第一篇：物業(yè)“不承擔(dān)查驗、不承擔(dān)損壞賠償”代收協(xié)議“霸道”

物業(yè)“不承擔(dān)查驗、不承擔(dān)損壞賠償”代收協(xié)議“霸道”

業(yè)主須簽訂“委托協(xié)議”物業(yè)稱是為更好地展開服務(wù)，但部分業(yè)主覺得代收協(xié)議有點“霸道”。快遞送上門時，趕上業(yè)主不在家怎么辦呢?“你放在物業(yè)那里吧!”這樣的話經(jīng)常會聽到。在業(yè)主看來，自己不能親自簽收時請小區(qū)物業(yè)代收快遞是個解決之道，但是對物業(yè)而言，代簽要承擔(dān)責(zé)任，這可是件麻煩事。最近，南京奧體新城海棠園的物業(yè)想出一招，可幫收快遞，但要業(yè)主先簽署一份“快遞代簽委托協(xié)議”，其中“大件物品不代收，食物不代收，貴重物品不代收、不承擔(dān)查驗包裹外觀等責(zé)任??”協(xié)議中一系列的規(guī)定，讓一些業(yè)主感到很受傷：“這更像是霸王條款!難道我網(wǎng)購一臺洗衣機，還要送到公司嗎?”不承擔(dān)查驗、不承擔(dān)損壞賠償、不代收大件物品。最近，奧體新城海棠園的業(yè)主們對物業(yè)頗有微詞。“以前物業(yè)幫忙代收快遞，現(xiàn)在要簽訂一個協(xié)議之后才肯代收。”業(yè)主小唐最近對揚子晚報記者說，這份“快遞包裹代收委托協(xié)議”中有各種詳細規(guī)定，比如，不承擔(dān)查驗包裹外觀、包內(nèi)物品是否完好等責(zé)任，不承擔(dān)代收物品損壞的任何賠償責(zé)任，還有，不代收裝修建材等各種大件物品等，這些規(guī)定讓大家很受傷。“協(xié)議內(nèi)容雖說是為了規(guī)避責(zé)任，但這一舉措也太霸道了!”

有業(yè)主對其中的“霸王條款”部分表示詫異，楊女士稱，網(wǎng)購如此發(fā)達，很多年輕人選擇在網(wǎng)上買裝修器材等大件物品，這些東西運到公司顯然是不方便的，如果物業(yè)拒收，那么白天上班時間，將無法與快遞實現(xiàn)對接。“其實業(yè)主也不會將快遞在物業(yè)那里放很久。”

揚子晚報記者在海棠園采訪時，一位不愿意透露姓名的業(yè)主激動地對記者說：“別的小區(qū)也是物業(yè)代收，也沒說簽協(xié)議，小區(qū)物業(yè)公司稱自己沒有代收快遞的義務(wù)，這種說法是站不住腳的，我們交了錢卻不能享受相應(yīng)的服務(wù)，那何不用舊小區(qū)的門衛(wèi)守大門的管理模式?我覺得他們應(yīng)該轉(zhuǎn)變服務(wù)思路。”

但同樣的情況，對于其他人而言，則沒有這么大意見。梅大爺對揚子晚報記者說，女兒喜歡網(wǎng)購，前幾天與物業(yè)也簽署了這樣一個協(xié)議。“白天女兒上班，我們有時也不在家，快遞代收一下挺好的，因為買的東西都是正常的小東西，所以沒覺得協(xié)議有何不妥。”梅大爺說，太貴重的東西女兒不在網(wǎng)上買，但如果遇到雙方約定先驗貨再簽收的情況，也只能等家人在的時候親自去簽收了。以上內(nèi)容由上海貨運公司為你提供。

第二篇：質(zhì)疑不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任

【摘要】《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)及其配套規(guī)定較好地規(guī)范了醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療風(fēng)險的責(zé)

任與義務(wù)，醫(yī)療事故的構(gòu)成條件較以往更趨合理；但也存在某些缺陷和理論誤區(qū)。如<條例》第49條第2款的規(guī)定就有悖于形式邏輯的一般原則，有悖于過錯責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則，不利于強化醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)

療風(fēng)險的注意義務(wù)

。探討、澄清這些問題，有利于醫(yī)患糾紛的正確處理。審判機關(guān)在調(diào)處醫(yī)患糾紛時要正確

適用民法原則和《條例》規(guī)定，要全面審查技術(shù)鑒定資料。人民法院技術(shù)鑒定機構(gòu)在醫(yī)療事件技術(shù)鑒定中要發(fā)

揮積極作用。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療事故；醫(yī)患糾紛；損害賠償

【中圖分類號】d922．16；r0

5【文獻標識碼】b

【文章編號】 1007—9297(2003)02—0065—0

3《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)與<醫(yī)療事故

分級標準(試行)》及其他配套規(guī)定的頒布實施，標志著我國

醫(yī)療事故的行政確認與處理水平達到了一個新的、趨于完

善的層次。同時，<條例》作為國家行政法規(guī)，也對人民法院

審理醫(yī)療事故糾紛案件以新的規(guī)制。但是細閱上述法規(guī)，結(jié)合幾年來參與醫(yī)療事件技術(shù)鑒定的心得來考量，筆者認

為其仍然存在某些缺陷和理論誤區(qū)，有必要加以探討、澄

清，以利于司法機關(guān)正確、順利地對醫(yī)療事故及其他醫(yī)患糾

紛進行裁判。本文試從質(zhì)疑<條例》第49條第2款“不屬于

醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定(以下簡稱

“本款規(guī)定”)為切入點加以討論。

一、本款規(guī)定可以無限外延。有悖于形式邏輯的一般原

則

<條例》是認定和處理醫(yī)療事故的行政法規(guī)，不是認定

和處理一切醫(yī)患糾紛的法規(guī)，它只應(yīng)對醫(yī)患糾紛所爭議的事件是否構(gòu)成醫(yī)療事故和構(gòu)成醫(yī)療事故的事件的處理作出

規(guī)定，而不應(yīng)對“不屬于醫(yī)療事故”的其他醫(yī)患糾紛的認定

和處理做出限制性規(guī)定，況且這種規(guī)定又是籠統(tǒng)的、漫無邊

際的。“不屬于醫(yī)療事故的”醫(yī)療事件作為否定性的表述，其外延極為廣泛，情況十分復(fù)雜，其中不乏根據(jù)《民法通則》

及其他法律規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約、侵權(quán)責(zé)任的情

形，不可一概規(guī)定不承擔(dān)賠償責(zé)任。如果本款規(guī)定系指《條

例》第33條規(guī)定的情形，則應(yīng)特別指明，以免發(fā)生歧義；而

如果是僅指<條例》第33條規(guī)定的情形，則該條規(guī)定又顯得

既零碎又不合理。因為醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對患者的義

務(wù)屬于勤勉注意的義務(wù)，考察一起醫(yī)患糾紛所爭議的事件，醫(yī)療機構(gòu)是否應(yīng)予免責(zé)，有兩個至關(guān)重要的要素不應(yīng)回避

或忽略，一是該醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否具備相應(yīng)的醫(yī)

療能力，包括該醫(yī)療機構(gòu)是否擁有與其等級和專業(yè)范圍相

當(dāng)?shù)膶I(yè)人員、醫(yī)療設(shè)備和醫(yī)療水平，該醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人

員是否具備與其職稱相當(dāng)?shù)尼t(yī)學(xué)知識和醫(yī)療技能；二是行

為是否符合通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范，即其對患者采取處置措施的方法或程序等，是否符合醫(yī)療法規(guī)、行業(yè)規(guī)范、專業(yè)技術(shù)要

求或通行的醫(yī)學(xué)理論。如果抽去了這兩個內(nèi)在的、本質(zhì)的因素，也就抽去了事件免責(zé)的基礎(chǔ)。而該條規(guī)定則沒有考

慮這兩個要素。如該條第l項規(guī)定，在“緊急情況下為搶救

垂危患者生命而采取緊急醫(yī)療措施”，就沒有提示行為是否

符合醫(yī)學(xué)規(guī)范，如果醫(yī)務(wù)人員平時作風(fēng)懶散，缺乏敬業(yè)精

神，疏于鉆研業(yè)務(wù)，在緊急情況下手忙腳亂、顧此失彼，采取的措施不當(dāng)而造成了不良后果，豈能不承擔(dān)責(zé)任?第3項

規(guī)定“在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能

防范的”情形，也沒有考慮到醫(yī)生和醫(yī)院的一般醫(yī)療能力；

第2項規(guī)定“由于患者病情異常或者體質(zhì)特殊”的情形，則

既忽略了具備醫(yī)療能力的因素，也忽略了符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的因素，因為此時如果醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對患者異常病

情有醫(yī)療能力而沒有給予符合醫(yī)學(xué)規(guī)范的處置，則應(yīng)對不

良后果承擔(dān)責(zé)任，而如果沒有醫(yī)療能力，但處置方法不符合醫(yī)學(xué)規(guī)范(如沒有及時轉(zhuǎn)院)，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。還應(yīng)當(dāng)指出的是，<醫(yī)療事故分級標準(試行)》采用的是列舉式表述，且

沒有類比和比照條款，眾所周知，列舉的內(nèi)容是不能窮盡所

有應(yīng)構(gòu)成醫(yī)療事故的情形的，正如該標準所坦陳的，“列舉

-的情形”只“是醫(yī)療事故中常見的造成患者人身損害的后

果”，這就是說，那些“不常見的”構(gòu)成醫(yī)療事故的情形沒有

被列入。因此，本款規(guī)定對于保護患者合法權(quán)益是有疏漏的、不完整的；這一表述可能使人發(fā)生歧義的是，除外醫(yī)療

事故的一切醫(yī)患糾紛，即使醫(yī)療機

構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有明顯

過錯并因此造成了患者一定程度的身心痛苦和經(jīng)濟損失的情形，醫(yī)療機構(gòu)均不承擔(dān)賠償責(zé)任；如果本款規(guī)定制定的原

意即在于此，則更為不當(dāng)，因為那樣就不免有部門保護之嫌

了。

實踐證明，不屬于醫(yī)療事故而醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)予承擔(dān)賠償

責(zé)任的醫(yī)療過錯事件是存在的，并且占醫(yī)患糾紛案件的相

當(dāng)

比例；這類事件具備以下3個特征，即醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)

人員，一是可能無明顯違規(guī)情形。二是未盡到勤勉注意的義

· 66 ·

務(wù)或者有漠視患者經(jīng)濟利益的情形；三是因此而實際上給

患者造成了一定程度的身心痛苦和俄經(jīng)濟損失。其中身

心痛苦可能不是體現(xiàn)在人體解剖學(xué)上的永久性損害，而主

要是一定期間內(nèi)在生理上、精神上明顯的可以察覺的損害。

舉例如下：由于醫(yī)生對患者沒有認真觀察，對病情未予仔細

分析，未做必要的實驗室檢查和儀器檢查，未及時組織會診

或由于車輛、器械發(fā)生故障，而未積極、及時排除或改用其

他可行方法及時趕到求救現(xiàn)場和實施有效治療，或者為了

創(chuàng)收目的，未謹慎使用不夠成熟的醫(yī)療措施，致使患者病情

加重、病程延長而增加其痛苦和治療難度及醫(yī)療費用支出

增加的情形；為了創(chuàng)收目的，對于完全能用一般劑量、價廉

物美藥物治療的病情，而無視患者經(jīng)濟利益開大處方，用進

口藥、昂貴藥，造成患者醫(yī)療費用人為增加的情形；由于忽

略了患者知情同意權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等造成一定程度精神

損害及間接經(jīng)濟損失的情形。

二、本款規(guī)定有悖于過錯責(zé)任歸責(zé)的民法原則

縱觀<條例》及《醫(yī)療事故分級標準(試行)》，雖然構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)患糾紛事件范圍較以往有了明顯擴大，規(guī)定

更趨合理，但仍有較多醫(yī)患糾紛事件既不構(gòu)成醫(yī)療事故，按

<條例》規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)又不承擔(dān)賠償責(zé)任，但依據(jù)民法過錯

責(zé)任歸責(zé)原則，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這里的區(qū)別

在于，在法律上決定醫(yī)療機構(gòu)是否承擔(dān)責(zé)任的標準是過錯

和因果關(guān)系標準，而<條例》中的標準則是過失和違法標準。

前者的范圍顯然比后者要寬泛得多，不僅包括行為人有故

意行為，也包括行為人雖無違法但確有過錯，并且給患者造

成了損害事實，而行為與損害事實之間有因果關(guān)系的情況。

如果按后者確定責(zé)任承擔(dān)問題，在上述情況下醫(yī)療機構(gòu)不

承擔(dān)責(zé)任顯然于法相悖。因此，對于不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)

患糾紛事件，只要符合其他法律責(zé)任要件，醫(yī)療機構(gòu)仍應(yīng)承

擔(dān)責(zé)任，以下分幾種情形說明：

其一，醫(yī)療故意行為。因醫(yī)療故意行為給患者造成人

身損害及經(jīng)濟損失的情形，顯然不屬于醫(yī)療事故范疇，但這

決不可以說醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員可以不承擔(dān)責(zé)任。這類事

件很多，略舉如下：醫(yī)療機構(gòu)方面，私自生產(chǎn)、配制未經(jīng)國家

專門機構(gòu)檢驗、批準的藥物，購買不合格的或廢舊的醫(yī)療器

械，擅自采集和使用未經(jīng)檢驗的血液和血液制品，使用過期

藥品或國家有關(guān)部門明令禁止使用的廢止藥物，制定無錢

就不予收治、搶救等違反醫(yī)德、法律法規(guī)的內(nèi)部規(guī)定，等等，造成患者一定程度身心損害后果的；醫(yī)務(wù)人員方面，利用其

掌握的醫(yī)療技術(shù)和從事醫(yī)療工作的便利對與其有過爭執(zhí)等

情形的患者實施報復(fù)，為追求經(jīng)濟利益采取本不需、不應(yīng)進

行的醫(yī)療行為(如把無病說成有病、輕病說成重病)，明知不

立即采取措施會造成不良后果而不采取措施放任后果發(fā)

生，為了謀求非法利益而在其執(zhí)業(yè)范圍、執(zhí)業(yè)場所以外行

醫(yī)，造成患者一定程度身心損害后果的。

其二，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。如純粹因血站的原因

使血液受到污染，因醫(yī)用產(chǎn)品的缺陷給患者造成損害后果的，醫(yī)療機構(gòu)可先行承擔(dān)責(zé)任，然后向血站、醫(yī)療產(chǎn)品銷售

商和廠家追償。

其三，單純過失性的醫(yī)療侵害。如醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2003年第l0卷(第2期)

人員已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)意識到采用常規(guī)醫(yī)療措施難以避免不良后

果的發(fā)生，并且有能力、有條件采取更進一步的診療措施，而未采取這些措施從而導(dǎo)致不良后果發(fā)生的。在這種情況

下，即使事件不構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)療機構(gòu)亦應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)

任。應(yīng)當(dāng)強調(diào)指出，醫(yī)學(xué)科學(xué)、醫(yī)療技術(shù)水平是不斷進步的，而具體的醫(yī)療操作規(guī)范常常具有滯后性，醫(yī)療事故的認

定所依據(jù)的法律、法規(guī)和標準也不可能隨時跟上醫(yī)學(xué)前進的步伐。因此，對于這類醫(yī)患糾紛情形，由醫(yī)療機構(gòu)對其過

錯適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，不僅是民法過錯責(zé)任歸責(zé)原則的要求，也

有助于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員重視職業(yè)道德修養(yǎng)，發(fā)揚愛

崗敬業(yè)精神，不斷提高其醫(yī)療服務(wù)水平。

其四，非人身損害后果的醫(yī)療侵害。就醫(yī)療民事侵權(quán)

與違約責(zé)任的情形而言，人身損害的后果并不是損害后果的惟一表現(xiàn)形式。如在醫(yī)療活動中，由于醫(yī)務(wù)人員工作態(tài)

度草率，致使患者遷延治療，耽誤其升學(xué)、參軍、就業(yè)、業(yè)務(wù)

簽約及參與其他有現(xiàn)實和長遠社會、經(jīng)濟意義的活動，造成明顯身心損害后果及直接經(jīng)濟損失的，醫(yī)療機構(gòu)亦應(yīng)適當(dāng)

承擔(dān)責(zé)任。

三、本款規(guī)定不利于強化醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對醫(yī)

療風(fēng)險的勤勉注意義務(wù)

醫(yī)學(xué)科學(xué)是研究人類疾病的發(fā)生、診斷、治療、預(yù)防等

規(guī)律的引用學(xué)科。由于生命活動的規(guī)律和疾病發(fā)生的原因

紛繁復(fù)雜，這種復(fù)雜性動態(tài)地伴隨人類社會發(fā)展的始終，因

而人類的認識水平和識別技術(shù)始終與其存在著差距，故而

醫(yī)學(xué)具有高深、復(fù)雜、未知領(lǐng)域多、涉及知識面廣等特點，反

映到醫(yī)療服務(wù)行業(yè)為高度專業(yè)性與高度風(fēng)險性，決定了醫(yī)

患糾紛事件認定和調(diào)處的復(fù)雜性與特殊性。

正是因為上述特點，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活

動中，必須嚴格遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律法規(guī)、部門規(guī)章和診

療護理規(guī)范、常規(guī)，恪守職業(yè)道德，崇尚愛崗敬業(yè)精神，刻苦

鉆研業(yè)務(wù)，及時更新知識，不斷提高專業(yè)技術(shù)水平，關(guān)心、愛

護、尊重、同情患者，盡職盡責(zé)為患者服務(wù)，履行對醫(yī)療風(fēng)險的勤勉注意、防范和排除不良后果的義務(wù)。我國古代醫(yī)家

云“應(yīng)用之妙，存乎一心，用藥如用兵”，也是強調(diào)這種注意

義務(wù)。在諸多高風(fēng)險的社會服務(wù)行業(yè)中，醫(yī)療行業(yè)的風(fēng)險

注意義務(wù)高度集中在醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員身上，患者到

醫(yī)院就醫(yī)就是把生命和恢復(fù)健康的希望給于醫(yī)院，而患者的義務(wù)則是從屬的，更多的情況下是被動的、無奈的；它不

同于交通運輸行業(yè)的風(fēng)險情形，后者交通運輸機構(gòu)及其從

業(yè)人員在一般情況下當(dāng)然是風(fēng)險注意義務(wù)的主要承擔(dān)者，但乘客、行人在某些交通事故中往往是肇事的主要責(zé)任者。

因此，應(yīng)當(dāng)強調(diào)醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對于醫(yī)療風(fēng)險的注

意義務(wù)。

在以往的醫(yī)療事件技術(shù)鑒定實踐中，常能發(fā)現(xiàn)醫(yī)療機

構(gòu)在教育醫(yī)務(wù)人員和管理醫(yī)療事務(wù)中存在缺陷和疏漏，常

能發(fā)現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員在責(zé)任感、事業(yè)心、關(guān)注患者方面的種種不

足，常能發(fā)現(xiàn)其在履行醫(yī)療風(fēng)險的注意義務(wù)方面存在的缺

陷。相信在<醫(yī)療事故處理條例>及其配套規(guī)定頒發(fā)以后。

各醫(yī)療機構(gòu)及廣大醫(yī)務(wù)人員通過學(xué)習(xí)法規(guī)，能切實增強醫(yī)

療風(fēng)險、醫(yī)療事故的防范意識，使這種狀況會有很好的改

法律與醫(yī)學(xué)雜志2003年第10卷(第2期)

觀。

有一種觀點認為，強調(diào)醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任與義務(wù)，會使醫(yī)

務(wù)人員在醫(yī)療活動中過于謹小慎微，不敢承擔(dān)醫(yī)療風(fēng)險，對

于有救治希望也有失敗可能的患者不敢基于人道主義精神

為之努力爭取好的結(jié)果。其實，事物總是一分為二的，或者

說具有二重性。試想，如果不強調(diào)醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任與義務(wù)，又會出現(xiàn)忽視醫(yī)療風(fēng)險、疏于鉆研業(yè)務(wù)甚至為了創(chuàng)收發(fā)生

一些諸如草率手術(shù)、草率施藥、輕病重治的一些離奇古怪的事情。

最近在南京召開的全國醫(yī)息糾紛審判理論與實務(wù)研討

會，會議指出，醫(yī)療行業(yè)有其特殊性，合理確定醫(yī)患雙方的權(quán)利與義務(wù)，特別是界定醫(yī)療機構(gòu)的注意義務(wù)是正確處理

醫(yī)息糾紛的重要前提條件。應(yīng)當(dāng)說，明確而適當(dāng)?shù)呢?zé)任與

義務(wù)是使醫(yī)生職業(yè)和醫(yī)務(wù)行業(yè)獲得廣泛信任的基礎(chǔ)，社會

成員對強化醫(yī)療責(zé)任的期待，實際上是對賦予醫(yī)生或醫(yī)療

機構(gòu)的信任不致落空并且今后能夠賦予更大信任的期待。

不言而喻，沒有哪個人存心毀滅對醫(yī)生職業(yè)和醫(yī)療行業(yè)的信任，因為我們無論擁有多么有力的法律武器，但遲早都要

把自己交給醫(yī)生“處置”。

人類社會發(fā)展到今天，人們掌握的知識總是在迅速、絕

對地增加，而我們個人所掌握的知識卻在相對在減少，人們

在生活中越來越依賴于方方面面的專家，看病更是這樣。

信賴專家就得信賴專家的職業(yè)操守與專業(yè)能力，然而專業(yè)

領(lǐng)域里的信賴對象卻愈來愈符號化，是一個令人不安又難

以消除的社會現(xiàn)象。人們祈禱信賴對象的符號特征能夠名

副其實，更需要有一個可預(yù)測并被普遍遵守的責(zé)任體系；另

外在市場經(jīng)濟條件下，追求經(jīng)濟利益已不再受到非議，但其

發(fā)展的極端情形，則是拜金主義滋生，沖擊先人后己的社會

公德、敬業(yè)奉獻的職業(yè)道德和扶危濟困的傳統(tǒng)美德，表現(xiàn)在醫(yī)療行業(yè)就是著眼“創(chuàng)收”，草率施治，甚至索要紅包禮金，這是導(dǎo)致行業(yè)風(fēng)險責(zé)任發(fā)生的主要的、內(nèi)在的原因。這就

是為什么我們在信任、尊重醫(yī)生及醫(yī)療行業(yè)幾千年之后，如

今還要制定一個《醫(yī)療事故處理條例》，并在其中詳加規(guī)定

醫(yī)療責(zé)任的時代意義，其中“醫(yī)患關(guān)系緊張”是使條例及早

出臺的直接原因。

有作者認為，在醫(yī)患糾紛中，醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)

以重大過失為原則，具體輕過失為例外，抽象輕過失應(yīng)免

責(zé)。其所謂重大過失，是指行為人違反了一般情況下只要

加以注意即可預(yù)見的危險，而怠于注意、不為防范和排除致

成的過失，它相當(dāng)于構(gòu)成醫(yī)療事故的情形。所謂輕過失，則

相對于重大過失而言，根據(jù)行為的性質(zhì)和注意義務(wù)的不同，又可分為具體的輕過失和抽象的輕過失。具體的輕過失是

根據(jù)行為人在與其所從事的專業(yè)、與其所取得的職稱相對

應(yīng)的工作時的態(tài)度來判斷其主觀意識的，如果行為人欠缺

這種與處理該相對應(yīng)工作的必要注意，那么他就存在具體的輕過失，它相當(dāng)于符合過錯責(zé)任歸責(zé)原則尚不構(gòu)成醫(yī)療

事故的醫(yī)療事件情形；抽象輕過失是根據(jù)行為人在相對于

一般的社會行為中的觀念來認識其主觀意識的，如果他欠

· 67 ·

缺這種法律上的必要的注意或作為善良管理人應(yīng)有的注

意，就可認定他有抽象的輕過失，抽象的輕過失是通過行為

來抽象確定行為人的主觀意識的，不以行為人的主觀意志

為標準，而以客觀上應(yīng)不應(yīng)當(dāng)做到為標準，其注意義務(wù)高于

具體的輕過失，它適用于那些合同履行風(fēng)險較小、期望獲利

較大的事物，而不適于高風(fēng)險、公益性的醫(yī)療行業(yè)。筆者認

為重大過失應(yīng)擔(dān)責(zé)，具體輕過失適當(dāng)擔(dān)責(zé)(尤其在營利性醫(yī)

療機構(gòu))，抽象輕過失應(yīng)予免責(zé)；這在醫(yī)患糾紛案件的審理

中有實際意義；而醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)努力防范重大過失與具體

輕過失，恪盡勤勉注意義務(wù)。

綜上所述，筆者認為，《醫(yī)療事故處理條例》及其配套規(guī)

定較之《醫(yī)療事故處理辦法》有很大進步，但仍存在某些缺

陷和理論誤區(qū)，其中《條例》第49條第2款的規(guī)定是一處多

弊少利的敗筆，其他問題有待在實踐過程中加以檢驗和修

正。

筆者認為，人民法院在審理醫(yī)息糾紛案件中，經(jīng)審查確

認其構(gòu)成醫(yī)療事故的，應(yīng)按《條例》的規(guī)定做出裁判或者對

衛(wèi)生行政部門做出的處理決定根據(jù)《條例》的規(guī)定進行審

查，作出裁判；如經(jīng)審查不構(gòu)成醫(yī)療事故，應(yīng)根據(jù)民法過錯

責(zé)任歸責(zé)原則，對于醫(yī)療機構(gòu)有主觀過錯、患者有損害后

果、過錯與后果之間存在因果關(guān)系的，應(yīng)據(jù)實判令其承擔(dān)相

應(yīng)責(zé)任，不應(yīng)籠統(tǒng)按“不屬于醫(yī)療事故的”一概判定“醫(yī)療機

構(gòu)不承擔(dān)責(zé)任”；如經(jīng)審查既不構(gòu)成醫(yī)療事故，又不存在過

錯，則判定其不承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者還認為，人民法院在審判醫(yī)患糾紛案件中審查醫(yī)

學(xué)會出具的醫(yī)療事故鑒定書時，應(yīng)注意其內(nèi)容是否完善，所

采信的證據(jù)是否真實、準確、完整，說理是否充分。對于不

構(gòu)成醫(yī)療事故的鑒定例，以往多以“該醫(yī)療事故不構(gòu)成醫(yī)療

事故”結(jié)尾，劃上句號，而對于實際存在的過失、缺陷則不予

提及，即沒有“但書”，這是不完善、不公允的，它不利于衛(wèi)生

行政部門和人民法院據(jù)以正確處理醫(yī)患糾紛，也不利于醫(yī)

療機構(gòu)重視醫(yī)療風(fēng)險的注意與防范，不利于其醫(yī)療服務(wù)質(zhì)

量的提高，因此，這種情況應(yīng)予糾正。人民法院的技術(shù)鑒定

機構(gòu)對于本院及其所屬法院受理的醫(yī)患糾紛案件的技術(shù)鑒

定，應(yīng)審判人員要求，有建議、組織、參與、審查、說明的義

務(wù)，可以將檢案交醫(yī)學(xué)會鑒定，也可從醫(yī)學(xué)會的專家?guī)熘邪?/p>

《條例》規(guī)定隨機抽取專家組織進行鑒定，還可向上、向外聘

請專家鑒定；由于醫(yī)學(xué)科學(xué)的高深性，臨床情況的復(fù)雜性，醫(yī)療事件技術(shù)鑒定法醫(yī)一般不單獨完成。

參考文獻

【1】陳颼．負責(zé)與免責(zé)的適度與制度選擇．人民法院報，2002—10—1 1，[2]王森波．醫(yī)療事故認定與醫(yī)療糾紛處理．北京：中國民主法制出

版社．2002．7

[3]何頌躍．醫(yī)療糾紛與損害賠償新釋解．北京：人民法院出版社．

2002．39

[4]宋曉亭．論醫(yī)療行為的過失豁免．法律與醫(yī)學(xué)雜志，2002，9(3)：

l39～ 141

(收稿：2002—11—06，修回：2003—03一l5)

第三篇：論法院不承擔(dān)明責(zé)任

論法院不承擔(dān)證明責(zé)任

方姚1 沙萬中2

(甘肅政法學(xué)院 公安技術(shù)學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

摘要：近年來，各大訴訟法又開始進行新一輪的修改，證明責(zé)任與舉證責(zé)任這兩個被學(xué)界爭論以久的概念又成為了爭辯的焦點。有的學(xué)者重新提出法院是證明責(zé)任的主體，法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任的觀點。對此觀點，第一、從訴訟證明的角度來看，法院不是證明的主體；第二，法院的查明責(zé)任不是證明責(zé)任；第三，司法人員的責(zé)任制與錯案追究制度不是法院在沒有履行證明責(zé)任后的不利后果。本文從以上三個方面論述法院為何不承擔(dān)證明責(zé)任。關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任；證明責(zé)任；查明；錯案追究制；法官責(zé)任豁免權(quán)

一、舉證責(zé)任與證明責(zé)任之辯

舉證責(zé)任與證明責(zé)任的概念之爭由來以久。不僅中國學(xué)者在兩者概念的使用上存在分歧，在德國和日本有關(guān)舉證責(zé)任或證明責(zé)任的概念問題，直到現(xiàn)代還經(jīng)常發(fā)生爭議。目前，在我國無論是理論界還是實務(wù)界，對證明責(zé)任的概念認識都是不統(tǒng)一的，眾說紛蕓。學(xué)界對舉證責(zé)任和證明責(zé)任做了理論上了階段區(qū)分理解，司法實務(wù)部門的判決在發(fā)展初期又極不規(guī)范，這直接導(dǎo)致了理論初學(xué)者以及實務(wù)界操作的困惑。對兩者關(guān)系的論述，主要有以下幾類觀點：

1、主張統(tǒng)一使用舉證責(zé)任的概念；

2、主張統(tǒng)一使用證明責(zé)任的概念；

3、認為舉證責(zé)任包括證明責(zé)任；

4、認為證明責(zé)任包括舉證責(zé)任；

5、認為這兩個概念必須嚴格區(qū)分。從使用語言的習(xí)慣來看，理論界使用“證明責(zé)任”的概念居多；而包括立法人員在內(nèi)的實務(wù)人員則更喜歡用“舉證責(zé)任”的概念。3 值得注意的是，我國臺灣地區(qū)的理論和實務(wù)均偏向于“舉證責(zé)任”稱謂。

證明責(zé)任原本是德國的民事訴訟法術(shù)語，經(jīng)日本傳入我國。一般認為，“舉證責(zé)任”、“立證責(zé)任”、“證明責(zé)任”是日本學(xué)者對德國民事訴訟術(shù)語“Beweislast”一詞的不同譯法，從翻譯的角度看，三者之間并不存在意義上的區(qū)別。4 舉證和證明含義存在區(qū)別：舉證是指拿出證據(jù)或提供證據(jù)，而證明則是指運用證明來表明或說明。但是，舉證的目的就是運用證據(jù)來證明案件事實，而證明的實現(xiàn)又要求必須拿出證據(jù)，在這個方面上來看，兩者含義有相通 1 作者簡介：方姚（1990-），男（漢族），安徽安慶人，甘肅政法學(xué)院2013級碩士研究生，訴訟法學(xué)專業(yè)，研究方向為物證技術(shù)、刑事訴訟。2 沙萬中（1968—），男，教授，碩士研究生導(dǎo)師，主要從事文件檢驗教學(xué)、科研及文件物證鑒定工作。3 參見：何家弘《論推定規(guī)則適用中的證明責(zé)任和證明標準》，載《中外法學(xué)》2008年第6期。4 參見：陳剛《證明責(zé)任概念辨析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第2期。

之處。通常認為證明責(zé)任包含三個方面的含義：

1、行為責(zé)任，即證明主體就其事實主張向法院提供證據(jù)行為的責(zé)任；

2、說服責(zé)任，是指運用證據(jù)來說服事實裁判者相信其所主張的事實的責(zé)任；

3、結(jié)果責(zé)任，是指證明主體在不能提供證據(jù)或者不能說服事實裁判者時承擔(dān)訴訟不利后果的責(zé)任。1

何家弘教授認為“舉證責(zé)任只是舉出證據(jù)的責(zé)任，證明責(zé)任則是運用證據(jù)證明案件事實的責(zé)任，二者的側(cè)重顯然有所不同。”；“如果說證明責(zé)任包括舉證責(zé)任，人們一般不會反對；但是若說舉證責(zé)任包括或等于證明責(zé)任，有人就會覺得難以接受。”2

2012年刑事訴訟法修正案的出臺，自此三大訴訟法中統(tǒng)一了“舉證責(zé)任”用語。《刑事訴訟法》第49條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。”《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2～7條，第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。” 《行政訴訟法》第32條：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。” 《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第1、4、6條。

三大訴訟都明確了“舉證責(zé)任”的用語而不是證明責(zé)任。另外，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條也明確規(guī)定了未完全履行舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的訴訟后果，由此可見舉證責(zé)任的含義不僅僅包括狹義上提供證據(jù)的行為責(zé)任或主觀舉證責(zé)任，還包括說服事實裁判者與在未能說服事實裁判者時應(yīng)承擔(dān)不利訴訟后果的結(jié)果責(zé)任或客觀舉證責(zé)任。因而，證明責(zé)任的概念內(nèi)涵應(yīng)是能被舉證責(zé)任所包含的。由于受德國、日本的影響，理論界一直對這兩個概念眾說紛蕓，又受到“舉證責(zé)任”表面詞義的影響，讓人聯(lián)想到的總是狹義的主觀舉證責(zé)任，因而理論界“證明責(zé)任”的提法居多，本文為了方便論述，就延用這一提法。

二、法院不是證明責(zé)任的主體

早在1991年，陳一云教授就認為法院是證明責(zé)任的主體：

1、盡管在不同的訴訟中，檢察機關(guān)或某些當(dāng)事人依法承擔(dān)證明責(zé)任，但法院為查明案件的客觀真實，在必要時仍應(yīng)收集證據(jù)；

2、法庭審理中，法院居于主導(dǎo)地位負責(zé)對全部證據(jù)進行調(diào)查以查明案情；

3、裁判中 12 參見：何家弘、劉品新《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2011年第四版，第290～291頁。

參見：何家弘、劉品新《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2011年第四版，第289頁。

所認定的案件事實必須有確實、充分的證據(jù)，否則其認定不能成立。1近來，亦有學(xué)者重審了此觀點，認為：

1、人民法院有權(quán)對證據(jù)進行審查判斷，在必要的時候，可以收集和調(diào)查證據(jù)，審判人員并不是完全處于完全處于評判員、仲裁者的地位；

2、法院負有審查核對證據(jù)、評判證據(jù)的責(zé)任，而且還負有調(diào)查、核實證據(jù)的責(zé)任。

3、如果法官在辦案過程中不負責(zé)任，未承擔(dān)證明責(zé)任，出現(xiàn)錯案，法院可能被追究責(zé)任。2

法院確實有權(quán)對證據(jù)進行審查判斷，必要的時候還可以依職權(quán)或依申請進行證據(jù)的收集與調(diào)查，但是這只是廣義上證明的范疇并不能成為法院承擔(dān)證明責(zé)任的理由：

（一）從證明責(zé)任的實質(zhì)來分析

我國證明責(zé)任的概念是經(jīng)日本傳入我國的德國民事訴訟法術(shù)語。1883 年德國學(xué)者優(yōu)理烏斯·格拉查首先提出了證明責(zé)任概念的分層理論，他將證明責(zé)任分成兩個層次：一是事實的主張者有責(zé)任向法院提供證據(jù)，證明其訴訟主張的一種行為責(zé)任，或主觀的證明責(zé)任；二是若證明活動結(jié)束后，案件還處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法官既不能任意裁判也不能拒絕裁判，這時法官就會按照證明責(zé)任的規(guī)則，判決負有證明責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴責(zé)任，稱為結(jié)果責(zé)任或客觀責(zé)任。美國學(xué)者塞耶也認為證明責(zé)任具有兩重涵義：

一、負有這種特定責(zé)任的當(dāng)事人, 對他已主張的任何雙方有爭義的事實負擔(dān)著危險——如果最終不能證明其主張, 他將會敗訴；

二、在訴訟開始時, 或是在審理或辯論過程中的任何階段, 對爭議事實提出證據(jù)的責(zé)任。3

雖然各國對證明責(zé)任概念的表述各異，但是在其內(nèi)涵的揭示中卻有很多的共同點：

1、證明責(zé)任承擔(dān)的主體是事實主張者，對其主張有義務(wù)或責(zé)任提供證據(jù)證明，也即是證明責(zé)任的主體是原告與被告；

2、證明責(zé)任既包括提供證據(jù)的行為責(zé)任也包括未能說明裁判者后承擔(dān)敗訴風(fēng)險的結(jié)果責(zé)任；

3、證明責(zé)任是為了解決訴訟糾紛，當(dāng)案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官如何裁決的訴訟規(guī)則。

顯而易見，第一，法官不存在承擔(dān)證明責(zé)任的基礎(chǔ)。證明責(zé)任的基礎(chǔ)是不同的訴訟主張引起的糾紛，證明責(zé)任的主體就所爭議的事實問題，極力的收集、提供證據(jù)來說服裁判者支持自己的訴訟主張，質(zhì)疑對方證據(jù)反駁對方的訴訟主張。證明責(zé)任的創(chuàng)制也是為了解決當(dāng)雙方所主張的事實都不明確，事實真相真?zhèn)尾幻鳎ü俨门械脑V訟規(guī)則。然而，訴訟的原告與被告才具有訴訟主張，法官是事實的居中裁判者，不會也不可能對爭議的事實提出自己的訴訟主張，因而也不具有承擔(dān)證明責(zé)任的前提條件。12 參見：陳一云《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第151頁。

參見：王圣揚《訴訟證明責(zé)任與證明標準研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第27頁。3 參見：李浩《民事證明責(zé)任研究》，北京法律出版社，2003年第3～4頁。

第二，法官不可能代替訴訟主張者承擔(dān)訴訟不利后果的風(fēng)險。證明責(zé)任的第二層含義也就是客觀的證明責(zé)任，要求負的證明責(zé)任的事實主張者承擔(dān)訴訟不利后果的風(fēng)險。顯然，這是證明未達到裁判的標準而設(shè)置的裁判規(guī)則，法官是裁判者，他不可能代替訴訟主張者承擔(dān)敗訴的責(zé)任，否則這是違背證明責(zé)任的本質(zhì)與目的的。法官既然不承擔(dān)責(zé)任，法官的證明責(zé)任又從何談起？

第三、證明責(zé)任的分配都是由法律事先規(guī)定。《刑事訴訟法》第49條規(guī)定了刑事訴訟中的證明責(zé)任一般由檢察院承擔(dān)，被告人不承擔(dān)。《刑事訴訟法》還規(guī)定了特殊情況下證明責(zé)任倒置的情形。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2～7條規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的一般證明責(zé)任承擔(dān)原則，對特殊情況下證明責(zé)任的分配也進行了細致的規(guī)定。《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第1、4、6條規(guī)定行政訴訟的證明責(zé)任由原告承擔(dān)，被告不承擔(dān)證明責(zé)任。從上述法律規(guī)定可以看出，所有案件的證明責(zé)任只在原被告和控辯雙方之間分配完畢，并沒有對法院分配證明責(zé)任。

（二）從審判過程中證明的性質(zhì)來分析

訴訟中的證明按對象可劃分分自向證明和他向證明。自向證明就是向自己證明，一般來說，證明者先提出一個假設(shè)的結(jié)論，然后努力尋找證據(jù)去證明該結(jié)論是正確的或可以成立的。他向證明就是證明者在證明時已經(jīng)知道或者認為自己已經(jīng)知道了證明的結(jié)論，但是他人不知道或不相信，所以要用證據(jù)向他人證明。自向證明的主體一般是就是事實問題做出某種認定或裁斷的人；他向證明的主體一般是提出某種事實主張的人。1 而庭審中的證明是一種他向證明，證明責(zé)任中的證明更是一種他向證明，證明責(zé)任的主體就是要運用證據(jù)證明自己的訴訟主張從而說服法官。法官在訴訟中的地位要求其中立裁判，在訴訟證明中是被說服的對象，是他向證明的接受者，而不是證明責(zé)任的主體。

（三）從訴訟結(jié)構(gòu)與程序的正當(dāng)性來分析

糾紛與爭議是訴訟產(chǎn)生的根源，訴訟是解決問題的途徑。如何公平公正的止訴息訟依賴合理的訴訟結(jié)構(gòu)。現(xiàn)代法治國家的訴訟結(jié)構(gòu)都是等腰三角形，頂端是法院，處于一個居中裁判的地位，對等平行的兩邊是原告與被告。訴訟過程必須遵循訴訟程序正義的一些基本理念，控審分離、控辯平等、法官獨立裁判是現(xiàn)代刑事訴訟制度程序正當(dāng)性的一條重要原則。如果將法官視為證明責(zé)任主體，必然導(dǎo)致法官職能的混淆, 在訴訟的競技場上法官既是裁判員又是運動員，不利于法官獨立、公正裁判，不符合程序正義的要求。另外，如果法院承擔(dān)證明責(zé)任必然會使得法院積極的動用公權(quán)力去搜集證據(jù)，這就會使得一方的力量得到加強，控辯 1 參見：何家弘、劉品新《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2011年第四版，第195頁。

雙方、原告與被告的力量將不對等，無論是在刑事、民事還是行政訴訟中勢必造成公權(quán)力與私權(quán)的摩擦，造成對一方明顯有利的局面，不利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，不利于程序正當(dāng)性的實現(xiàn)。但是法律確實賦予了法院查明和調(diào)查權(quán)，這是由于法院不能拒絕裁判的職責(zé)所要求的，只有在特定情況下才會運用，是法院的一種職權(quán)與證明責(zé)任含義不同。

三、法官的查明責(zé)任不是證明責(zé)任

《刑事訴訟法》第191～193條，《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。”第67條：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕。”《行政訴訟法》第34條第二款：“人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。”可見，三大訴訟均規(guī)定了法院可以依當(dāng)事人申請或依職權(quán)進行調(diào)查取證的權(quán)利，這是法院的職權(quán)之一。

但是有學(xué)者認為法律既然賦予了法官調(diào)查取證權(quán)，法官對案件進行調(diào)查取證后并以此作為判決的依據(jù)，法官就應(yīng)對其裁判的事實基礎(chǔ)承擔(dān)證明責(zé)任。另外，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條第二款：“因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。”認為這實際上是對法官自由裁量的肯定，法官需要對裁判結(jié)果作出說明，需要對“裁判書”中的案件事實承擔(dān)證明責(zé)任，以使訴訟雙方對判決結(jié)果滿意。此外，還認為我國訴訟模式是職權(quán)主義，法官在訴訟程序中占主導(dǎo)地位，強調(diào)一種裁判者的職權(quán)性，在民事訴訟中法官的地位尤為突出。職權(quán)主義訴訟模式的質(zhì)的規(guī)定性在于民事裁判所依據(jù)的訴訟資料可以不依賴于當(dāng)事人，裁判者可以在當(dāng)事人主張的事實之外，依其職權(quán)獨立地收集和提出證據(jù)，并以該證據(jù)作為裁判的根據(jù)。1 認為為了更好地規(guī)制法官的自由裁量權(quán)，需要確立法官的證明責(zé)任，確立法官的證明責(zé)任對正在逐步被告的司法人員責(zé)任制及錯案追究制度很有意義。2

但是訴訟活動中查明與證明的含義是既有聯(lián)系又有所區(qū)別的。查明是指通過調(diào)查研究，明確有關(guān)事實的真?zhèn)巍２槊魇亲韵蜃C明，而證明卻是他向證明。3弄清證明和查明的區(qū)別，有利于避免將查明責(zé)任和證明責(zé)任混淆，有利于避免將查明責(zé)任視為證明責(zé)任, 有利于避免將查明主體視為證明責(zé)任主體, 可以避免將裁判者誤認為證明責(zé)任主體。查明責(zé)任與證明責(zé)任有著本質(zhì)的區(qū)別。

參見：張衛(wèi)平《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版，第23頁。

參見：王圣揚《訴訟證明責(zé)任與證明標準研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第74～75頁。3 參見：何家弘、劉品新《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2011年第四版，第196頁。

（一）主體不同

承擔(dān)證明責(zé)任的主體只能是控方或被告，雙方當(dāng)事人中的一方；而查明在各大訴訟和各階段的主體都是不一樣的。在民事訴訟和行政訴訟中，查明的主體為法官，而在刑事訴訟中偵查階段的查明主體是偵查機關(guān)，在審查起訴階段是檢察院，在審判階段是法院。兩者的主體是明顯不同的。

在刑事訴訟中，代表國家提起公訴的檢察院在履行公訴職能,，向法官履行證明責(zé)任之前，必須先查明案件事實，但是往往自向證明很容易，要說服中立的第三者卻很難。為了保證裁判的公正公平，法院在作出裁決前必須查明案件事實。由于各個機關(guān)在刑事訴訟中的功能和作用不同，因此，各個機關(guān)行使查明責(zé)任的目的也是不同的，各個機關(guān)行使查明責(zé)任的方式也不一樣。作為裁判者的人民法院在對案件作出認定和判決前，也有一個對案件事實進行查明的過程，查明案件事實是進行正確裁判的前提。人民法院查明案件事實主要是通過法庭調(diào)查和辯論，通過抗辯雙方提供證據(jù)，判斷證據(jù)證明力的大小，證據(jù)能否形成一個完整的證據(jù)鏈條證明案件事實。在大多時候，法院通過庭審就能查明案件事實就可以據(jù)此作出裁判，但有時候雙方提供的證據(jù)不夠證明其訴訟主張，這時就需要法官依法查明案件事實后作出裁判。法院查明責(zé)任是為裁判服務(wù)的，是其履行職責(zé)的必然要求，是職權(quán)的一種。

（二）目的與依據(jù)不同

證明責(zé)任的目的是為了擺脫承擔(dān)訴訟不利后果的風(fēng)險，而法院的查明責(zé)任是通過調(diào)查案件的事實真相，以便能公正、合理地作出判決。依據(jù)的是法律賦予其的職權(quán)，其調(diào)查取證權(quán)的啟動既可以依當(dāng)事人的申請，也可以依職權(quán)主動查明。

（三）后果不同

檢察院若未能履行證明責(zé)任，造成案件事實不清楚，將要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。法官查明案件的途徑主要是庭審中的質(zhì)證與辯論。通過庭審仍不能查明案件事實時的特殊情況下，法官也可以主動對一些事實進行法庭外的調(diào)查活動，庭外調(diào)查是在不得已的情況下采取的一種措施，是特殊情況下的一種例外補救措施，而不是必然要采取的措施。如果法院收集到了其他證據(jù)能證明案件事實，可就此裁判；但是如果法院未能收集到相關(guān)證據(jù)，案件的事實無法查明，此時仍是由雙方當(dāng)事人承擔(dān)訴訟的不利后果。

四、司法人員責(zé)任制及錯案追究制度與證明責(zé)任的關(guān)系

有些學(xué)者認為司法機關(guān)的辦案人員對自己所辦案件實行責(zé)任制和錯案追究制度是一種承擔(dān)證明責(zé)任的體現(xiàn)。

但是，這不是證明責(zé)任的體現(xiàn)。證明責(zé)任是在不能證明自己的訴訟主張的情況下，承擔(dān) 的責(zé)任是訴訟的不利后果。顯然，司法人員責(zé)任制和錯案追究制下所承擔(dān)的責(zé)任是一種工作責(zé)任、行政責(zé)任而不是訴訟的不利后果的責(zé)任。司法人員責(zé)任制與錯案追究制度是為了激勵法官在審判過程中保證獨立、公正、公平的審理案件，避免法官在裁判中玩忽職守、枉法裁判造成大量冤假錯案。

錯案追究制度也不是我國的獨創(chuàng)，早在古羅馬初期就確立了錯案追究制度，很多國家的歷史上也都曾確立過錯案追究制度，如英國、美國、印度等。但是由于實踐中屢屢發(fā)生法官被不正當(dāng)解除職務(wù)的現(xiàn)象，因而西方國家逐漸形成了法官責(zé)任豁免制度。法官責(zé)任豁免是指法官對于自己在司法審判過程中依法實施的行為、發(fā)表的言論和判決的結(jié)果，享有不受指控或法律追究的權(quán)利。1 法官責(zé)任豁免是為了提高法官的地位，解除法官審判案件的后顧之憂而逐漸形成的法官保障制度之一。因為法官能否做到獨立和無偏，以及能夠在多大程度上做到獨立和無偏，在很大程度上取決于其職業(yè)保障制度。法官責(zé)任豁免權(quán)也使得法官免于后顧之憂，更能公正的審判案件，而錯案追究制度就使得法官承受一定的心理壓力，在此情況下可能就不能理性、獨立的作出判決，也導(dǎo)致了大量司法實踐中“留有余地”的判決。法官責(zé)任豁免制度被大多西方國家接受和建立，但我國在立法并沒有賦予法官責(zé)任豁免權(quán)。相反，我國存在與法官責(zé)任豁免權(quán)精神相對立的“錯案追究制度”，并正在逐步建立司法責(zé)任人員制度。這是在審判方式改革過程中逐漸形成的旨在加強對司法人員的監(jiān)督，防止其他因素干擾司法，確保辦案質(zhì)量的一項制度。但是此做法一方面會嚴重挫傷法官工作的積極性；另一方面也影響司法的權(quán)威。如果法官枉法裁判應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但是基于自身的學(xué)識和經(jīng)驗進行審判應(yīng)當(dāng)無可厚非，但是頻繁地追究法官責(zé)任勢必大大降低司法的權(quán)威性。

司法人員責(zé)任制及錯案追究制度在有些國家存在，在有些就主張法官責(zé)任豁免權(quán)。從根本上說，這兩種做法都是為了法官能夠更公平、公正的審理案件，只是做法不同罷了。我國的做法是給法官加壓，督促其保持公正；西方國家的做法是給法官減壓，使其無后顧之憂，從而更能保持中立與公正。可見，司法人員責(zé)任制及錯案追究制度無關(guān)與案件的證明。另外，從各國的情況來看司法人員責(zé)任制及錯案追究制度是可有可無的，但是證明責(zé)任是必須有主體承擔(dān)的。因而從這個方面來看司法人員責(zé)任制及錯案追究制度是法官承擔(dān)證明責(zé)任的說法是錯誤的。

五、樹立“人民法院不承擔(dān)證明責(zé)任”理念的意義

證明責(zé)任一直被稱為是民事訴訟的“脊梁”，在訴訟證明中占有重要的地位，樹立“人 1 參見：譚世貴、孫玲《法官責(zé)任豁免制度研究》，載《政法論叢》2009（05）。

民法院不承擔(dān)證明責(zé)任”法律思維具有重要的意義與作用。

第一，激勵當(dāng)事人參與訴訟，樹立訴訟風(fēng)險意識。我們正在進行的社會主義市場經(jīng)濟和司法改革使得我們的訴訟模式吸收了大量當(dāng)事主義訴訟模式的合理因素，控辯雙方的對抗也越發(fā)激烈，訴訟不再是檢察官與法官的事，它需要當(dāng)事人積極地提供證據(jù)和參與辯論，不是消極的“陪審”而無配合審判活動的義務(wù)以及承擔(dān)事實真?zhèn)尾幻鲿r敗訴后果的風(fēng)險。

第二，有利于法院的權(quán)威和公正司法形象的樹立。公正和及時的裁判是法院權(quán)威與司法公正源源不斷的生命力。強化原、被告是證明責(zé)任主體地位，一方面可以避免由于人民法院先入為主的觀念從而把主要的司法資源都放在了審查認定案件事實與正確適用法律法規(guī)上；另一方面，可以增強對司法權(quán)威與法院審判公信力的認同感。同時，在這一定的程度上防止了主審法官與當(dāng)事人接觸過于緊密，也根除了司法腐敗的土壤，樹立人民法院公正、公平、廉潔的司法形象。

第三，提高訴訟效率。強化原、被告是證明責(zé)任主體地位，能有效防止訴訟主體在權(quán)利上睡覺，使得有關(guān)案件事實的關(guān)鍵性證據(jù)材料被及時提交以進行質(zhì)證、辯論，從而查清案件事實，而不是被故意留在關(guān)鍵時刻突然出示，既浪費訴訟資源又影響訴訟效率。即使是案件事實真?zhèn)尾幻鳎ㄔ阂膊坏镁芙^裁判，更不能以事實不清楚為由拖延訴訟，應(yīng)及時作出裁判。

第四，有利于解決人民法院依職權(quán)調(diào)查取證與當(dāng)事人提供證據(jù)與之間的緊張關(guān)系。強化當(dāng)事人的證明責(zé)任主體地位，明確人民法院不是證明責(zé)任的主體，可以在理論和司法實踐中解開既作為中立的裁判員又作為運動員的尷尬。在向提供當(dāng)事人更多取證的法律資源和合法途徑的同時，逐步取消人民法院依職權(quán)進行的調(diào)查取證制度。

參考文獻：

[1] 何家弘,劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011.[2] 王圣揚.訴訟證明責(zé)任與證明標準研究[M],北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2012.[3] 季橋龍.民事舉證責(zé)任概念研究[M].北京:法律出版社,2011.[4] 葉自強.舉證責(zé)任[M].北京:法律出版社,2011.[5] 陳一云.證據(jù)學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1991:151.[6] 李浩.民事證明責(zé)任研究[M].北京:法律出版社,2003:3-4.[7] 張衛(wèi)平.民事訴訟法教程[M].北京:法律出版社,1998:23.[8] 何家弘.論推定規(guī)則適用中的證明責(zé)任和證明標準[J].中外法學(xué), 2008, 20(6): 866-880.[9] 陳剛.證明責(zé)任概念辨析[J].現(xiàn)代法學(xué), 1997, 2: 32-38.[10] 譚世貴,孫玲.法官責(zé)任豁免制度研究[J].政法論叢, 2009, 5: 005.[11]夏良田.關(guān)于法院不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任的思考[J].四川理工學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版),2006,4.[12] 唐東楚.論人民法院不是證明責(zé)任的主體[J].河北法學(xué),2002, 20(5): 26-31.[13] 張衛(wèi)平.證明責(zé)任概念解析[J].鄭州大學(xué)學(xué)報: 哲學(xué)社會科學(xué)版, 2000, 33(6): 56-62.[14] 李浩.證明責(zé)任與不適用規(guī)范說[J].現(xiàn)代法學(xué),2003,4: 81-86.[15] 普維庭, 吳越.現(xiàn)代證明責(zé)任問題[M].法律出版社, 2006.[16] 龍宗智.證明責(zé)任制度的改革完善[J].環(huán)球法律評論, 2007, 3: 37-43.[17] 陳海光.中國法官制度研究[J].責(zé)任編輯: 江海洋, 2002.[18] 譚世貴, 孫玲.法官責(zé)任豁免制度研究[J].政法論叢, 2009, 5: 005.[19] 莫曉嵐.法官豁免制度的研究[D].湘潭大學(xué), 2010.The court does not bear the burden of proof

FangYao ShaWanZhong（GanSu Institute of Political Science and Law ,GanSu LanZhou 730070）Abstract: In recent years, the procedure law and began a new round of revision, the burden of proof and the burden of proof of the two is the academic debate for a long time the concept has become the focus of debate.Some scholars proposed court is the subject of the burden of proof, the court shall bear the burden of proof in view.This view, first, from the perspective of the subject of litigation proof, the court is not proof;second, the court found the responsibility is not the burden of proof;third, the judicial personnel's responsibility system and the criminal system is not a court in the absence of its adverse consequences after the proof responsibility.Why this article from the above three aspects of the court does not bear the burden of proof.Keywords: The burden of proof;burden of proof;identify;misjudged case investigation system;judge responsibility immunity

第四篇：試用期內(nèi)辭職不承擔(dān)違約金

[案例介紹]

Jack是2002年的應(yīng)屆畢業(yè)生，與富山公司簽訂了三年期的勞動合同，約定合同期為三年，從2002年8月1日到2006年7月31日，其中前六個月為試用期。因富山公司考慮剛畢業(yè)的學(xué)生沒有實踐經(jīng)驗，于2002年9月份出資送Jack去參加就職培訓(xùn)，因此雙方又簽訂了五年的服務(wù)期協(xié)議，起始時間與勞動合同的起始時間相同，約定如Jack在服務(wù)期內(nèi)解除合同，則需按約支付違約金1萬元。

2002年11月6日，富山公司在討論年終獎問題時，認為新員工為單位創(chuàng)造的效益不明顯，當(dāng)年不發(fā)給年終獎，第二年減半發(fā)放，從第三年起全額享受。Jack認為獎金應(yīng)該與員工的個人業(yè)績掛鉤，而不應(yīng)由工作年限決定，公司的規(guī)定不合理。11月11日Jack書面向富山公司提出解除合同，11月12日起未到公司上班。

11月13日，富山公司書面通知他公司已經(jīng)同意他辭職，人事部會依法為他辦理退工等手續(xù)，但他應(yīng)按約定交納違約金1萬元，被Jack拒絕。11月18日起富山公司多次致電、致信給Jack，要求他支付違約金，均遭拒絕。

12月30日富山公司向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求Jack支付違約金1萬元。Jack則認為他現(xiàn)在還在試用期內(nèi)，解除合同無需支付違約金。

[仲裁委員會裁決]

勞動爭議仲裁委員會認為，根據(jù)《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，勞動合同當(dāng)事人雙方的勞動合同中關(guān)于試用期的約定、服務(wù)期協(xié)議均合法、有效。Jack在試用期內(nèi)依法享有的隨時解除合同的權(quán)利，這是勞動者的法定權(quán)利，不應(yīng)被任意剝奪。根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》的規(guī)定，用人單位出資對員工進行各類技術(shù)培訓(xùn)，員工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求員工支付該項培訓(xùn)費用。富山公司要求Jack支付違約金的法律依據(jù)不足。最后裁決對富山公司的申訴請求不予支持。

富山公司不服仲裁裁決，在法定期限內(nèi)向法院提起了訴訟。

[人民法院判決]

法院經(jīng)查明以上事實后，認為勞動合同當(dāng)事人雙方的試用期約定合法、有效。雙方約定設(shè)立試用期的，均享有在試用期內(nèi)的法定權(quán)利。Jack在試用期內(nèi)享有隨時解除合同的權(quán)利是法定的權(quán)利，雙方的服務(wù)期協(xié)議并不能限制Jack在試用期內(nèi)享有的合同解除權(quán)。而且Jack辭職已經(jīng)被富山公司同意，因此富山公司不應(yīng)要求Jack支付違約金。最后判決駁回了富山公司的訴訟請求。

[律師評析]

諸緒律師事務(wù)所王潔律師：Jack的試用期為六個月,但同時服務(wù)期五年中也包括這六個月。他前六個月試用期和服務(wù)期相重合。因為勞動者在試用期內(nèi)享有對合同的任意解除權(quán),這是勞動法賦予的特權(quán),用人單位無權(quán)以合同等形式加以限制,所以當(dāng)這兩者重合時,應(yīng)優(yōu)先適用試用期的規(guī)定。故Jack不需承擔(dān)違約責(zé)任。（一珂）

來源：人力資源報

第五篇：勞動者違反培訓(xùn)協(xié)議如何承擔(dān)賠償責(zé)任

勞動者違反培訓(xùn)協(xié)議如何承擔(dān)賠償責(zé)任

李某2007年5月應(yīng)聘進入北京某通訊技術(shù)股份有限公司。進入公司后即與公司簽訂了為期三年的勞動合同，在合同執(zhí)行了二年的時候，由于公司經(jīng)營的需要，公司決定派李某前往上海參加業(yè)務(wù)培訓(xùn)。公司與李某在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂了一份《培訓(xùn)協(xié)議》。協(xié)議約定：公司出資30000元送李某進行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，李某在培訓(xùn)后，為公司服務(wù)的年限為三年，原勞動合同的期限也隨之延長，若三年內(nèi)李某要求解除勞動合同，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。李某完成培訓(xùn)回到公司，在公司工作了一年后，于2010年5月提出解除勞動合同，公司同意解除勞動合同，但要求李某賠償公司為其支付的20000元培訓(xùn)費。李某以公司提出的賠償數(shù)額過高為由，拒絕履行相關(guān)承諾，雙方遂產(chǎn)生爭議。本案涉及的法律問題主要有：

1、公司是否有權(quán)要求李某賠償培訓(xùn)費用？

2、李某賠償?shù)呐嘤?xùn)費數(shù)額應(yīng)如何計算？

解析：

《勞動合同法》第二十二條規(guī)定：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。

《勞動合同法實施條例》第十六條規(guī)定：勞動合同法第二十二條

第二款規(guī)定的培訓(xùn)費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。

由此可知，用人單位與員工在平等自愿基礎(chǔ)上就培訓(xùn)及其賠償簽訂相關(guān)的協(xié)議是受法律保護的。勞動者接受用人單位的出資培訓(xùn)后，當(dāng)勞動者違反協(xié)議約定，用人單位可依據(jù)與勞動者簽訂協(xié)議中的約定要求勞動者支付相關(guān)費用。本案中，李某與公司簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，在服務(wù)期內(nèi)提出解除勞動合同的做法違反了培訓(xùn)協(xié)議的約定，因此，公司有權(quán)要求李某賠償培訓(xùn)費用。

至于李某賠償?shù)呐嘤?xùn)費數(shù)額如何計算，應(yīng)根據(jù)李某服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用確定，最高不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。具體支付方法是：約定服務(wù)期的，按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付。具體到本案，李某與公司約定的服務(wù)期限是三年，公司支付的培訓(xùn)費是30000元，將培訓(xùn)費按服務(wù)年限等分，勞動者每服務(wù)一年應(yīng)遞減10000元。李某經(jīng)過培訓(xùn)后，在用人單位工作了一年，所以應(yīng)當(dāng)賠償公司兩年的培訓(xùn)費即20000元。綜上所述，如果李某拒不承擔(dān)賠償責(zé)任，公司可依法向勞動仲裁委員會申請勞動仲裁，以維護企業(yè)的合法權(quán)益不受