第一篇：關于文學藝術作品的法律定義

關于文學藝術作品的法律定義

人類社會生產活動分為物質文明建設和精神文明建設，對于物質財富和精神財富都要依法保護。阿帕德·鮑格胥說，“人類聰明才智是一切藝術成果和發明成果的源泉，這些成果是美好生活的保證，國家的職責就是堅持不懈地保護藝術和發明”。精神財富的范圍很廣，種類很多。與此相關形成的知識產權法律體系也相當復雜。著作權法是其中之一部分。其他還有專利法和商標法等等。但是專利法和商標法的適用范圍很小，針對性強，為了全面維護精神財富，對著作權法的適用范圍應當作擴大解釋，即作品的領域或范圍不限于著作權法規定的“文學、藝術和科學領域”，著作權法規定作品的領域或范圍只是列舉性質的。凡是專利法和商標法難以保護的精神財富，都要納入著作權法的適用范圍。這樣一來，就沒有任何精神財富游離于知識產權法律論文發表體系之外。從“廣告是否為作品，是否被著作權法保護”的爭論中，可以看出對著作權法的適用范圍應當作擴大解釋的重要性。廣告是工商企業發布傳播商品信息，樹立企業形象的手段。

作為一種手段，廣告無著作權可言。但是有的廣告的內容，包括文字、畫面、音樂具備獨創性，因而是作品，應受著作權法保護。但如果不對著作權法規定的“文學、藝術和科學領域”作擴大解釋，則很難將有獨創性的廣告這種工商業活動的產物進行法律保護，很難維護其作者的合法利益。概念分為內涵和外廷。我國著作權法中列舉了大量的作品的種類(形式)，但是沒有完全囊括作品的種類，即沒有完全揭示作品概念的外延。之所以沒有完全揭示作品的外延，是因為作品的種類非常豐富，而且不斷發展，因此完全揭示作品的外延幾乎是不可能的。因此，對作品的形式，即著作權法規定的“下列形式”應作廣義理解。“下列形式”只是列舉性質的。

保護文學藝術作品伯爾尼公約>第二條規定：“文學藝術作品一語，包括文學、科學和藝術領域內的一切成果，而不問其表現形式或表現方式如何。”同時，該公約列舉了大量的作品的種類。Ⅲ該公約對作品范圍界定是開放式的，特別指明作品的表現形式或表現方式不受任何限制。o搞清作品概念的內涵則相對來說是可能的，而且是關鍵的。因為把握住作品概念的內涵，不僅可以從本質上界定作品的外延，更主要是解答了作品與非作品的界限問題，解決了某一事物能否進入著作權法的保護范圍的根本標準的問題。我國著作權法規定的作品的定義中使用了“獨創性”、“創作”等文字表述方式，來說明作品的本質特征。“獨創性”與“創作”，兩者的含義是一致的。只要作品是自己創作的，就具備獨創性。(a)人的智力活動可以分為創造性和非創造性的智力活動。只有創造性的智力活動即“創作活動”才能產生作品。什么是創造性?創造性或獨創性在法律上有其特定含義。

創造性或獨創性和“進步性、價值性、藝術性、美感”不同。在著作權法上創造性或獨創性主要不是對智力活動進行社會價值的評定，而是為了確定和區分作品，進而依據不同的作品確定相關作者的權利。不同領域和種類的作品有不同的創造性或獨創性標準，但是從原則上是共同的。從智力活動的成果上看，創造性的智力活動的成果不同于他人已有的作品。從智力活動的過程講，創造性的智力活動不是抄襲他人的作品的過程，而是作者獨立進行的智力活動的過程。④任何一部作品，只要是本人獨立構思和獨立創作而不是抄襲別人的，不論這部作品的思想內容與表現形式是否與已經發表的作品相同，均可擁有著作權。⑧在作者、創作、作品之間，創作是作品產生的前提，作品是創作的結果。@創作是直接產生一切文學、藝術和科學作品的智力活動。當然，“獨立”的含義不是指作者的智力活動不能與他人已有的作品有任何關系，而是指作者在使用已有作品的同時，在智力活動中產生不同于已有作品的東西。我國著作權法之所以規定演繹t乍品(改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品)也是作品，是因為演繹(改編、翻譯、注釋、整理)活動本身具有創造性，而非僅僅使用已有作品。嚴格地說，作為作品傳播活動的表演，也是一種演繹創作，表演通常是對別人創作的文學藝術作品進行解釋和傳播的行為。由于這種解釋和傳播也需要特殊的技能和技巧，在解釋中體現著表演者個人的藝術體驗和個性，表現了表演者的選擇、設計和安排，故屬于派生創作。

同樣，其他作品傳播者即出版者、錄音錄像制作者、電臺、電視臺的具有獨創性的智力活動成果，也是作品。<保護文學藝術作品伯爾尼公約)第二條規定：”文學藝術作品翻譯、改編、樂曲的改寫，以及用其他方式改變了原作而形成的作品，在不損害原作版權的情況下，同原作一樣受到保護。”

“文學藝術作品的匯編，諸如百科全書、文選，由于其內容的選擇和編排而構成知識創作，在其本身不損害構成它的各個作品的版權的情況下，同樣受到保護。”㈤當然，某種智力活動是否具備創造性或獨創性，需要用不同行業的專業知識來判斷，需要相關行業的專家的參與。此外，在法律上將“法律、法規，國家機關的決議、決定和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文；時事新聞；歷法、數表、通用表格和公式”排除在作品范圍之外。之所以如此，是因為它們應當盡可能為人們所了解和掌握，起到應有的社會作用，而非不具有創造性或獨創性，也不是對它們進行否定性評價。

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第二篇：文學藝術作品出版合同 范本

文學藝術作品出版合同

作者：________，筆名________(以下簡稱“甲方”)身份證號：________ 地址：________ 出版方：________出版社有限公司(以下簡稱“乙方”)法定代表人：________ 地址：________ 鑒于：

1.甲方已經或準備創作或編寫本合同約定的作品，并愿意由乙方在約定區域、期限內公開出版。

2.在簽署本合同前，甲乙雙方已對本合同約定作品的基本內容進行交流且取得了共識，乙方愿意對本合同作品予以出版。

3.本合同構成甲乙雙方出版合同關系。為此，甲乙雙方于________年________月________日在________市________區達成如下約定：

1.出版作品：

1.1 作品形式：________

(1)專著類：長篇小說/武打小說/中國詩畫/油畫/電影、電視劇劇本等。

(2)匯編類：大中小學教材/法規匯編/論文專輯/攝影、繪畫專輯等。

1.2 作品名稱：________(暫定名，最終名稱應由甲方確定)(以下簡稱“本作品”)。

1.3 作品篇幅：約________字的文字作品/________中國詩畫、油畫/________字的電影劇本/________集電視劇劇本等。

1.4 作品版權：屬于下列第________種情形。

(1)本作品的作者為甲方并由其獨立創作、全部版權歸甲方單獨所有。

(2)本作品系由甲方根據________的原著《________》翻譯/改編，甲方已經取得前述原著作品版權人的授權，本作品的全部版權歸甲方單獨所有。

(3)本作品系由甲方對相關學習知識/專業知識/某比賽活動獲獎作品/某行業法律法規進行整理、編輯，其中涉及的單項作品已獲得版權人授權。

1.5 作品公開性：屬下列第________項。

(1)甲方承諾，本作品雖已創作完成但尚未出版圖書，也未通過報紙、期刊或網絡等媒體公開發表，本協議約定出版為首次出版和公開。

(2)甲方承諾，本作品在創作過程中及創作完成后至乙方出版前，不通過其他方出版圖書，也不通過報紙、期刊或網絡等媒體公開發表。

(3)雙方確認，本作品在創作過程中及創作完成后至乙方出版前，甲方已經或將通過報紙、期刊或網絡等媒體逐次分章節公開發表，但不通過其他方出版圖書。

(4)雙方確認，本作品已由甲方通過________出版社于________年出版過圖書，本協議約定出版系對原圖書的再版。

(5)雙方確認，本作品的原版已由甲方通過________出版社于________年出版過圖書，現經甲方對原版進行修訂和部分修改，本協議約定出版系對原版修訂版的重新出版。

(6)雙方確認，本作品系對××比賽活動中公開的論文/攝影/繪畫等單項作品進行匯編。

2.出版授權：

2.1 授權出版形式：甲方授予乙方以圖書形式出版、發行及銷售本作品(漢文、×文)文本。

2.2 授權出版性質：________。

(1)甲方授予乙方的出版權為獨占性使用權，即在約定區域、期限內，僅有乙方享有本作品的圖書出版權。

(2)甲方授予乙方的出版權為非獨占性使用權，即在約定區域、期限內，除乙方外，甲方還可授權他人享有本作品的圖書出版權。

2.3 授權出版區域為：________。

(1)中國大陸。

(2)中國香港、澳門、臺灣地區。

(3)中國以外的其他國家和地區。

(4)________國。

2.4 授權出版期限：________年，自本協議簽署之日起算。期限屆滿時，乙方不得再行出版、印制本作品，但可繼續發行、銷售已出版的庫存圖書。

2.5 轉授權：甲方給予乙方的出版授權，未經甲方同意，乙方不可轉讓給他人；但在乙方對出版物進行發行、銷售時，可自行委托其代理方進行發行、銷售。

2.6 出口權：乙方不得將本作品出版后將出版物出口至授權區域以外的其他國家、地區。

3.出版安排：

3.1 出版要求：

3.1.1 甲方應確保本作品中不得含有下列任何內容：

(1)反對中國憲法及其確定的基本原則；

(2)危害國家統一、主權和領土完整；

(3)危害國家安全、榮譽和利益；

(4)煽動民族分裂，侵害少數民族風俗習慣，破壞民族團結；

(5)宣揚淫穢、迷信或者渲染暴力，危害社會公德和民族優秀文化傳統。

3.1.2 甲方應確保本作品不侵犯他人名譽權、肖像權、姓名權等人身權或其他企事業和機關單位的商標號、名稱權、名譽權。

3.1.3 本作品的內容、篇幅、體例、圖表、附錄等應符合下列要求：

(1)字數：________(千字)；

(2)開本：________(開)；

(3)圖表：________(幅)；

(4)附錄：________(則)。

3.2 交稿：

3.2.1 甲方應于________年________月________日前將本作品的定稿及其電子文檔交付乙方，甲方交付的紙質稿件應有作者的簽章。

3.2.2 乙方收到甲方交付的稿件后，有權進行審讀并可提出相關意見，以供甲方及時進行修改。但是，如甲方交付的稿件不符合本合同約定，乙方有權要求甲方進行修改，如甲方拒絕按照本合同的約定修改，乙方有權終止合同并追究甲方違約責任。

3.2.3 甲方因故不能按時交稿，應在交稿期限屆滿前________日通知乙方，雙方另行協商約定交稿日期。甲方到期仍不能交稿的，乙方有權解除本合同并要求甲方應按________元/千字支付違約金。

3.3 出版約定：

3.3.1 乙方應于甲方交稿后________個日歷天內(不遲于________年________月________日)出版本作品，第一次出版的最低印數為________冊。乙方延期交稿且經甲方同意的，出版日期相應順延。

3.3.2 乙方如不能按時出版，應在出版期限屆滿的________個日歷天以前通知甲方，并按________元/千字向甲方支付違約金，雙方另行約定出版日期。乙方在另行約定期限內仍不出版的，除非因不可抗力所致，甲方有權解除本合同并要求乙方仍按本合同約定報酬標準向甲方支付報酬并歸還本作品原件、刪除其保存的電子文檔。

3.3.3 本作品出版時名稱確定為《________》，乙方認為需變更本作品的出版名稱或在出版時對作品進行修改、刪節、增加圖表及前言、后記，應征得甲方同意。

3.3.4 本作品出版時的校樣由乙方審校，并按計劃付印。

3.3.5 本作品出版后________個日歷天內乙方應將作品原稿退還甲方。如有損壞，應賠償甲方________元；如有遺失，賠償________元。

3.3.6 本作品首次出版后________日內，乙方向甲方贈樣書________冊，甲方如自行購買，乙方以________折價出售，但甲方不得將所購圖書用于銷售。

3.4 重印與再版：

3.4.1 在本合同約定的授權期限內，乙方于本作品首次出版之日起________年內可自行決定重印；乙方于本作品首次出版之日起________年后決定重印，乙方應事先通知甲方，如甲方需要對本作品進行修改，應于其收到重印通知后________個日歷天內答復乙方，否則乙方可按原版重印。

3.4.2 在授權期限內，如本作品每次出版的圖書脫銷，甲方有權要求乙方重印、再版。如甲方收到乙方拒絕重印、再版的書面答復，或乙方收到甲方重印、再版的書面要求后________個月內未重印、再版，甲方可以提前終止合同。

3.4.3 本作品每次再版后________日內，乙方向甲方贈樣書________冊。

4.稿酬：

4.1 雙方同意，乙方采用下列________方式及標準向甲方支付本作品每次出版的報酬：

(1)基本稿酬加印數稿酬：________元/千字×千字數＋印數(以千冊為單位)×基本稿酬________%。

(2)固定報酬：________元(或________元/千字×千字數)。

(3)印數版稅：圖書定價(元)×________%(版稅率)×印刷數。

(4)銷售版稅：圖書定價(元)×________%(版稅率)×銷售數。

4.2 上述報酬計算中，印刷數以本作品每次出版時所載印刷數量為準，圖書定價按本作品每次出版時所標注定價為準，銷售數量以乙方所提供的各版次銷售數量為準。同時，如遇財政資金采購或類似集中購買項目，并且乙方供書價格為圖書定價的50%及以下時，凡涉及銷售數量的上述報酬計算中對該部分圖書按照上述標準的50%結算。

4.3 乙方向甲方支付每次出版稿酬的時間：

4.3.1 基本稿酬加印數稿酬：乙方應在本作品每次出版后________個日歷天內付清報酬。

4.3.2 固定報酬：乙方應在本作品首次出版后(或者甲方交稿后)________個日歷天內付清報酬。

4.3.3 印數版稅：乙方應在本作品每次出版后________個日歷天內付清報酬。

4.3.4 銷售版稅：乙方應在本作品每次出版后________個日歷天內支付暫按每次印刷數量的________%預先計算和支付部分報酬，在出版之日起每滿一年按本年實際銷售數量計算銷售版稅，并在每年結束前支付實際銷售版稅與已支付部分報酬的差額。

4.4 乙方對本作品重印、再版時，應將印刷數、銷售數通知甲方，并在重印、再版后參照上述約定結算和支付報酬。

4.5 甲方有權核查乙方據以計算報酬的印刷數量、銷售數量及與此相關的賬目。如甲方指定第三方進行核查，需提供書面授權書。如乙方故意隱瞞計算報酬的印刷或銷售數量或者存在弄虛作假，除向甲方補齊應付報酬外，還應支付全部報酬________%的違約金并承擔核查費用。如核查結果與乙方提供的應付報酬相符，核查費用由甲方承擔。

5.其他事項：

5.1 與本作品有關的其他出版權：

5.1.1 在授權期限內，如乙方決定出版本作品的精華本、縮編本，則甲乙雙方對此另議付酬方式和標準。

5.1.2 在授權期限內，甲方許可第三方出版包含本作品的選集、文集、全集的，須取得乙方許可。

5.1.3 乙方出版包含本作品的選集、文集、全集或者許可第三方出版包含本作品的選集、文集、全集的，須另行取得甲方書面授權。乙方取得甲方授權的，應及時將出版包含本作品選集、文集、全集的情況通知甲方，并將因本作品而所得報酬的________%交付甲方。

5.1.4 在授權期限內，乙方出版上述作品電子版或者許可第三方出版上述作品電子版的，須另行取得甲方書面授權。乙方取得甲方授權的，應及時將出版上述作品電子版的情況通知甲方，并將因本作品所得報酬的________%交付甲方。

5.2 評獎：

5.2.1 甲方有權決定以本作品申報參加國內外相關文學藝術評獎活動；如甲方決定不參加評獎而乙方提出申報“圖書出版”類別的評獎時，甲方同意予以配合，但乙方應以甲乙雙方名義申報。

5.2.2 甲方決定申報參加評獎時，參加評獎的費用由甲方承擔；經甲方同意由乙方參加“作者”類評獎時，參加評獎的費用由乙方自行承擔。

5.2.3 由甲方申報參加評獎時，參加評獎所獲“圖書出版”類榮譽歸甲乙雙方共同所有、其余類別榮譽全部歸甲方單獨所有，所獲物質獎勵全部歸甲方；經甲方同意由乙方參加評獎時，參加評獎所獲“圖書出版”類的榮譽歸甲乙雙方共同所有、所獲“圖書出版”類別的物質獎勵則在扣除乙方承擔的申報費用后由甲乙雙方按________%∶________%的比例分配。

5.3 違約責任：

5.3.1 本合同上述各項條款對違約責任另有特別約定的，則優先適用相應特別約定。

5.3.2 在授權期限內，未經雙方同意，任何一方不得將本合同約定專有出版權許可第三方使用。如有違反，另一方有權要求違約方支付違約金________元、賠償損失且還有權解除本合同。一方經對方同意許可第三方使用上述權利，應將其因此所得報酬的________%交付對方作為對對方的補償。

5.3.3 若任何一方不履行本協議的義務即構成違約，違約方除應當向守約方支付________元違約金外，賠償對方實際損失；延遲履行義務，應按日支付約定________元違約金。

5.3.4 如乙方實際出版數量低于本合同約定的最低印數，則甲方的稿酬仍按約定的最低數量計算且乙方還應支付稿酬________%的違約金。

5.4 爭議解決：

5.4.1 雙方因合同的解釋或履行發生爭議，應先由雙方協商解決。

5.4.2 如協商不成，按照第________種方式解決。

(1)將爭議提交________仲裁委員會依照其最新生效的仲裁規則進行仲裁。

(2)向________地(如：甲方所在地或乙方所在地或本合同簽署地)有管轄權的人民法院提起訴訟。

5.5 聯絡：本合同雙方的聯絡方式如下，任何一方改變其聯絡方式，均須書面提前通知另一方，否則送達至原授權代表或以原聯絡方式進行送達即視為有效送達：

(1)甲方指定聯系人：________，電話________，傳真________，手機________，電子信箱________，通信地址________，郵編________。

(2)乙方指定聯系人：________，電話________，傳真________，手機________，電子信箱________，通信地址________，郵編________。

5.6 合同生效與文本：

5.6.1 本合同的變更、續簽及其他未盡事宜，由雙方另行商定。

5.6.2 本合同自雙方簽署之日起生效，一式二份，雙方各執一份。

(以下無正文)

甲方：(姓名)________ 簽字：________ 乙方：________出版社有限公司 法定代表人或授權代表：________

第三篇：法律與文學讀后感

法律與文學讀后感

（一）16法學卓越班 劉國香

本學期剛開始，我便在圖書館翻閱法律相關的書籍。因為愛好原因，自己本身并不喜歡枯燥的法律條文或者晦澀難懂的法學大家的著作。在圖書館游走的我，就被這本《法律與文學》抓住了眼球，通讀完這本著作讓我知道了：法律也是可以有趣的。

波斯納的作品和他本人的學識經歷總會給人一種很怪的感覺：他雖然是美國法學界的巨擎，但其第一個學位卻得自耶魯大學的語言文學專業而非法律專業；雖然身為法官和法學家，但他常常“超越法律”，專注于對經濟學、數學、歷史學、社會學、文學人類學等其他學科的研究。也許正因為這個原因，這本《法律與文學》才顯的如此有看頭，而不是一個單純的法學家對文學作品用法律思維去思考和詮釋，個人覺得他更多的是一個文學家運用他自己淵博的法律知識去詮釋書中的法律行為。

書中認為“作為法律文本的文學文本”主要就在某種意義上“關于”法律的文學作品展開討論。在該編中，“法律”的定義很寬泛，包括自然法和復仇這些與實在法共存，并影響后者的規范體系。進行分析的作品包括了西方文化中許多里程碑性的著作，包括荷馬、古希臘悲劇、莎士比亞、妥斯陀也夫斯基、梅爾維爾、卡夫卡、卡繆等人的作品。作者認為，我們可以從一些文學作品中學到很多關于法理的知識。實際上，一些表面上與法律或其他規范體系沒有多大關系的文學作品，有時從法理的視角來看也可能更好理解。

“法律學術中的文學轉變”主要就是否應當對律師和其他法律職業者進行文學修養教育的問題進行探討。作者認為美國法學界的一些人想講法律學術的重點從分析轉為敘事和比喻。他們想把虛構的文學作品帶入法律課堂，讓人們活生生地看到受蔑視的人、受忽視的人、受壓迫的人，并通過培養對這些人的同情來促進法律改革。另外，作者還對許多著名法官的傳記或自傳的文學價值和法學價值等問題進行了有益的分析。

波斯納的這本著作很厚，就不一一的去解讀，接下來寫寫自己對這種文學與法律的交融形式做一下自己的看法：

文學著作中的人物大多都是現實社會的放大版，極具諷刺意味。那種放大了的行為用法律思維去思考則會有種被帶入角色的感覺，當你真正被帶入這個角色，你就會發現這被放大的喜劇行為被法律思維所詮釋是多么有趣。再者來說，我們欣賞整個文學作品的時候大多都是以“上帝”的視角去觀看，那么當你總觀大局，體會整本書的邏輯鏈或者是倫理關系，你就會對法理有深刻的認識。

法律與文學讀后感

（二）從道德到制度

云淡風清

從道德到制度

——蘇力《法律與文學》讀后感

看蘇力的這本《法律與文學》之前就讀過他的《法治及其本土資源》、《制度是如何形成的》、《也許正在發生—轉型中國的法學》、《送法下鄉—中國基層司法制度研究》等書，知道蘇力老師一直致力于開掘中國的本土法學資源，以構建中國自己的“理想法律圖景”，而非一味因襲西方的“法律理想圖景”。特別是在《送法下鄉》一書中蘇力老師寫到中國學者可以基于自己迥異于西方的社會傳統和知識文化背景在中國法治進程這一史無前例的“學術富礦”中做出“自己的貢獻”，但在我看來，前述幾本書只是提出了“要”開掘本土資源，但至于“如何”開掘本土資源，并沒有闡述的很充分。即使是在《送法下鄉》一書里，也只是闡述了一些法官實際判案的做法及其合理性，展示了形象不是太好的中國法官的“實踐理性”，但能說這就是中國的“法治本土資源”嗎？似乎理論說服力不足。直到《法律與文學》這本書，運用豐富的現代理論，以傳統戲劇為材料剖析傳統社會，溢出了法律的場域，對傳統社會的方方面面進行了深度解讀，似乎才是系統的開始了“本土法治資源”的開掘工作。

實際上從時間來看，《法律與文學》是2006年出版的，晚于上述幾本書，相對比較成熟也是情理之中的。

應當說，四十余萬字的《法律與文學》給人的啟示是多向度的，本文限于篇幅限制，在此只提及其中的一個向度：即從制度而非道德層面理解傳統社會中的法律，跳出“封建性”“現代性”的意識形態之爭（季衛東曰“如果缺乏細致的推敲以及制度化作業跟進，主義之爭不是流于意氣用事，就是陷入玄談游戲”），從一個更為理性客觀的制度視角出發審視傳統社會的治理以及“法”和“禮”各自的位置。

故事從《灰闌記》說起。《灰闌記》記述了張海棠因受陷害，屈打成招，兒子被真兇之一馬氏之妻奪走。包拯在查清孩子生母時，運用了“灰闌”之法：用石灰撒了一個圈，看張海棠和馬氏之妻誰能把孩子拉出來。張海棠心疼孩子，不愿用力。包拯根據人之常情判定張海棠是孩子生母，查清真相，昭雪了張海棠。這個故事廣為流傳，被視為包青天英明神武、明察秋毫的典例，與《圣經》里所羅門國王的判案故事交映同輝。但現在我們要問兩個問題：第一，包公在此案中的判斷是否真的經得起技術推敲？第二，罔顧技術，把希望寄托于官員道德修養、全知全能的“德治”傳統是基于什么而形成的？在今天有何啟發意義？

第一，張海棠作為孩子生母，固然可能因為心疼孩子而不愿拉扯，但同樣可能因為求子心切而不遺余力地拉扯孩子，加之她比馬氏正妻年輕有力，不無可能把孩子拉到自己一邊，按包公的判斷邏輯，豈非張海棠又被認定為罪犯了？應當說，包拯使用的這一招風險是非常大的，他在此個案中的成功也許可以看成一種“巧合”。是因為傳統戲劇的全景式的“上帝視角”讓我們得以預知張海棠即是孩子生母，屏蔽了其他可能性，因此包公獲得了結果的正義；如果置身于莎翁《哈姆雷特》的“有限視角”（哈姆雷特的叔叔是否為弒父娶母的仇人并不確定），即我們并不事先預知張海棠是或不是孩子生母，那么我們從技術上無法證明包公判案的正確性。實際上如果該案放到今天，包公只需下令做一個親自鑒定，或DNA檢驗，基本上就可以解決問題，人們也無需為之驚嘆不已。于是乎這也給我們帶來了思考第二個問題的思路。

第二，“德”治或者說“人”治傳統的形成未必要像慣常理解的那樣歸之于“封建思想”“封建文化”（梁治平曰“用文化來解釋法律，用法律來解釋文化”），用一份“同情的理解”之態度和制度主義進路之眼光來審視的話，實際上是在科學技術落后、專業分工和專業知識缺乏、信息費用高昂的高度約束之下，正規制度無力解決問題時，就不得不依賴于官員的道德品行。因此道德說教已經溢出了個人道德修養的場域，而是具有了強烈的政治意味，成為傳統社會為節約治理成本而采用的基本治理模式。《圣經》所羅門國王的判案故事也是此意，因為傳統社會資源高度約束、無力實行法治的現實條件并非是中國所獨有的。古代中國也并非沒有過“法治”的嘗試，但是因為不具備一個“法治”治理模式所要求的社會資源條件（生產力的發展創造巨大的社會財富，加之以現代的會計制度、預決算制度、交通便利降低了對居民個人收入的信息采集費用，因而國家可以獲得一份足夠而合理的稅收，供養數量龐大的司法人員；司法與行政、立法分立與制衡，不至于像傳統社會把一切責任壓在縣太爺身上，并通過“嚴格責任制”苛刻地對待司法官乃至“剝皮實草”，打擊司法官積極性；有先進的勘察鑒定技術和證據采信規則，()如果古代法律也采取嚴格的“疑罪從無”“禁止刑訊逼供”，那么竇娥固然不會被“冤”，但是以當時的偵查技術，該案以及無數類似案件離“山高月小，水落石出”也就遙遙無期了，而這不能滿足民眾預期，勢必帶來社會治理的潰敗）而曇花一現，很快退出了歷史舞臺。儒家之所以能夠在舞臺上占據兩千余年的中心位置，在于它敏銳地察覺到了資源高度約束下僅靠“嚴刑峻法”無法實行徹底的有效治理，只有通過教化，培養官員的德性，使其從自為到自覺地去參與社會治理，才能達致一種和諧的社會治理狀態。

當然我們要追問，這種“和諧”是表象還是實質上的？我們并非前現代的遺老遺少，并無季衛東所指出的“懷古之幽思”，因此并不準備把“人治”的傳統社會神圣化。實際上黃仁宇《萬歷十五年》深刻指出了缺乏數目字管理的大明王朝，是如何用祖宗成法的權威宰制著從皇帝、官僚階層以至于庶民的整個“超級機器”沒有活力地艱難運轉；而吳思的《潛規則》、《血酬定律》更為尖刻地指出，道德說教的紙面“陽規則”之外，實際運作中另有一套“陰規則”或曰“潛規則”，丑態百出、目不暇接。這就啟示我們：運用道德說教的方式降低社會治理成本，固然是資源高度約束之下傳統社會“沒有選擇的選擇”，但并不是一幅理想的社會圖景，而只是金觀濤、劉青峰提出的“超穩定結構”的無限循環罷了。因而對傳統社會“同情的理解”，仍然不能阻止我們向著現代化邁進的步伐，充其量只是偶爾的停留，回望來時的路，以使以后的路走的更穩健而已。

走筆至此，我們已經大略回答了包公判案是否合理、德治傳統何以形成兩個問題，而以制度主義進路去回答這些問題對于今日波瀾壯闊、史無前例的法治現代化進程有何啟發意義？茲小結三點：

第一，有利于以“同情的理解”之態度去剖析傳統社會。由于近代史的屈辱和血淚，由于五四運動“矯枉過正”“倒洗澡水把小孩也倒掉了”的特點，今人對傳統社會、特別是其思想往往深惡痛絕。之前的馬克思主義法學家，動輒戴人以“封建思想”的高帽，《紅樓夢》等文學作品亦難逃此塵俗之污，良可嘆也。如今的話語環境更寬松了，但是仍然有人習慣用強烈的道德色彩去看問題，而制度主義的進路是一種實證分析、價值中立的進路，有利于培養人們理性、客觀地分析問題的精神。

第二：既然社會治理模式本身是價值無偏的，何種治理成本更低、效果更好就會成為“公共選擇”的寵兒，而治理模式本身又與社會資源條件緊密相關，因此在大談法治之前，應先回答幾個問題：以今日的社會資源條件，法治與人治誰的成本更低、效果更好？如果答案是法治，那么又如何去創造更好的法治社會條件（蘇力甚至說“一個民族的生活創造它的法治，而法學家創造的僅僅是關于法治的理論）？這些問題的思考至少可以防止法學家過高地估計自己的能力。

第三：制度主義進路比道德主義進路更有力量。中國人接受了兩千余年的道德教化，卻幾乎每個時代都有“世風日下，人心不古”的感慨縈繞耳畔，不得不說是諷刺。人性并不純然是“四端”，是“秉氣之清者，為圣為賢，如寶珠之置于清冷水中”，是“君子之德風，小人之德草，草上之風，必偃”，也有趨利避害甚至“惡”的一面；因此今日之政制，更應強調官員財產公開、嚴格的預決算和審計監督、司法獨立對行政權力的制約、常態化的巡視制度等等，而不能過分期待官員的“黨性”“八榮八恥”。當然正如黃仁宇指出的，道德也是重要的，但道德是一個根本問題，在能用制度、用技術去解決問題時，就不用急著把道德請出來。只有在比如某人的行為違反了制度規定，但又“情有可原”的兩難境地，道德才應發揮一個“終極審判”的作用。

正如前文已經述及的，蘇力《法律與文學》給人的啟示是多向度的，本文說是其中“滄海一粟”固然失之夸張，但確實是單薄而膚淺的，希望在以后的學習中能有更多的發現、更多的收獲。但竊以為“從道德到制度”不僅是《法律與文學》一書的主線之一，其暗含的自然法到實證法乃至價值理性到工具理性的思路也是有著“遠大前程”的，是“上帝死了，諸神混戰”的今日世界之現狀，也是方向。

第四篇：勞動合同的法律定義

什么是勞動合同

勞動合同，也稱勞動契約、勞動協議，它是指勞動者同企業、事業、機關單位等用人單位為確立勞動關系，明確雙方責任、權利和義務的協議。根據協議，勞動者加入某一用人單位，承擔某一工作和任務，遵守單位內部的勞動規則和其它規章制度。企業、事業、機關、團體等用人單位有義務按照勞動者的勞動數量和質量支付勞動報酬，并根據勞動法律、法規和雙方的協議，提供各種勞動條件，保證勞動者享受本單位成員的各種權利和福利待遇。勞動合同作為合同的一種，具有合同的一般特征：

1.合同是法律行為，是設立、變更或消滅某種具體的法律的法律關系的行為，其目的在于表達設定、消滅或變更法律關系的愿望和意圖。這種愿望和意圖是當事人的意思表示，通過這種意思表示，當事人雙方或多方產生一定的權利義務關系，但這種意思表示必須是合法的，否則，合同沒有約束力，也不受國家法律的保護。

2.合同以在當事人之間產生權利義務為目的。合同當事人的協商，總是為了建立某種具體的權利義務關系，而一旦合同依法成立，這種對當事人有約束力的權利義務關系就建立起來了。任何一方當事人都必須履行自己所應履行的義務，如果不履行合同規定的義務，就是違反合同，就要承擔相應的法律責任。

3.合同是當事人雙方或多方相互的意思表示一致，是當事人之間的協議。主要表現為：合同的成立，必須有兩方或兩方以上的當事人；當事人雙方或多方必須互相意思表示；當事人的意思表示必須一致。

勞動合同除具有合同的一般特征外，還具有本身的法律特征：

1.勞動合同是建立勞動關系的一種法律形式，以合同形式確立了勞動者與用人單位的權利義務。

2.勞動合同雙方當事人中，一方必須是具有勞動權利能力和勞動行為能力的公民本人，另一方必須是企業等用人單位的行政，不能是企業的黨團組織或工會組織。

3.勞動合同的當事人之間存在著職業上的從屬關系，即作為勞動合同一方當事人的勞動者，在訂立勞動合同后，成為另一方當事人企業等用人單位的一員，用人單位有權指派勞動者完成勞動合同規定的屬于勞動者勞動職能范圍內的任何任務。這種職業上的從屬關系，是勞動合同區別于其他合同的重要特點之一。

4.勞動合同雙方當事人的權利和義務是統一的，即雙方當事人既是勞動權利主體，又是勞動義務主體，根據簽訂的勞動合同，勞動者有義務完成工作任務，遵守本單位內部的勞動規則，用人單位有義務按照勞動者勞動數量和質量支付勞動報酬。勞動者有權享受法律、法規及勞動合同規定的勞動保險和生活福利待遇，用人單位有義務提供勞動法律、法規及勞動合同規定的勞動保護條件。

5.勞動合同的訂閱、變更、終止和解除，按照國家勞動法律、法規的規定。

第五篇：債務轉讓的法律定義

債務轉讓的法律定義

債務的全部轉稱，也稱免責的債務承擔，是債權人或者債務人與第三人之間達成轉移債務的協議。債務由第三人代替行使其義務，債務全部轉移的實質是：

一、通過協議，達成債務全部轉移給第三人，由第三人取代原合同中債務人的地位，完全承擔原債務人的義務，原債務人完全從合同關系中消失，免除對債務承擔的義務;

二、債務承擔是指新的債務人――債務受讓人――第三人承擔原合同的債務義務，此債務是完全的原債務，而不是由第三人而產生的新債務，面對人民法院對原債務的判決、裁定、調解等，承擔人――第三人也依轉讓協議全部承擔，同時由此債而產生的利息也隨同債務的轉讓而同時轉讓到由第三人承擔;

三、債務承擔是無條件的，因債務轉移協議的成立，債務受讓人不能因協議外的種種原因而不承擔債務轉讓之債，因此，承擔人不可以因原債務人未履行承擔債務為由對抗債權人。

債務的部份轉讓是指原債務人與第三人協議，將債務的一部分轉由第三人承擔，原債務人并不脫離原債務關系，原債務關系由原債務人和第三人共同承擔，形成債務承擔的連帶關系，共為連帶債務人。由于原債務人并沒有從原合同關系中消失，這種債務的轉移形成新的債務關系，因此，在轉讓債務協議訂立之前，應征得債權人的同意。《合同法》第八十四條 “債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”的規定說明，未征得債權人同意的債務轉讓不

能對抗債權人，同時在轉讓協議簽訂后，債務人或第三人應當書面通知債權人，債務轉讓協議從書面通知債權人時生效。