我國食品安全的現狀,從2008年的“毒奶粉”事件,到2011年的“地溝油”事件和“龍蝦門”事件,食品安全問題始終十分突出。分析其原因主要有以下三個方面:(1)食品安全規制的立法不健全。我國的食品市場巨大,食品安全隱患眾多,立法缺陷使得食品安全問題難以從根本上加以解決,這樣缺陷食品的生產經營者就有了可乘之機;(2)巨大的市場利益所驅。缺陷食品的生產經營者為了一已私利,不惜以身試法,甚至犯罪;(3)消費者的盲從心理。我國人口眾多,消費者的盲從心理嚴重,容易導致重大食品安全事故的發生。因此,我國需要完善食品安全法律規制制度,從源頭上遏制食品安全事故的發生。但是,目前我國既沒有統一的法律、法規來規范和調整食品安全問題,也沒有統一的食品標準、執法標準來指導監管部門和司法部門,這就導致了關于食品安全監督與管理的效果大打折扣。以下是筆者對我國食品安全法律規制缺陷的分析:

第一,責任主體結構不明顯,政府問責機制不完善。在歐美等發達國家和地區的食品安全監管立法中,食品生產者、加工者和銷售者根據食品安全衛生的相關規定生產、加工、銷售食品,作為第一責任主體對食品安全負主要責任;而承擔食品安全監管職責的政府為第二責任主體,制定合適的食品安全法規并監督其施行,在必要時可采取制裁措施。而在我國食品安全立法中,更多強調食品生產加工參與者責任,對政府責任的關注度較小。就現有監管部門及檢驗機構的監管責任規范來看,其責任程度明顯過輕,不能達到食品安全市場對加強政府監管職責的要求。強化政府對食品市場監管職權的同時,也需要同等程度的責任規范約束。如果市場失靈可以大體歸結為客觀因素而有所容忍的話,那么政府失靈,尤其是政府監管懈怠、不力,這就難以得到民眾的理解。因此,我國應加強相關立法,建立完善有效的政府問責機制,切實履行對食品市場的安全監管職責。

第二,食品標準設定得較低且相互沖突。現階段,我國仍存在著片面強調經濟發展而忽視消費者生命健康保護的傾向。其中,忽視消費者生命健康保護的一個重要表現,就是食品標準設定較低,不能有效地起到保障消費者人身財產安全的作用。在我國,制定食品標準的最高機構是國家標準化管理委員會,但事實上農業部、衛生部也有權制定在全國施行的行業標準或企業標準。這就導致我國食品標準體系混亂的局面,很難與國際接軌。目前在我國的各類食品中采用國際標準進行監管的還不到一半,遠遠落后歐美等發達國家。我國的食品標準絕大多數都是在2000 年以前制定的,這些食品標準往往是不同部門制定的行業標準,而非國家標準。由于各部門之間缺乏協調,對同一對象設定兩項或兩項以上標準的現象并不在少數,行業標準與國家標準交叉、重復嚴重,形成了食品標準體系混亂的局面,嚴重影響了標準的實施和食品安全的監管。因此,我國只有設定有充分科學的標準,才能夠準確判斷食品的規格,才能促進國際貿易發展,為保護消費者人身財產安全提供不可缺少的技術支撐。

第三,對食品安全的違法者處罰力度過輕。在歐美等發達國家,法律對缺陷食品的生產經營者處罰非常嚴厲,例如在英國,《食品安全法》規定,一般違法行為根據具體情節處以5000英鎊的罰款或3個月以內的監禁;銷售不符合質量標準要求的食品或提供食品致人健康損害的,處以最高2萬英鎊的罰款或6個月監禁;違法情節和造成后果十分嚴重的,對違法者最高處以無上限罰款或兩年監禁。由于法律責任大,制裁措施嚴厲,違法成本很高,經營者不敢輕易以身試法。近兩年,我國新頒布了《中華人民共和國食品安全法》、《中華人民共和國食品安全法實施條例》,但是對于違法者處罰力度仍然過輕,使得法律缺乏威懾力,生產經營者為了暴利,往往敢于以身試法。例如,違反《食品衛生法》的有關規定,造成食物中毒事故或其他食源性疾患的,根據《食品衛生法》第39條的規定,衛生行政部門應當責令停止生產經營,銷毀導致食物中毒或者其他食源性疾患的食品,沒收違法所得,吊銷衛生許可證,并同時按下列規定處以罰款:(1)造成中毒或者疾患人數10人以下,有違法所得的,處以違法所得一至五倍的罰款;沒有違法所得的,處以一千元至三萬元的罰款;(2)造成中毒或者疾患人數在11 人至30人,有違法所得的,處以違法所得二至五倍的罰款;沒有違法所得的,處以五千元至四萬元的罰款;(3)造成中毒或者疾患人數在31人至100人,有違法所得的,處以違法所得三至五倍的罰款;沒有違法所得的,處以一萬元至五萬元的罰款;(4)造成中毒或者疾患人數101人以上或者人員死亡,有違法所得的,處以違法所得四至五倍的罰款;沒有違法所得的,處以三萬元至五萬元的罰款。通過這一條款,可以看出我國的食品安全相關法律對食品違法犯罪行為在法律責任的設定上覆蓋面過窄,處罰力度較輕,不能夠充分發揮法律應有的威懾力,難以達到打擊目前猖獗的食品違法犯罪行為的迫切要求。

三、食品安全法律規制的立法建議

通過上述對我國食品安全法律規制缺陷的分析,筆者對完善我國食品安全法律規制體系,提出以下立法建議:

第一,建立食品安全強制保險制度。“無危險即無保險”,風險的存在使保險制度應運而生。建立食品安全強制保險制度的正當性在于食品市場天然的不安全性,一旦被保險人在約定期限內所生產、出售的產品或商品在承保區域內發生事故,造成使用、消費或操作該產品或商品的人或其他相關者的人身傷害、疾病、死亡或財產損失時,應由被保險人依法承擔經濟賠償責任;由此而產生的訴訟費用,保險公司應在約定的賠償限額內負責賠償。保險公司可以分攤本有被保險人向受害人支付的賠償費用,從而起到減小企業損失,及時保護受害人合法權益的作用,從而避免“市場主體違法,政府埋單”的怪現象發生。因此,筆者建議,《食品安全法》應規定食品安全強制保險制度,其優勢在于:(1)食品安全強制保險制度對政府監管食品安全具有補充作用。保險公司從自身利益出發,主動參與食品安全的預防工作,降低了食品安全事故的發生機率。(2)食品安全強制保險制度減輕了政府處理食品安全事故的壓力。根據《國家重大食品安全事故應急預案(2007)》的規定,受害人員的搶救、安臵、補償以及征用物資的補償、污染物的收集、清理、處理等事項,主要由各級政府部門承擔。當事故發生后,一旦企業因為各種原因不能及時對受害者進行賠償,政府就必須承擔起救助,補償的責任,因此,政府屆時將承受著巨大的經濟壓力,若處理不力則將面臨巨大的輿論壓力。食品安全強制保險制度可以使食品安全事故受害者迅速地得到賠償金,有利于社會穩定,充分發揮保險的社會管理職能。

第二,健全缺陷食品召回制度,完善已有的法律。食品召回制度是一種旨在消除離開生產線、進入流通領域的潛在不安全食品危害風險的制度,其目的是預防和消除不安全食品對消費者造成的傷害。實施食品召回制度最重要的主體是企業,西方發達國家在推動召回制度的實施上都是以推動主動召回為主。借鑒西方發達國家經驗,對我國食品召回制度具體規范手段進行調整,也應推動以企業主動召回為主,責令召回為輔,從而完善現有的制度。我國《產品質量法》第46條規定:“本法所稱缺陷,是指產品存在危及人身、他人財產安全的危險:產品有保障人體健康,人身、財產安全的國家標準、行業標準的,是指不符合該標準”。由此可見,強制性的國家標準和行業標準由于可操作性強,可以快速、直接地判斷食品是否為缺陷食品,這樣既便于訴訟,又便于企業及時發現缺陷食品,從而防止其被錯誤地投入市場。因此,制定科學、統一的國家標準和行業標準是當務之急。

與此同時,還要完善已有的法律。現有的《食品安全法》對食品召回制度規定得很籠統:(1)沒有明確主動召回和被動召回的適用情形;(2)沒有建立缺陷食品召回級別制度,具體區分召回級別因素以及確定召回規模、范圍;(3)缺乏嚴格的召回責任規定。并且《消費者權益保護法》第18條規定,經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。經營者發現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷,即使正確使用商品或接受服務仍然可能對人身,財產安全造成危害的,應當立即向有關行政部門報告和告知消費者,并采取防止危害發生的措施。本條是建立缺陷食品產品召回制度的立法依據之一,但是在“法律責任”一章中,沒有規定經營者違反第18條應負的法律責任,因此我國應彌補這塊法律空白。

最后,我國應借鑒國外先進的立法經驗,健全食品安全法體系。首先是制定嚴密的基本概念定義。嚴密的基本概念定義可以為司法和行政創造有效可靠的法律依據,并在一定程度上保障其自由裁量權;其次是健全的食品安全法體系。以美國為例。在美國,既有綱領性的《聯邦食品、藥物和化妝品法》、《食品質量保護法》和《公共衛生服務法》,也有非常具體的《聯邦肉類檢查法》、《禽產品檢查法》和《蛋類產品檢查法》等,這使得完善的上位法可以有效地指導下位法,各州在執法操作時的自由裁量度較小,保證了食品安全在全國范圍內的統一。而在我國,雖然已制定了食品衛生管理辦法、規范、程序、條例等單項法規100 多個,食品衛生標準近500 個,加之配套的地方法規,已經建立起基本的食品監管法律體系。但是,其中由全國人大或全國人大常委會制定的僅有《食品安全法》、《食品衛生法》和《農產品質量安全法》等幾部,數量上與法律發達國家相比仍然偏少。除《食品安全法》外,其余幾部法律的規定都缺乏綱領性,對具體操作的指導意義不大。綜上所述,我國應當注重采取法律、行政法規、部門規章等多種形式來推進食品安全法律制度的完善,堅持管理法和促進法的統一,政府宏觀治理與企業微觀治理的統一,體現現代社會的法治理念。并且,我國也應運用多個法律部門對食品安全行為進行規制,特別是加大刑法對食品安全犯罪行為的懲處力度,增強法律的威懾力,最大限度地遏制食品安全事件在我國的發生,從而保障廣大消費者的人身財產安全。

參考文獻:

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第三篇:銀行卡法律規制

近年來,我國銀行卡業務取得了

快速發展,但同時也面臨許多新情況,出現了許多新問題,迫切需要銀行卡 業務經營機構、有關專家、學者等社 會各界共同研究,為銀行卡的健康發 展出謀劃策,完善相關法律法規和政 策制度,創造良好的銀行卡發展環境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升,目前已經成為我國個人使 用最為廣泛的非現金支付工具。銀行 卡發卡量持續增加,信用卡發展迅速,截至2007年底,全國銀行卡發卡量 14.7億張,其中:借記卡發卡量為 13.8億張,同比增長28%;準貸記卡 發卡量為1750萬張,同比減少14%; 貸記卡發卡量為7000萬張,同比增 長140%。銀行卡業務135億筆,金 額120萬億元,同比分別增長24%和 67%。2007年,銀行卡消費額占同期 社會商品零售總額的比重達21%,比 2006年提高了4個百分點。2007年底,全國銀行卡特約商戶74萬戶,POS 118萬臺,ATM 12.3萬臺,同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴大,2005年開始 推出的農民工銀行卡特色服務,將銀 行卡跨行網絡延伸到14個農民工輸 出大省的農村鄉鎮。2004年,人民 幣銀聯卡首先在香港地區實現境外受

理。目前,已有26個國家和地區可 以使用人民幣銀聯卡,對滿足境內居 民出境支付需求發揮了積極作用。總體來看,我國銀行卡應用取得

了明顯成績,但也應看到,隨著銀行 卡應用快速發展,業務范圍不斷拓展,市場參與主體不斷擴大,新業務、新 情況層出不窮,而相配套的銀行卡法 律法規卻不能完全適應發展的需要。目前,我國銀行卡業務管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發布的《銀 行卡業務管理辦法》,其對推動我國 銀行卡市場的發展發揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低,調整范圍較 窄,特別是近年來銀行卡運行和管理 中出現了不少新問題,無法通過該辦 法進行規范,其已不能適應目前業務 發展的需要。因此,迫切需要順應發 展形勢,制定新的、更高層級的與銀 行卡相關的法律制度,保障和促進銀 行卡市場的有序發展。

為此,在國務院法制辦的支持下,人民銀行會同有關部門開始組織起草 《銀行卡條例》,以后又根據各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進行修改、完善。目前,《銀行卡條例》相關工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中,我 們主要考慮了以下幾個原則: 第一,堅持規范和發展并舉。銀

行卡業務作為一項新興金融業務,市 場創新層出不窮,發展潛力巨大,但 也面臨著發展不平衡、風險管理有 待加強等問題。因此,《銀行卡條例》 作為行政法規,應堅持規范和發展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強的操作性,能夠對相關業務 進行有效規范管理,切實防范風險,創造公平的市場環境;另一方面也要 具有一定的前瞻性,留給市場足夠的 發展空間,鼓勵創新、鼓勵競爭,使 銀行卡市場更具有活力。

第二,保障持卡人的合法權益。

實踐證明,銀行卡業務要發展,必須 取信于持卡人,切實保護持卡人的合 法權益。在銀行卡業務中,持卡人與 商業機構相比,相對處于弱勢地位。因此,《銀行卡條例》從保護持卡人 利益出發,要求銀行卡業務經營機構 更多地履行義務和責任。

第三,尊重中國實際,借鑒國際

慣例。我國銀行卡業務起步相對較晚,雖然經過近些年的快速發展,市場已 初具規模,但與國外成熟市場相比,結構還不完整,市場秩序仍有待完善。因此,我國銀行卡在發展的過程中,應該積極學習國外成熟的經驗。同時

我們也要注意到,我國經濟結構、社會文化、居民消費意識、風險偏好等 與國外有所區別,所以,我國銀行卡 業務的發展不能完全照搬國外,而應 尊重我國實際,在借鑒國際慣例的同 時,走中國特色的銀行卡發展之路。第四,平等互利,充分競爭。銀

行卡業務的健康、有序發展,需要營 造公平、公正的市場環境。《銀行卡 條例》應使各業務經營主體有法可依,公平、有序、充分競爭,實現共贏。基于以上原則,《銀行卡條例》 將主要解決以下問題:

(1)明確銀行卡業務的基本概念,如銀行卡分類、銀行卡業務經營機構 的定義等。

(2)明確銀行卡發卡和收單業務 的市場準入門檻,規定銀行卡的申請、發放程序、使用和計息規則。(3)維護交易秩序,防范銀行卡 業務風險。規范收單和特約商戶的行 為規則,對銀行卡密碼和簽名確認、機具檢測和認證、交易憑證的保存、交易差錯處理等方面提出要求。(4)保護持卡人的合法權益。對

持卡人和發卡機構之間的權利、義務關 系進行規定,明確發卡機構的查詢服務 以及公示、投訴處理、風險披露和保密 等義務,持卡人的掛失程序和法律效力、免責情形以及爭議的救濟手段。(5)建立多部門的協作機制。銀 行卡業務涉及面較廣,政策性強,與 老百姓的日常生活息息相關,與財政、稅收、商業、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯系。因此,各有 關管理部門應明確權責、各司其職、密 切配合,共同規范和促進銀行卡業務。當前,在銀行卡業務快速發展的

同時,也存在一些問題,需要各方共 同探討。

一是規范信用卡發卡業務。信用

卡作為一項創新業務,越來越得到商 業銀行的重視。商業銀行投入了大量 的人力、財力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費者對信用卡的認 識,促進消費信貸。但有些商業銀行 在開展信用卡業務時“重發卡,輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時有發生,為業務發展留下 了隱患。因此,商業銀行要重視發卡 業務管理,完善內部風險控制制度和 流程,特別是收費項目要清晰、明確,要尊重持卡人意愿,不應硬性發卡、變相收費,并要做好客戶服務,減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風險控制。據初

步統計,截至2007年底,信用卡(含 貸記卡、準貸記卡)應償信貸余額達 750億元,信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發展迅速,信用卡信貸功能逐漸增強;另一方面 也提示我們,在大力發展信用卡的同 時,要采取措施,提高風險管理水平,控制不良貸款,完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現。目前,不法中介(個人)虛假申請信用卡與信用卡違規套現問 題,也已對信用卡業務的正常發展產 生了較大的不良影響,成為困擾信用 卡業務健康、持續發展較突出的問題。信用卡套現發生的原因是多方面的,既有收單機構的責任,也有發卡機構 的責任。收單機構拓展商戶不規范,缺乏對商戶的持續性管理,發卡機構 信用卡發卡審核不嚴,對自身風險控 制和管理不到位,將發卡業務不規范 外包,都是導致信用卡套現的重要原 因。對此,發卡機構、收單機構應各 司其職,嚴格內部風險控制和業務操 作流程;中國銀聯要積極會同成員機 構建立聯合防范機制,明確相關風險 責任和利益賠償機制;同時,有關管 理部門也應完善與虛假申請和信用卡 套現相關的法規制度,為打擊這類不 法行為奠定法規基礎。

四是銀行卡定價機制。關于商業

銀行對持卡人的收費,根據《商業銀 行服務價格管理暫行辦法》規定,除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結算類業務實行政府 指導價外,商業銀行向客戶提供的其 他服務實行市場調節價。因此,商業 銀行作為自負盈虧的商業企業,為保 證日常業務順利開展,滿足社會需求,可在國家價格管理規定的有關要求下,根據自身的戰略目標、市場定位、服 務對象和內容,依法制定自己的銀行 卡收費策略,以實現差異化競爭。當 然,商業銀行在追求利益的同時也要 注重社會責任和社會影響,銀行卡收 費項目不應一哄而上,要考慮客戶的 承受能力,應廣泛聽取客戶意見,并 做好定價測算、收費公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費,如商戶刷卡手續費,不僅涉及不 同參與主體的利益,也涉及不同行業 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導向等問題,定價相對復雜。因此,我們應從促進銀行卡市場發展的角度,綜合考慮各方利益,積極、慎重地研 究刷卡手續費等銀行卡定價問題。

第四篇:我國反濫用稅收協定的法律規制

我國反濫用稅收協定法律規制及案例分析

13國經 陳斌 20***

一、反濫用稅收協定的法律規制

截止2014年3月底,我國已對外正式簽署99個避免雙重征稅協定,其中97個協定已生效,和香港、澳門兩個特別行政區簽署了稅收安排。1(來自商務部查詢數據)

大多數中外稅收協定所規定的股息、利息和特許權使用費款中都通過引進受益所有人的概念來規制濫用中外稅收協定的行為“由此,受益所有人法是現有中外稅收協定都采取的反濫用措施。

(一).中外稅收協定中的反濫用條款

截止2014年3月底,我國已對外正式簽署99個避免雙重征稅協定,其中97個協定已生效,和香港、澳門兩個特別行政區簽署了稅收安排。

大多數中外稅收協定所規定的股息、利息和特許權使用費款中都通過引進受益所有人的概念來規制濫用中外稅收協定的行為”由此,受益所有人法是現有中外稅收協定都采取的反濫用措施。

中國一美國協定以及最新的中荷蘭雙邊稅收協定中均包含了防止濫用稅收協定的措施:

1.中國一美國稅收協定

中國與他國的稅收協定中,較為完善地制定規則管制濫用稅收協定措施的是中美稅收協2定:

中美 1984 年《關于對所得避免雙重征稅及防止偷漏稅的協定》及其附屬議定書。該協定引入了“受益所有人”概念,并在股息、利息、使用權費條款中做了相應規定。

一、協定第 4 條規定,如果根據協定的標準,由于住所、居所、總機構、注冊所在地,或者其他類似的標準,在美利堅合眾國負有納稅義務的居民公司根據中華人民共和國和第三國的稅收協定,同時為第三國居民時,該公司不應作為美利堅合眾國的居民按照本協定享受優惠。

商務部網站,http://,最后檢索時間:2015年3月9日

(二)以形式符合稅法規定、但與其經濟實質不符的方式獲取稅收利益。

二、新疆國稅局成功阻止稅收協定濫用案6

(一)案件背景

(二)涉稅問題

理由是:根據中國和巴巴多斯稅收協定“第十三條財產收益”的規定,該筆股權轉讓款4596.8萬美元應僅在巴巴多斯征稅。

烏魯木齊市國稅局及時對此項不征稅申請進行了研究,并將情況反映到新疆維吾爾自治區國稅局,引起了上級機關的高度重視,圍繞居民身份的確定及稅收協定條款的適用問題開展了疑點一:巴巴多斯D公司是美國NB投資集團于2006年5月在巴巴多斯注冊成立的企業。在其注冊一個月后即與中方簽訂投資合資協議,而投入的資金又是從開曼開戶的銀行匯入中國的。

疑點二:關于巴巴多斯D公司的居民身份問題,稅務機關提出了疑問。為此,D公司提供了由我駐巴巴多斯大使館為其提供的相關證明,稱其為巴巴多斯居民。

同時該公司還出具了巴巴多斯某律師證明文件,證明D公司是依照“巴巴多斯法律”注冊成立的企業,成立日期為2006年5月10日(同年7月即與我國公司簽署合資協議),公司地址位于巴巴多斯XX大街XX花園。但公司登記的三位董事都是美國籍,家庭住址均為美國××州××鎮××街××號。6 王駿:斬斷濫用之手 巴巴多斯和中國修改稅收協定.[J].稅收與籌劃, 疑點三:巴巴多斯D公司作為合資企業的外方,并未按共同投資、共同經營、風險共擔、利益共享的原則進行投資,而是只完成了組建我國中外合資企業的有關法律程序,便獲取了一筆巨額收益。

(三)處理經過

根據中巴稅收協定,此項發生在我國的股權轉讓收益我國沒有征稅權,征稅權在巴方。在D公司是否構成巴巴多斯居民的身份尚未明確的情況下,付款方——股權回購公司——多次催促稅務部門盡快答復是否征稅并希望稅務部門配合辦理付匯手續。根據付款協議,如果付款方不按時匯款,將額外支付高額的利息。

對此,烏魯木齊市國稅局一方面進行深入的調查了解,開展對D公司居民身份的取證工作,判定是否可以執行中巴稅收協定;

2008年7月完成了該項9163728元稅款(注意數款數額的計算,剛好是1217萬美元的10%,當時匯率是7.5左右。也就是說,盡管D公司沒有被認定成為巴巴多斯的居民而享受免稅待遇,但是還是被認定成為了非居民,從而按照10%征收預提所得稅)的入庫工作。至此,此項工作順利結束。為了避免中方企業遭受不必要的經濟損失,新疆維吾爾自治區國稅局同意烏魯木齊市國稅局及付款方提議,對股權轉讓款先行匯出,但扣留相當于應納稅款部分的款項,余額部分待D公司能否享受稅收協定待遇確定后再做決定。

另一方面將案情進展情況及具體做法及時向新疆維吾爾自治區國稅局匯報并通過新疆維吾爾自治區國稅局向稅務總局報告。稅務總局啟動了稅收情報交換機制,最終確認D公司不屬于巴巴多斯的稅收居民,不能享受中巴稅收協定的有關規定,對其在華投資活動中的所得應按國內法規定處理

三、山東制藥公司濫用稅收協定規避企業所得稅案

(一)案件背景

山東某制藥有限公司注冊資本8685520元人民幣,主要生產經營大容量注射劑、小容量注射劑。截至2008年7月8日,其國外股東A(香港)控股有限公司持有其6800000元人民幣股權,占注冊資本的78.2912%,其國內股東B(北京)有限責任公司持有其1885520元人民幣股權,占注冊資本的21.7088%.2009年8月8日,根據山東某制藥有限公司股東大會決議,A(香港)控股有限公司將其持有的山東某制藥有限公司1563394元人民幣股權(占注冊資本的26%)以33128333.34元的價格轉讓給C(香港)投資有限公司。

2010年4月28日,根據2009利潤分配董事會決議,山東某制藥有限公司將2009可共分配利潤114055626.18元人民幣提取盈余公積金342760元后的余額113712866.18元按照各股東持股比例予以分配,C(香港)投資有限公司共分得利潤29565345.21元。這樣,從2009年8月到12月投資不到五個月的時間,C(香港)投資有限公司就收回了其購買山東某制藥有限公司26%股權全部成本33128333.34元的89.24%.(二)涉稅問題

2010年5月10日,C(香港)投資有限公司向菏澤市牡丹區國稅局提出享受稅收協定待遇申請,即按照《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十條股息第二款規定:“然而,這些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方,按照該一方法律征稅。但是,如果股息受益所有人是另一方的居民,則所征稅款不應超過:

(一)如果受益所有人是直接擁有支付股息公司至少25%股份的,為股息總額的5%”。

疑點一:國稅函[2009]601號第一條規定:“‘受益所有人’一般從事實質性的經營活動,可以是個人、公司、或其他任何團體。導管公司不從事制造、經銷、管理等實質性的經營活動”。在調查過程中,稅務機關要求企業補充提供C(香港)投資有限公司2009財務報表、經營范圍、主要經營項目、資產狀況、人員組成狀況、投資人名稱、投資人注冊地址、投資人持股比例的中文說明和主要資金來源渠道的證明資料,但未得到有利于準確判定其為“受益所有人”的有價值的資料。

疑點二:國稅函[2009]601號第二條第二款規定“除持有所得據以產生的財產和權利外,申請人沒有或幾乎沒有其他經營活動”或第三款“在申請人‘受益所有人’是公司等實體的情況下,申請人的資產、規模和人員配置較小(或少),與所得數額難以匹配”,一般來說,不利于對申請人“受益所有人”身份的認定。C(香港)投資有限公司是A(香港)控股有限公司于2009年8月3日在香港注冊成立的企業。其注冊后即與中方簽訂投資合資協議,該公司2009年投資不到五個月就分得利潤29565345.21元人民幣,且不是企業實際經營成果,而是按事前的合同約定的。

疑點三:國稅函[2009]601號第二條第四款規定“對于所得或所得據以產生的財產或權利,申請人沒有或幾乎沒有控制權或處置權,也不承擔或很少承擔風險”一般來說,不利于對申請人“受益所有人”身份的認定。

C(香港)投資有限公司作為合資企業山東某制藥有限公司的外方股東,并未按共同投資、共同經營、風險共擔、利益共享的原則進行投資,而是只完成了組建我國中外合資企業的有關法律程序,便獲取了一筆巨額收益。從形式上看是投資,而實際上卻很難判斷是投資、借款或是融資,還是僅僅幫助國內企業完成變更手續,或者還有更深層次的其他經濟問題

在是否構成“受益所有人”尚未明確的情況下,付款方——山東某制藥有限公司——多次催促稅務部門盡快答復是否適用低稅率征稅并希望稅務部門配合辦理付匯手續。根據付款協議,如果付款方不按時匯款,將額外支付高額的利息。

為了避免中方企業遭受不必要的經濟損失,牡丹區國稅局同意市國稅局及付款方提議,對C(香港)投資有限公司取得的利潤先行匯出,但扣留相當于應納稅款部分(依據10%稅率計算)的款項,余額部分待C(香港)投資有限公司能否享受稅收協定待遇確定后再做決定。

(三)處理經過

在是否構成“受益所有人”尚未明確的情況下,付款方——山東某制藥有限公司——多次催促稅務部門盡快答復是否適用低稅率征稅并希望稅務部門配合辦理付匯手續。根據付款協議,如果付款方不按時匯款,將額外支付高額的利息。

為了避免中方企業遭受不必要的經濟損失,牡丹區國稅局同意市國稅局及付款方提議,對C(香港)投資有限公司取得的利潤先行匯出,但扣留相當于應納稅款部分(依據10%稅率計算)的款項,余額部分待C(香港)投資有限公司能否享受稅收協定待遇確定后再做決定。

牡丹區的國稅局開展C(香港)投資有限公司是否為“受益所有人”的取證工作,判定是否可以執行《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》。期間,山東某制藥有限公司出具了通過智能網絡系統C(香港)投資有限公司董事進行業務聯系、業務請示、生產安排、行政管理等相關往來的部分電腦截圖資料,但無法準確判定其具有“實質性的經營活動”;另一方面將案情進展情況及具體做法及時向市國稅局匯報并通過市國稅局向省局報告。

通過啟動稅收情報交換機制,最終確認C(香港)投資有限公司沒有從事“實質性的經營活動”,不能確認為“受益所有人”身份。對其取得的利潤不適用《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十條股息第二款第一項規定,應按10%的稅率征收企業所得稅。2010年7月完成了該項2956534.52元稅款的入庫工作,為國家挽回稅款損失1478267.26元,至此,此項工作順利結束。

第五篇:我國網絡游戲法律規制的歷史演進探析(xiexiebang推薦)

我國網絡游戲法律規制的歷史演進探析

[摘要]網絡游戲自問世以來,作為受眾之多的新的休閑娛樂方式和新興產業,對之進行法律規制,將社會主義核心價值觀和唱響網上主旋律貫徹于網絡游戲法律規制的全過程,既是網絡游戲法律規制的目標,也是推進我國網絡游戲管理法制化的一項重要內容。通過梳理與網絡游戲相關的各種規范性文件,分析不同時期不同規范性文件中針對網絡游戲的規制內容、方法和手段以及效果等,總結我國網絡游戲法律規制的發展歷程對已取得的初步成果進行歸納,為網絡游戲法律規制體系的建設和完善提供重要參考。

[關鍵詞] 網絡游戲 法律規制 歷史演進

我國最早出現的網絡游戲應該是1998年的聯眾棋牌游戲。但業內人士認為,2000年華彩公司推出的《萬王之王》才真正標志著完整意義的網絡游戲開始進入我國市場運營。從這一時間節點上說,網絡游戲在我國的發展僅15年有余。而我國對網絡游戲進行法律規制的起步明顯較晚,甚至可以說相對滯后,在經歷了空白期、快速發展期和初步形成期三個階段之后,以網絡游戲法律規制為基礎,在改進網絡內容建設、推進網絡依法有序運行、保護未成年人合法權益、引導青少年人健康發展等方面取得了一定的成績,初步形成了我國網絡游戲法律規制體系。將與網絡游戲相關的各種規范性文件進行梳理,分析不同時期、不同規范性文件中針對網絡游戲的規制方法、手段、內容以及效果等,總結我國政府對網絡游戲規制的基本經驗,為網絡游戲法律規制的完善以及網絡游戲規制體系的建立提供重要參考。

一、我國網絡游戲法律規制的發展歷程

何為法律規制,理論界并沒有統一明確的定義。對網絡游戲的法律規制可以理解為規制主體運用法律、法規、規章、命令等手段,對網絡游戲相關企業的活動進行干預、控制、監督和管理,并以法律為依據對其進行處罰。在我國,法律規制的主體包括全國及地方各級人大及其常委會作為監督機關和立法機關,也有國務院作為承擔直接監督職能的同時制定相應的行政法規,還有政府相關部門,如文化部、信息產業部、公安部、國家工商行政管理總局等,它們作為具體執行政策和法律的行政部門,通過部門規章對網絡游戲進行行政法律規制。以我國網絡游戲的發展為參照,對比于網絡游戲法律規制的發展,可將我國網絡游戲法律規制的發展歷程劃分為三個階段。

(一)空白期

從1998年我國國內開始出現網絡游戲到2000年網絡游戲進入市場運營,再到2002年網絡游戲在國內進入發展時期,我國始終沒有出臺一份關于網絡游戲或者網絡文化方面的任何法律規制文件,這段時間屬于網絡游戲法律規制的空白期。

從1998-2002年,國家進行規制的客體重點放在了網絡安全和網絡游戲運營載體——互聯網上網服務營業場所上。1998年底頒布了《公安部、信息產業部、文化部、國家工商行政管理局關于規范“網吧”經營行為加強安全管理的通知》,2000年年末頒布了《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》,2001年4月多部門又聯合發布了《互聯網上網服務營業場所管理辦法》,2002年11月國務院出臺了《互聯網上網服務營業場所管理條例》。這些法律、規章等規范性文件或非規范性文件的出臺,其規制的目標在于保障網絡安全、社會穩定以及國家安全。從規范互聯網上網服務營業場所的角度保障網絡的規范運行和使用,但對網絡游戲這一新事物并沒有任何特別關注。

可見,在網絡游戲發展的起步階段,國家將法律規制的重點確定為互聯網給國家安全所帶來的沖擊及負面影響,目的是為了保障互聯網的運行及信息等安全。至于網絡游戲將給國家和人民生活帶來哪些變化并沒有全面系統深刻的認識,更無預見。所以,在國家高層次的立法上沒有任何關于網絡游戲的法律規制文件出臺,在政府部門的行政法律規制的探索上也只限于對互聯網上網服務營業場所的監管。這說明政府在應對新事物的出現和預測其未來影響方面都存在科學認知的缺失,立法規劃上的缺陷,反應遲鈍遲緩,缺乏長遠的全局性眼光。

(二)快速發展期

從2003年7月1日起《互聯網文化管理暫行規定》的實施到2009年《網絡游戲管理暫行辦法》出臺前,是我國網絡游戲法律規制的快速發展期。

這期間,大量的政策法規開始出臺。主要包括,文化部單獨或聯合多部門下發的《互聯網文化管理暫行規定》、《中共中央 國務院關于進一步加強和改進未成年人思想道德建設的若干意見》、《文化部、中央文明辦、信息產業部、公安部、國家工商行政管理總局關于凈化網絡游戲工作的通知》、《文化部、信息產業部關于網絡游戲發展和管理的若干意見》、中宣部和文化部等六部門下發《關于加強文化產品進口管理的辦法》、《關于進一步加強網吧及網絡游戲管理工作的通知》、《文化部部署集中開展文化市場執法檢查工作》、《文化部辦公廳關于規范進口網絡游戲產品內容審查申報工作的公告》、《文化部、商務部關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》、《“網絡游戲虛擬貨幣發行企業”、“網絡游戲虛擬貨幣交易企業”申報指南》、《文化部辦公廳關于立即查處“黑幫”主體非法網絡游戲的通知》、《文化部關于改進和加強網絡游戲內容管理工作的通知》等規范性文件。

從上述規范性文件的名稱可以看出,這個時期對網絡游戲法律規制的目標、原則,規制的主體、客體,規制的方法和手段都有了明確的規定。尤其是《互聯網文化管理暫行規定》從宏觀上確定了用法律手段對網絡游戲進行規制的原則和未來的發展目標,即凡是從事互聯網文化活動的個人或組織在遵守法律的同時,還要時刻保有為社會帶來益處的意識,在滿足自身利益的同時還要能為社會做貢獻,宣傳“正能量”。

《互聯網文化管理暫行規定》中將那些由互聯網生產、通過互聯網傳播和流通的一切文化產品都確定為互聯網文化產品,包括游戲產品,當然也就包括了網絡游戲這一新生事物。至此,網絡游戲被納入了文化部監管的文化產品的范圍。該《暫行規定》作為層級較高的部門規章,成為了日后對網絡游戲進行監管的法律依據。之后出臺的一系列《意見》、《辦法》、《通知》等對網絡游戲規制的客體也進行明確,既有網吧,也有網絡游戲開發及運營企業,規制的目標和內容主要包括對未成年人保護,對網絡游戲的凈化,促進其發展,對進口網游的審查以及虛擬貨幣管理和非法網絡游戲內容查處等。可見,我國政府專門針對網絡游戲的規制已經正式納入法律規制的日程。但從規制的主體看,主要是政府各部門,不過各部門權責還不甚清楚。最高層級的立法機關即全國人大及其常委會尚未成為主要的法律規制主體,部門規章成為主要的規制工具。可見,全國人大及其常委會制定的法律以及國務院制定的行政法規這兩個層級的立法缺失。從執法監督的角度看,存在執法監督主體單一,執法不力的缺陷。從規制內容看,雖然涉及上網服務營業場所的管理,網絡游戲的具體內容,進口網絡游戲的監管,網絡游戲虛擬貨幣的管理以及對非法網絡游戲的查處等方面內容,但這些都缺乏行之有效的制度設計。同時,在具體執法的過程中,存在運動式執法,比如,一段時間大力查處非法網吧,包括網吧的設立和其中是否有未成年人;一段時間大力查處網絡游戲虛擬貨幣發行行為;又過一段時間針對非法網絡游戲進行檢查等,采取“頭痛醫頭,腳痛醫腳”的執法行為。嚴格地說,對網絡游戲的監管缺乏長效機制。

(三)全面推進期

從2010年至今5年多時間,是網絡游戲法律規制的全面推進階段。

這一階段的網絡游戲法律規制文件包括2010年文化部出臺的《網絡游戲管理暫行辦法》,2011年文化部頒布施行的《互聯網文化管理暫行規定》,2013年文化部等15個部委發布的《未成年人網絡游戲成癮綜合防治工程工作方案》等。

在上述法律規制文件中最重要的應該是文化部的《網絡游戲管理暫行辦法》,這是我國第一部專門針對網絡游戲進行全面管理和規范的法律規范性文件,立法層級屬于部門規章。它為網絡游戲法律規制體系確立了明晰的目標定位,即“堅持社會效益優先,保護未成年人優先,弘揚體現時代發展和社會進步的思想文化和道德規范,遵循有利于保護公眾健康及適度游戲的原則,依法維護網絡游戲用戶的合法權益,促進人的全面發展與社會和諧。”明確了我國政府引導網絡游戲健康發展的目標是促進人的全面發展和社會和諧;應該體現的價值基礎是“時代發展和社會進步的思想文化和道德規范”;規定以“法律、法規、國家規定”作為游戲內容應堅守的基本準則;明確規定網絡游戲相關主體責任以規范網絡游戲產業的發展;確認 “國務院文化行政部門是網絡游戲的主管部門,縣級以上人民政府文化行政部門依照職責分工負責本行政區域內網絡游戲的監督管理”;以保護未成年人為主旨,明確網絡游戲經營單位和運營企業承擔的社會責任;以維護行業健康發展為旨歸,明示網絡游戲經營單位和運營企業的法律責任。這一系列的社會責任具有了法定的強制性。《網絡游戲管理暫行辦法》,明確了網絡游戲發展和管理的方向和原則,并且用立法的方式予以確定。這要比《互聯網文化管理暫行規定》確立的原則(即第五條 從事互聯網文化活動應當遵守憲法和法律、法規,堅持為人民服務、為社會主義服務的方向,弘揚民族優秀文化,傳播有益于提高公眾文化素質、推動經濟發展、促進社會進步的思想道德、科學技術和文化知識,豐富人民的精神生活)更有針對性,突出了保護未成年人這個特殊群體優先,保證了國家文化事業的可持續發展。在經濟利益與公眾利益相沖突時,也明確了要優先保證社會效益,這就為政府部門的監管行為提供了明確的指導性的法律依據。

《未成年人網絡游戲成癮綜合防治工程工作方案》確立的遠期目標則是:“建立健全各項工作制度,調動各方力量,形成政府部門主導、全社會共同參與的未成年人網癮綜合防治的聯動格局,有效遏制我國未成年人網癮趨勢。”

上述規范性文件雖然只是部門規章,但其對網絡游戲規制的目標、相關主體的責任以及規制體系的構建都做了較為詳細的規定和規劃,為網絡游戲法律規制的進一步完善奠定了堅實的基礎。

二、我國網絡游戲法律規制取得的初步成果

隨著網絡游戲產業的高速發展,網絡游戲法律規制也隨之逐步建立和完善。在黨和政府的領導下,在網絡游戲行業協會和其他社會力量的不斷參與下,網絡游戲法律規制歷經15年,取得了部分成果,主要體現在:

1.網絡游戲法律規制體系初步形成

當前,與網絡游戲相關的行政法規、部門規章主要有《互聯網上網服務營業場所管理條例》和《互聯網文化管理暫行規定》、《網絡游戲管理暫行辦法》、《未成年人網絡游戲成癮綜合防治工程工作方案》等。這些法規、規章構成了當前網絡游戲法律規制體系。它們對網絡游戲規制的主體、客體和目標等做了明確規定。

其中,《互聯網上網服務營業場所管理條例》是對上網服務營業場所在生存環境上提出條件限制,消滅“黑網吧”的存在以及規范上網服務營業場所的建立和經營。同時,這些合法的上網服務營業場所要保證消費者的上網環境,引導消費者開展文明、健康的上網活動,形成整個社會良好的網上行為風氣。《互聯網文化管理暫行規定》則是強調對互聯網文化的管理,其中將互聯網文化定義為:“通過互聯網生產、傳播和流通的文化產品”,都是本規章的規制對象。故網絡游戲也在其中,因此對網絡游戲的法律規制內容也要符合《互聯網文化管理暫行規定》,以此引導我國網絡游戲健康、有序發展。而在網絡游戲法律規制體系中最重要、也是最直接針對網絡游戲進行規制的當屬《網絡游戲管理暫行辦法》。其規制的客體從網游的研發、生產到上網運營,再到虛擬貨幣的發行和交易等一系列和網游相關的各個環節。其規制的目的是保護未成年人和社會效益,規制網游的內容要弘揚體現時代發展和社會進步,規制網游的運營單位要堅持保護公眾健康及適度游戲的原則,依法維護網游用戶的合法權益。

2013年文化部等15個部委發布的《未成年人網絡游戲成癮綜合防治工程工作方案》和《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》一樣,從未成年人保護的角度出發,增加父母或其他監護人的責任,并就預防和制止未成年人沉迷網絡,禁止傳播毒害未成年人的網絡游戲內容等方面做了明確的規定。《未成年人網絡游戲成癮綜合防治工程工作方案》還把規制的主體擴大為政府部門和全社會的各方力量,其規制的手段是建立政府、學校、家長和社會各方力量聯動的治理體系。這和《網絡游戲管理暫行辦法》強調的“堅持社會效益優先”,“保護未成年人優先”,“保護公眾健康及適度游戲的原則”相輔相成,并細化成工作方案的形式促進這些原則的貫徹實施。由此,我國網絡游戲法律規制體系已經初步形成。

2.網絡游戲的規制目標逐漸明確并最終確立

規制目標是規制體系要達到的目標。由于互聯網是新的文化傳播載體,具有傳播速度快、范圍廣、受眾量大等特點,使得互聯網文化管理尤為緊迫。而網絡游戲作為網絡文化的重要組成部分更易被青少年群體接受,對青少年尤其是未成年人的世界觀、人生觀、價值觀的形成有深遠影響。為了使互聯網依法有序發展,黨的十六大報告在文化建設和文化體制改革中明確指出“互聯網站要成為傳播先進文化的重要陣地。”黨的十七大報告在推動社會主義文化大發展大繁榮部分明確指出,要加強網絡文化的建設和管理,營造良好的網絡環境。黨的十八大報告在扎實推進社會主義文化強國建設中強調“加強和改進網絡內容建設,唱響網上主旋律。加強網絡社會管理,推進網絡依法規范有序運行。”這些都為我國網絡文化管理體制建設指明方向,確保網絡依法規范有序運行成為了網絡管理的政策方針。在這一方針指引下,最終通過《網絡游戲管理暫行辦法》確立了網絡游戲規制的目標和原則,即“堅持社會效益優先,保護未成年人優先,弘揚體現時代發展和社會進步的思想文化和道德規范,遵循有利于保護公眾健康及適度游戲的原則,依法維護網絡游戲用戶的合法權益,促進人的全面發展與社會和諧。”

3、互聯網上網服務營業場所得到進一步規范

從20世紀90年代末期到2002年,是我國互聯網迅速發展但家庭電腦還未普及,即網絡還未進入家庭的階段,網吧成為人們主要的上網場所。尤其是隨著QQ聊天軟件和《傳奇》《萬王之王》等網絡游戲的出現,網吧逐漸成為吸引青少年人的娛樂營業場所。為此,網吧就成為國家重點規制的對象。2001年4月3日信息產業部、公安部、文化部和國家工商行政管理局就聯合發布了《互聯網上網服務營業場所管理辦法》,共25條,其中四部門的職能分別是:國務院信息產業主管部門和省、自治區、直轄市電信管理機構做總負責并協調監督同級其他部門在各自職責范圍內的工作;省、自治區、直轄市電信管理機構負責互聯網上網服務營業場所的經營許可審批和服務質量監督;公安部門負責場所安全審核和違法行為查處;文化部負責場所中含有色情、賭博、暴力、愚昧迷信等不健康電腦游戲的查處;工商行政管理部門負責核發營業執照和對無照經營、超范圍經營等違法行為的查處。本《辦法》對未成年人上網時間的限制為:國家法定節假日的8時至21時18周歲以下的未成年人可以進入,同時,14周歲以下的未成年人進入必須有監護人陪同,即其他時間和條件均禁止未成年人進入。應該說該《辦法》規制目標、對象明確,而且對營業場所涉及的各項行為都有各主管部門負責監督執法。但2002年6月16日北京藍極速網吧縱火案卻暴露了我國網吧監管的漏洞,當日凌晨2:40分,在北京學院路20號無證經營的藍極速網吧內,由于惡意縱火而導致25人死亡,12人受傷。說明黑網吧的存在,并有近40名的青少年人沉迷網絡深夜上網,存在未成年人沒有按照規定的時間上網,以及未成年保護措施沒有落實到位的情況。該事件同時也暴露出黑網吧消防設施不健全的安全隱患,以此事件為契機,進一步規范網吧的經營行為引起了政府的高度關注。為此,國務院于2002年11月15日實施了《互聯網上網服務營業場所管理條例》。此條例比辦法的規定分工更明確,職責劃分更清晰。對于營業場所的設立審批由原省級的電信管理機構改為縣級以上人民政府文化行政部門負責審批和監督管理;將公安機關負責場所安全明確為信息網絡安全、治安和消防安全等幾方面;工商行政管理部門仍然負責場所的等級注冊和執照管理以及無照經營的查處;電信管理部門負責各自職責內的監督管理,并要求這些部門的工作人員不得從事或參與場所的經營管理。從這些變化中可以看出:上網營業場所的審批監督機關由省級電信管理部門改為縣級以上人民政府文化行政部門,更方便審批監督部門對網吧的監督管理。而且條例中對審批程序,尤其是對未成年人的保護進一步加強。對網吧的營業時間、地點、審批登記等都進行了明確規定。同時對治安和消防安全也有規定等。為了能讓全社會都參與到監管中來,提高全社會 藍極速網吧事件_百度百科

http://baike.baidu.com/link?url=GEhbbQAMfr5xB_F7sdrL91GzIyF6Qql3v-EL2uRCSt-A7NOxPsXKhMElcXJ5h_Pud 的參與度,條例第6條明確提出鼓勵全體公民參與監督,并對有突出貢獻者給予獎勵。2011年1月《互聯網上網服務營業場所管理條例》修訂,互聯網上網服務營業場所依法有序運行有了進一步的法律保障。

4、確立網絡游戲健康發展與管理并行的方針

網絡游戲自問世以來,其受眾之多、影響之大為世人矚目,它在為人們提供休閑娛樂的同時,也成為各國經濟發展的生長點之一。自2001年以來,我國網絡游戲市場發展進入了高速增長期,在創造了巨大的產值的同時也帶動了相關產業的發展。正如當時IDC(互聯網數據中心)統計和預測的一樣,“2003年網絡游戲收入最高的是韓國,以3.971億美元穩居首位。排在韓國后面分別是臺灣和中國內地。??未來3年以大型多人在線角色扮演游戲(MMORPG)占統治地位的中國內地網絡游戲市場將首先超過臺灣然后再超過韓國,成為亞太地區最大網絡游戲市場。”事實證明,正是基于國家確立的網絡游戲健康發展與管理并行的方針,我國政府部門在預見到網絡游戲發展潛力的同時,實施了一系列鼓勵和支持網絡游戲產業發展的政策,如構建產業支持體系,貫徹落實國務院《關于鼓勵軟件產業和集成電路產業發展的若干政策》和《振興軟件產業行動綱要》等軟件產業政策。培養網絡游戲策劃、研發和營銷管理人員,鼓勵游戲企業獨立辦學或與高校聯合辦學。培育網絡游戲產業孵化器,鼓勵、引導、扶持國內軟件開發商、網絡運營商、內容提供商等各類企業自己做網絡游戲產品,并鼓勵開發網絡游戲周邊產業,以此擴大和增加我國網絡游戲產業規模,形成產業再生產的良性循環機制。通過這一系列鼓勵措施的實施,我國網絡游戲產業創造了巨大的經濟價值。與此同時,國務院及政府相關部門針對網絡游戲的負面影響,于2005年7月文化部和信息產業部聯合下發了《關于網絡游戲發展和管理的若干意見》。在支持網絡游戲產業健康發展的同時也強調要規范網絡游戲市場秩序,嚴格市場準入,強化對網絡游戲的內容監管,尤其是進口網絡游戲產品。加大對“私服”、“外掛”等違法產品的打擊力度,規范網吧市場秩序等。2010年文化部下發了《網絡游戲管理暫行辦法》,針對網絡游戲產品中存在危害國家安全等違法和不健康內容,侵犯知識產權、破壞市場秩序問題,影響未成年人身心健康的網絡游戲沉謎問題以及游戲產品缺乏原創和精品等問題,進一步明確了加大網絡游戲管理力度、規范網絡文化市場經營行為,提高我國網絡游戲原創水平,促進網絡文化產業的健康發展的網絡游戲發展和管理的方針。

5、保護未成年人優先成為網絡游戲法律規制的重要內容 2 2 IDC預測2005年亞洲網游產值將突破10億美元_互聯網_科技時代_新浪網 http://tech.sina.com.cn/i/w/2004-05-27/0752367700.shtml 《中華人民共和國未成年人保護法》明確立法的宗旨是為了保護未成年人的身心健康,保障未成年人的合法權益,促進未成年人在品德、智力、體質等方面全面發展,培養有理想、有道德、有文化、有紀律的社會主義建設者和接班人。

在網絡和網絡游戲發展的過程中,對未成年人的保護首先體現在從《互聯網上網服務營業場所管理辦法》到《互聯網上網服務營業場所管理條例》中關于營業時間和未成年人進入時間的變化上。由于前文提到的藍極速網吧的影響,未成年人禁止進入互聯網上網服務營業場所。文化部和團中央等九部門聯合下發的《關于開展網吧等互聯網上網服務營業場所專項整治的意見》中也有條款表明:要嚴厲查處接納未成年人進入行為。文化行政部門對累計2次接納未成年人進入的網吧等互聯網上網服務營業場所,要責令其停業整頓;對累計3次接納未成年人進入的,要吊銷其《網絡文化經營許可證》;對在規定營業時間以外接納未成年人進入的,一經發現,立即吊銷其《網絡文化經營許可證》。以上這些都是對未成年人的保護。

而《中共中央 國務院關于進一步加強和改進未成年人思想道德建設的若干意見》則體現了對未成年人的思想加強引導。學校、家庭、社會、城市社區以及其他一切基層組織要切實擔負起加強未成年人思想道德建設的社會責任,整合利用各種教育資源和活動場所,開展富有吸引力的思想教育和文體活動,真正把為未成年人健康成長創造良好社會環境做到實處。各級共青團組織要加強青少年網絡文明教育,廣泛宣傳《全國青少年網絡文明公約》,引導未成年人增強自我保護意識,加強自我管理,自覺遠離網吧,配合文化部等部門開展創建“安全放心網吧”活動。除此以外,為了凈化網絡環境,推廣文明上網,保護未成年人身心健康,有效解決未成年人沉迷網絡游戲的社會問題,2005年6月,新聞出版總署組織有關相關人員共同研究,制定出了《網絡游戲防沉迷系統開發標準》,該系統利用技術手段對未成年人在線游戲時間予以限制。隨后,很多網絡游戲運營企業都簽署了《網絡游戲防沉迷系統開發使用責任書》,向社會承諾“保護未成年人健康,創建綠色網游環境”。為更有效地在未成年人中實行網絡游戲防沉迷系統,新聞出版總署還組織有關方面制訂了配套的《網絡游戲防沉迷系統實名認證方案》,并將這些進行推廣以引導和保護未成年人綠色、健康的上網環境。《網絡游戲管理暫行辦法》中,進一步落實了在網絡游戲管理中落實未成年保護優先的原則。除了在第九條中明確提出網絡游戲不得含有的內容外,在《辦法》第十六條第一款中明確規定:“網絡游戲經營單位應當根據網絡游戲的內容、功能和適用人群,制定網絡游戲用戶指引和警示說明,并在網站和網絡游戲的顯著位置予以標明”。在第十六條第二款中規定“以未成年人為對象的網絡游戲不得含有誘發未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內容,以及恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內容”。在第十六條第三款中規定“網絡游戲經營單位應當按照國家規定,采取技術措施,禁止未成年人接觸不適宜的游戲或者游戲功能,限制未成年人的游戲時間,預防未成年人沉迷網絡”。《辦法》第十八條規定:“網絡游戲經營單位應當遵守以下規定:

(一)不得在網絡游戲中設置未經網絡游戲用戶同意的強制對戰;

(二)網絡游戲的推廣和宣傳不得含有本辦法第九條禁止內容;

(三)不得以隨機抽取等偶然方式,誘導網絡游戲用戶采取投入法定貨幣或者網絡游戲虛擬貨幣方式獲取網絡游戲產品和服務”;第二十條規定:網絡游戲虛擬貨幣交易服務企業不得為未成年人提供交易服務;第二十一條規定:“網絡游戲運營企業應當要求網絡游戲用戶使用有效身份證件進行實名注冊,并保存用戶注冊信息”。上述條款的設定體現了我國政府在網絡游戲規制過程中把保護未成年人作為主要目標之一。

6、初步確立了網絡游戲的分級制度

網絡游戲分級制度是很多國家都建立的比較成熟的保護未成年人的一項有利措施,美國、法國、韓國等網絡游戲發達國家均確立了此項制度。在2010年通過實施的《網絡游戲管理暫行辦法》中規定對網絡游戲要標明適用人群,可以說是網絡游戲分級制度的初步確立。《辦法》第十六條第一款明確規定:“網絡游戲經營單位應當根據網絡游戲的內容、功能和適用人群,制定網絡游戲用戶指引和警示說明,并在網站和網絡游戲的顯著位置予以標明。”標明適用人群是分級制度的基本要求。該規定意味著對網絡游戲的分級是網絡游戲經營單位的法定義務。同條第二款“以未成年人為對象的網絡游戲不得含有誘發未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內容,以及恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內容。”說明對未成年人的保護更進一步。比網絡游戲禁止含有的內容有所擴展,只要有可能妨害未成年人身心健康的內容都不能在以未成年人為對象的網絡游戲中呈現。即在標明是適宜未成年人玩的網絡游戲中內容只能是積極、健康向上的。同條第三款“網絡游戲經營單位應當按照國家規定,采取技術措施,禁止未成年人接觸不適宜的游戲或者游戲功能,限制未成年人的游戲時間,預防未成年人沉迷網絡。”又為網絡游戲的經營單位附加了義務,要給針對未成年人的網絡游戲使用防沉迷技術,無條件保護未成年人。同時還對網絡游戲的經營單位附加防沉迷系統的開發義務。若違反此條規定,則由縣級以上文化行政部門或者文化市場綜合執法機構責令改正,沒收非法所得,并處10000元以上30000元以下罰款(第三十一條規定)。上述制度雖然并未明確確定為網絡游戲的分級制度,但實質內容確實屬于基于未成年人的特殊保護而進行的分級管理,這也有利于網絡游戲的進一步健康發展。網絡游戲是一柄雙刃劍,既能為國家經濟貢獻巨額利益,也能使意志薄弱的未成年人沉迷其中,成為社會毒瘤。法律規制的目的則在于抑制其消極影響,將其積極效應發揮最大化。通過以上對網絡游戲法律規制內容進行歷史梳理,肯定當前已經取得的已有成績,并發現不足,盡早將網絡游戲法律規制體系建立起來加以完善。

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