第一篇：論表見代理制度

表見代理制度屬于傳流民法上代理制度的重要組成部分。目的在于保護善意第三人的利益，保障民事交易的安全，促進民事流轉的順利進行。我國《民法通則》對表見代理沒有作出明確規(guī)定，修改后的合同法明確了這一制度，使得我國的表見代理制度更加完善，更有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，對維護民事交易具有重要意義。

所謂表見代理，是指行為人沒有

代理權，超越代理權或者代理權終止后簽訂了合同，如果相對人有理由相信其有代理權，那么善意相對人就可以向本人主張該合同的效力，要求本人承擔合同中規(guī)定的義務，受合同約束。我國合同法設定這一制度的目的是為了保護合同相對人的利益，并維護交易安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務的本人直接承擔沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責任。

代理關系中，代理人以被代理人的名義為民事行為，其法律后果由被代理人承擔，這里僅指有權代理，代理人沒有代理權，或雖有代理權但是代理行為超越了代理權，都屬于無權代理，如果不屬于表見代理的情形，并且被代理人拒絕追認，則被代理人不承擔代理行為的法律后果。從邏輯上分析，代理人要么是有權代理，要么是無權代理，二者必居其一，換句話說，代理分為有權代理和無權代理。表見代理應該屬于無權代理，因為它和有權代理有著本質(zhì)的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：一是實質(zhì)內(nèi)涵不同。有權代理中，本人與行為人之間具有實質(zhì)性授權的內(nèi)在依據(jù)，而在表見代理中，本人與行為人之間根本就沒有實質(zhì)性授權的依據(jù)；二是構成要件不同。有權代理不涉及相對人的行為，只是代理人與被代理人的關系符合法定要件即可，而在表見代理中，則要求相對人必須是善意且無過失，表見代理方能成立；三是表現(xiàn)形式不同。有權代理是被代理人和本人之間實實在在的內(nèi)部授權，而表見代理中，本人與行為人只是符合“外觀授權”的表象特征；四是內(nèi)部責任承擔不同。有權代理中，后果直接歸被代理人承擔，而在表見代理中，在被代理人承擔責任后，又根據(jù)過錯責任原則向代理人追償；五是功能作用不同。有權代理強調(diào)的是交易的迅速，而表見代理則注重的是交易的安全，強調(diào)相對人的利益保護。而唯一相同的就是均衡社會利益的一種法律創(chuàng)設而己。由此看來，表見代理應該屬于無權代理，我們通常意義上講的無權代理是指行為人沒有取得本人的實質(zhì)授權，本人當然不應該承擔責任，這是狹義的無權代理之通論，是不包括表見代理的，故表見代理應包含在廣義的無權代理之中。所以說狹義的無權代理和表見代理同屬于廣義的無權代理，自然有很多相似之處，如就構成要件來講：行為人具有完全的行為能力；行為人均無代理權；行為人均以本人的名義從事活動；行為人所為行為為民事行為等。但是它們的區(qū)別是明顯的：

1、二者的法律效力歸屬不同，狹義的無權代理處于效力待定的狀態(tài)，非經(jīng)本人追認，對本人不發(fā)生法律效果，充分保護本人的利益，而在表現(xiàn)代理中，法律先使本人承擔無權代理的后果，然后再來處理本人與行為人之間的關系。法律在此保護的是相對人的善意和社會交易的安全。

2、二者的構成要件不同。狹義的無權代理不僅實質(zhì)上不具備任何代理權，且表面上也沒有令人相信其有代理權的理由，而表見代理行為人雖然實質(zhì)上沒有代理權，但在表面上有足夠的理由使人相信他有代理權，相對人通常是不知或無須知道他沒有實質(zhì)的代理權。

3、兩種法律制度創(chuàng)設的功用不同。狹義的無權代理，由于行為人沒有實質(zhì)上或表面上的授權，和相對人的行為完全是他的意思自治，那么狹義的無權代理就以保護本人的利益，旨在維護社會交易中“靜的安全”，而在表見代理中因為外觀授權的存在使善意的相對人無過失相信行為人有代理權，因此善意相對人的利益需要保護。表見代理更注意保護交易活動中“動的安全”以適應當今社會商品經(jīng)濟迅猛的發(fā)展。

表見代理是一種無權代理行為，是一種沒有代理權的代理，它具備代理行為的表象卻欠缺代理權的構成要件，但是由于相對人是足夠的理由相信代理關系的存在，被代理人不得以無權代理為由，否認代理行為所產(chǎn)生的法律后果，被代理人仍要承擔相應的責任。我國合同法第49條規(guī)定：“代理人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”表見代理的成立需要具備以下幾個條件：

1、行為人必須實施了無權代理行為，即行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后，仍以被代理人的名義訂立合同，這是構成表見代理最基本的條件。如果行為人沒有以被代理人的名義實施民事行為，而是以自己的名義與第三人簽訂合同則不屬于代理行為，更構不成表見代理。

2、客觀上須有使相對人相信無權代理人具有代理權的事實，這是表見代理區(qū)別有權代理和狹義無權代理的顯著特征。表見代理中，行為人實質(zhì)上并沒有代理權，但在客觀上，行為人與本人有密切聯(lián)系等等，都可以使相對人相信行為人有代理權。這是構成表見代理的基礎。

3、第三

人即相對人主觀上須為善意且無過失。相對人依據(jù)誠實信用原則與行為人進行民事活動，并確認行為人有代理權的事實。如果相對人出于惡意，即明知行為人沒有代理權，仍與之實施民事行為，甚至與行為人串通損害本人利益，則與表見代理制度設置的保護相對人利益的宗旨和公平原則相違背，不能構成表見代理了。另外相對人還必須是無過失的，即對誤信行為人的無權代理

行為有權代理行為在主觀上不存在過錯，相對人對行為人是否有代理權盡了通常理性人的注意義務，履行了必要的審查手續(xù)，有充分的理由相信行為人有代理權。通常情況下，關于此要件的舉證責任要落在本人身上，除非其有充分的理由證明相對人有過失或故意，否則法院推定相對人為善意且無過失。保護善意相對人的制度源于民法上的善意取得制度。所以這個要件是不可或缺的。

4、行為人與第三人實施的民事行為，本身不存在依法應屬無效或應撤銷的內(nèi)容。即行為人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，內(nèi)容不違背法律和社會公共利益，如果行為人與第三人之間的民事行為欠缺成立的有效要件，那么根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，該行為從開始就不會產(chǎn)生法律效力，在這種情況下民事責任又怎么能夠轉嫁到被代理人身上呢？

5、被代理人主觀上存在過失，所謂本人過失，是指由于本人的過失行為，使表現(xiàn)在外的客觀事實呈現(xiàn)出行為人具有代理權的假象，這種假象足以造成相對人誤以為行為人有代理權。

在學理和司法實踐中將表見代理分為以下三種類型：

（一）授權表示型表見代理，又稱由于本人的明示或默示的表見代理，即本人以自己的行為表示授權他人以代理權或者知道他人表示為其代理人而不作否認表示，對相對人承擔授權人的責任。根據(jù)以上定義，結合司法實踐，此類表現(xiàn)代理大多表現(xiàn)為以下幾種情況：

1、以書面、口頭或者以其他形式直接或間接的向相對人表示已經(jīng)授權而實質(zhì)上未授權。在民法理論上，僅僅通知相對人已經(jīng)將代理權授予行為人的事實，構成觀念通知，不同于授權行為。這種情況下應說構成表見代理。在這種情況下，本人的意思表示可以書面的也可以是口頭的；可以是直接的也可以是間接的；可以是對特定人的也可以是對不特定人的。如果本人于善意相對人與行為人為民事活動之前撤銷其授權聲明，則不構成表見代理。

2、本人知道他人以本人名義實施的民事行為而不作否認表示的，前面在構成要件中已經(jīng)提到，本人的過失是構成表見代理的要件之一。如果本人不知道他人以自己的名義實施民事行為，則沒有過失，這也就構不成表見代理。這時效力處于待定狀態(tài)，主動權掌握在本人手中。但是如果他知道他人以自己的名義進行無權代理，也不承認也不否認，則應成立表見代理，維護善意相對人的利益。

3、本人將其有證明代理權存在意義的文本交于他人，他人憑此以本人的名義從事民事活動。中國關于此類方面的規(guī)定在最高人民法院《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件具體適用經(jīng)濟合同法若干問題的解答》中有所體現(xiàn)，“

（一）合同簽訂人用委托單位的合同專用章或加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應視為委托授權合同簽訂人代理權，委托單位對合同簽訂人簽訂的合同應當承擔責任。

（二）合同簽訂人持有委托單位的介紹信簽訂合同的，應視為委托單位授權其代理權。”在中國現(xiàn)行的企業(yè)制度下，單位對空白介紹信、空白合同文本、空白委托證書、印鑒等管理十分不嚴格，有的單位甚至為了方便，一次發(fā)放多個空白文本。這些文本雖然不是有效的委托書，但是因為與本人有著密切的聯(lián)系，具有專有性，起著證明代理權的作用。善意相對人據(jù)此與行為人進行民事活動，應構成表見代理。

4、允許他人作為自己的分支機構或者允許他人掛靠經(jīng)營活動。這也是近幾年表見代理新興的一種模式。有的單位和企業(yè)為了擴大規(guī)模或借此賺取利潤，就拼命開分支機構或允許他人掛靠經(jīng)營。一般來講，分支機構和掛靠單位相對來說資信較差，實力較小，這樣為了交易的安全和善意相對人的利益，就必須使所屬企業(yè)的掛靠單位承擔責任，從而構成表見代理。

（二）權限逾越型表見代理，即代理權嗣后被限縮，但因被代理人的行為造成足以令人信其未被限縮的假象而發(fā)生的表見代理，這種表見代理可以從民法通則第66條第4款的反面解釋，并參酌體系因素而推出。此情形多發(fā)生在外部授權而內(nèi)部限縮的場合，不過對代理權的內(nèi)部限制不具有對抗相對人的效力。

（三）權限延續(xù)型的表見代理，即代理關系終止后，因被代理人的行為造成足以令人信其代理權存續(xù)的假象而發(fā)生的表見代理。此類情形多發(fā)在外部授權而內(nèi)部撤的場合。代理權終止后，為了防止原代理人繼續(xù)為代理行為，被代理人一般采用相同的方法實施撤銷行為，如通知相對人，公告收回代理證書等，以防止發(fā)生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要的措施或因其某種行為致使存在足以令人相信代理人仍具有代理權的假象，相對人不知代理關系終止而與其訂立合同的，可構成表見代理。

我國法律最早對表見代理制度的規(guī)定見于《民法通則》第66條：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。第三人知道行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后，還與行為人實施民事行為給他人造成損失的，由行為人與第三人負連帶責任。”這是表現(xiàn)代理在我國的最初形態(tài)，當然這也是表見代理的基本依據(jù)。1999年10月1日實施的《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權，超越代理或者代理終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該行為有效。”這也是我國法律體系中首次明確系統(tǒng)發(fā)提出了表見代理的概念，這是真正完整的關于表見代理的規(guī)定，但這并不等于我國表見代理制度的完善。仔細分析這兩條法律規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)其中存在不少問題。《民法通則》第65條第3款和第66條只是簡單發(fā)規(guī)定了授權不明型表見代理和授權表示型表見代理中本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的類型。而前文提到的關于表見代理的諸多形態(tài)則沒有涉獵，這不能不說是一個缺陷。在《合同法》第49條的規(guī)定里只是以“相對人有理由相信”而輕易帶過，這樣的規(guī)定只會造成表見代理的濫用，除非對此有一個非常詳細合理的法律解釋。表見代理的確認對于三方當事人來說都是有重要意義的，和他們聯(lián)系最密切的就是責任的歸屬問題。而《合同法》第49條只是簡單規(guī)定了責任歸于本人，本人與行為人之間的責任關系，法律則沒有明確指出來，只是在《民法通則》第66條規(guī)定了連帶責任。還有就是舉證責任的分配，“誰主張誰舉證”是一個最基本的原則，但“相對人有理由相信行為人有代理權”究竟由誰舉證？相對人還是事實認證？法律對最基本的舉證責任問題都沒有涉及。由以上分析可見，我國法律規(guī)定，對表見代理的保護范圍過于寬泛，這一方面有利于保護善意相對人的利益，維護交易安全，但是另一方面又不可避免的要損害本人的利益。要解決這個問題，較長遠的思路是在未來民法典中規(guī)定完善的表見代理制度。而目前最實際的則是應該對《合同法》第49條有一個合理明確的司法解釋，明確構成要件，舉證責任和責任歸屬。正如前所述，中國的表見代理制度還很不完善，而隨著中國社會的各種經(jīng)濟關系的空前活躍，大量的無權代理伴之而生，其中不乏表見代理現(xiàn)象。表見代理制度的完善對保護善意相對人的合法權益，維護社會交易的公平和安全是極其重要的，完善我國表見代理制度應從以下四個方面予以考慮：首先應該確定一套完整的司法解釋體系。法律對于千變?nèi)f化的生活總是滯后的，某一法律制度雖然沒有文字上的改變，但是隨著社會的發(fā)展，它蘊含的價值和精神已經(jīng)發(fā)生了很大變化，對立法者立法真意的探求，對于法律漏洞的彌補，這都需要法律解釋。表見代理制度的復雜性，其表現(xiàn)形態(tài)的多樣性使法律對其不可能無一漏洞，這就需要司法解釋，當務之急應該對《合同法》第49條有一個很好的司法解釋，對解決我國表見代理制度會有很大幫助。其次在將來制定民法典中，我們應該大膽吸收和借鑒其他國家關于表見代理的先進立法，學說和判例，緊密結合中國國情，創(chuàng)造符合中國國情的表見代理制度。再者，制定民法典雖然在緊鑼密鼓發(fā)宣傳，但畢竟不是一朝一夕可以完成的，這時需要先在各個單行法中規(guī)定表見代理制度，比如說票據(jù)法、銀行法、證券法等。一來可以解決燃眉之急，二來可以為民法典規(guī)定此制度積累經(jīng)驗。最后，應致力于整個社會大環(huán)境的好轉，特別是中國信用制度的完善，個人信用制度的建立對于減少表見代理情形會有很大幫助，從而使代理制度在最大限度內(nèi)發(fā)揮作用。

代理制度所固有的擴張以及補充私法的作用使法律關系的建立運轉更為圓滑迅速，使社會交易更加活躍，從而促進交易的發(fā)展。但是代理制度發(fā)揮作用也有賴于表見代理制度的完善，否則，因本人不愿意承擔無權代理會使交易成本增加，造成社會財富浪費。表見代理必然規(guī)定在未來的民法典中，在制定民法典的過程中，應充分借鑒其他國家關于表見代理制度的規(guī)定，從而完善中國的表見代理制度，真正使表見代理制度系法律調(diào)解本人靜的利益與社會交易動的安全，以促進代理制度發(fā)揮其社會作用而設。

第二篇：表見代理的類型及現(xiàn)實表現(xiàn)形式

表見代理的類型及現(xiàn)實表現(xiàn)形式

中國人民大學法學院2003級民商法專業(yè)法學碩士研究生 李學林

根據(jù)《合同法》第四十九條的相關規(guī)定，在我國現(xiàn)行的民事立法中，表見代理表現(xiàn)形態(tài)有三種。即授權表示型表見代理，權限逾越型表見代理和權限延續(xù)型表見代理。下文將對這三種類型及其在現(xiàn)實中的表現(xiàn)形式進行論述。

（一）授權表示型表見代理

授權表示型的表見代理，又稱由于本人之明示或默示的表見代理，即本人以自己的行為表示授予他人代理權而實際上并未授權，或者明知他人以自己的名義從事民事行為而不作否認表示，造成第三人誤以為行為人有代理權時，本人要對相對人承擔實際授權人的責任。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，結合我國的司法實踐。我國民法上授權表示型的表見代理有如下幾種類型：

1，本人以書面，口頭或者其他形式直接或間接向相對人表示已經(jīng)授權而實際上未授權，相對人依賴本人的表示而與行為人進行的交易行為。

這種情況中，本人的意思表示，可以是直接的，也可以是間接的。可以是口頭的，也可以是書面的。相對人可以是特定的，也可以是不特定的（如廣告授權方式的相對人為公眾），本人對于自己的授權聲明，可以撤回，但是應在相對人與行為人的民事活動成立之前撤回。撤回的通知應有效地到達相對人，一般應以授權聲明同樣的方式做出。

2，本人將其具有代理權證明意義的文書印鑒交與他人，他人憑此以本人的名義從事民事活動，相對人對此信賴而進行的交易。

這些文書印鑒包括被代理人的印章，合同章，蓋章的空白證明信，空白委托書，空白合同文書等。這些文書印鑒本身雖然不是授權委托書，但其與本人有密切聯(lián)系，具有專用性，起著證明代理權的作用，善意相對人因此相信行為人有代理權而與之訂立合同，應構成表見代理。

3，本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的。本人知道他人沒有代理權而以自己的名義實施民事行為時，應對他人的無權代理行為明確表態(tài)。本人所表示的不同態(tài)度，可以產(chǎn)生不同的法律后果。如果本人表示承認，則等于授予行為人代理權或者是事后追認，這種事后授權行為追認行為具有追溯效力，致使行為人的無權代理轉為有權代理，本人應承但代理行為所產(chǎn)生的法律效果（特別說明，此種追認行為應在相對人行使撤銷權之前進行）。如果本人表示否認，則行為人的無權代理成為狹義的無權代理，由行為人自己負責，本人對此不承擔任何責任。如果本人明知他人以自己的名義進行無權代理，既不承認，又不作明確的否認，為保護善意無過失的第三人，應認為成立表見代理。

4，允許他人作為自己的分支機構進行活動。

聯(lián)營活動中，一些牽頭單位允許其他單位或個人以自己 “分公司”，“分廠”的名義進行活動。企業(yè)集團改制的過程中，一些核心企業(yè)為擴大規(guī)模，允許其他企業(yè)使用自己的集體商標，以集團分支機構的名義行事，實際上這些單位或個人經(jīng)營上各自獨立，并沒有劃入該法人的范圍。然而，善意相對人并不知情，一旦這些“分支機構”與相對人發(fā)生糾紛，牽頭單位則以自己不是合同當事人為由拒絕承擔責任。因為根據(jù)民法基本理論，不具備法人資格的分支機構為法人的組成部分，法人要對其民事活動承擔責任。因此，這些本來并非法人分支機構的單位，以法人分支機構的名義從事活動，使善意的交易相對人認為其為該法人的行為時，應成立表見代理。

（二），權限逾越型表見代理

權限逾越型表見代理，又稱為超越代理權的表見代理，代理權限制的表見代理。代理人的代理權，通常都有一定的限制，但這一限制不一定為相對人所知，如果表現(xiàn)在外的客觀情況，能使善意相對人誤以為行為人有代理權，與其為民事行為，就構成表見代理，由本人承擔其后果。這就是現(xiàn)代代理制度中“代理權的限制不得對抗善意相對人”的原則。權限逾越型表見代理主要有以下兩種表現(xiàn)形式：

1，本人雖對行為人的代理權作了某些限制，但未在委托授權書中說明，或者本人授予代理人一定的代理權，但事后又加以限制，代理人不顧其限制而按原來的代理權進行代理活動，但相對人并不知情，這時，應構成表見代理，由本人承擔其后果。

2，本人委托授權不明，而客觀情況又能使善意相對人誤信行為人有代理權，即使行為人的行為超越了本人意定的授權范圍，也成立表見代理。

（三）權限延續(xù)型表見代理

權限延續(xù)型表見代理，又稱代理權終止的表見代理，代理權撤回的表見代理。這種類型指本人與行為人曾有代理關系，但代理權已經(jīng)終止或撤回后，本人未及時向外部公示，相對人并不知情。因此，為保護善意相對人的利益和維護交易安全，其代理權的終止和撤回不得對抗善意相對人。主要有以下兩種情況：

1，代理期間屆滿或代理事務完成后的代理。本人應當在出示給第三人的授權委托書中載明代理期間及代理事務。如果本人沒有作出明確記載，即使其與代理人對代理權的消滅事由有過約定，只要第三人不知道這種情況，仍與代理人為訂立合同，則成立表見代理。

2，本人撤回委托后的代理。代理權可以依本人的意思而撤回。這種撤回行為屬單方法律行為，撤回的通知到達代理人即發(fā)生法律效力。這時，本人應收回代理證書，通知第三人，或者發(fā)布代理權撤回的公告。如果本人沒有這樣做，致使相對人不知道代理權已不存在，仍與代理人為民事行為，則構成表見代理。

第三篇：表見代理的后果案例分析

格式合同條款重點解析

案例：

甲公司與乙公司簽訂聯(lián)營合同，甲公司將其租賃的商場中一處場地租賃給乙公司，合同簽訂后，乙公司即向甲公司支付3000元的保證金，待雙方合同終止后90天內(nèi)乙公司未發(fā)生售后質(zhì)量問題，則甲公司將質(zhì)保金全額退還給乙公司。后合同到期后，雙方又續(xù)簽和合作合同，在新合同中，甲公司將原質(zhì)保金條款做了變更，將3000元轉為管理費，但是并沒有提醒乙公司，后雙方終止合作，乙公司要求甲公司退還質(zhì)保金，甲公司卻稱為管理費，不予退還，后乙公司訴至法院。法院經(jīng)過審理查明，雙方的合作合同均系甲公司起草，屬于格式合同，新合同條款變更甲公司并未就變更部分提請乙公司注意，且雙方續(xù)簽合同時并未重新繳納費用，乙公司只在第一次簽約時向甲公司交納了3000元質(zhì)保金。法院認為合同條款是甲公司制定的格式合同，應作出不利于甲公司的解釋，故最后認定3000元為質(zhì)保金，判令甲公司將錢退還給乙公司。

法理分析：

本案爭議的焦點是3000元的性質(zhì)問題，究竟是質(zhì)保金還是管理費，若是質(zhì)保金，甲公司就應當退還，而若是管理費，則無需退還。

根據(jù)我國合同法第41條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

而本案的格式合同系甲公司提供，并且甲公司在續(xù)簽合同是變更了原合同條款而沒有提請乙公司注意，沒有盡到提醒注意的合同義務。并且續(xù)簽合同時乙公司并沒有重新交納3000元，而是由原合同轉入新合同中，乙公司認為該3000元認為質(zhì)保金的理解是合乎常理的，故其訴求最終得到了法院的支持。

表見代理產(chǎn)生的法律后果

無權代理人所為的代理行為，善意相對人有理由相信其有代理權，在此情形下，被代理人應當承擔代理的法律后果。這主要是為了保護善意的無過失當事人的利益。學理界稱此種情況為“表見代理”。

表見代理產(chǎn)生的法律后果:

1.表見代理成立，訂立的合同有效，表見代理中的相對人不享有《合同法》第48條規(guī)定的撤銷權。《中華人民共和國合同法》第48條第1款規(guī)定：行為人沒有代理權、超越代理權、或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生法律效力，由行為人承擔民事責任。第2款規(guī)定：相對人可以催告代理人在一個月內(nèi)予以追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應以通知對方的方式作出。本條所指的無權代理應當是狹義的無權代理，在此情況下，相對人有撤銷權。而《合同法》

第49條規(guī)定表見代理的情況雖然也是無權代理，但是這種情況屬于廣義的無權代理，與

第48條的規(guī)定中的狹義的無權代理不同，其根本區(qū)別是：是否存在有使相對人有理由相信本無代理權的行為人有代理權的客觀事實。表見代理雖屬無權代理，但是，只要存在相對人有理由相信行為人有代理權的事實，表見代理成立，行為人的代理行為就應當按有效的代理來看待;在此情況下，所簽訂的合同就應當是有效合同。所以，相對人不享有《合同法》第48條規(guī)定的撤銷權。

2.本人(被代理人)對相對人(善意第三人)承擔民事責任。表見代理被認定成立后，其在法律上產(chǎn)生的后果同有權代理的法律后果一樣，即由被代理人對代理人實施的代理行為承擔民事責任。

3.代理人對本人(被代理人)承擔民事賠償責任。被代理人因表見代理成立而承擔民事責任，因此給被代理人造成損失的，被代理人有權根據(jù)是否與代理人有委托關系、代理人是否超越代理權以及代理權是否已經(jīng)終止等不同的情況，以及無權代理人的過錯情況，依法請求無權代理人給予相應的賠償。無權代理人應當賠償給被代理人造成的損失。

4.無權代理人對被代理人的費用返還請求權。表見代理的法律后果使被代理人的利益受到損害時，無權代理人應依法賠償。同時，并非所有的表見代理的法律后果都必然對被代理人不利，當表見代理的法律后果是使被代理人從中受益時，根據(jù)公平原則，權利義務應當對等，無權代理人有權要求被代理人支付因實施代理行為而支出的相關的合理費用。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

第四篇：論土地儲備制度

土地儲備制度分析

土地儲備主要是指政府部門或公共機構依照有關程序預先取得土地，進行開發(fā)整理并予以儲存，并在適當時機將儲存的土地投放到市場，以實現(xiàn)城市有序發(fā)展，保障公共目標的實現(xiàn)以及合理調(diào)控土地市場等目的。

下面就其理論基礎、歐洲土地銀行的啟示、功能定位及城市開發(fā)四個方面展開論述。

城市土地儲備的理論基礎主要包括地租理論、土地供求理論、區(qū)位理論、資源配置與市場失靈理論、政府管理理論與制度變遷與創(chuàng)新理論等。

歐洲土地銀行對我國土地管理有莫大的啟示，并對我國土地儲備制度的完善發(fā)揮了重要作用，通過歐洲土地銀行方法的分析和我國土地制度管理方面的分析，簡述了我國土地儲備機制運行中存在的問題，并提出了解決問題的對策和辦法。歐洲土地銀行的運行過程由土地的征購集中、土地的儲備和土地的出讓三個環(huán)節(jié)連接而成。目前我國土地收購儲備模式主要有“上海模式”和“杭州模式”。

土地儲備機制是我國土地管理制度的創(chuàng)新，是土地管理未來發(fā)展的一個方向。在土地儲備機制運行過程中存在以下一些問題： 1土地儲備機制的法律不完善 2資金籌措方式單一

3土地儲備制度的利益分配機制不規(guī)范 4政府各部門銜接不順 完善土地儲備機制的對策

1理順法律關系，建立法規(guī)保障 2實行多元籌資，保證資金供應

3建立和完善土地儲備機制的組織機構，保證機制順利運行 4保持一定數(shù)量的土地儲備 5建立合理的監(jiān)督機制

6科學界定土地價格，合理分配土地收益

如何定位土地儲備制度，是這項制度規(guī)范、完善、發(fā)展的大問題。從1996年上海成立第一家土地儲備機構，到2004年全國成立了1700多家土地儲備機構，土地儲備制度發(fā)展的深度，對我國社會經(jīng)濟的影響已非昔日可比，制度的作用也基本如數(shù)顯現(xiàn)。但由于缺乏必要的政策支撐，嚴重制約了這項制度的進一步發(fā)展，所以有必要對這項制度運行9年來的績效進行深刻的考量，給出一個明確的定位。我認為土地儲備制度應定位于以下幾個方面的功能。

一是政府供應土地的首要環(huán)節(jié)。我國的土地制度決定了政府是最大、最主要的土地供應主體。在市場經(jīng)濟條件下，交易能夠進行的首要前提是產(chǎn)權明晰，也就是說，你所交易的東西必須是你的權利，否則交易就難以進行，或者即使能夠進行，也必然會產(chǎn)生利益上的沖突和法律上的糾紛。政府供應土地也應如此，供應的土地必須是政府的產(chǎn)權，這是政府供應土地的第一個前提。第二個前提是政府要有空余的土地。

二是參與宏觀調(diào)控的必要手段。根據(jù)發(fā)達國家的經(jīng)驗。宏觀調(diào)控經(jīng)濟的經(jīng)典手段是貨幣政策、財政政策，我國宏觀調(diào)控經(jīng)濟運行的措施，除了貨幣政策、財政政策，還有計劃調(diào)控和土地政策。在四種調(diào)控措施中，前三種都有一套成熟的手法和明確的目標。貨幣政策中有利率、貼現(xiàn)率、存款準備金、公開市場業(yè)務等手段；財政政策中有預算、稅收、債券、轉移支付等手段；計劃調(diào)控有產(chǎn)業(yè)準入、產(chǎn)業(yè)政策等。在這些手段中，貨幣政策是對資金使用成本(利息)，貨幣流通數(shù)量(公開市場業(yè)務)進行直接的干預，財政政策則直接對總需求(政府支出、廠商和居民)進行干預。這些手段不僅涉及政府資金的運用，而且涉及對廠商和居民使用資金的影響，這種影響有使用資金的成本問題，也有機會成本問題，如銀行加息，會有更多的人增加儲蓄，減少投資，增加或減少稅率會起到減少或促進消費與投資的作用。計劃調(diào)控一方面有直接的行政手段，如制定市場準入規(guī)則。另一方面也有經(jīng)濟手段，但主要體現(xiàn)在計劃的落實方面，如落實產(chǎn)業(yè)政策，政府要在投資、稅收、資金方面給予一定的扶持或限制。從以上三種調(diào)控措施的內(nèi)容可以看出，對國民經(jīng)濟運行的宏觀調(diào)控，都需要大量的資金投入，否則很難對總供給與總需求產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。

運用土地政策參與宏觀調(diào)控如何才能發(fā)揮更大的作用呢?從經(jīng)濟學意義的角度講，宏觀調(diào)控是政府為實現(xiàn)總供給與總需求的平衡，保證經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)增長而采取的一些措施。因此，運用土地政策參與宏觀調(diào)控，應該從調(diào)控土地的總供給與總需求人手，由于我國的政府還是土地的直接供應者，在微觀上還可以對土地供應的結構進行直接的干預，也可以作為調(diào)控經(jīng)濟運行的一種手段。但從過去的實踐來看，我們原有的土地政策只能調(diào)控到土地的部分總供給，或者說土地供應的總量和結構。在這方面，土地利用總體規(guī)劃、計劃、供地政策的作用得到充分發(fā)揮。

三是加強土地資產(chǎn)管理的必要手段。加強土地資產(chǎn)管理是國土資源部門的重要職責，國務院也專門下過《關于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》，但是多年以來，我們所針對的資產(chǎn)管理的目標，是出讓和轉讓國有土地使用權過程中，政府應收土地收益的流失問題。防止國有土地資產(chǎn)流失，固然是一個非常重大的問題，但只是土地資產(chǎn)管理的一個方面。土地資產(chǎn)管理應包括保值、增值兩方面。保值的含義應該是資產(chǎn)價值不降低，收益不流失，增值的含義是通過有效管理，使資產(chǎn)的價值含量有所上升。所以，加強土地資產(chǎn)管理，僅有防止土地資產(chǎn)流失一個目標是不夠的，但要落實土地資產(chǎn)管理的其他目標，單靠政府一個職能部門也是不夠的。

首先，政府出讓、作價出資(入股)、授權經(jīng)營、劃撥給國有企業(yè)、事業(yè)單位和政府機關的國有土地，其土地資產(chǎn)保值、增值的職權分散給了不同的政府部門，甚至企業(yè)。雖然個別地方將土地作價出資(入股)的股權交給了土地儲備機構，但從總體而言，這部分土地資產(chǎn)是由其他政府部門和企業(yè)管理的。

其次，要分清土地資產(chǎn)管理和市場管理目標，這里涉及國土資源管理部門負責的那部分土地的保值、增值的問題。就一個城市而言，我們不能說國土資源管理部門負責全市國有土地資產(chǎn)的保值增值。以各種方式供應出去的土地，由于產(chǎn)權有了明確歸屬，國土部門不能向產(chǎn)權人要求對土地保值增值或者提供這種服務，而只能從市場管理的角度，保護產(chǎn)權人利益，維護市場秩序。至于全市國有土地價值的提升，更不是國土資源部門能夠做到的，這里涉及產(chǎn)業(yè)集聚、人口集聚、自然人文環(huán)境等很多復雜的因素。所以，需要國土資源管理部門負責的土地資產(chǎn)，除了土地出讓、交易中政府權益的保障以外，更主要的是對切實掌握在政府手中的土地資產(chǎn)的保值、增值。過去我們對這方面問題關注很少，原因是政府手中沒有實物土地，供應土地的過程是一個簡單的過手程序，只需收取政府純收益，沒有動力對土地進行加工，以提升土地的價值。當政府有了儲備土地以后，如何對這些土地進行管理，實現(xiàn)土地使用價值和價值最大化，便成為政府必須要考慮的事情，真正意義上土地資產(chǎn)管理就開始了。但要保證政府手中有一定的儲備土地，并將這些進行一定的加工，以便在供給土地時獲得更大的收益，要求有一個專業(yè)機構，為政府完成儲備土地、開發(fā)整理等供應前的一系列事務性的工作。

第三，政府儲備土地從進入土地儲備庫，到供應出去，要有一個周期，在此期間，除了開發(fā)整理外，對于一些土地還有臨時使用和經(jīng)營的問題，如臨時出租，這也是土地資產(chǎn)經(jīng)營的重要內(nèi)容，也需要一個專業(yè)機構來運作。

四是盤活土地資源的必要手段。在市場經(jīng)濟中，政府做的主要事情是市場做不了的事情。在盤活存量建設用地方面也是如此。事實上，從實行土地有償使用制度以來，城市內(nèi)部易于盤活的建設用地，已經(jīng)被企業(yè)盤活了。主要是通過幾種方式。一種企業(yè)自己盤活，將位于城市中心的原有土地改變用途，或者搞三產(chǎn)，或者搞房地產(chǎn)。一種聯(lián)合開發(fā)，有土地的企業(yè)與有資金的企業(yè)共同開發(fā)。另外一種是房地產(chǎn)企業(yè)通過收購兼并有土地企業(yè)等方式，實施房地產(chǎn)開發(fā)。剩余的、需要盤活的建設用地，或者由于基礎設施配套太差，或者由于同一地塊使用者過多，或者由于周邊環(huán)境不好等原因，都是企業(yè)不能承擔，或者由于利潤太少不愿意承擔的。要盤活這些土地，只有靠政府的力量介入。

五是落實城市總體規(guī)劃的必要手段。城市總體規(guī)劃的落實，涉及到城市土地利用方向的重大調(diào)整，由此引起土地使用者利益的重大調(diào)整。所以，在落實城市規(guī)劃的落實中，同樣面臨資金投入、土地收回、拆遷安置、開發(fā)整理等一系列問題，解決這些問題同樣需要一個專業(yè)機構予以運作。過去，很多地方在舊城改造中，是通過房地產(chǎn)公司來操作的，政府在土地價格上給予一定的優(yōu)惠，或者用實物地租的方式讓房地產(chǎn)開發(fā)公司搞舊城改造。但這種方式有一定的弊端，首先是這種方式往往省略了土地收回過程，政府在沒有處理好與原使用者的經(jīng)濟關系之前，就將土地使用權交給了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。其次是政府收益流失，舊城改造經(jīng)常是政府找開發(fā)商幫助運作的，所以，政府要給予一定的地價優(yōu)惠，而且有的地方在舊城改造中，政府沒有任何收益。再次，在對經(jīng)營性房地產(chǎn)用地實行招標拍賣掛牌出讓以后，這種方式很難再進行下去。另外一方面，落實城市規(guī)劃，有一些土地是用于公益事業(yè)的，對這些土地的收回、土地平整等工作，只能由政府負責。所以，城市總體規(guī)劃的落實，和盤活存量土地一樣，需要一個專業(yè)機構幫助政府來運作。

第五篇：論互聯(lián)互通制度

電信法作業(yè)-論互聯(lián)互通制度

論互聯(lián)互通制度

摘要：我國電信市場頻發(fā)互聯(lián)互通惡性案件，嚴重影響了電信市場的有效競爭，究其根源在于當前電信監(jiān)管體制的弊端。本文從闡述互聯(lián)互通的概念和所包含的法律關系，提出應該從立法和司法兩個方面來解決我國互聯(lián)互通的問題。

關鍵詞：互聯(lián)互通；惡性競爭；立法；司法

一、互聯(lián)互通的概述

電信業(yè)打破壟斷引入競爭以來，互聯(lián)互通問題備受關注，眾多國家將其視為規(guī)范規(guī)制，建設一個公平競爭電信市場的切入點。能否與主導電信運營商之間進行有效的互聯(lián)互通不僅關系到新興運營商的“生死存亡”，而且關系到電信市場開放政策的成敗。隨著中國電信業(yè)多家運營商競爭格局的形成，各電信運營商紛紛簽訂互聯(lián)互通協(xié)議，但是真正實現(xiàn)互聯(lián)互通問題還沒有完全解決，目前仍然存“求而不聯(lián)，聯(lián)而不通，通而不暢，暢而不久”的現(xiàn)象。

（一）互聯(lián)互通問題的產(chǎn)生

互聯(lián)互通問題的產(chǎn)生，主要是由于電信業(yè)務市場引入競爭機制之后，作為各自擁有不同網(wǎng)絡覆蓋范圍的電信網(wǎng)絡運營公司，為了使自己的用戶能與其它網(wǎng)絡運營商的任何一個用戶實現(xiàn)通信，從而引發(fā)了不同網(wǎng)絡運營商之間的互聯(lián)互通問題。隨著一些電信發(fā)達國家逐步開

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放電信業(yè)務市場，引入競爭機制，允許新加入競爭的運營公司進入電信市場與原來占壟斷地位的主導電信運營公司進行競爭，不同網(wǎng)絡間的互聯(lián)互通也就成為廣為關注的問題。那就是對于新加入的電信運營公司為了幫助自己迅速開展業(yè)務，擴大自己的業(yè)務范圍，從而吸引用戶，必須與主導電信運營公司實現(xiàn)互聯(lián)互通，并且互聯(lián)互通制度使新加入的電信運營公司擁有了與主導電信運營公司相同的網(wǎng)絡覆蓋，能夠提供各類相同的服務，為了阻止新加入的電信運營公司爭奪自己的市場，主導電信運營公司往往會在互聯(lián)互通上設置障礙。因此，各國電信市場管制機構都把提供互聯(lián)互通視為各國電信公司的義務。因為只有通過互聯(lián)互通把這些電信業(yè)務經(jīng)營者的網(wǎng)絡連接起來才能更好的為用戶提供通信服務。從我國電信市場上來看，由于沒有合適的網(wǎng)間價格結算標準，結算費率較低，不滿足主導運營商激勵相容的條件。中國運營商之間的結算標準是以業(yè)務資費為基礎，本著扶持新興運營商而制定的，其價格十分低廉。使其新加入的電信運營商利用價格優(yōu)勢進行惡性競爭，所以互聯(lián)互通的障礙主要表現(xiàn)在電信運營商之間的“惡性競爭”，存在“求而不聯(lián)，聯(lián)而不通，通而不暢，暢而不久”的現(xiàn)象1。

（二）互聯(lián)互通的定義

國際上對互聯(lián)互通沒有統(tǒng)一的定義，對其定義都有著不同之處但更大程度上是相類似的。

1．國際上對互聯(lián)互通的定義

1曾劍秋、李苑、張鵬：‘電信法與電信網(wǎng)間互聯(lián)互通’，《當代通信》，2006年

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國際電信聯(lián)盟對網(wǎng)間互聯(lián)互通的定義是：電信業(yè)務經(jīng)營者把他們的設備、網(wǎng)絡和業(yè)務連接起來，使用戶能夠呼叫其他電信經(jīng)營者的用戶，使用其他電信業(yè)務經(jīng)營者的業(yè)務。

世界貿(mào)易組織對網(wǎng)間互聯(lián)互通的定義是：電信業(yè)務經(jīng)營者提供公用電信傳輸網(wǎng)絡或業(yè)務的連接，目的是允許一個電信業(yè)務經(jīng)營者的用戶能與另一個電信業(yè)務經(jīng)營者的用戶通信和享用另一個電信業(yè)務經(jīng)營者提供的業(yè)務。

聯(lián)合國經(jīng)濟合作及發(fā)展組織對網(wǎng)間互聯(lián)互通的定義是：這是不同網(wǎng)絡之間的連接方式，允許在各個網(wǎng)絡之間進行信息傳輸，包括與某種代表其他載體或服務提供商的載體網(wǎng)絡之間的信息傳輸。

亞太經(jīng)合組織對網(wǎng)間互聯(lián)互通的定義是：網(wǎng)絡之間有效的通信連接，以使某一運營商的用戶與另一運營商的用戶進行通信或使用另一運營商提供的服務。

歐盟對網(wǎng)間互聯(lián)互通的定義是：這是與各種提供電信網(wǎng)絡和電信服務的組織的通信設施之間的物理和邏輯連接，目的是使各種組織的用戶之間能夠進行通信聯(lián)系，或訪問其他組織所提供的服務2。

2．我國對互聯(lián)互通的定義

中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部令

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經(jīng)營者的網(wǎng)絡聯(lián)結起來。

根據(jù)以上定義，可以得出互聯(lián)互通具有兩個性質(zhì)的特點，那就是首先在網(wǎng)絡上進行物理連接，其次是在業(yè)務上進行有效的溝通。

二、互聯(lián)互通的法律關系

為了更好地揭示互聯(lián)互通問題的實質(zhì)，應首先從分析互聯(lián)互通中的各類法律關系入手，才能便于找到相應的適用規(guī)范和解決對策。其包含了電信運營商與電信主管機關之間，各電信運營商之間，各電信運營商與消費者之間的法律關系3：

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爭、扶持弱小的原則，制定了對新興企業(yè)優(yōu)惠的結算辦法和結算價格。但是部分業(yè)務不結算和結算價格過低助長了電信企業(yè)的惡性價格競爭行為，同時對經(jīng)營本地電話業(yè)務的企業(yè)來說，結算價格彌補不了接續(xù)成本，使網(wǎng)間互聯(lián)缺乏有效的激勵機制。所以調(diào)整網(wǎng)間結算的辦法和結算標準可以從源頭上處理好互聯(lián)雙方合理的經(jīng)濟利益，促進互聯(lián)互通的順利實施。

其次在立法上提出制訂公用電信網(wǎng)間互聯(lián)互通質(zhì)量指標和測試方法，并實施對網(wǎng)間通信質(zhì)量管理，實行日常檢測和監(jiān)督抽測制度。這樣可以在有關部門在進行監(jiān)督時，做到有法可依，有據(jù)可查，出現(xiàn)爭議可以得到公正的解決。

最后應加大懲罰力度，追究法律責任到個人。電信條例中罰則里，對其只規(guī)定了行政處罰責任，包括責令整改、沒收違法所得、責令停業(yè)整頓、罰款等。由于處罰金額偏低、處罰手段單一，特別是目前國內(nèi)電信運營商都是中央直屬國有企業(yè)，罰款不足以對肇事者形成震懾力，從而使電信條例喪失了權威性，惡性競爭現(xiàn)象屢糾不改。而日本、韓國分別在2001年、2002年修改了電信法，修改后的電信法加重了對運營商的行政處罰力度，而且直接規(guī)定了刑事責任，并且實行了對法人與自然人的兩罰制，目前看來取得了一定效果4。

（二）從司法層面入手

由于電信管理體制缺陷導致行政訴訟形同虛設，行政權沒有受到有效的司法監(jiān)督。我國目前的電信管理體制缺陷，互聯(lián)雙方即使對監(jiān) 4曾劍秋、李苑、張鵬：‘電信法與電信網(wǎng)間互聯(lián)互通’，《當代通信》，2006年

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管機構的處理決定不服，也不會沖撞監(jiān)管層，向法院提起行政訴訟。而且監(jiān)管機構在“手心是肉手背也是肉”的情形下，也不會對那些破壞互聯(lián)互通的“不聽話的壞孩子”痛下殺手而進行真正意義上的公正處理，只會像家長那樣進行壓制或和稀泥，避免將“家丑”外揚5。此外，與行政機關擴大行政權力趨勢相反的是，法院有意縮小司法管轄權的范圍，以避免對某些不熟悉領域的審批累贅和誤判風險。

為了解決上述出現(xiàn)的問題，首先，設立獨立的司法審查機構是互聯(lián)互通解決機制中不可或缺的一環(huán)。當然，有些互聯(lián)互通爭議涉及一般性行業(yè)規(guī)則的解釋，行政監(jiān)管機關比法官更具經(jīng)驗去解釋這些規(guī)則，法官僅僅審查程序的正當性，故應先有行政復議、后有司法審查。其次，建立和健全互聯(lián)互通爭議的民事訴訟解決機制，如通過民事審判或者仲裁予以最終解決。若涉及技術性問題，可由相應的技術法庭負責解決，或者可聽取專家意見或請有關專家擔任陪審員，以便準確公正地依法裁決。最后，進一步完善行政處理機制，提高行政處理效率。因為在網(wǎng)絡規(guī)模差異較大和反壟斷機構缺乏的條件下，仍需要專業(yè)化的行政監(jiān)管。

5這點似乎在海南聯(lián)通訴海南電信案中得到了充分的體現(xiàn)。早在2000年，原告就開始向海南省電信管理局申請通過行政手段解決提起本訴的互聯(lián)互通爭議。在長達兩年的時間里，海南省電信管理局多次下發(fā)了相當于<電信網(wǎng)聞互聯(lián)爭議處理辦法》