第一篇：淺談非法吸收公眾存款罪與民間借貸

一、問題的提出

近年來，媒體報道了大量的“非法吸收公眾存款罪”案例，筆者發(fā)現(xiàn)這一罪名的擴大化己經(jīng)是極普遍的現(xiàn)象。一些地方的司法實踐把一些民間借貸行為都放進這個罪里。許多個案根本不考慮企業(yè)或個人吸收資金是以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的還是為解決企業(yè)或個人自身發(fā)展需求；不考慮是否存取自由、是否造成損害后果。這一擴大化的傾向與入世后打破金融壟斷、鼓勵金融市場競爭、民間金融逐步合法化的趨勢是完全背道而馳的，如果放任這一擴大化的傾向繼續(xù)發(fā)展，必將成為我國金融市場發(fā)展的阻礙。

在理論上，“非法吸收公眾存款罪”的擴大化表現(xiàn)為：把“非法吸收公眾存款罪”解釋為：非法吸收公眾原本會存到銀行金融機構(gòu)去的存款。其理由是：因為被有關(guān)企業(yè)或個人吸收或借貸，使銀行的存款業(yè)務減少；行為人雖然沒有對“存款人”的財產(chǎn)造成損失，但必須對銀行金融業(yè)務減少而造成銀行的損失及其儲戶的“彷徨”負責。從而，該罪的危害不但是對金融秩序的危害，而且擴大為對金融機構(gòu)的壟斷利益的危害，這樣就把損害金融壟斷者的利潤和危害金融管理秩序混為一談。因此，從本質(zhì)上說，非法吸收公眾存款罪罪名的擴大化必然導致對金融機構(gòu)壟斷的強化。從長遠來看，這樣做不但對銀行等金融機構(gòu)有百害而無一利，而且會阻礙民間借貸的正常發(fā)展。所以，有必要在對非法吸收公眾存款罪與民間借貸加以區(qū)分。

二、對非法吸收公眾存款罪的分析

在改革開放以前，我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，金融業(yè)是國家進行計劃調(diào)控和經(jīng)濟建設(shè)的重要職能部門，其活動帶有很強的行政色彩；另外，這一時期由于經(jīng)濟不發(fā)達，公民手頭現(xiàn)金、存款甚少，機關(guān)、社團也沒有更多可供支配的資金，因此就不存在非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款的制度環(huán)境和客觀條件。所以，1979年我國在制定第一部刑法時，并沒有規(guī)定這個罪名。

隨著我國改革開放政策的推行和深入，國家經(jīng)濟日益活躍，公民生活水平日漸提高，手頭現(xiàn)金和儲蓄存款也越來越多。特別是隨著社會主義市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，國家金融市場的搞活，市場日益繁榮和市場主體自主經(jīng)營權(quán)的擴大，一些個人和公司、企業(yè)為了發(fā)展生產(chǎn)或擴大經(jīng)營，千方百計、想方設(shè)法募集資金，有的進而發(fā)展到違反國家金融法規(guī)，擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金，進行非法集資活動，其中一些金融機構(gòu)也在相互競爭中進行非法吸收公眾存款的活動。這些行為不但嚴重擾亂了國家正常的金融管理秩序，還給國家和公民帶來了極大的金融風險，而且引發(fā)了不少民事糾紛和刑事犯罪。為此，1995年5月第八屆全國人大常委會通過的商業(yè)銀行法第十一條專門規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣；其第四十七條規(guī)定，商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款；其第七十九條還特別規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，并由中國人民銀行予以取締。同年6月，第八屆全國人大常委會又通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其第七條明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪。這是本罪第一次以單行刑法的形式得以確立，并規(guī)定了相應的刑罰。

1997年刑法修訂時，考慮到本罪的設(shè)立對維護國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩(wěn)健地運行，促進和完善社會主義市場經(jīng)濟體制所起的重要作用，完全吸納了《決定》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，并以第一百七十六條做了專門規(guī)定。按照我國現(xiàn)行刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

鑒于20世紀90年代國內(nèi)金融秩序較為混亂，特別是非法吸存、非法集資的嚴峻形勢，國務院于1998年7月13日專門制定了關(guān)于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）。其第三條規(guī)定，非法金融機構(gòu)是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業(yè)務活動的機構(gòu)。非法金融機構(gòu)的籌備組織，視為非法金融機構(gòu)；其第四條還對

“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進行了行業(yè)性解釋：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”這為認定非法吸收公眾存款罪和適用刑法，提供了規(guī)范性的依據(jù)。

統(tǒng)觀關(guān)于本罪的立法過程，可以看出，國家啟動刑罰機制的目的，在于打擊所有違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公

第二篇：淺談非法吸收公眾存款罪與民間借貸

淺談非法吸收公眾存款罪與民間借

貸

淺談非法吸收公眾存款罪與民間借貸2007-12-15 22:38:06第1文秘網(wǎng)第1公文網(wǎng)淺談非法吸收公眾存款罪與民間借貸淺談非法吸收公眾存款罪與民間借貸(2)

一、問題的提出

近年來，媒體報道了大量的“非法吸收公眾存款罪”案例，筆者發(fā)現(xiàn)這一罪名的擴大化己經(jīng)是極普遍的現(xiàn)象。一些地方的司法實踐把一些民間借貸行為都放進這個罪里。許多個案根本不考慮企業(yè)或個人吸收資金是以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的還是為解決企業(yè)或個人自身發(fā)展需求；不考慮是否存取自由、是否造成損害后果。這一擴大化的傾向與入世后打破金融壟斷、鼓勵金融市場

競爭、民間金融逐步合法化的趨勢是完全背道而馳的，如果放任這一擴大化的傾向繼續(xù)發(fā)展，必將成為我國金融市場發(fā)展的阻礙。

在理論上，“非法吸收公眾存款罪”的擴大化表現(xiàn)為：把“非法吸收公眾存款罪”解釋為：非法吸收公眾原本會存到銀行金融機構(gòu)去的存款。其理由是：因為被有關(guān)企業(yè)或個人吸收或借貸，使銀行的存款業(yè)務減少；行為人雖然沒有對“存款人”的財產(chǎn)造成損失，但必須對銀行金融業(yè)務減少而造成銀行的損失及其儲戶的“彷徨”負責。從而，該罪的危害不但是對金融秩序的危害，而且擴大為對金融機構(gòu)的壟斷利益的危害，這樣就把損害金融壟斷者的利潤和危害金融管理秩序混為一談。因此，從本質(zhì)上說，非法吸收公眾存款罪罪名的擴大化必然導致對金融機構(gòu)壟斷的強化。從長遠來看，這樣做不但對銀行等金融機構(gòu)有百害而無一利，而且會阻礙民間借貸的正常發(fā)展。所以，有必要在對非法吸收公眾存

款罪與民間借貸加以區(qū)分。

二、對非法吸收公眾存款罪的分析

在改革開放以前，我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，金融業(yè)是國家進行計劃調(diào)控和經(jīng)濟建設(shè)的重要職能部門，其活動帶有很強的行政色彩；另外，這一時期由于經(jīng)濟不發(fā)達，公民手頭現(xiàn)金、存款甚少，機關(guān)、社團也沒有更多可供支配的資金，因此就不存在非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款的制度環(huán)境和客觀條件。所以，1979年我國在制定第一部刑法時，并沒有規(guī)定這個罪名。

隨著我國改革開放政策的推行和深入，國家經(jīng)濟日益活躍，公民生活水平日漸提高，手頭現(xiàn)金和儲蓄存款也越來越多。特別是隨著社會主義市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，國家金融市場的搞活，市場日益繁榮和市場主體自主經(jīng)營權(quán)的擴大，一些個人和公司、企業(yè)為了發(fā)展生產(chǎn)或擴大經(jīng)營，千方百計、想方設(shè)法募集資金，有的進而發(fā)展到違反國家金融

法規(guī)，擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金，進行非法集資活動，其中一些金融機構(gòu)也在相互競爭中進行非法吸收公眾存款的活動。這些行為不但嚴重擾亂了國家正常的金融管理秩序，還給國家和公民帶來了極大的金融風險，而且引發(fā)了不少民事糾紛和刑事犯罪。為此，1995年5月第八屆全國人大常委會通過的商業(yè)銀行法第十一條專門規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣；其第四十七條規(guī)定，商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款；其第七十九條還特別規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，并由中國人民銀行予以取締。同年6月，第八屆全國人大常委會又通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其第七條明確規(guī)定了非

法吸收公眾存款罪。這是本罪第一次以單行刑法的形式得以確立，并規(guī)定了相應的刑罰。

1997年刑法修訂時，考慮到本罪的設(shè)立對維護國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩(wěn)健地運行，促進和完善社會主義市場經(jīng)濟體制所起的重要作用，完全吸納了《決定》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，并以第一百七十六條做了專門規(guī)定。按照我國現(xiàn)行刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

鑒于20世紀90年代國內(nèi)金融秩序較為混亂，特別是非法吸存、非法集資的嚴峻形勢，國務院于1998年7月13日專門制定了關(guān)于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）。其第三條規(guī)定，非法金融機構(gòu)是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)

放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業(yè)務活動的機構(gòu)。非法金融機構(gòu)的籌備組織，視為非法金融機構(gòu)；其第四條還對

“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進行了行業(yè)性解釋：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”這為認定非法吸收公眾存款罪和適用刑法，提供了規(guī)范性的依據(jù)。

統(tǒng)觀關(guān)于本罪的立法過程，可以看出，國家啟動刑罰機制的目的，在于打擊所有違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公

淺談非法吸收公眾存款罪與民間借貸

第三篇：淺談非法吸收公眾存款罪與民間借貸

一、問題的提出

近年來，媒體報道了大量的“非法吸收公眾存款罪”案例，筆者發(fā)現(xiàn)這一罪名的擴大化己經(jīng)是極普遍的現(xiàn)象。一些地方的司法實踐把一些民間借貸行為都放進這個罪里。許多個案根本不考慮企業(yè)或個人吸收資金是以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的還是為解決企業(yè)或個人自身發(fā)展需求；不考慮是否存取自由、是否造成損害后果。這一擴大化的傾向與入世后打破金融壟斷、鼓勵金融市場競爭、民間金融逐步合法化的趨勢是完全背道而馳的，如果放任這一擴大化的傾向繼續(xù)發(fā)展，必將成為我國金融市場發(fā)展的阻礙。

在理論上，“非法吸收公眾存款罪”的擴大化表現(xiàn)為：把“非法吸收公眾存款罪”解釋為：非法吸收公眾原本會存到銀行金融機構(gòu)去的存款。其理由是：因為被有關(guān)企業(yè)或個人吸收或借貸，使銀行的存款業(yè)務減少；行為人雖然沒有對“存款人”的財產(chǎn)造成損失，但必須對銀行金融業(yè)務減少而造成銀行的損失及其儲戶的“彷徨”負責。從而，該罪的危害不但是對金融秩序的危害，而且擴大為對金融機構(gòu)的壟斷利益的危害，這樣就把損害金融壟斷者的利潤和危害金融管理秩序混為一談。因此，從本質(zhì)上說，非法吸收公眾存款罪罪名的擴大化必然導致對金融機構(gòu)壟斷的強化。從長遠來看，這樣做不但對銀行等金融機構(gòu)有百害而無一利，而且會阻礙民間借貸的正常發(fā)展。所以，有必要在對非法吸收公眾存款罪與民間借貸加以區(qū)分。

二、對非法吸收公眾存款罪的分析

在改革開放以前，我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，金融業(yè)是國家進行計劃調(diào)控和經(jīng)濟建設(shè)的重要職能部門，其活動帶有很強的行政色彩；另外，這一時期由于經(jīng)濟不發(fā)達，公民手頭現(xiàn)金、存款甚少，機關(guān)、社團也沒有更多可供支配的資金，因此就不存在非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款的制度環(huán)境和客觀條件。所以，1979年我國在制定第一部刑法時，并沒有規(guī)定這個罪名。

隨著我國改革開放政策的推行和深入，國家經(jīng)濟日益活躍，公民生活水平日漸提高，手頭現(xiàn)金和儲蓄存款也越來越多。特別是隨著社會主義市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，國家金融市場的搞活，市場日益繁榮和市場主體自主經(jīng)營權(quán)的擴大，一些個人和公司、企業(yè)為了發(fā)展生產(chǎn)或擴大經(jīng)營，千方百計、想方設(shè)法募集資金，有的進而發(fā)展到違反國家金融法規(guī)，擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金，進行非法集資活動，其中一些金融機構(gòu)也在相互競爭中進行非法吸收公眾存款的活動。這些行為不但嚴重擾亂了國家正常的金融管理秩序，還給國家和公民帶來了極大的金融風險，而且引發(fā)了不少民事糾紛和刑事犯罪。為此，1995年5月第八屆全國人大常委會通過的商業(yè)銀行法第十一條專門規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣；其第四十七條規(guī)定，商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款；其第七十九條還特別規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，并由中國人民銀行予以取締。同年6月，第八屆全國人大常委會又通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其第七條明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪。這是本罪第一次以單行刑法的形式得以確立，并規(guī)定了相應的刑罰。

1997年刑法修訂時，考慮到本罪的設(shè)立對維護國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩(wěn)健地運行，促進和完善社會主義市場經(jīng)濟體制所起的重要作用，完全吸納了《決定》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，并以第一百七十六條做了專門規(guī)定。按照我國現(xiàn)行刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

鑒于20世紀90年代國內(nèi)金融秩序較為混亂，特別是非法吸存、非法集資的嚴峻形勢，國務院于1998年7月13日專門制定了關(guān)于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）。其第三條規(guī)定，非法金融機構(gòu)是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業(yè)務活動的機構(gòu)。非法金融機構(gòu)的籌備組織，視為非法金融機構(gòu)；其第四條還對

“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進行了行業(yè)性解釋：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”這為認定非法吸收公眾存款罪和適用刑法，提供了規(guī)范性的依據(jù)。

統(tǒng)觀關(guān)于本罪的立法過程，可以看出，國家啟動刑罰機制的目的，在于打擊所有違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公

眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。因此，非法吸收公眾存款罪在客觀方而表現(xiàn)為違反國家法律、法規(guī)，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金或者通過其他形式變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。但是對于如何界定非法吸收公眾存款和民間借貸，法律規(guī)定并不明確，理論上和實踐中仍然存在模糊的認識。

筆者認為，要準確認定該犯罪，首先要明確什么是存款。我們知道，在經(jīng)濟學意義上，金融是各種社會經(jīng)濟成分（包括企業(yè)、政府、家庭、個人等）為了相互融通資金，以貨幣為對象進行的信用交易活動。國家從防范金融風險的需要出發(fā)，通過《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，對金融業(yè)實行嚴格的市場準入制度，對金融業(yè)實行特許經(jīng)營，規(guī)定只有經(jīng)過中國人民銀行批準設(shè)立的金融機構(gòu)才能從事金融業(yè)務。金融業(yè)務是專門經(jīng)營資本、貨幣業(yè)務的一種統(tǒng)稱，主要是存貸款業(yè)務，也包括一些特定的投資業(yè)務。而存款作為一種金融業(yè)務，是有特定經(jīng)濟含義的，它是指客戶（存款人）在其金融機構(gòu)帳戶上存入的貨幣資金。在本質(zhì)上說，能夠為客戶開立存款帳戶，收受客戶存款的，或者說有資格經(jīng)營存款業(yè)務的，只能是金融機構(gòu)。而金融機構(gòu)之所以能夠通過還本付息的方式吸收存款，其目的是因為其可以通過對吸收的存款進行放貸或向國家銀行存款，或者通過特定的投資獲取更大的收益。金融機構(gòu)吸收存款的目的正在于用吸收的資金進行資本和貨幣經(jīng)營。而資本和貨幣經(jīng)營具有其特殊性，對一個國家經(jīng)濟的穩(wěn)定運行具有非常重要的意義，因此國家才不惜通過刑法的手段對此加以控制。

三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)別

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12章規(guī)定，建立在真實意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護；1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當高于銀行的利率；1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發(fā)，一個企業(yè)向一個公民或者多個公民借貸都屬于合法民間借貸。

在現(xiàn)實生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業(yè)，以及企業(yè)改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金并且也有利益回報，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，也不需要銀行管理機構(gòu)的批準。而且，這些借貸行為還受到《合同法》的保護。

但這樣的合法民事行為在《取締辦法》中就可能變成了非法，從合法民間借貸行為到《取締辦法》中規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為，民事法律與金融行政法規(guī)之間缺少應有的邏輯關(guān)系，合法的民間借貸在《取締辦法》中地位不明，法律之間存在沖突。到底向多少個公民借貸或者借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯《刑法》，法律沒有明確的規(guī)定。筆者認為，“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”，并沒有真正反映出行為人吸收資金的非法性：“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”也并非是非法吸收公眾存款罪的法律特征；《取締辦法》將非法吸收公眾存款界定為“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”，顯然是不合適的。對變相吸收公眾存款的界定也是如此。《取締辦法》對非法吸收存款的界定混淆了民間借貸與作為金融業(yè)務存款的界限。

從國家允許民間借貸（事實上也不可能禁止）的事實可以知道，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準從事金融業(yè)務，像金融機構(gòu)那樣，用所吸收的資金去發(fā)放貸款，去進行資本和貨幣經(jīng)營。能夠用吸收的資金進行資本和貨幣經(jīng)營，正是金融業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的所在。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應該是從資本、貨幣經(jīng)營的意義上講的。只有在這個意義上去理解

“存款”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個在邏輯上難以自圓其說的機械推理的局面——對一個人或單位向十個人借款甚至向一百個人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款；而對其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學術(shù)討論會上，著名的法學家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別？我向20個人借行不行？有沒有一個界限？現(xiàn)在看沒有。如果我向50個村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款？”

為了加以區(qū)分，筆者認為有必要進一步對此加以明確，即在對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的界定上應該增加“以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的”的表述。

總之，非法吸收公眾存款犯罪的認定應該從非法從事資本、貨幣經(jīng)營的角度去界定。如果僅僅是吸收社會資金進行個人發(fā)展或擴大企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，而未進行資本、貨幣經(jīng)營，即使未經(jīng)銀行管理機構(gòu)批準，就不應該認定為非法吸收公眾存款。事實上，如果把《取締辦法》第三條和第四條結(jié)合起來看，其立法本意亦是如此。

眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。因此，非法吸收公眾存款罪在客觀方而表現(xiàn)為違反國家法律、法規(guī)，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金或者通過其他形式變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。但是對于如何界定非法吸收公眾存款和民間借貸，法律規(guī)定并不明確，理論上和實踐中仍然存在模糊的認識。

筆者認為，要準確認定該犯罪，首先要明確什么是存款。我們知道，在經(jīng)濟學意義上，金融是各種社會經(jīng)濟成分（包括企業(yè)、政府、家庭、個人等）為了相互融通資金，以貨幣為對象進行的信用交易活動。國家從防范金融風險的需要出發(fā)，通過《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，對金融業(yè)實行嚴格的市場準入制度，對金融業(yè)實行特許經(jīng)營，規(guī)定只有經(jīng)過中國人民銀行批準設(shè)立的金融機構(gòu)才能從事金融業(yè)務。金融業(yè)務是專門經(jīng)營資本、貨幣業(yè)務的一種統(tǒng)稱，主要是存貸款業(yè)務，也包括一些特定的投資業(yè)務。而存款作為一種金融業(yè)務，是有特定經(jīng)濟含義的，它是指客戶（存款人）在其金融機構(gòu)帳戶上存入的貨幣資金。在本質(zhì)上說，能夠為客戶開立存款帳戶，收受客戶存款的，或者說有資格經(jīng)營存款業(yè)務的，只能是金融機構(gòu)。而金融機構(gòu)之所以能夠通過還本付息的方式吸收存款，其目的是因為其可以通過對吸收的存款進行放貸或向國家銀行存款，或者通過特定的投資獲取更大的收益。金融機構(gòu)吸收存款的目的正在于用吸收的資金進行資本和貨幣經(jīng)營。而資本和貨幣經(jīng)營具有其特殊性，對一個國家經(jīng)濟的穩(wěn)定運行具有非常重要的意義，因此國家才不惜通過刑法的手段對此加以控制。

三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)別

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12章規(guī)定，建立在真實意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護；1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當高于銀行的利率；1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發(fā)，一個企業(yè)向一個公民或者多個公民借貸都屬于合法民間借貸。

在現(xiàn)實生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業(yè)，以及企業(yè)改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金并且也有利益回報，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，也不需要銀行管理機構(gòu)的批準。而且，這些借貸行為還受到《合同法》的保護。

但這樣的合法民事行為在《取締辦法》中就可能變成了非法，從合法民間借貸行為到《取締辦法》中規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為，民事法律與金融行政法規(guī)之間缺少應有的邏輯關(guān)系，合法的民間借貸在《取締辦法》中地位不明，法律之間存在沖突。到底向多少個公民借貸或者借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯《刑法》，法律沒有明確的規(guī)定。筆者認為，“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”，并沒有真正反映出行為人吸收資金的非法性：“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”也并非是非法吸收公眾存款罪的法律特征；《取締辦法》將非法吸收公眾存款界定為“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”，顯然是不合適的。對變相吸收公眾存款的界定也是如此。《取締辦法》對非法吸收存款的界定混淆了民間借貸與作為金融業(yè)務存款的界限。

從國家允許民間借貸（事實上也不可能禁止）的事實可以知道，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準從事金融業(yè)

第四篇：非法吸收公眾存款罪與民間借貸的本質(zhì)區(qū)別

非法吸收公眾存款罪與民間借貸的本質(zhì)區(qū)別

近年來，媒體報道了大量的“非法吸收公眾存款罪”案例，筆者發(fā)現(xiàn)這一罪名的擴大化己經(jīng)是極普遍的現(xiàn)象。有的地方的司法機關(guān)在實踐中把一些民間借貸行為也放進這個罪里，根本不考慮企業(yè)或個人吸收資金是以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的還是為解決企業(yè)或個人自身發(fā)展需求；不考慮是否存取自由、是否造成損害后果。這一擴大化的傾向與入世后打破金融壟斷、鼓勵金融市場競爭、民間金融逐步合法化的趨勢是完全背道而馳的，如果放任這一擴大化的傾向繼續(xù)發(fā)展，必將成為我國金融市場發(fā)展的阻礙。

在理論上，“非法吸收公眾存款罪”的擴大化表現(xiàn)為：把“非法吸收公眾存款罪”解釋為：非法吸收公眾原本會存到銀行金融機構(gòu)去的存款。其理由是：因為被有關(guān)企業(yè)或個人吸收或借貸，使銀行的存款業(yè)務減少；行為人雖然沒有對“存款人”的財產(chǎn)造成損失，但必須對銀行金融業(yè)務減少而造成銀行的損失及其儲戶的“彷徨”負責。從而，該罪的危害不但是對金融秩序的危害，而且擴大為對金融機構(gòu)的壟斷利益的危害，這樣就把損害金融壟斷者的利潤和危害金融管理秩序混為一談。因此，從本質(zhì)上說，非法吸收公眾存款罪罪名的擴大化必然導致對金融機構(gòu)壟斷的強化。從長遠來看，這樣做不但對銀行等金融機構(gòu)有百害而無一利，而且會阻礙民間借貸的正常發(fā)展。所以，有必要在對非法吸收公眾存款罪與民間借貸加以區(qū)分。

從國家允許民間借貸（事實上也不可能禁止）的事實可以知道，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準從事金融業(yè)務，像金融機構(gòu)那樣，用所吸收的資金去發(fā)放貸款，去進行資本和貨幣經(jīng)營。能夠用吸收的資金進行資本和貨幣經(jīng)營，正是金融業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的所在。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應該是從資本、貨幣經(jīng)營的意義上講的。只有在這個意義上去理解 “存款”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個在邏輯上難以自圓其說的機械推理的局面——對一個人或單位向十個人借款甚至向一百個人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款；而對其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學術(shù)討論會上，著名的法學家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別?我向20個人借行不行?有沒有一個界限?現(xiàn)在看沒有。如果我向50個村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款?”

為了加以區(qū)分，筆者認為有必要進一步對此加以明確，即在對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的界定上應該增加“以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的”的表述，即表述為：“以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的，未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”。

總之，非法吸收公眾存款以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的犯罪的認定應該從非法從事資本、貨幣經(jīng)營的角度去界定。如果僅僅是吸收社會資金進行個人發(fā)展或擴大企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，而未進行資本、貨幣經(jīng)營，即使未經(jīng)銀行管理機構(gòu)批準，也不應該認定為非法吸收公眾存款。事實上，如果把《取締辦法》第三條和第四條結(jié)合起來看，其立法本意亦是如此。

相關(guān)法條：★《合同法》第211條：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。★《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》：“

六、民間借貸的利息可適當高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護。”

★《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》：“

十、一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關(guān)系，應認定為無效。”

★《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》：“

十一、出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不予保護。”

★《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》：“

十三、在借貸關(guān)系中，僅起聯(lián)系、介紹作用的人，不承擔保證責任。對債務的履行確有保證意思表示的，應認定為保證人，承擔保證責任。”

二、對非法吸收公眾存款罪的分析

在改革開放以前，我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制,金融業(yè)是國家進行計劃調(diào)控和經(jīng)濟建設(shè)的重要職能部門，其活動帶有很強的行政色彩；另外，這一時期由于經(jīng)濟不發(fā)達，公民手頭現(xiàn)金、存款甚少，機關(guān)、社團也沒有更多可供支配的資金，因此就不存在非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款的制度環(huán)境和客觀條件。所以，1979年我國在制定第一部刑法時，并沒有規(guī)定這個罪名。

隨著我國改革開放政策的推行和深入，國家經(jīng)濟日益活躍，公民生活水平日漸提高，手頭現(xiàn)金和儲蓄存款也越來越多。特別是隨著社會主義市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，國家金融市場的搞活，市場日益繁榮和市場主體自主經(jīng)營權(quán)的擴大，一些個人和公司、企業(yè)為了發(fā)展生產(chǎn)或擴大經(jīng)營，千方百計、想方設(shè)法募集資金，有的進而發(fā)展到違反國家金融法規(guī)，擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金，進行非法集資活動，其中一些金融機構(gòu)也在相互競爭中進行非法吸收公眾存款的活動。這些行為不但嚴重擾亂了國家正常的金融管理秩序，還給國家和公民帶來了極大的金融風險，而且引發(fā)了不少民事糾紛和刑事犯罪。為此，1995年5月第八屆全國人大常委會通過的商業(yè)銀行法第十一條專門規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣；其第四十七條規(guī)定，商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款；其第七十九條還特別規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，并由中國人民銀行予以取締。同年6月，第八屆全國人大常委會又通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其第七條明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪。這是本罪第一次以單行刑法的形式得以確立，并規(guī)定了相應的刑罰。

1997年刑法修訂時，考慮到本罪的設(shè)立對維護國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩(wěn)健地運行，促進和完善社會主義市場經(jīng)濟體制所起的重要作用，完全吸納了《決定》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，并以第一百七十六條做了專門規(guī)定。按照我國現(xiàn)行刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

鑒于20世紀90年代國內(nèi)金融秩序較為混亂，特別是非法吸存、非法集資的嚴峻形勢，國務院于1998年7月13日專門制定了關(guān)于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）。其第三條規(guī)定，非法金融機構(gòu)是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業(yè)務活動的機構(gòu)。非法金融機構(gòu)的籌備組織，視為非法金融機構(gòu)；其第四條還對 “非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進行了行業(yè)性解釋：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”這為認定非法吸收公眾存款罪和適用刑法，提供了規(guī)范性的依據(jù)。

統(tǒng)觀關(guān)于本罪的立法過程，可以看出，國家啟動刑罰機制的目的，在于打擊所有違反國家金融管理法規(guī),非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。因此，非法吸收公眾存款罪在客觀方而表現(xiàn)為違反國家法律、法規(guī)，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金或者通過其他形式變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。但是對于如何界定非法吸收公眾存款和民間借貸，法律規(guī)定并不明確，理論上和實踐中仍然存在模糊的認識。

筆者認為，要準確認定該犯罪，首先要明確什么是存款。我們知道，在經(jīng)濟學意義上，金融是各種社會經(jīng)濟成分(包括企業(yè)、政府、家庭、個人等)為了相互融通資金，以貨幣為對象進行的信用交易活動。國家從防范金融風險的需要出發(fā)，通過《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，對金融業(yè)實行嚴格的市場準入制度，對金融業(yè)實行特許經(jīng)營，規(guī)定只有經(jīng)過中國人民銀行批準設(shè)立的金融機構(gòu)才能從事金融業(yè)務。金融業(yè)務是專門經(jīng)營資本、貨幣業(yè)務的一種統(tǒng)稱，主要是存貸款業(yè)務，也包括一些特定的投資業(yè)務。而存款作為一種金融業(yè)務，是有特定經(jīng)濟含義的，它是指客戶(存款人)在其金融機構(gòu)帳戶上存入的貨幣資金。在本質(zhì)上說，能夠為客戶開立存款帳戶，收受客戶存款的，或者說有資格經(jīng)營存款業(yè)務的，只能是金融機構(gòu)。而金融機構(gòu)之所以能夠通過還本付息的方式吸收存款，其目的是因為其可以通過對吸收的存款進行放貸或向國家銀行存款，或者通過特定的投資獲取更大的收益。金融機構(gòu)吸收存款的目的正在于用吸收的資金進行資本和貨幣經(jīng)營。而資本和貨幣經(jīng)營具有其特殊性，對一個國家經(jīng)濟的穩(wěn)定運行具有非常重要的意義，因此國家才不惜通過刑法的手段對此加以控制。

三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)別

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第12章規(guī)定，建立在真實意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護；1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當高于銀行的利率；1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發(fā)，一個企業(yè)向一個公民或者多個公民借貸都屬于合法民間借貸。

在現(xiàn)實生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業(yè)，以及企業(yè)改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金并且也有利益回報，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，也不需要銀行管理機構(gòu)的批準。而且，這些借貸行為還受到《合同法》的保護。

但這樣的合法民事行為在《取締辦法》中就可能變成了非法，從合法民間借貸行為到《取締辦法》中規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為，民事法律與金融行政法規(guī)之間缺少應有的邏輯關(guān)系，合法的民間借貸在《取締辦法》中地位不明，法律之間存在沖突。到底向多少個公民借貸或者借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯《刑法》，法律沒有明確的規(guī)定。筆者認為，“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”，并沒有真正反映出行為人吸收資金的非法性；“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”也并非是非法吸收公眾存款罪的法律特征；《取締辦法》將非法吸收公眾存款界定為“未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”，顯然是不合適的。對變相吸收公眾存款的界定也是如此。《取締辦法》對非法吸收存款的界定混淆了民間借貸與作為金融業(yè)務存款的界限。

第五篇：非法吸收公眾存款罪（推薦）

一、概念及其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

（一）客體要件

本罪侵犯的客體，是國家金融管理制度。存款是指存入金融機構(gòu)保管并可以由其利用的貨幣資金或有價證券，它是吸收存款的金融機構(gòu)信貸資金的主要來源。根據(jù)我國有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機構(gòu)可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務，證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構(gòu)以及任何非金融機構(gòu)和個人則不得從事吸收公眾存款業(yè)務。從事吸收存款業(yè)務的金融機構(gòu)在開展業(yè)務時，不僅應當遵循平等、自愿、公平和誠實信用原則，遵守法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，不損害國家利益、社會公共利益；同時，還應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭。如果上述可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務的金融機構(gòu)采取非法手段吸收公眾存款，或者不得經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務的金融機構(gòu)以及非金融機構(gòu)、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，必然影響國家對金融活動的宏觀監(jiān)管，損害金融機構(gòu)的信用，損害存款人的利益，擾亂金融秩序，最終會影響國民經(jīng)濟的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。我國實行市場經(jīng)濟以來，由于貸款需求的擴張，各種非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的現(xiàn)象已愈益突出，這對國家金融秩序的穩(wěn)定造成了極大的沖擊，因此，本法繼全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》之后將非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為規(guī)定為犯罪予以懲治。

本罪的犯罪對象是公眾存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構(gòu)，銀行或者其他金融機構(gòu)向存款人支付利息的一種經(jīng)濟活動。所謂公眾存款是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者是特定的，不能認為是公眾存款。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。

本罪的行為方式主要表現(xiàn)為以下三大類：

1、以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。其主要表現(xiàn)方式為：吸收存款人徑直在當場交付存款人或儲戶的存單上開出高于央行法定利率的利率數(shù)來。因而此種方式又可簡稱為“帳面上有反映”方式。

存款利率，和貸款利率一樣，是中央政府對本國市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控的重要經(jīng)濟杠桿。一般情況下，國家需要刺激和擴大社會總體消費時，多降低存款利率，反之，當國家需要控制市場消費、以更多回籠貨幣來投入更大量的社會擴大再生產(chǎn)以加強社會生產(chǎn)力度時，多提高存款利率。基于此，無論是存款、貸款利率，各國一般都由央行統(tǒng)一制定和發(fā)布。我國也一樣，在我國，除了中央銀行以外，任何其他單位、團體包括其他金融機構(gòu)乃至央行以外的其他政府機構(gòu)均不得擅自提高存款或貸款利率。凡以不法提高利率的辦法來吸收存款、爭奪存款大戶者，其行為顯然違反我國《商業(yè)銀行法》第47條的規(guī)定，同時也擾亂了我國金融競爭秩序，行為法人依法應負刑事責任。

2、以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在開付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過存款之際先行扣付、或允諾事后一次性地給付或許以其他物質(zhì)、經(jīng)濟利益好處的方式來招攬存款，以使存款方在事實上獲得相當于提高存款利率的“實惠”后，欣然“樂于存款”于該吸收人所在銀行或其他金融機構(gòu)。此種方式，又可簡稱為“帳面上無反映”方式。實踐中，行為人以變相提高利率的方法來吸收存款的具體方式多種多樣，大致有：

（l）以“體外循環(huán)”手法非法以貸吸存。“體外循壞”又稱“繞規(guī)模”，通常指貸方銀行或其他金融機構(gòu)未在上級行規(guī)定的放貸規(guī)模內(nèi)放貸，而以帳外吸收存款、帳外發(fā)放貸款的違規(guī)操作法存貸。通俗地說，體外循環(huán)就是誰能給我拉來存款，我就將此筆放貸規(guī)模“體”的存款的全部或大部返貸給誰。此種體外循環(huán)本身，如其“造成重大損失”者，也屬本法第187條所規(guī)定的用帳外資金非法拆借、發(fā)放貸款罪行為。

（2）以在存款中先行補足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此種情況下，吸收存款人為了不從帳面上反映出自己不法提高利率的違規(guī)操作情況，往往采用在存款人前來存款之際，直接從存款人交付存款的帳上為存款人劃出一筆款項、作為自己擅自抬高了的利率的息差，補償結(jié)存款人，從而在事實上抬高了存款利率，并以此高利手段來吸引存款人前來自己所在銀行或金融單位存款。

（3）以擅自在社會上大搞有獎儲蓄的辦法非法吸收公眾存款。其實質(zhì)，仍然是變相抬高國家所規(guī)定的存款利率，情節(jié)嚴重者，必定擾亂整個社會的金融秩序。

（4）以暗自先行給付實物或期約給付實物的手段非法吸收存款。例如有的金融單位以向存款大戶提供若干臺豪華轎車的方式吸引存款；有的期許存款人人款以后的一定時間內(nèi)，為其提供計算機XX臺等等。

（5）以暗自期許存款方對其動產(chǎn)、不動產(chǎn)的長期使用權(quán)來非法招攬存款。例如有的銀行長期免費提供房屋使用權(quán)給該行存款大戶頭單位，等等。

3、依法無資格從事吸收公眾存款業(yè)務的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。對此類行為，無論其是否提高了國家規(guī)定的存款利率、也不問其是否采取了其他變相提高存款利率的手法來吸收存款，只要其從事了“吸收公眾存款的行為”即屬“非法”行為，一概構(gòu)成本罪。

本罪是行為犯，行為人只要實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構(gòu)成本罪既遂。這也反映了立法上對本罪行為人所實施的、嚴重破壞金融市場秩序的行為從嚴打擊的意向。

（三）主體要件

本罪的主體為一般主體，凡是達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。依本條第2款的規(guī)定，單位也可以成為本罪的主體。這里的單位，既可以是可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務的商業(yè)銀行等銀行金融機構(gòu)，也可以是不能經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務的證券公司等非銀行金融機構(gòu)，還可以是其他非金融機構(gòu)。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。過失不構(gòu)成本罪。有的金融機構(gòu)由于工作失誤造成利率提高而吸收了大量公眾存款，由于利率不是該金融機構(gòu)故意抬高，非法吸收公眾存款不屬于其故意實施，因此不構(gòu)成本罪。

二、認定

（一）對因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性與處理

實踐中，有的存款大戶頭常常以“搬走”存款要挾其入款行或其他金融機構(gòu)，要求其盡快提高自己所存款項的存款利率；或者先行給付部分息差抑或提供若干臺汽車或房屋使用權(quán)等等。一些銀行或其他金融機構(gòu)特別是效益或“口岸”較差的銀行，為了保住自己的存款額度，不得不就范。對于這種情形，立法上未作明文規(guī)定，在處理方式上，至少有以下三種方案可供選擇：

第一，雙方均定罪、且均定性為本罪，亦即雙方構(gòu)成共同非法吸收存款罪。此種犯罪的實質(zhì)為有身份人實施本罪，因而對其中吸收存款人因其具有法定身份，應定性為主犯；而存款人因其無法定身份理應定性為從犯；

第二，存款方定性為索賄罪、吸收存款方因為被索賄而“行賄”無罪。

第三，雙方均定罪，但將雙方設(shè)定為對合犯。亦即雙方雖仍屬共犯，但不是構(gòu)成同一罪種的共犯而是互為犯罪對象的會合共犯中的對向犯（又稱對合犯）。此種會合共犯中，各方所觸犯罪名往往不同。例如本罪的場合，吸收存款方犯了單位非法吸收公眾存款罪；而索賄人款方則犯了單位（或個人）索賄罪。

對此三種定性方式，我們認為按第三種方式，定性較為合理合法。因為：

按第一種方式處理，首先不符合存款人的行為特征，事實是索賄存款人并沒有任何幫助吸款人從事非法吸收存款的幫助行為。

按第二種方式處理，若對因存款人索賄而非法吸收款的行為人不作犯罪處理，也不合刑事法律的基本理論。因為，非法吸收存款的實質(zhì)在于以賄賂的方式不法吸收存款，而根據(jù)本法第393條規(guī)定，因被勒索而被迫行賄者，只有在“沒有獲得不正當利益”的條件下，才不構(gòu)成行賄罪。以此對照，本案中吸收存款人在受到勒索的情況下，為了獲得存款，竟不惜“出賣”國家法律，敢以直接抬高或變相抬高央行法定利率的手法來獲取大戶存款，這種“利益”完全沒有正當性可言，因而，此種場合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作無罪辯護，充其量能據(jù)此對行為人作罪輕辯護而已。

（二）對以換好工種、安排存款大戶子女就業(yè)等方式非法吸收存款者的定性與處理

目前一些銀行往往以安排存款大戶子女（主要指安排能夠決定本單位存款人處的單位法定代表人、有關(guān)權(quán)利人士或直接掌管存款運作管理人員的子女）進銀行工作等方式招攬存款；對子女已經(jīng)就業(yè)者，有的吸收存款方則進一步以將其子女調(diào)入本行工作為招攬誘餌，等等。以此類方法招攬存款，當然屬于“非法”吸收存款行為，但對此行為是否一概定性為非法吸收存款罪行為，尚有商榷余地。這是因為，本罪的行為要件不僅僅是非法吸收存款，而且須有較為嚴重的“擾亂金融秩序”的行為。上述非法吸收存款行為，當然也擾亂了金融秩序，但與抬高或變相抬高國家利率的行為、以及與假冒享有吸收存款權(quán)限的金融主體的行為來非法吸收存款者相比較，后二者對金融秩序的破壞顯然更為直接和嚴重，因而將后二者設(shè)置為犯罪、對其科以刑罰方法來處罰理所當然。對以換好工種、安排存款大戶子女就業(yè)等等方式來非法吸收存款的行為，尚須積累司法實踐經(jīng)驗，再予解決。

（三）對以“體外循環(huán)”方式非法以貸吸存行為的處理

如上所述，以此方式以貸吸存，如其因此“造成重大損失”者，其行為本身，又觸犯了本法第187條規(guī)定的用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪。如此，行為人非法吸收存款的手段行為就觸犯了兩個罪名，符合刑法上的牽連犯特征，應按牽連犯的處理原則，從一重處斷。從法定刑看，非法拆借、發(fā)放貸款罪的法定刑相對更重，因而對此行為，可根據(jù)其具體犯罪情節(jié)，酌定為非法發(fā)放貸款罪，并根據(jù)187條的法定刑裁量刑罰。

（四）本罪與非罪的界限

區(qū)分本罪與非罪的界限，主要應考慮以下三個因素：

（1）吸收公眾存款數(shù)額大小。如果吸收公眾存款數(shù)額較小的，屬“情節(jié)顯著輕微危害不大”，依本法第13條之規(guī)定，不構(gòu)成犯罪。

（2）是否出于故意。如果不是出于故意實施的，不構(gòu)成犯罪。

（3）是否違反法律、法規(guī)的規(guī)定。如果未違反法律、法規(guī)規(guī)定的不構(gòu)成犯罪。如行為人在法律、法規(guī)允許的幅度內(nèi)提高利率吸收公眾存款的，不能認為構(gòu)成犯罪。

（五）本罪與詐騙罪的界限

兩者的區(qū)別是：

（1）侵犯的客體和犯罪對象不同。前者侵犯的客體是國家金融管理制度，犯罪對象是公眾存款；后者侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象可以是任何財物。

（2）客觀方面不同。前者包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強迫、利誘等其他方法吸收公眾存款；后者只表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙方法獲得財物。

（3）主觀方面不同。前者無非法占有目的；后者必須具有非法占有的目的。

（4）主體要件不同。前者既可以由自然人，也可以由單位構(gòu)成；后者只能由自然人構(gòu)成。

（六）本罪和擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的區(qū)別

由于非法吸收公眾存款罪和擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪兩者之間有一定的聯(lián)系，有的擅自設(shè)立金融機構(gòu)者同時又非法吸收了存款，而非法吸收存款又是擅自設(shè)立的金融機構(gòu)所為；有的先擅自設(shè)立金融機構(gòu)，而后又非法吸收了公眾的存款，或者擅自設(shè)立金融機構(gòu)的目的就是為了非法吸收公眾的存款，所以，司法機關(guān)在辦理具體案件時，應當注意將這兩種不同的犯罪區(qū)別開來。非法設(shè)立金融機構(gòu)罪和非法吸收存款罪的犯罪構(gòu)成不同，應注意區(qū)分這兩種犯罪的區(qū)別，對于構(gòu)成數(shù)罪的，應當依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

三、處罰

1、自然人犯非法吸收吸收公眾存款罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

2、單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規(guī)定處罰。