第一篇：淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款犯罪的刑法規制

2017年4月北京大學自考法律本科

論文題目：淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款姓 名：學 號：準考證號：指導老師：

畢業論文

罪的刑法規制

淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

內容摘要

金融犯罪一直是國內學界和實務界研究、爭論的熱點課題，而互聯網金融犯罪比傳統的金融犯罪具有更強的隱蔽性、專業性和更廣泛的社會影響。在互聯網金融時代下，非法吸收公眾存款行為呈現出新的特征，即涉眾人數更多、地域范圍更廣、犯罪速度更快、涉案金額更龐大。非法吸收公眾存款行為通過互聯網迅速放大了其廣度，同時又以互聯網金融為表象，其危害進一步加深，從而加大了區分與辯別合法金融活動的難度。作為金融犯罪之一的非法吸收公眾存款罪，由于其在刑法分則中采用的是敘明罪狀的方式規定，在理論和實務上對該罪的理解還有不少疑問。本文在互聯網金融大環境下從該罪的立法演進探究其立法原意，對該罪的構成、認定等幾個關鍵問題進行闡釋，并對該罪與非罪、與他罪進行比對分析，最后從立法和司法解釋角度進行歸納總結。本文就此談談對互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的認識和理解。

關鍵詞：互聯網金融非法吸收公眾存款罪刑法規制 刑法解釋 淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

目 錄

前 言………………………………………………………………………………………4

一、互聯網金融概述……………………………………………………………………4

（一）互聯網金融的模式………………………………………………………5

（二）互聯網金融背景下非法吸收公眾存款行為的主要模式…………5

二、非法吸收公眾存款罪概述…………………………………………………………7

（一）非法吸收公眾存款罪的概念……………………………………………7

（二）非法吸收公眾存款罪的立法進程………………………………………7

三、非法吸收公眾存款罪的構成要件 ………………………………………………9

（一）主體要件……………………………………………………………………9

（二）客體要件…………………………………………………………………9

（三）主觀要件……………………………………………………………………9

（四）客觀要件?????…?????????????????9

四、非法吸收公眾存款罪的臨界分析………………………………………………10

（一）本罪與非罪的界限………………………………………………………10

（二）本罪與臨罪的界限………………………………………………………1

五、非法吸收公眾存款罪的認定………………………………………………………

六、互聯網金融中的非法吸收公眾存款罪的刑法規制…………………………1 結語………………………………………………………………………………………15 參考文獻……………………………………………………………………………………16 致 獻………………………………………………………………………………………18 淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

前 言

2013年以來，互聯網金融在金融領域掀起了前所未有的浪潮，由于互聯網金融中非法吸收公眾存款案件涉及面廣、參與人數眾多，受害人又以弱勢群體居多，所以直接影響到國家的經濟發展、社會穩定和相關當事人的合法權益，成為一個廣受社會關注的重要問題，預防和及時處理非法吸收公眾存款問題的重要性更加明顯。

互聯網金融中非法吸收公眾存款是網絡化的非法吸收公眾存款，與傳統的線下吸收公眾存款相比，網絡非法吸收公眾存款擁有較大的優勢。互聯網的開放性可以為網絡非法吸收公眾存款提供更為廣泛的客戶、更加便捷的信息共享平臺，同時互聯網金融中非法吸收公眾存款存在很多的風險與問題，面對該行為中存在的風險與問題，法律不能保持沉默，在現有的法律框架下，刑法可以有效地規制該行為中存在的違法犯罪問題，刑法的謙抑性與罪刑法定原則要求刑法在法無禁止時不規范，在其他法律能夠有效規制時不介入，而互聯網金融中非法吸收公眾存款行為中滋生的一些新型行為本質上可以落在原有刑法中的關于非法吸收公眾存款罪的犯罪圈內，此時刑法當然可以介入。《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的規制具有合理性、合法性，同樣也適用于互聯網金融中非法吸收公眾存款行為。

一、互聯網金融概述

互聯網金融相對于傳統金融來說，是在 21 世紀互聯網技術和移動通信技術發展到一定階段而誕生并發展起來的，自產生至今不過短短數十年時間，但是其興起和發展之路卻一直受到各界的廣泛關注。中國人民銀行在《中國金融穩定報告（2014年）》中稱互聯網金融是“互聯網與金融的結合，是借助互聯網和移動通信技術實現資金融通、支付和信息中介功能的新興金融模式”。1

1郭華：《互聯網金融犯罪概說》，法律出版社2015年版，第27頁。淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

（一）互聯網金融的模式

互聯網金融是個新生事物，更是個龐大的命題。2013年被稱為“中國互聯網金融元年”，互聯網金融出現井噴式發展，隨著互聯網的發展并且向金融領域的滲透，互聯網金融已在我國蓬勃興起。2互聯網金融是一個集合性的概念，它包含著多種創新性的交易模式，現階段主要包括：第三方支付模式、P2P網絡借貸模式、眾籌融資模式、大數據金融模式、信息化金融機構模式、互聯網整合銷售金融產品模式以及虛擬貨幣模式。3

1.第三方支付模式，是指擁有支付牌照的第三方支付機構借助計算機、通信和信息安全技術，通過與各大商業銀行簽約，在用戶與銀行支付結算系統間提供交易支付平臺的支付方式；

2．P2P網絡借貸，是指通過第三方互聯網平臺直接進行資金借貸的資金融通行為，是一種個人對個人的直接融資模式；

3.眾籌，是指利用團購和預購的形式，向互聯網用戶募集項目資金； 4.大數據金融模式，是指將海量結構化和非結構化數據進行收集，通過分析這些數據，將盡可能多的用戶信息提供給互聯網金融企業；

5.信息化金融機構，是指傳統金融機構利用現代信息技術，通過互聯網，向個人用戶和公司用戶提供金融產品和金融信息的金融服務，以優化傳統經營、管理流程，實現全面電子化；

6.互聯網整合銷售金融產品模式，是指商業銀行、證券公司、基金公司等金融機構，以及互聯網金融企業等主體通過互聯網平臺線上銷售理財產品；

7.虛擬貨幣：是指由一些網絡服務運營商在自己網站發行的以數字形式存在與傳輸，具有支付功能的新型貨幣形式。4

（二）互聯網金融背景下非法吸收公眾存款行為的主要模式

目前，非法吸收公眾存款行為發生在互聯網金融領域主要集中在P2P網絡借貸這一模式上。從2008年以來，P2P網絡借貸的交易額由2008年的1.5億元快 234李耀東：《互聯網金融框架與實踐》，電子工出版社2014年版，第10頁。

蔡海寧：《互聯網金融原理與法律實務》，上海交通大學出版社2015年版，第27頁。蔡海寧：《互聯網金融原理與法律實務》，上海交通大學出版社2015年版，第28-44頁。淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

速增長到了2016年全年20638.72億元。5中國具有P2P貸款資格的公司發展迅速，具有放貸資質的P2P公司，由2009年的91家增長到2016年12月底的2448家。6P2P網絡借貸，原本是指通過網絡平臺實現并完成的小額借貸交易。正常的P2P具有單筆交易金額較小，供需雙方以個人、小企業為主的特征。如果再作進一步細分的話，目前P2P在國內又可分為幾種模式：

1.無擔保線上模式。該模式下，網絡平臺不履行擔保職責，只作為單純的中介，幫助資金借貸雙方進行資金匹配，是最“正宗“的P2P模式。這種模式本質類似于直接融資。

2.有擔保線上模式，這是目前國內P2P的主流模式。這種模式下的網絡平臺扮演著“網絡中介+擔保人+聯合追款人”的綜合角色，提供本金甚至利息擔保，實質上是承擔間接融資職能的金融機構。

3.債權轉讓模式。該模式下，借貸雙方通常不直接簽訂債權債務合同，而采用第三方個人先行借款給資金需求者，再由資金借出方將債權轉讓給其他投資者的模式。通過不斷引入債權并進行拆分轉讓，網絡公司作為資金樞紐平臺，對出資人和借款人進行撮合。7

現在，越來越多的P2P機構都采用有擔保線上模式，肩挑著籌資、資金中介和擔保職能，但由于缺乏對其資金來源的監管控制，又未對P2P機構放貸行為的資本約束，風險顯而易見。到目前為止，已發生若干起網貸公司跑路事件，涉案網貸公司通過對出資人、注冊資本、借款人等重要信息的造假引誘客戶上當。不少P2P公司都宣稱其融資的違約率極低，實際上背后依靠的是資金池的搭建。8

現階段互聯網金融在融資領域，P2P機構正在快速擴張，在提高社會資金運用效率的同時也積累著信用風險，借款方違約難以追回、P2P機構跑路事件比比皆是。2016年8月24日，銀監會、公安部、工信部、互聯網信息辦公室四部委聯合發布《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，該《暫行辦法》作出了12個月過渡期的安排，在過渡期風通過采取自查自糾、清理整頓、分類處置等措施，進而凈化市場環境，促進行業規范發展。

5678王明國：《我國互聯網金融發展的現狀與問題》，銀行家，2015年第5期。劉斐：《互聯網金融模式與監管》，中國經濟出版社2016年版，第27頁。新浪財經：《互聯網金融》，東方出版社2014年版，第9頁。新浪財經：《互聯網金融》，東方出版社2014年版，第13頁。淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

二、非法吸收公眾存款罪概述

（一）非法吸收公眾存款罪的概念

按照我國現行刑法第一百七十六條的規定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。9刑法沒有對非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的概念作出明確規定。1998年國務院發布了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）第四條規定：非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。10

（二）非法吸收公眾存款罪的立法概況

要準確理解適用一個罪名，首先了解其立法背景及立法原旨非常有必要。在改革開放以前，我國實行高度集中的計劃經濟體制，金融業是國家進行計劃調控和經濟建設的重要職能部門，其活動帶有很強的行政色彩；另外，這一時期由于經濟不發達，公民手頭現金、存款甚少，機關、社團也沒有更多可供支配的資金，因此就不存在非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的制度環境和客觀條件。所以，1979年我國在制定第一部刑法時，就沒有規定這個罪名。隨著我國改革開放政策的推行和深入，國家經濟日益活躍，公民生活水平日漸提高，手頭現金和儲蓄存款也越來越多。特別是隨著社會主義市場經濟的逐步發展，國家金融市場的搞活，市場日益繁榮和市場主體自主經營權的擴大，一些個人和單位（公司、企業）為了發展生產或擴大經營，千方百計、想方設法募集資金，有的進而發展到違反國家金融法規，擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金，進行非法集資活動，其中一些金融機構（包括商業銀行）也在相互競爭中進行非法吸收公眾存款的活動。這些行為不但嚴重擾亂了國家正常的金融管理秩序，還給國家和公民帶來了極大的金融風險，而且引發了不少民事糾紛和刑事犯罪。

9全國人大常委會：《中華人民共和國刑法（2015修正）》，1997年3月4日，第176條。國務院：《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，1998年6月30日，第4條。10 淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

為此，1995年 5 月第八屆全國人大常委會通過的《商業銀行法》第十一條專門規定：未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣；其第四十七條規定，商業銀行不得違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款；其第七十九條還特別規定：未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，并由中國人民銀行予以取締。11這是第一次明確提出“非法吸收公眾存款”的概念。同年6月，第八屆全國人大常委會又通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，對非法吸收公眾存款罪的規定進行了修改和補充。其第七條明確規定了非法吸收公12眾存款罪。這是本罪第一次以單行刑法的形式得以確立，并規定了相應的刑罰。1997 年刑法修訂時，考慮到本罪的設立對維護國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩健地運行，促進和完善社會主義市場經濟體制所起的重要作用，完全吸納了《決定》關于非法吸收公眾存款罪的規定，并以第一百七十六條做了專門規定。由于當時國內金融秩序比較復雜，且司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的適用產生了諸多爭議，1998年7月，國務院專門制定了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，對“非法吸收公眾存款”的含義做出了進一步的明確

13規定，為非法吸收公眾存款罪的刑法適用，提供了規范性的依據。2001年4月，公安部和最高人民檢察院發布了《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，其中對非法吸收公眾存款罪的立案、定罪和量刑做出了更為具體的規定。2004年11月，最高人民法院發布了《關于依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》，從發揮審判職能的角度對打擊非法吸收公眾存款犯罪提出了要求，為維護國家金融市場秩序和社會政治穩定發揮了重要作用。142010年12月最高人民法院進一步發布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》），《非法集資解釋》的第一條和第三條，對認定非法吸收公眾存款行為進行了重大修改，明確規定成立非法吸收公眾存款罪必須同時具體四個條件，即非法性、公開性、利益性、社會性。并且對構成非法 11121314全國人大常委會：《商業銀行法》，1995年5月，第11、47、79條。

全國人大常委會：《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，1995年6月，第7條。國務院：《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，1998年6月30日，第4條。最高檢、公安部：《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，2001年4月18日。淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

吸收公眾存款罪的11種行為進行了具體列舉，還對非法吸收公眾存款罪的定罪量刑標準進行了量化規定。15

由于我國有關非法吸收公眾存款犯罪的刑法規定和相關法律法規不是在互聯網金融背景下制定的，也沒有考慮到P2P網貸、眾籌等互聯網金融融資模式，其已經無法滿足規制金融犯罪的需求。因此，面對互聯網金融的創新、發展以及互聯網金融融資的混亂狀態，2013年11月在銀監會牽頭的九部委處置非法集資部際聯席會議上，央行明確指出理財-資金池模式、不合格借款人、龐氏騙局等三類行為屬于“以開展P2P網絡借貸業務為名實施非法集資行為”。162014年3月最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），該《意見》的第2條和第3條在一定程度上拓寬了《非法集資解釋》中“非法吸收公眾存款罪”所規定的“公開宣傳”和“吸收資金對象”的范圍，并且將“放任信息傳播”、“單位內部員工”分別納入“公開宣傳”和“社會公眾”范疇。17

三、非法吸收公眾存款罪的構成要件

（一）主體要件

本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲，具有刑事責任能力的自然人、單位均可構成本罪。

關于單位主體，主要有以下兩種情況：

第一，具有吸收公眾存款業務資格的金融機構的行為。國家批準設立的金融機構辦理吸收公眾存款是其主要業務，在商業銀行之間經營吸收公眾存款業務中可能會發生不正當競爭等違規行為，但是從我國現行的金融管理法律、行政法規的規定來看，具有吸收存款業務資格的金融機構不應當成為本罪的主體。

第二，沒有吸收公眾存款業務資格的金融機構的行為。對于沒有吸收公眾存 15最高人民法院審判委員會：《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2010年版；第1、2、3條。

16劉濤、戴鐵浩：《互聯網金融中非法吸收公眾存款犯罪的界定與偵查研究》，載《山東警察學院學報》，2015年9月第5期。

17最高人民法院、最高人民檢察院、公安部：《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，2014年3月25日，第二、三條。淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

款業務經營權的金融機構，如保險公司、證券公司、信托投資公司等非銀行金融機構，在實施非法吸收、變相吸收公眾存款的行為上沒有什么差別，其實質都是沒有經過中國人民銀行批準，未經過合法授權。因此，其作為非法吸收公眾存款罪的單位主體是毋庸置疑的。18

（二）客體要件

本罪侵犯的客體是國家對金融秩序的管理制度。吸收公眾存款是一種集資行為，是金融行業的一項基本業務，屬于國家嚴格限制、管理的對象。為保證吸收公眾存款行為的安全性，國家對吸收公眾存款的主體、規模、利率等都作了限制，均需由有權國家機關予以明確規定。任何未經國家有權機關批準或超出有權國家機關批準的范圍吸收公眾存款的行為都是不允許，被法律明確禁止。19

（三）主觀要件

本罪的主觀方面表現為故意，而且只能是直接故意，間接故意和過失不構成本罪；同時本罪不要求行為人主觀上具有特定目的。20故意的內容為行為人明知或應知自己的行為屬于非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款、擾亂金融秩序的行為。

（四）客觀要件

本罪在客觀方面表現為行為人實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。21

四、非法吸收公眾存款罪的臨界分析

區分非法吸收公眾存款罪罪與非罪及與相鄰罪名的界限，對正確理解和準確認定本罪非常有意義。

（一）本罪與非罪的界限

本罪成立的界限。經濟犯罪總是和金錢相聯系的，所以犯罪金額的大小，便成為認定是否嚴重破壞社會主義經濟秩序的一個重要標準。也就是說，犯罪數 18192021江萬國、賀電：《涉眾經濟犯罪研究》，中國人民公安大學出版社2012年版，第145頁。朱江：《涉眾型經濟犯罪剖析與治理》，法律出版社2014年版，第93頁。

魏東、白宗釗：《非法集資犯罪司法審判與刑法解釋》，法律出版社2013年版，第127頁。閆愛青：《金融與金融犯罪研究》，中國民主法制出版社2011年版，第482頁。淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

額是經濟犯罪的主觀惡性和客觀危害的一個重要標尺。作為破壞社會主義市場經濟秩序罪之一的本罪，其犯罪行為指向的對象是不特定的公眾（具有數量性），犯罪目的是非法吸存不特定的款項（也具數額性），主客觀方面的特征都決定了本罪的社會危害性能夠在一定程度上可予以量化，換言之，即其犯罪的程度勢必體現出相應的數額特征。盡管我國刑法沒有規定構成非法吸收公眾存款罪的吸收存款數額和存款人數量，但并非沒有數額上的要求，如對非法吸收了公眾存 款，即使只有幾千元、幾萬元，或吸收存款的公眾人數為幾人、十幾人等行為，也要定罪處罰，就勢必擴大刑罰的適用范圍。根據司法實踐情況和調查研究，最高人民法院于 2001年制定的司法文件性質的《全國法院審理金融犯罪案件工作22座談會紀要》指出，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰： 個人非法吸收或者變相吸收公眾存款 20 萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款 100萬元以上的；個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失 10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失 50萬元以上的，或者造成其他嚴重后果的。這一規定雖不是司法解釋，但是在總結全國司法實踐經驗基礎上和通過座談討論做出的具有一定的指導意義。當然，還需要國家最高立法機關或最高司法機關做出權威的立法解釋或司法解釋，來厘定本罪與一般意義上的非法吸收公眾存款的界限。本罪與民間借貸的界限。從廣義來說，實踐中許多非法吸收公眾存款罪也屬于民間借貸，但屬于非法的民間借貸，而且達到了觸犯國家刑律的程度。因此，兩者之間極容易混淆，需要嚴格加以區分。正常的民間借貸屬于民事法律行為，受國家法律保護。1999年最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》就載明，“公民和非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可有效。”而非法吸收公眾存款罪，盡管也表現為民間借貸的特征，但因為其借貸的范圍具有不特定的公眾性，而且擾亂了國家金融秩序，所以具有民間借貸不會造成的嚴重社會危害性。這是兩者的根本區別。如果民間借貸的對象范圍具有不特定性，且借款利率高于法定利率，擾亂了金融秩序，則就演化為非法吸收公眾存款罪。淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

（二）本罪與鄰罪的界限

本罪與集資詐騙罪的界限。集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資數額較大的行為。在客觀上，本罪和集資詐騙罪都有非法募集資金的性質。而且在實踐中，許多非法吸收公眾存款人因為各種客觀原因不能歸還存款，極容易和集資詐騙罪混淆。兩者還有其他相同之處，如在主觀上都是故意，主體上都是一般主體，但兩罪有著本質的不同。首先，最為關鍵的區別在于主觀目的不同，即是否以非法占有所募集資金為目的。本罪行為人主觀上只是為了募集資金或攬存存款人的資金用于營利或經營活動，其意不在占有；而集資詐騙罪的行為人主觀上是為了非法占有所募集的資金，事后不予歸還。如果吸存人以吸存的名義取得存款后，非法占為己有，則構成集資詐騙罪。如果吸存人主觀上沒有占有的故意，只是因為客觀原因不能歸還存款的，仍不能客觀歸罪而認定為集資詐騙罪。其次，兩罪在客觀實施方式上也不相同。集資詐騙罪的行為人必須使用詐騙的方法，此為該罪的必要構成要件；而本罪則不以此為必要構成要件，尤其是在吸收存款或募集資金的目的行為上沒有遮掩贏利的意圖和表現。再次，由于目的和客觀方面的不同，導致兩罪侵犯的客體也不同。集資詐騙罪侵犯的是復雜客體，即該罪不僅侵犯了國家金融秩序，而且侵犯了出資人的財產所有權；而本罪侵犯的是單一客體，即國家的金融管理秩序。本罪與合同詐騙罪的界限。實踐中，非法吸收公眾存款罪往往也簽訂存款合同或借款協議，而且不少案件中行為人因為諸種客觀原因還不起存款人的存款，其定性就極容易和合同詐騙罪發生混淆。其實，兩者有著質的區別：在犯罪客體上，本罪侵犯的是國家金融管理制度，后者侵犯的是市場秩序和公私財物所有權；在主觀上，本罪沒有非法占有他人財物的故意，而合同詐騙罪則以非法占有為目的；也因此在客觀表現上各有不同，合同詐騙罪表現為使用詐騙方法，而且這是必要要件，而本罪則不然。本罪與普通詐騙罪的區別也大體如此。本罪與擅自設立金融機構罪的界限。擅自設立金融機構罪是指未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行或者其他金融機構的行為。理論上該罪與本罪不難區分，但實踐中兩罪常常有一定的聯系，容易造成混淆。有的擅自設立金融機構者同時實施非法吸收公眾存款的行為或者目的就是非法吸收公眾存款，而有些非法吸收公眾存款者又是通過擅自設立的金融機構來實施犯罪的，因此在認定和處理上有一定難度。對為了非法吸收公眾存款而擅自設立 淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

金融機構的行為，在犯罪構成上成立兩個罪名，但擅自設立金融機構屬于手段行為，非法吸收公眾存款屬于目的行為，兩者存在牽連關系，處理時不能數罪并罰，而應從一重罪處斷，以非法吸收公眾存款罪來處理。如果擅自設立金融機構，既從事吸存業務，又從事其他行為，則分別構成兩罪并予以數罪并罰。

五、非法吸收公眾存款罪的認定

（一）構成條件的認定

（二）具體行為的認定

（三）立案標準的認定

（四）量刑標準的認定

六、互聯網金融背景下非法吸收公眾存款罪的刑法規制

非法吸收公眾存款罪應適用《刑法》第 176 條的規定，犯非法吸收公眾存款罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯非法吸收公眾存款罪的，對單位判處罰金，同時對單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照自然人犯罪的處罰規定處罰。

有關數額巨大或者其他嚴重情節的認定標準，最高人民法院在2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定，具有下列情形之一的，屬于非法吸收公眾存款罪規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”：“

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在一百萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在五百萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象一百人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾 淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

存款對象五百人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在二百五十萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。”

結 語

目前，由于互聯網金融沒有明確的法律規范調整，其行業也在摸索中發展，其中不乏個別互聯網金融企業違規經營或者利用監管缺失進行“監管套利”，從而導致運營資金流動性風險集中爆發。互聯網金融企業對其自身流動性風險預估不足或者經營失策，極易導致資金集中擠兌時出現提現困難，引發涉眾性事件，一旦涉眾事件涉及相關糾紛則會演變為違法犯罪案件。對于金融創新背景下的金融犯罪形勢，無論是刑事立法資源的大量投入，刑事司法機關工作機制的專業化設置，還是對金融監管執法權的強調，都體現了對金融領域犯罪狀態的重視。只有有效扼制犯罪，才能保證金融資產的安全，維護金融秩序，并確保金融市場的健康發展。與此同時，只有分析新時期金融創新背景下金融違法犯罪的危害性、實施方式等各種變化與最新發展，才能就刑法觀、刑事立法與刑事司法得出“與時俱進”的正確結論。

參考文獻

（一）著作類：

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11.魏東、白宗釗：《非法集資犯罪司法審判與刑法解釋》，法律出版社2013年版；

12.莊建南：《刑事案例訴辯審評——集資詐騙罪》，中國檢察出版社2014年版； 13.新浪財經：《互聯網金融》，東方出版社2014年版；

14.蔡海寧：《互聯網金融原理與法律實務》，上海交通大學出版社2015年版； 15．郭華：《互聯網金融犯罪概說》，法律出版社2015年版； 16.劉斐：《互聯網金融模式與監管》，中國經濟出版社2016年版； 17.季境、張志超：《新型網絡犯罪問題研究》，中國檢察出版社2012年版； 18．陳宇：《風吹江南之互聯網金融》，東方出版社2014 年版； 19．劉憲權：《金融犯罪刑法學新論》，上海人民出版社2014 年版； 20．姚文平：《互聯網金融》，中信出版社2014 年版；

21.楊興培、李翔：《經濟犯罪和經濟刑法研究》，北京大學出版社2009 年版；

22．張勇：《存貸犯罪刑法理論與實務》，上海人民出版社2012 年版； 23.劉憲權：《刑法學研究——互聯網金融刑法規制研究》（第 11 卷），上海人民出版社2014 年版；

24．中華人民共和國最高人民檢察院審查起訴廳：《刑事司法指南》，2000 年第 1 輯，法律出版社2000 年版； 淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

（二）期刊類：

25.劉濤、戴鐵浩：《互聯網金融中非法吸收公眾存款犯罪的界定與偵查研究》，載《山東警察學院學報》，2015年9月第5期；

26.王明國：《我國互聯網金融發展的現狀與問題》，載《銀行家》，2015年第5期；

27．吳曉光、曹一：《論加強 P2P 網絡貸款平臺的監管》，載《金融監管》 2012 年第 4 期；

28．陳家林：《非法集資犯罪若干問題研究——以<最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>為切入點》，載《河南財經政法大學學報》2013 年第 3 期；

29．劉環宇：《P2P網絡借貸的刑法問題與規制路徑探析》，載《北京政法職業學院學報》2015 年第 1 期；

30.萬志堯：《P2P借貸的行政監管需求與刑法審視》，載《東方法學》2015年第 2 期；

（三）法律、司法解釋及相關規定：

31.全國人大常委會：《中華人民共和國刑法（2015修正）》，第176條 32.最高人民法院審判委員會：《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2010年版；第1、2、3條

33.全國人大常委會：《商業銀行法》，1995年5月，第11、47、79條； 34.全國人大常委會：《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，1995年6月，第7條；

35.最高人民法院、最高人民檢察院、公安部：《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，2014年3月25日，第二、三條

36.最高人民檢察院、公安部：《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（二）》，2010年5月7日，第28條，37.國務院：《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，1998年6月30日，第4條；

38.最高檢、公安部：《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，2001年4月18 淺析互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的刑法規制

日。

第二篇：非法吸收公眾存款罪（推薦）

一、概念及其構成非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

（一）客體要件

本罪侵犯的客體，是國家金融管理制度。存款是指存入金融機構保管并可以由其利用的貨幣資金或有價證券，它是吸收存款的金融機構信貸資金的主要來源。根據我國有關金融法律、法規的規定，商業銀行、城鄉信用合作社等非銀行金融機構可以經營吸收公眾存款業務，證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構以及任何非金融機構和個人則不得從事吸收公眾存款業務。從事吸收存款業務的金融機構在開展業務時，不僅應當遵循平等、自愿、公平和誠實信用原則，遵守法律、行政法規的有關規定，不損害國家利益、社會公共利益；同時，還應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭。如果上述可以經營吸收公眾存款業務的金融機構采取非法手段吸收公眾存款，或者不得經營吸收公眾存款業務的金融機構以及非金融機構、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，必然影響國家對金融活動的宏觀監管，損害金融機構的信用，損害存款人的利益，擾亂金融秩序，最終會影響國民經濟的發展和社會的穩定。我國實行市場經濟以來，由于貸款需求的擴張，各種非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的現象已愈益突出，這對國家金融秩序的穩定造成了極大的沖擊，因此，本法繼全國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》之后將非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為規定為犯罪予以懲治。

本罪的犯罪對象是公眾存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構，銀行或者其他金融機構向存款人支付利息的一種經濟活動。所謂公眾存款是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數個人或者是特定的，不能認為是公眾存款。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現為行為人實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。

本罪的行為方式主要表現為以下三大類：

1、以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。其主要表現方式為：吸收存款人徑直在當場交付存款人或儲戶的存單上開出高于央行法定利率的利率數來。因而此種方式又可簡稱為“帳面上有反映”方式。

存款利率，和貸款利率一樣，是中央政府對本國市場經濟進行宏觀調控的重要經濟杠桿。一般情況下，國家需要刺激和擴大社會總體消費時，多降低存款利率，反之，當國家需要控制市場消費、以更多回籠貨幣來投入更大量的社會擴大再生產以加強社會生產力度時，多提高存款利率。基于此，無論是存款、貸款利率，各國一般都由央行統一制定和發布。我國也一樣，在我國，除了中央銀行以外，任何其他單位、團體包括其他金融機構乃至央行以外的其他政府機構均不得擅自提高存款或貸款利率。凡以不法提高利率的辦法來吸收存款、爭奪存款大戶者，其行為顯然違反我國《商業銀行法》第47條的規定，同時也擾亂了我國金融競爭秩序，行為法人依法應負刑事責任。

2、以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在開付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過存款之際先行扣付、或允諾事后一次性地給付或許以其他物質、經濟利益好處的方式來招攬存款，以使存款方在事實上獲得相當于提高存款利率的“實惠”后，欣然“樂于存款”于該吸收人所在銀行或其他金融機構。此種方式，又可簡稱為“帳面上無反映”方式。實踐中，行為人以變相提高利率的方法來吸收存款的具體方式多種多樣，大致有：

（l）以“體外循環”手法非法以貸吸存。“體外循壞”又稱“繞規模”，通常指貸方銀行或其他金融機構未在上級行規定的放貸規模內放貸，而以帳外吸收存款、帳外發放貸款的違規操作法存貸。通俗地說，體外循環就是誰能給我拉來存款，我就將此筆放貸規模“體”的存款的全部或大部返貸給誰。此種體外循環本身，如其“造成重大損失”者，也屬本法第187條所規定的用帳外資金非法拆借、發放貸款罪行為。

（2）以在存款中先行補足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此種情況下，吸收存款人為了不從帳面上反映出自己不法提高利率的違規操作情況，往往采用在存款人前來存款之際，直接從存款人交付存款的帳上為存款人劃出一筆款項、作為自己擅自抬高了的利率的息差，補償結存款人，從而在事實上抬高了存款利率，并以此高利手段來吸引存款人前來自己所在銀行或金融單位存款。

（3）以擅自在社會上大搞有獎儲蓄的辦法非法吸收公眾存款。其實質，仍然是變相抬高國家所規定的存款利率，情節嚴重者，必定擾亂整個社會的金融秩序。

（4）以暗自先行給付實物或期約給付實物的手段非法吸收存款。例如有的金融單位以向存款大戶提供若干臺豪華轎車的方式吸引存款；有的期許存款人人款以后的一定時間內，為其提供計算機XX臺等等。

（5）以暗自期許存款方對其動產、不動產的長期使用權來非法招攬存款。例如有的銀行長期免費提供房屋使用權給該行存款大戶頭單位，等等。

3、依法無資格從事吸收公眾存款業務的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。對此類行為，無論其是否提高了國家規定的存款利率、也不問其是否采取了其他變相提高存款利率的手法來吸收存款，只要其從事了“吸收公眾存款的行為”即屬“非法”行為，一概構成本罪。

本罪是行為犯，行為人只要實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構成本罪既遂。這也反映了立法上對本罪行為人所實施的、嚴重破壞金融市場秩序的行為從嚴打擊的意向。

（三）主體要件

本罪的主體為一般主體，凡是達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。依本條第2款的規定，單位也可以成為本罪的主體。這里的單位，既可以是可以經營吸收公眾存款業務的商業銀行等銀行金融機構，也可以是不能經營吸收公眾存款業務的證券公司等非銀行金融機構，還可以是其他非金融機構。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序的危害結果，而希望或者放任這種結果發生。過失不構成本罪。有的金融機構由于工作失誤造成利率提高而吸收了大量公眾存款，由于利率不是該金融機構故意抬高，非法吸收公眾存款不屬于其故意實施，因此不構成本罪。

二、認定

（一）對因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性與處理

實踐中，有的存款大戶頭常常以“搬走”存款要挾其入款行或其他金融機構，要求其盡快提高自己所存款項的存款利率；或者先行給付部分息差抑或提供若干臺汽車或房屋使用權等等。一些銀行或其他金融機構特別是效益或“口岸”較差的銀行，為了保住自己的存款額度，不得不就范。對于這種情形，立法上未作明文規定，在處理方式上，至少有以下三種方案可供選擇：

第一，雙方均定罪、且均定性為本罪，亦即雙方構成共同非法吸收存款罪。此種犯罪的實質為有身份人實施本罪，因而對其中吸收存款人因其具有法定身份，應定性為主犯；而存款人因其無法定身份理應定性為從犯；

第二，存款方定性為索賄罪、吸收存款方因為被索賄而“行賄”無罪。

第三，雙方均定罪，但將雙方設定為對合犯。亦即雙方雖仍屬共犯，但不是構成同一罪種的共犯而是互為犯罪對象的會合共犯中的對向犯（又稱對合犯）。此種會合共犯中，各方所觸犯罪名往往不同。例如本罪的場合，吸收存款方犯了單位非法吸收公眾存款罪；而索賄人款方則犯了單位（或個人）索賄罪。

對此三種定性方式，我們認為按第三種方式，定性較為合理合法。因為：

按第一種方式處理，首先不符合存款人的行為特征，事實是索賄存款人并沒有任何幫助吸款人從事非法吸收存款的幫助行為。

按第二種方式處理，若對因存款人索賄而非法吸收款的行為人不作犯罪處理，也不合刑事法律的基本理論。因為，非法吸收存款的實質在于以賄賂的方式不法吸收存款，而根據本法第393條規定，因被勒索而被迫行賄者，只有在“沒有獲得不正當利益”的條件下，才不構成行賄罪。以此對照，本案中吸收存款人在受到勒索的情況下，為了獲得存款，竟不惜“出賣”國家法律，敢以直接抬高或變相抬高央行法定利率的手法來獲取大戶存款，這種“利益”完全沒有正當性可言，因而，此種場合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作無罪辯護，充其量能據此對行為人作罪輕辯護而已。

（二）對以換好工種、安排存款大戶子女就業等方式非法吸收存款者的定性與處理

目前一些銀行往往以安排存款大戶子女（主要指安排能夠決定本單位存款人處的單位法定代表人、有關權利人士或直接掌管存款運作管理人員的子女）進銀行工作等方式招攬存款；對子女已經就業者，有的吸收存款方則進一步以將其子女調入本行工作為招攬誘餌，等等。以此類方法招攬存款，當然屬于“非法”吸收存款行為，但對此行為是否一概定性為非法吸收存款罪行為，尚有商榷余地。這是因為，本罪的行為要件不僅僅是非法吸收存款，而且須有較為嚴重的“擾亂金融秩序”的行為。上述非法吸收存款行為，當然也擾亂了金融秩序，但與抬高或變相抬高國家利率的行為、以及與假冒享有吸收存款權限的金融主體的行為來非法吸收存款者相比較，后二者對金融秩序的破壞顯然更為直接和嚴重，因而將后二者設置為犯罪、對其科以刑罰方法來處罰理所當然。對以換好工種、安排存款大戶子女就業等等方式來非法吸收存款的行為，尚須積累司法實踐經驗，再予解決。

（三）對以“體外循環”方式非法以貸吸存行為的處理

如上所述，以此方式以貸吸存，如其因此“造成重大損失”者，其行為本身，又觸犯了本法第187條規定的用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪。如此，行為人非法吸收存款的手段行為就觸犯了兩個罪名，符合刑法上的牽連犯特征，應按牽連犯的處理原則，從一重處斷。從法定刑看，非法拆借、發放貸款罪的法定刑相對更重，因而對此行為，可根據其具體犯罪情節，酌定為非法發放貸款罪，并根據187條的法定刑裁量刑罰。

（四）本罪與非罪的界限

區分本罪與非罪的界限，主要應考慮以下三個因素：

（1）吸收公眾存款數額大小。如果吸收公眾存款數額較小的，屬“情節顯著輕微危害不大”，依本法第13條之規定，不構成犯罪。

（2）是否出于故意。如果不是出于故意實施的，不構成犯罪。

（3）是否違反法律、法規的規定。如果未違反法律、法規規定的不構成犯罪。如行為人在法律、法規允許的幅度內提高利率吸收公眾存款的，不能認為構成犯罪。

（五）本罪與詐騙罪的界限

兩者的區別是：

（1）侵犯的客體和犯罪對象不同。前者侵犯的客體是國家金融管理制度，犯罪對象是公眾存款；后者侵犯的客體是公私財產所有權，犯罪對象可以是任何財物。

（2）客觀方面不同。前者包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強迫、利誘等其他方法吸收公眾存款；后者只表現為以虛構事實或隱瞞真相的欺騙方法獲得財物。

（3）主觀方面不同。前者無非法占有目的；后者必須具有非法占有的目的。

（4）主體要件不同。前者既可以由自然人，也可以由單位構成；后者只能由自然人構成。

（六）本罪和擅自設立金融機構罪的區別

由于非法吸收公眾存款罪和擅自設立金融機構罪兩者之間有一定的聯系，有的擅自設立金融機構者同時又非法吸收了存款，而非法吸收存款又是擅自設立的金融機構所為；有的先擅自設立金融機構，而后又非法吸收了公眾的存款，或者擅自設立金融機構的目的就是為了非法吸收公眾的存款，所以，司法機關在辦理具體案件時，應當注意將這兩種不同的犯罪區別開來。非法設立金融機構罪和非法吸收存款罪的犯罪構成不同，應注意區分這兩種犯罪的區別，對于構成數罪的，應當依照數罪并罰的規定處罰。

三、處罰

1、自然人犯非法吸收吸收公眾存款罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

2、單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。

第三篇：非法吸收公眾存款辯護詞

辯 護 詞

尊敬的審判長、審判員：

陜西華寶卓律師事務所接受被告人某某家屬的委托，指派我出庭擔任被告人某某涉嫌非法吸收公眾存款案的一審辯護人。現就本案發表如下辯護意見：

一、辯護人對公訴方指控被告人某某構成非法吸收公眾存款罪的定性不持異議。

二、本案應以實際非法吸收存款數額定案，而不應以合同約定的數額定案。

公訴方認定被告人某某在本案中兩次共吸收公眾存款合計760萬元，而在案的被告人及證人均證明實際吸收數額遠低于這個數字，造成這種差別的主要原因是：因為第一次非法集資480元和第二次非法集資280萬元時，每個存款戶在交款的當日就在本金中扣除了最低12%不等的當年利息，存款戶實際交款額最高大約是88%。因此，某某在兩次共吸收公眾存款760萬元僅屬于紙面上的合同額，實際上犯罪單位吸收到的數額要遠低于這個數字。辯護人認為：被告人某某涉嫌的是非法吸收公眾存款罪；既然認定為犯罪，那么犯罪單位與所有的集資戶所簽訂的合同就是無效的，其中關于利息的約定自然也是無效的，是不受法律保護的。而以合同額來認定數額，就等于認可了利息，繼而就等于認定合同的有效性，這顯然與認定犯罪是背道而馳的，也是嚴重的邏輯錯誤，這明顯脫離了客觀實際。財產和經濟犯罪都應以其實際獲取的數額作為定罪量刑的標準。比如，在合同詐騙中，犯罪人可能簽訂標的數億的合同，但最后他實際只是為了騙取少許的甚至幾千元的定金。如果按合同標的額給他定罪量刑顯然是不正確的。因此，本案公訴方認定被告人某某兩次共吸收公眾存款 合計760萬元是不正確的，應以實際吸收的存款額為準。

三、被告人某某系自首，理應從輕或減輕處罰。

“西檢訴二訴補訴X號補充起訴書認定被告人某某于X年1月8日投案自首”。依據我國刑法第67條的規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首；對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。據此，應當對被告人某某從輕或減輕處罰。

四、被告人某某是屬于從犯，理應從輕或減輕處罰。

在本案中，本案非法吸收公眾存款的犯意、策劃和具體組織和實施均不是被告人某某所為。某某不是犯罪單位的法人代表和高級主管，也不是本案中的集資操盤手，他僅僅是一個普通的集資業務員，他在本案中的作用較小，起次要或輔助作用，是一個典型的從犯。依據我國刑法第27條規定，“在共同犯罪中起次要或輔助作用的，是從犯；對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”。因此，應對被告人某某從輕或減輕處罰。

五、被告人某某已積極退贓款20萬元和認罪態度好，應酌定對被告人某某從輕、減輕。

1、“西檢訴二訴補訴X號補充起訴書認定被告人某某于X年1月8日退繳其非法獲利款20萬元”。

2、被告人某某歸案后認罪態度好，當庭也積極悔罪，系初犯。其一直積極主動想盡各種方法退償各受害人的集資款。據此，應酌定對被告人某某從輕或減輕處罰。

六、關于被告人某某的量刑，辯護人建議判處被告人某某有期徒刑2年。被告人犯非法吸收公眾存款罪，依據我國《刑法》第176條的規定，被告人 某某系單位犯罪。“依據最高人民法院《人民法院量刑指導意見》第72條第三款的規定，單位吸收存款500萬元的，直接負責的主管人員和其他直接責任基準刑為有期徒刑3年；每增加30萬元，刑期增加1個月”。由此可得出，被告人某某的最高刑期為3年零8個月。

依據《最高人民法院量刑指導意見》第23條：一般共同犯罪中的從犯，所起作用較小的，輕處30%—50%。

陜西省高級人民法院《人民法院的量刑指導意見（試行）》實施細則： 第10條：（2）犯罪事實或者犯罪嫌疑人已被司法機關發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到調查談話、訊問、未被宣布采取調查措施或者強制措施時，主動、直接投案構成自首的，可以減輕基準刑的10%-30%； 第13條：自愿認罪的，可以減輕基準刑10%以下。

第15條：（1）積極退贓和賠償全部經濟損失的，基準刑在3年以上10年以下的，可以減少基準刑的20%，部分退贓的可以減少基準刑的10%。

從以上規定可得出，被告人某某的刑期應減輕的幅度最底為40%，最高為70%。本案系單位犯罪，那么被告人某某的最高刑期為3年零8個月——即為44個月；但應扣除最低的減輕部分為：44月×40%=17個月。據此，被告人某某的刑期應為27個月（44個月-17個月=27個月）——即為2年零3個月。因此，被告人某某最后的最高刑期應為2年零3個月。

因此，辯護人建議合議庭判處被告人某某有期徒刑2年。這是符合我國法律的規定，也是符合當前建立以人為本的和諧理念，也能達到教育為主，懲罰為輔的目的。

七、建議對被告人某某適用緩刑。我國刑法第72條規定，對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。被告人某某系從犯，且有自首情節和積極悔罪表現。目前某某被關押了8個多月了，對其適用緩刑確定不致再危害社會；被告人某某符合適用緩刑的法律規定。因此，辯護人建議對被告人某某適用緩刑。

綜上所述，被告人某某系自首并自愿認罪，應當從輕或減輕處罰；被告人某某是從犯，應當從輕或減輕處罰；被告人某某已積極退贓款20萬元，應當對被告人某某從輕或減輕處罰。亂世用重典、盛世用輕刑，我國當前的司法理念采取的是輕刑原則。從有利于社會的穩定，有利于對被告人某某的教育改造，為實現依人為本，構建我國的和諧社會，堅持懲前毖后、治病救人的方針政策。因此，辯護人懇請合議庭給被告人某某一次改過自新的機會，使其改過自新、回歸社會,做一個有益于國家、社會和家庭的人。鑒于本案的犯罪事實和犯罪情節，辯護人建議合議庭對被告人某某判處2年有期徒刑并宣告緩刑。

此 致

辯護人: 陜西華寶卓律師事務所

律 師 顧朝洲

第四篇：非法吸收公眾存款罪相關法規

非法吸收公眾存款罪相關法規

[刑法條文］

第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。[相關法律、法規］ 《商業銀行法》

第七十九條第一款 未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任；并由中國人民銀行予以取締。

《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》

第二條 任何非法金融機構和非法金融業務活動，必須予以取締。

第四條 本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資； 前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收 公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與 吸收公眾存款性質相同的活動。

第二十二條 設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所 得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。[司法解釋］

最高人民法院《全國法院審理全同犯罪案件工作座談會紀要》（2001．l．21 法［2001］8號）

為正確執行刑法，在其他有關的司法解釋出臺之前，對假幣犯罪以外的破壞金融管理秩序犯罪的數額和情節，可參照以下標準掌握： 關于非法吸收公眾存款罪。非法吸收或者變相吸收公眾存款的，要從非法吸收公眾存款的數額、范圍以及結存款人造成的損失等方面來判定擾亂金融秩序造成危害的程度。根據司法實踐，具有下列情 形之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

個人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的；（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30 戶以上的，（2）單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的，或者造成其他嚴重后果的。個人非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款500 萬元以上的，可以認定為“數額巨大”。

由于各地經濟發展不平衡，各省、自治區、直轄市高級人民法院 可參照上述數額標準或幅度，根據本地的具體情況，確定在本地區掌 握的具體標準。

《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》 二

十四、非法吸收公眾存款案(刑法第176條)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在一百萬元以上的；

2、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；

3、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額五十萬元以上的。

第五篇：非法吸收公眾存款罪法律法規

非法吸收公眾存款罪法律法規

1、《刑法》第一百七十六條 【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

2、最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2010〕18號）

為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，根據刑法有關規定，現就審理此類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

第一條 違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

（相關資料:

司法解釋約1篇 其他規范性文件約1篇 地方法規規章約1篇 案例與裁判文書約31篇 法學文獻約13篇）

第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財的方式非法吸收資金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在500萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

第五條 個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在30萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在100萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。

單位進行集資詐騙，數額在50萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在150萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在500萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。

集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。

第六條 未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

第七條 違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。（相關資料:

案例與裁判文書約1篇 法學文獻約3篇）

第八條 廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數額在10萬元以上的；

（二）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節嚴重的情形。

明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。

3、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見（公通字[2014]16號）

一、關于行政認定的問題

行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。

公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質，對于案情復雜、性質認定疑難的案件，可參考有關部門的認定意見，根據案件事實和法律規定作出性質認定。

二、關于“向社會公開宣傳”的認定問題

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。

三、關于“社會公眾”的認定問題

下列情形不屬于《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應當認定為向社會公眾吸收資金：

（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；

（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的。

四、關于共同犯罪的處理問題

為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。

五、關于涉案財物的追繳和處置問題

向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。

將非法吸收的資金及其轉換財物用于清償債務或者轉讓給他人，有下列情形之一的，應當依法追繳：

（一）他人明知是上述資金及財物而收取的；

（二）他人無償取得上述資金及財物的；

（三）他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的；

（四）他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的；

（五）其他依法應當追繳的情形。

查封、扣押、凍結的易貶值及保管、養護成本較高的涉案財物，可以在訴訟終結前依照有關規定變賣、拍賣。所得價款由查封、扣押、凍結機關予以保管，待訴訟終結后一并處置。

查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。

六、關于證據的收集問題

辦理非法集資刑事案件中，確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據的，可結合已收集的集資參與人的言詞證據和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯網電子數據等證據，綜合認定非法集資對象人數和吸收資金數額等犯罪事實。

七、關于涉及民事案件的處理問題

對于公安機關、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執行涉案財物的，人民法院應當不予受理，并將有關材料移送公安機關或者檢察機關。

人民法院在審理民事案件或者執行過程中，發現有非法集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴或者中止執行，并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。

公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發現與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執行的財物屬于涉案財物的，應當及時通報相關人民法院。人民法院經審查認為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規定處理。

八、關于跨區域案件的處理問題

跨區域非法集資刑事案件，在查清犯罪事實的基礎上，可以由不同地區的公安機關、人民檢察院、人民法院分別處理。

對于分別處理的跨區域非法集資刑事案件，應當按照統一制定的方案處置涉案財物。

國家機關工作人員違反規定處置涉案財物，構成瀆職等犯罪的，應當依法追究刑事責任。

最高人民法院

最高人民檢察院

公安部

2014年3月25日

4、上海市檢察院關于印發《關于本市辦理部分刑事犯罪案件標準的意見》的通知（滬檢法[2008]143號）

15、刑法第一百七十六條非法吸收公眾存款罪

具有下列情形之一的，屬于“其他嚴重情節”：

（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款750戶以上的；

（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的；

（3）引起群眾集體上訪，嚴重影響社會穩定的。

5、非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法（1998年7月13日中華人民共和國國務院令第247號發布 根據2011年1月8日國務院令第588號《國務院關于廢止和修改部分行政法規的決定》修訂）

第四條 本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；

（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；

（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。

前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。