第一篇：論非法吸收公眾存款罪的幾個(gè)問(wèn)題

論非法吸收公眾存款罪的幾個(gè)問(wèn)題

一、非法吸收公眾存款罪犯罪構(gòu)成方面的問(wèn)題

（一）非法吸收公眾存款罪犯罪行為的認(rèn)定

根據(jù)刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)，吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。實(shí)踐中非法吸收公眾存款一般較易認(rèn)定，較難認(rèn)定的是變相吸收公眾存款。

變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的行為。其特征在于：一是非法性。即缺少法定的特別授權(quán)。具體包括兩種情形：1.不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款。如個(gè)人或單位私設(shè)銀行、錢(qián)莊等；2.行為人雖然具體吸收公眾存款的資格但其吸收公眾存款的方法是非法的。如某些金融機(jī)構(gòu)為爭(zhēng)攬客戶(hù)以擅自提高利率或存款時(shí)先付利息等手機(jī)吸收公眾存款等。二是面向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。可見(jiàn)，變相吸收公眾存款雖不以直接吸收存款為名，而以投資、集資入股、成立資金互助會(huì)等名義行非法吸收公眾存款之實(shí)，其目的仍是為達(dá)到吸收公眾存款。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，除了以往通說(shuō)認(rèn)為以貸吸存、有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄等變相吸收公眾存款的五種形式外，行為人以變相方式吸收存款的手段還很多。例如有借項(xiàng)目開(kāi)發(fā)、生態(tài)投資、種植、養(yǎng)殖等名義非法吸收公眾資金的；有通過(guò)認(rèn)領(lǐng)股份、入股分紅等方式進(jìn)行非法集資的；有未經(jīng)批準(zhǔn)成立資金互助會(huì)吸收公眾資金的；有以商品銷(xiāo)售與返租、回購(gòu)與轉(zhuǎn)讓、發(fā)展會(huì)員、商家加盟與“快速積分法”等方式進(jìn)行非法集資的等等，不勝枚舉。隨著社會(huì)的發(fā)展和犯罪手段的多樣化，變相吸收公眾存款的形式將會(huì)越來(lái)越繁多，要認(rèn)定新的行為方式是否屬于變相吸收公眾存款就需要把握變相吸收的實(shí)質(zhì)。筆者認(rèn)為，變相吸收的實(shí)質(zhì)在于行為人不是以存款的名義而是通過(guò)其他形式向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，從而達(dá)到吸收公眾存款的目的，至于采取的形式、手段、吸收的人數(shù)、存款的數(shù)量，是量刑情節(jié)，并不影響本罪的構(gòu)成。

（二）非法吸收公眾存款罪犯罪對(duì)象的認(rèn)定

司法實(shí)踐中，不管行為人是通過(guò)非法吸收公眾存款的方式還是通過(guò)變相吸收公眾存款的方式實(shí)施犯罪行為，在本罪犯罪的對(duì)象的認(rèn)定上都離不開(kāi)對(duì)“公眾”的界定。

一般認(rèn)為，所謂“公眾”就是社會(huì)上較大范圍內(nèi)不特定的儲(chǔ)戶(hù)，其內(nèi)涵即是對(duì)象的“不特定性”。而目前在司法實(shí)踐中對(duì)“對(duì)象的不特定性”的界定認(rèn)識(shí)較為混亂。

筆者認(rèn)為，可以從三個(gè)方面來(lái)認(rèn)定:一是從吸收資金的主觀態(tài)度來(lái)認(rèn)定，如果行為人吸收資金沒(méi)有特定的指向，只要能吸收資金，無(wú)論從誰(shuí)那里吸收都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金；二是從吸收資金的方式來(lái)認(rèn)定，只要行為人是通過(guò)向社會(huì)散布信息的方式來(lái)吸收資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象吸收資金的故意，其行為屬于向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金；三是從吸收資金的對(duì)象來(lái)認(rèn)定，如果吸收資金的對(duì)象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定吸收資金的對(duì)象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)大到社會(huì)，可以認(rèn)定為向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金。

（三）非法吸收公眾存款罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定

按照刑法第一百七十六條的規(guī)定，本罪需達(dá)到“擾亂金融秩序”的程度才能定罪處罰，而擾亂金融秩序的一個(gè)重要方面就是非法吸收公眾存款的“數(shù)額較大”。在司法實(shí)踐中對(duì)“數(shù)額較大”不同司法機(jī)關(guān)有著不同的主張。有的是按行為人累計(jì)吸收的數(shù)額認(rèn)定，有的是按公眾實(shí)際交付的數(shù)額認(rèn)定，有的則按行為人不能償還的損失數(shù)額認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，按公眾實(shí)際交付的數(shù)額來(lái)認(rèn)定本罪具有一定的合理性，實(shí)際交付的數(shù)額是指行為人非法吸收公眾存款的總數(shù)額，減去案發(fā)前行為人返還存款人的利息、本金、投資回報(bào)后，所形成的數(shù)額。按實(shí)際交付的數(shù)額來(lái)認(rèn)定本罪，充分考慮到了一些案例中行為人為吸收公眾存款先行扣除利息的行為，也符合設(shè)立本罪維護(hù)國(guó)家金融秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立的目的。當(dāng)然，對(duì)于行為人在案發(fā)前己經(jīng)返還的公眾存款，不應(yīng)計(jì)算為犯罪數(shù)額，從刑法的謙抑性的角度來(lái)說(shuō)，這種方法具有一定的合理性，損失的數(shù)額亦可以作為計(jì)算公眾實(shí)際交付數(shù)額的重要參考。但如果在非法吸收公眾存款案發(fā)之后，還是按損失數(shù)額來(lái)認(rèn)定本罪的數(shù)額，是存在疑問(wèn)的。司法實(shí)踐中，被害人損失的大小，往往和案發(fā)后追償?shù)男袨橛嘘P(guān)，如果司法機(jī)關(guān)的追償積極、主動(dòng)、迅速、力度大，公眾的損失往往較小；如果司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的查處困難較多、辦案速度較慢或者本身存在不作為的消極懈怠行為，犯罪行為人就完全有時(shí)間、有機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)移贓款贓物。因此，按損失數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額，往往導(dǎo)致本罪的定罪量刑取決于司法機(jī)關(guān)的行為，這在邏輯上是站不住腳的。

二、非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定

（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)別

民間借貸是指公民之間不經(jīng)國(guó)家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或者許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為。在司法實(shí)踐中非法吸收公眾存款罪往往與民間借貸糾纏在一起，大量的非法吸收公眾存款的行為都是通過(guò)“民間借貸”進(jìn)行的。民間借貸中募集資金行為關(guān)乎當(dāng)事人的切身利益，一旦違規(guī)、違法運(yùn)行，極易引發(fā)利益紛爭(zhēng)、人際沖突，甚至發(fā)生集會(huì)、上訪、圍攻政府機(jī)關(guān)等群體性事件，嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序。面對(duì)這樣的后果，司法機(jī)關(guān)容易以非法吸收公眾存款罪來(lái)查處違規(guī)、違法的操作者。當(dāng)前，民間借貸和本罪之間存在以下問(wèn)題，致使在實(shí)踐中兩者間難以認(rèn)定:

第一，立法滯后，法律規(guī)定的不明確。目前我國(guó)規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)有最高人民法院1991年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》，1999年發(fā)布的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》，以及《合同法》第一百九十六條及第二百一十一條第二款的規(guī)定。另外，《中國(guó)人民銀行關(guān)于取締地下錢(qián)莊及打擊高利貸行為的通知》對(duì)民間借貸作了限制性規(guī)定。這些規(guī)定散見(jiàn)于不同法律之中，而且過(guò)于原則，對(duì)于非法金融活動(dòng)，大多以禁止性規(guī)定為主，沒(méi)有相應(yīng)的處罰規(guī)定或者強(qiáng)制性的法律規(guī)范。對(duì)于什么是民間借貸、民間借貸的主體、民間借貸的形式、民間借貸與非法活動(dòng)的界限等眾多需要明晰的問(wèn)題并沒(méi)有明確。

第二，民間借貸主體范圍不清。企業(yè)與企業(yè)之間、企業(yè)與自然人之間能否借貸，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)此沒(méi)有正式的禁止性規(guī)定。由于民間借貸的主體范圍不清，民間借貸和非法吸收公眾存款罪之間到底如何區(qū)分，就成了難以認(rèn)定的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的區(qū)別在于行為目的與參與主體的不同。非法吸收公眾存款罪通過(guò)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款而牟利，表現(xiàn)為資本、貨幣的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，吸收的對(duì)象為不特定的群體。民間借貸行為屬于民間調(diào)劑資金余缺的行為，一般也不表現(xiàn)純粹的資本、貨幣經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。實(shí)踐中，民間借貸盡管往往表現(xiàn)也為吸納資金、計(jì)算利息而預(yù)期高額的回報(bào)，且未經(jīng)金融管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，如公民與公民之間、公民與企業(yè)之間借貸或募集資金，企業(yè)向職工籌措資金、認(rèn)購(gòu)股份等等，但是由于這些行為不具備經(jīng)營(yíng)資本與貨幣的目的性，因而不構(gòu)成犯罪。因此，是否具有經(jīng)營(yíng)資本和貨幣的目的與行為，是區(qū)別非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

（二）非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。其與非法吸收公眾存款罪都以非法集資為外在的表現(xiàn)形式，并具有一些共同特征，如集聚的資金量大，犯罪所涉數(shù)額巨大，給社會(huì)造成的危害相應(yīng)也比較嚴(yán)重；受害人的人數(shù)眾多，波及的社會(huì)面廣；集資行為方式具有隱蔽性，一般與合法的融資行為之間的界限模糊。這些共同特征使得兩罪之間容易混淆，因此，要準(zhǔn)確認(rèn)定兩罪，就要抓住兩罪的區(qū)別。

兩罪的區(qū)別體現(xiàn)在以下方面:第一，犯罪的直接客體不完全相同。非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國(guó)家的信貸管理秩序和金融監(jiān)管秩序；而集資詐騙罪侵犯的是雙重客體，其不僅僅侵犯了國(guó)家的金融管理秩序，還侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。第二，犯罪客觀方面不完全相同。在行為方式上，集資詐騙罪可以說(shuō)是一個(gè)復(fù)合行為——非法集資和騙取集資款，客觀行為具有雙重欺詐性，既欺詐性地集資，又欺詐性地處分集資款，詐騙性明顯。而非法吸收公眾存款罪在行為方式上不具有欺詐性。詐騙方式是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪二者在本質(zhì)上的區(qū)別之一。第三，犯罪的主觀方面不完全相同。非法吸收公眾存款罪的行為人并沒(méi)有非法占有他人財(cái)物的目的，而是企圖通過(guò)非法吸收公眾存款來(lái)營(yíng)利，行為人非法集資不是為了資金的所有權(quán)而是使用權(quán)。而集資詐騙罪的行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物、直接占有所募集的資金的目的，這是兩罪最本質(zhì)的區(qū)別。在具體認(rèn)定“非法占有目的”過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)特別注意，行為人是否具有非法占有的目的，是以行為人通過(guò)詐騙方法非法集資造成數(shù)額較大的集資款不能歸還為前提條件的。如果行為人沒(méi)有能夠歸還集資款，但所吸收的資金確實(shí)用于正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，行為人也確有歸還款項(xiàng)的意愿，最終不能歸還是由于種種客觀原因造成的，這種情況下，不能認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的目的，也就是說(shuō)是不能認(rèn)定為集資詐騙罪的。但是，如果該行為擾亂了金融秩序，則應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處。

實(shí)踐中，由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪對(duì)象和行為內(nèi)容方面具有相似之處，因而二者容易發(fā)生牽連和競(jìng)合關(guān)系，在處理上應(yīng)當(dāng)視案件具體情況而定。

1.如果行為人以非法占有為目的，采用非法吸收公眾存款的方式，即以實(shí)施集資詐騙為目的，方法行為又使用了非法吸收公眾存款的方式，則同時(shí)構(gòu)成了集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。類(lèi)似行為屬牽連犯罪，應(yīng)按牽連犯處罰原則從一重罪處罰。2.如果行為人在實(shí)施非法吸收公眾存款行為的同時(shí)又采用了詐騙的手段進(jìn)行集資，即行為人既實(shí)施了吸收公眾存款的犯罪行為，同時(shí)又實(shí)施了集資詐騙行為。在處罰時(shí)就應(yīng)對(duì)采用詐騙手段實(shí)施的吸收公眾存款的行為以集資詐騙論處，對(duì)詐騙手段以外實(shí)施的部分非法吸收公眾存款的行為以非法吸收公眾存款罪論處，并按照數(shù)罪并罰的原則處罰。3.如行為人雖然是以非法吸收公眾存款為目的，但在犯罪過(guò)程中又采取了詐騙的手段，這時(shí)應(yīng)按牽連犯罪的處罰原則處罰。

（三）非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票，公司、企業(yè)債券罪的區(qū)別

刑法第一百七十九條規(guī)定，擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪，是指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主觀部門(mén)批準(zhǔn)，擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪都是行為人違反現(xiàn)行的審批制度，都是在沒(méi)有得到主管部門(mén)的批準(zhǔn)的情況下向公眾集資。在實(shí)踐中，有時(shí)集資犯罪的行為人是在非法吸收公眾存款，卻聲稱(chēng)是在入股集資；有時(shí)是在募集股金，卻以向投資者借款的名義進(jìn)行。這類(lèi)行為與“變相吸收公眾存款的行為”如何區(qū)別，是目前司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，雖然擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪中的“變相吸收公眾存款”十分相似，但是其區(qū)別可以通過(guò)對(duì)集資形式與集資實(shí)質(zhì)的分析來(lái)予以認(rèn)定。

以發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券的形式非法吸收公眾存款，貌似牽連犯。但牽連犯的一個(gè)重要特征是：手段行為與目的行為是在有著時(shí)間上的先后順序。而以發(fā)行股票、債券方式吸收公眾存款不存在時(shí)間上的先后順序。因?yàn)樵诎l(fā)行股票、債券的同時(shí)，實(shí)際上也是在非法吸收公眾存款，二者是合二為一的。但是究其實(shí)質(zhì)而言，擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券不過(guò)是非法吸收公眾存款的一種形式而已，二者應(yīng)該是法條競(jìng)合的關(guān)系。“對(duì)于擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按法條競(jìng)合理論，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，以擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券犯罪來(lái)論處。

如果行為人先行擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券，然后又非法吸收或變相吸收公眾存款的，或者先非法吸收公眾存款，后來(lái)發(fā)現(xiàn)非法發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券牟利更快，從而選擇發(fā)行股票或者債券，由于這兩個(gè)行為獨(dú)立于彼此，對(duì)兩行為應(yīng)分別定罪，按照數(shù)罪并罰來(lái)處理。

近年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，在國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值增長(zhǎng)的同時(shí)物價(jià)上漲也相當(dāng)明顯，與此同時(shí)人們的儲(chǔ)蓄開(kāi)始進(jìn)入了“負(fù)利率”時(shí)代，這一變化漸漸影響了人們傳統(tǒng)的投資理念。但是，在全球金融危機(jī)的大背景下，股市和基金市場(chǎng)都處于低迷狀態(tài)，在其他的投資渠道較少或需要較為專(zhuān)業(yè)的投資技能的情況下，出現(xiàn)了人們急于通過(guò)投資來(lái)實(shí)現(xiàn)財(cái)富的保值和增值，卻缺乏相應(yīng)的投資渠道的尷尬局面。于是，犯罪者便施以種種伎倆，抓住人們這種急切心理，以高回報(bào)、低風(fēng)險(xiǎn)為誘餌，輕易吸收大量資金。一些人在貪財(cái)和從眾心理的支配下完全消除了防范心理，成為涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的犧牲品。

涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪是我國(guó)近年來(lái)出現(xiàn)的一類(lèi)新型經(jīng)濟(jì)犯罪。它并非一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，而是司法實(shí)務(wù)部門(mén)根據(jù)其侵害對(duì)象特征，對(duì)該類(lèi)高發(fā)型經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行歸類(lèi)概括的統(tǒng)稱(chēng)。2006年公安部首次全面闡述了這一類(lèi)犯罪概念。所謂涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，是指涉及眾多受害人，特別是涉及眾多不特定受害群體的經(jīng)濟(jì)犯罪。主要包括非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法銷(xiāo)售未上市公司股票等犯罪活動(dòng)。此類(lèi)犯罪往往數(shù)額巨大，涉及面廣，對(duì)人民群眾財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)政治穩(wěn)定造成嚴(yán)重危害。

非法吸收公眾存款罪是目前案發(fā)較多的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪之一，刑法分則中對(duì)該罪名用的是敘明罪狀的規(guī)定方式，罪狀描述相對(duì)簡(jiǎn)單。非法吸收公眾存款和民間融資借貸行為之間如何區(qū)分？“不特定”對(duì)象應(yīng)如何界定？諸如此類(lèi)問(wèn)題法律法規(guī)并沒(méi)有給出明確的規(guī)定。由于沒(méi)有相應(yīng)的立法、司法解釋支持，在司法實(shí)踐中對(duì)非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定存在較大的差異。究其原因是對(duì)本罪的客觀方面沒(méi)有清楚的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致罪與非罪、此罪與彼罪的界限把握不清。

一、非法吸收公眾存款罪犯罪構(gòu)成方面的問(wèn)題

（一）非法吸收公眾存款罪犯罪行為的認(rèn)定

根據(jù)刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)，吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。實(shí)踐中非法吸收公眾存款一般較易認(rèn)定，較難認(rèn)定的是變相吸收公眾存款。

變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的行為。其特征在于：一是非法性。即缺少法定的特別授權(quán)。具體包括兩種情形：1.不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款。如個(gè)人或單位私設(shè)銀行、錢(qián)莊等；2.行為人雖然具體吸收公眾存款的資格但其吸收公眾存款的方法是非法的。如某些金融機(jī)構(gòu)為爭(zhēng)攬客戶(hù)以擅自提高利率或存款時(shí)先付利息等手機(jī)吸收公眾存款等。二是面向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。可見(jiàn)，變相吸收公眾存款雖不以直接吸收存款為名，而以投資、集資入股、成立資金互助會(huì)等名義行非法吸收公眾存款之實(shí)，其目的仍是為達(dá)到吸收公眾存款。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，除了以往通說(shuō)認(rèn)為以貸吸存、有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄等變相吸收公眾存款的五種形式外，行為人以變相方式吸收存款的手段還很多。例如有借項(xiàng)目開(kāi)發(fā)、生態(tài)投資、種植、養(yǎng)殖等名義非法吸收公眾資金的；有通過(guò)認(rèn)領(lǐng)股份、入股分紅等方式進(jìn)行非法集資的；有未經(jīng)批準(zhǔn)成立資金互助會(huì)吸收公眾資金的；有以商品銷(xiāo)售與返租、回購(gòu)與轉(zhuǎn)讓、發(fā)展會(huì)員、商家加盟與“快速積分法”等方式進(jìn)行非法集資的等等，不勝枚舉。隨著社會(huì)的發(fā)展和犯罪手段的多樣化，變相吸收公眾存款的形式將會(huì)越來(lái)越繁多，要認(rèn)定新的行為方式是否屬于變相吸收公眾存款就需要把握變相吸收的實(shí)質(zhì)。筆者認(rèn)為，變相吸收的實(shí)質(zhì)在于行為人不是以存款的名義而是通過(guò)其他形式向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，從而達(dá)到吸收公眾存款的目的，至于采取的形式、手段、吸收的人數(shù)、存款的數(shù)量，是量刑情節(jié)，并不影響本罪的構(gòu)成。

（二）非法吸收公眾存款罪犯罪對(duì)象的認(rèn)定

司法實(shí)踐中，不管行為人是通過(guò)非法吸收公眾存款的方式還是通過(guò)變相吸收公眾存款的方式實(shí)施犯罪行為，在本罪犯罪的對(duì)象的認(rèn)定上都離不開(kāi)對(duì)“公眾”的界定。

一般認(rèn)為，所謂“公眾”就是社會(huì)上較大范圍內(nèi)不特定的儲(chǔ)戶(hù)，其內(nèi)涵即是對(duì)象的“不特定性”。而目前在司法實(shí)踐中對(duì)“對(duì)象的不特定性”的界定認(rèn)識(shí)較為混亂。

筆者認(rèn)為，可以從三個(gè)方面來(lái)認(rèn)定:一是從吸收資金的主觀態(tài)度來(lái)認(rèn)定，如果行為人吸收資金沒(méi)有特定的指向，只要能吸收資金，無(wú)論從誰(shuí)那里吸收都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金；二是從吸收資金的方式來(lái)認(rèn)定，只要行為人是通過(guò)向社會(huì)散布信息的方式來(lái)吸收資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象吸收資金的故意，其行為屬于向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金；三是從吸收資金的對(duì)象來(lái)認(rèn)定，如果吸收資金的對(duì)象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定吸收資金的對(duì)象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)大到社會(huì)，可以認(rèn)定為向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金。

（三）非法吸收公眾存款罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定

按照刑法第一百七十六條的規(guī)定，本罪需達(dá)到“擾亂金融秩序”的程度才能定罪處罰，而擾亂金融秩序的一個(gè)重要方面就是非法吸收公眾存款的“數(shù)額較大”。在司法實(shí)踐中對(duì)“數(shù)額較大”不同司法機(jī)關(guān)有著不同的主張。有的是按行為人累計(jì)吸收的數(shù)額認(rèn)定，有的是按公眾實(shí)際交付的數(shù)額認(rèn)定，有的則按行為人不能償還的損失數(shù)額認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，按公眾實(shí)際交付的數(shù)額來(lái)認(rèn)定本罪具有一定的合理性，實(shí)際交付的數(shù)額是指行為人非法吸收公眾存款的總數(shù)額，減去案發(fā)前行為人返還存款人的利息、本金、投資回報(bào)后，所形成的數(shù)額。按實(shí)際交付的數(shù)額來(lái)認(rèn)定本罪，充分考慮到了一些案例中行為人為吸收公眾存款先行扣除利息的行為，也符合設(shè)立本罪維護(hù)國(guó)家金融秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立的目的。當(dāng)然，對(duì)于行為人在案發(fā)前己經(jīng)返還的公眾存款，不應(yīng)計(jì)算為犯罪數(shù)額，從刑法的謙抑性的角度來(lái)說(shuō)，這種方法具有一定的合理性，損失的數(shù)額亦可以作為計(jì)算公眾實(shí)際交付數(shù)額的重要參考。但如果在非法吸收公眾存款案發(fā)之后，還是按損失數(shù)額來(lái)認(rèn)定本罪的數(shù)額，是存在疑問(wèn)的。司法實(shí)踐中，被害人損失的大小，往往和案發(fā)后追償?shù)男袨橛嘘P(guān)，如果司法機(jī)關(guān)的追償積極、主動(dòng)、迅速、力度大，公眾的損失往往較小；如果司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的查處困難較多、辦案速度較慢或者本身存在不作為的消極懈怠行為，犯罪行為人就完全有時(shí)間、有機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)移贓款贓物。因此，按損失數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額，往往導(dǎo)致本罪的定罪量刑取決于司法機(jī)關(guān)的行為，這在邏輯上是站不住腳的。

二、非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定

（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)別

民間借貸是指公民之間不經(jīng)國(guó)家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或者許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為。在司法實(shí)踐中非法吸收公眾存款罪往往與民間借貸糾纏在一起，大量的非法吸收公眾存款的行為都是通過(guò)“民間借貸”進(jìn)行的。民間借貸中募集資金行為關(guān)乎當(dāng)事人的切身利益，一旦違規(guī)、違法運(yùn)行，極易引發(fā)利益紛爭(zhēng)、人際沖突，甚至發(fā)生集會(huì)、上訪、圍攻政府機(jī)關(guān)等群體性事件，嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序。面對(duì)這樣的后果，司法機(jī)關(guān)容易以非法吸收公眾存款罪來(lái)查處違規(guī)、違法的操作者。當(dāng)前，民間借貸和本罪之間存在以下問(wèn)題，致使在實(shí)踐中兩者間難以認(rèn)定:

第一，立法滯后，法律規(guī)定的不明確。目前我國(guó)規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)有最高人民法院1991年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》，1999年發(fā)布的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》，以及《合同法》第一百九十六條及第二百一十一條第二款的規(guī)定。另外，《中國(guó)人民銀行關(guān)于取締地下錢(qián)莊及打擊高利貸行為的通知》對(duì)民間借貸作了限制性規(guī)定。這些規(guī)定散見(jiàn)于不同法律之中，而且過(guò)于原則，對(duì)于非法金融活動(dòng)，大多以禁止性規(guī)定為主，沒(méi)有相應(yīng)的處罰規(guī)定或者強(qiáng)制性的法律規(guī)范。對(duì)于什么是民間借貸、民間借貸的主體、民間借貸的形式、民間借貸與非法活動(dòng)的界限等眾多需要明晰的問(wèn)題并沒(méi)有明確。

第二，民間借貸主體范圍不清。企業(yè)與企業(yè)之間、企業(yè)與自然人之間能否借貸，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)此沒(méi)有正式的禁止性規(guī)定。由于民間借貸的主體范圍不清，民間借貸和非法吸收公眾存款罪之間到底如何區(qū)分，就成了難以認(rèn)定的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的區(qū)別在于行為目的與參與主體的不同。非法吸收公眾存款罪通過(guò)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款而牟利，表現(xiàn)為資本、貨幣的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，吸收的對(duì)象為不特定的群體。民間借貸行為屬于民間調(diào)劑資金余缺的行為，一般也不表現(xiàn)純粹的資本、貨幣經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。實(shí)踐中，民間借貸盡管往往表現(xiàn)也為吸納資金、計(jì)算利息而預(yù)期高額的回報(bào)，且未經(jīng)金融管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，如公民與公民之間、公民與企業(yè)之間借貸或募集資金，企業(yè)向職工籌措資金、認(rèn)購(gòu)股份等等，但是由于這些行為不具備經(jīng)營(yíng)資本與貨幣的目的性，因而不構(gòu)成犯罪。因此，是否具有經(jīng)營(yíng)資本和貨幣的目的與行為，是區(qū)別非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

（二）非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。其與非法吸收公眾存款罪都以非法集資為外在的表現(xiàn)形式，并具有一些共同特征，如集聚的資金量大，犯罪所涉數(shù)額巨大，給社會(huì)造成的危害相應(yīng)也比較嚴(yán)重；受害人的人數(shù)眾多，波及的社會(huì)面廣；集資行為方式具有隱蔽性，一般與合法的融資行為之間的界限模糊。這些共同特征使得兩罪之間容易混淆，因此，要準(zhǔn)確認(rèn)定兩罪，就要抓住兩罪的區(qū)別。

兩罪的區(qū)別體現(xiàn)在以下方面:第一，犯罪的直接客體不完全相同。非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國(guó)家的信貸管理秩序和金融監(jiān)管秩序；而集資詐騙罪侵犯的是雙重客體，其不僅僅侵犯了國(guó)家的金融管理秩序，還侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。第二，犯罪客觀方面不完全相同。在行為方式上，集資詐騙罪可以說(shuō)是一個(gè)復(fù)合行為——非法集資和騙取集資款，客觀行為具有雙重欺詐性，既欺詐性地集資，又欺詐性地處分集資款，詐騙性明顯。而非法吸收公眾存款罪在行為方式上不具有欺詐性。詐騙方式是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪二者在本質(zhì)上的區(qū)別之一。第三，犯罪的主觀方面不完全相同。非法吸收公眾存款罪的行為人并沒(méi)有非法占有他人財(cái)物的目的，而是企圖通過(guò)非法吸收公眾存款來(lái)營(yíng)利，行為人非法集資不是為了資金的所有權(quán)而是使用權(quán)。而集資詐騙罪的行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物、直接占有所募集的資金的目的，這是兩罪最本質(zhì)的區(qū)別。在具體認(rèn)定“非法占有目的”過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)特別注意，行為人是否具有非法占有的目的，是以行為人通過(guò)詐騙方法非法集資造成數(shù)額較大的集資款不能歸還為前提條件的。如果行為人沒(méi)有能夠歸還集資款，但所吸收的資金確實(shí)用于正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，行為人也確有歸還款項(xiàng)的意愿，最終不能歸還是由于種種客觀原因造成的，這種情況下，不能認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的目的，也就是說(shuō)是不能認(rèn)定為集資詐騙罪的。但是，如果該行為擾亂了金融秩序，則應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處。

實(shí)踐中，由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪對(duì)象和行為內(nèi)容方面具有相似之處，因而二者容易發(fā)生牽連和競(jìng)合關(guān)系，在處理上應(yīng)當(dāng)視案件具體情況而定。

1.如果行為人以非法占有為目的，采用非法吸收公眾存款的方式，即以實(shí)施集資詐騙為目的，方法行為又使用了非法吸收公眾存款的方式，則同時(shí)構(gòu)成了集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。類(lèi)似行為屬牽連犯罪，應(yīng)按牽連犯處罰原則從一重罪處罰。2.如果行為人在實(shí)施非法吸收公眾存款行為的同時(shí)又采用了詐騙的手段進(jìn)行集資，即行為人既實(shí)施了吸收公眾存款的犯罪行為，同時(shí)又實(shí)施了集資詐騙行為。在處罰時(shí)就應(yīng)對(duì)采用詐騙手段實(shí)施的吸收公眾存款的行為以集資詐騙論處，對(duì)詐騙手段以外實(shí)施的部分非法吸收公眾存款的行為以非法吸收公眾存款罪論處，并按照數(shù)罪并罰的原則處罰。3.如行為人雖然是以非法吸收公眾存款為目的，但在犯罪過(guò)程中又采取了詐騙的手段，這時(shí)應(yīng)按牽連犯罪的處罰原則處罰。

（三）非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票，公司、企業(yè)債券罪的區(qū)別

刑法第一百七十九條規(guī)定，擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪，是指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主觀部門(mén)批準(zhǔn)，擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪都是行為人違反現(xiàn)行的審批制度，都是在沒(méi)有得到主管部門(mén)的批準(zhǔn)的情況下向公眾集資。在實(shí)踐中，有時(shí)集資犯罪的行為人是在非法吸收公眾存款，卻聲稱(chēng)是在入股集資；有時(shí)是在募集股金，卻以向投資者借款的名義進(jìn)行。這類(lèi)行為與“變相吸收公眾存款的行為”如何區(qū)別，是目前司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，雖然擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪中的“變相吸收公眾存款”十分相似，但是其區(qū)別可以通過(guò)對(duì)集資形式與集資實(shí)質(zhì)的分析來(lái)予以認(rèn)定。

以發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券的形式非法吸收公眾存款，貌似牽連犯。但牽連犯的一個(gè)重要特征是：手段行為與目的行為是在有著時(shí)間上的先后順序。而以發(fā)行股票、債券方式吸收公眾存款不存在時(shí)間上的先后順序。因?yàn)樵诎l(fā)行股票、債券的同時(shí)，實(shí)際上也是在非法吸收公眾存款，二者是合二為一的。但是究其實(shí)質(zhì)而言，擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券不過(guò)是非法吸收公眾存款的一種形式而已，二者應(yīng)該是法條競(jìng)合的關(guān)系。“對(duì)于擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按法條競(jìng)合理論，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，以擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券犯罪來(lái)論處。

如果行為人先行擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券，然后又非法吸收或變相吸收公眾存款的，或者先非法吸收公眾存款，后來(lái)發(fā)現(xiàn)非法發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券牟利更快，從而選擇發(fā)行股票或者債券，由于這兩個(gè)行為獨(dú)立于彼此，對(duì)兩行為應(yīng)分別定罪，按照數(shù)罪并罰來(lái)處理。

第二篇：非法吸收公眾存款罪（推薦）

一、概念及其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

（一）客體要件

本罪侵犯的客體，是國(guó)家金融管理制度。存款是指存入金融機(jī)構(gòu)保管并可以由其利用的貨幣資金或有價(jià)證券，它是吸收存款的金融機(jī)構(gòu)信貸資金的主要來(lái)源。根據(jù)我國(guó)有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)，證券公司、證券交易所、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)以及任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人則不得從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。從事吸收存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)在開(kāi)展業(yè)務(wù)時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用原則，遵守法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益；同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)遵守公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，不得從事不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。如果上述可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)采取非法手段吸收公眾存款，或者不得經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)以及非金融機(jī)構(gòu)、個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，必然影響國(guó)家對(duì)金融活動(dòng)的宏觀監(jiān)管，損害金融機(jī)構(gòu)的信用，損害存款人的利益，擾亂金融秩序，最終會(huì)影響國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的穩(wěn)定。我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來(lái)，由于貸款需求的擴(kuò)張，各種非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的現(xiàn)象已愈益突出，這對(duì)國(guó)家金融秩序的穩(wěn)定造成了極大的沖擊，因此，本法繼全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》之后將非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為規(guī)定為犯罪予以懲治。

本罪的犯罪對(duì)象是公眾存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)向存款人支付利息的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。所謂公眾存款是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或者是特定的，不能認(rèn)為是公眾存款。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。

本罪的行為方式主要表現(xiàn)為以下三大類(lèi)：

1、以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。其主要表現(xiàn)方式為：吸收存款人徑直在當(dāng)場(chǎng)交付存款人或儲(chǔ)戶(hù)的存單上開(kāi)出高于央行法定利率的利率數(shù)來(lái)。因而此種方式又可簡(jiǎn)稱(chēng)為“帳面上有反映”方式。

存款利率，和貸款利率一樣，是中央政府對(duì)本國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要經(jīng)濟(jì)杠桿。一般情況下，國(guó)家需要刺激和擴(kuò)大社會(huì)總體消費(fèi)時(shí)，多降低存款利率，反之，當(dāng)國(guó)家需要控制市場(chǎng)消費(fèi)、以更多回籠貨幣來(lái)投入更大量的社會(huì)擴(kuò)大再生產(chǎn)以加強(qiáng)社會(huì)生產(chǎn)力度時(shí)，多提高存款利率。基于此，無(wú)論是存款、貸款利率，各國(guó)一般都由央行統(tǒng)一制定和發(fā)布。我國(guó)也一樣，在我國(guó)，除了中央銀行以外，任何其他單位、團(tuán)體包括其他金融機(jī)構(gòu)乃至央行以外的其他政府機(jī)構(gòu)均不得擅自提高存款或貸款利率。凡以不法提高利率的辦法來(lái)吸收存款、爭(zhēng)奪存款大戶(hù)者，其行為顯然違反我國(guó)《商業(yè)銀行法》第47條的規(guī)定，同時(shí)也擾亂了我國(guó)金融競(jìng)爭(zhēng)秩序，行為法人依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

2、以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在開(kāi)付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過(guò)存款之際先行扣付、或允諾事后一次性地給付或許以其他物質(zhì)、經(jīng)濟(jì)利益好處的方式來(lái)招攬存款，以使存款方在事實(shí)上獲得相當(dāng)于提高存款利率的“實(shí)惠”后，欣然“樂(lè)于存款”于該吸收人所在銀行或其他金融機(jī)構(gòu)。此種方式，又可簡(jiǎn)稱(chēng)為“帳面上無(wú)反映”方式。實(shí)踐中，行為人以變相提高利率的方法來(lái)吸收存款的具體方式多種多樣，大致有：

（l）以“體外循環(huán)”手法非法以貸吸存。“體外循壞”又稱(chēng)“繞規(guī)模”，通常指貸方銀行或其他金融機(jī)構(gòu)未在上級(jí)行規(guī)定的放貸規(guī)模內(nèi)放貸，而以帳外吸收存款、帳外發(fā)放貸款的違規(guī)操作法存貸。通俗地說(shuō)，體外循環(huán)就是誰(shuí)能給我拉來(lái)存款，我就將此筆放貸規(guī)模“體”的存款的全部或大部返貸給誰(shuí)。此種體外循環(huán)本身，如其“造成重大損失”者，也屬本法第187條所規(guī)定的用帳外資金非法拆借、發(fā)放貸款罪行為。

（2）以在存款中先行補(bǔ)足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此種情況下，吸收存款人為了不從帳面上反映出自己不法提高利率的違規(guī)操作情況，往往采用在存款人前來(lái)存款之際，直接從存款人交付存款的帳上為存款人劃出一筆款項(xiàng)、作為自己擅自抬高了的利率的息差，補(bǔ)償結(jié)存款人，從而在事實(shí)上抬高了存款利率，并以此高利手段來(lái)吸引存款人前來(lái)自己所在銀行或金融單位存款。

（3）以擅自在社會(huì)上大搞有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄的辦法非法吸收公眾存款。其實(shí)質(zhì)，仍然是變相抬高國(guó)家所規(guī)定的存款利率，情節(jié)嚴(yán)重者，必定擾亂整個(gè)社會(huì)的金融秩序。

（4）以暗自先行給付實(shí)物或期約給付實(shí)物的手段非法吸收存款。例如有的金融單位以向存款大戶(hù)提供若干臺(tái)豪華轎車(chē)的方式吸引存款；有的期許存款人人款以后的一定時(shí)間內(nèi)，為其提供計(jì)算機(jī)XX臺(tái)等等。

（5）以暗自期許存款方對(duì)其動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的長(zhǎng)期使用權(quán)來(lái)非法招攬存款。例如有的銀行長(zhǎng)期免費(fèi)提供房屋使用權(quán)給該行存款大戶(hù)頭單位，等等。

3、依法無(wú)資格從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。對(duì)此類(lèi)行為，無(wú)論其是否提高了國(guó)家規(guī)定的存款利率、也不問(wèn)其是否采取了其他變相提高存款利率的手法來(lái)吸收存款，只要其從事了“吸收公眾存款的行為”即屬“非法”行為，一概構(gòu)成本罪。

本罪是行為犯，行為人只要實(shí)施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構(gòu)成本罪既遂。這也反映了立法上對(duì)本罪行為人所實(shí)施的、嚴(yán)重破壞金融市場(chǎng)秩序的行為從嚴(yán)打擊的意向。

（三）主體要件

本罪的主體為一般主體，凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。依本條第2款的規(guī)定，單位也可以成為本罪的主體。這里的單位，既可以是可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行等銀行金融機(jī)構(gòu)，也可以是不能經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的證券公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)，還可以是其他非金融機(jī)構(gòu)。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會(huì)造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。過(guò)失不構(gòu)成本罪。有的金融機(jī)構(gòu)由于工作失誤造成利率提高而吸收了大量公眾存款，由于利率不是該金融機(jī)構(gòu)故意抬高，非法吸收公眾存款不屬于其故意實(shí)施，因此不構(gòu)成本罪。

二、認(rèn)定

（一）對(duì)因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性與處理

實(shí)踐中，有的存款大戶(hù)頭常常以“搬走”存款要挾其入款行或其他金融機(jī)構(gòu)，要求其盡快提高自己所存款項(xiàng)的存款利率；或者先行給付部分息差抑或提供若干臺(tái)汽車(chē)或房屋使用權(quán)等等。一些銀行或其他金融機(jī)構(gòu)特別是效益或“口岸”較差的銀行，為了保住自己的存款額度，不得不就范。對(duì)于這種情形，立法上未作明文規(guī)定，在處理方式上，至少有以下三種方案可供選擇：

第一，雙方均定罪、且均定性為本罪，亦即雙方構(gòu)成共同非法吸收存款罪。此種犯罪的實(shí)質(zhì)為有身份人實(shí)施本罪，因而對(duì)其中吸收存款人因其具有法定身份，應(yīng)定性為主犯；而存款人因其無(wú)法定身份理應(yīng)定性為從犯；

第二，存款方定性為索賄罪、吸收存款方因?yàn)楸凰髻V而“行賄”無(wú)罪。

第三，雙方均定罪，但將雙方設(shè)定為對(duì)合犯。亦即雙方雖仍屬共犯，但不是構(gòu)成同一罪種的共犯而是互為犯罪對(duì)象的會(huì)合共犯中的對(duì)向犯（又稱(chēng)對(duì)合犯）。此種會(huì)合共犯中，各方所觸犯罪名往往不同。例如本罪的場(chǎng)合，吸收存款方犯了單位非法吸收公眾存款罪；而索賄人款方則犯了單位（或個(gè)人）索賄罪。

對(duì)此三種定性方式，我們認(rèn)為按第三種方式，定性較為合理合法。因?yàn)椋?/p>

按第一種方式處理，首先不符合存款人的行為特征，事實(shí)是索賄存款人并沒(méi)有任何幫助吸款人從事非法吸收存款的幫助行為。

按第二種方式處理，若對(duì)因存款人索賄而非法吸收款的行為人不作犯罪處理，也不合刑事法律的基本理論。因?yàn)椋欠ㄎ沾婵畹膶?shí)質(zhì)在于以賄賂的方式不法吸收存款，而根據(jù)本法第393條規(guī)定，因被勒索而被迫行賄者，只有在“沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益”的條件下，才不構(gòu)成行賄罪。以此對(duì)照，本案中吸收存款人在受到勒索的情況下，為了獲得存款，竟不惜“出賣(mài)”國(guó)家法律，敢以直接抬高或變相抬高央行法定利率的手法來(lái)獲取大戶(hù)存款，這種“利益”完全沒(méi)有正當(dāng)性可言，因而，此種場(chǎng)合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作無(wú)罪辯護(hù)，充其量能據(jù)此對(duì)行為人作罪輕辯護(hù)而已。

（二）對(duì)以換好工種、安排存款大戶(hù)子女就業(yè)等方式非法吸收存款者的定性與處理

目前一些銀行往往以安排存款大戶(hù)子女（主要指安排能夠決定本單位存款人處的單位法定代表人、有關(guān)權(quán)利人士或直接掌管存款運(yùn)作管理人員的子女）進(jìn)銀行工作等方式招攬存款；對(duì)子女已經(jīng)就業(yè)者，有的吸收存款方則進(jìn)一步以將其子女調(diào)入本行工作為招攬誘餌，等等。以此類(lèi)方法招攬存款，當(dāng)然屬于“非法”吸收存款行為，但對(duì)此行為是否一概定性為非法吸收存款罪行為，尚有商榷余地。這是因?yàn)椋咀锏男袨橐粌H僅是非法吸收存款，而且須有較為嚴(yán)重的“擾亂金融秩序”的行為。上述非法吸收存款行為，當(dāng)然也擾亂了金融秩序，但與抬高或變相抬高國(guó)家利率的行為、以及與假冒享有吸收存款權(quán)限的金融主體的行為來(lái)非法吸收存款者相比較，后二者對(duì)金融秩序的破壞顯然更為直接和嚴(yán)重，因而將后二者設(shè)置為犯罪、對(duì)其科以刑罰方法來(lái)處罰理所當(dāng)然。對(duì)以換好工種、安排存款大戶(hù)子女就業(yè)等等方式來(lái)非法吸收存款的行為，尚須積累司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，再予解決。

（三）對(duì)以“體外循環(huán)”方式非法以貸吸存行為的處理

如上所述，以此方式以貸吸存，如其因此“造成重大損失”者，其行為本身，又觸犯了本法第187條規(guī)定的用帳外客戶(hù)資金非法拆借、發(fā)放貸款罪。如此，行為人非法吸收存款的手段行為就觸犯了兩個(gè)罪名，符合刑法上的牽連犯特征，應(yīng)按牽連犯的處理原則，從一重處斷。從法定刑看，非法拆借、發(fā)放貸款罪的法定刑相對(duì)更重，因而對(duì)此行為，可根據(jù)其具體犯罪情節(jié)，酌定為非法發(fā)放貸款罪，并根據(jù)187條的法定刑裁量刑罰。

（四）本罪與非罪的界限

區(qū)分本罪與非罪的界限，主要應(yīng)考慮以下三個(gè)因素：

（1）吸收公眾存款數(shù)額大小。如果吸收公眾存款數(shù)額較小的，屬“情節(jié)顯著輕微危害不大”，依本法第13條之規(guī)定，不構(gòu)成犯罪。

（2）是否出于故意。如果不是出于故意實(shí)施的，不構(gòu)成犯罪。

（3）是否違反法律、法規(guī)的規(guī)定。如果未違反法律、法規(guī)規(guī)定的不構(gòu)成犯罪。如行為人在法律、法規(guī)允許的幅度內(nèi)提高利率吸收公眾存款的，不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。

（五）本罪與詐騙罪的界限

兩者的區(qū)別是：

（1）侵犯的客體和犯罪對(duì)象不同。前者侵犯的客體是國(guó)家金融管理制度，犯罪對(duì)象是公眾存款；后者侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象可以是任何財(cái)物。

（2）客觀方面不同。前者包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強(qiáng)迫、利誘等其他方法吸收公眾存款；后者只表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙方法獲得財(cái)物。

（3）主觀方面不同。前者無(wú)非法占有目的；后者必須具有非法占有的目的。

（4）主體要件不同。前者既可以由自然人，也可以由單位構(gòu)成；后者只能由自然人構(gòu)成。

（六）本罪和擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的區(qū)別

由于非法吸收公眾存款罪和擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪兩者之間有一定的聯(lián)系，有的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)者同時(shí)又非法吸收了存款，而非法吸收存款又是擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)所為；有的先擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，而后又非法吸收了公眾的存款，或者擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的目的就是為了非法吸收公眾的存款，所以，司法機(jī)關(guān)在辦理具體案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意將這兩種不同的犯罪區(qū)別開(kāi)來(lái)。非法設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪和非法吸收存款罪的犯罪構(gòu)成不同，應(yīng)注意區(qū)分這兩種犯罪的區(qū)別，對(duì)于構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

三、處罰

1、自然人犯非法吸收吸收公眾存款罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。

2、單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述規(guī)定處罰。

第三篇：非法吸收公眾存款罪相關(guān)法規(guī)

非法吸收公眾存款罪相關(guān)法規(guī)

[刑法條文］

第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。[相關(guān)法律、法規(guī)］ 《商業(yè)銀行法》

第七十九條第一款 未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任；并由中國(guó)人民銀行予以取締。

《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》

第二條 任何非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，必須予以取締。

第四條 本辦法所稱(chēng)非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資； 前款所稱(chēng)非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱(chēng)變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收 公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與 吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。

第二十二條 設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由中國(guó)人民銀行沒(méi)收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有非法所 得的，處10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款。[司法解釋?zhuān)?/p>

最高人民法院《全國(guó)法院審理全同犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（2001．l．21 法［2001］8號(hào)）

為正確執(zhí)行刑法，在其他有關(guān)的司法解釋出臺(tái)之前，對(duì)假幣犯罪以外的破壞金融管理秩序犯罪的數(shù)額和情節(jié)，可參照以下標(biāo)準(zhǔn)掌握： 關(guān)于非法吸收公眾存款罪。非法吸收或者變相吸收公眾存款的，要從非法吸收公眾存款的數(shù)額、范圍以及結(jié)存款人造成的損失等方面來(lái)判定擾亂金融秩序造成危害的程度。根據(jù)司法實(shí)踐，具有下列情 形之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬(wàn)元以上的；（1）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30 戶(hù)以上的，（2）單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶(hù)以上的；（3）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬(wàn)元以上的，或者造成其他嚴(yán)重后果的。個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬(wàn)元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款500 萬(wàn)元以上的，可以認(rèn)定為“數(shù)額巨大”。

由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院 可參照上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或幅度，根據(jù)本地的具體情況，確定在本地區(qū)掌 握的具體標(biāo)準(zhǔn)。

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》 二

十四、非法吸收公眾存款案(刑法第176條)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的；

2、個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶(hù)以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶(hù)以上的；

3、個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額五十萬(wàn)元以上的。

第四篇：非法吸收公眾存款罪法律法規(guī)

非法吸收公眾存款罪法律法規(guī)

1、《刑法》第一百七十六條 【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

2、最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǚㄡ尅?010〕18號(hào)）

為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理此類(lèi)刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題解釋如下：

第一條 違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；

（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

（相關(guān)資料:

司法解釋約1篇 其他規(guī)范性文件約1篇 地方法規(guī)規(guī)章約1篇 案例與裁判文書(shū)約31篇 法學(xué)文獻(xiàn)約13篇）

第二條 實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產(chǎn)銷(xiāo)售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷(xiāo)售為主要目的，以返本銷(xiāo)售、售后包租、約定回購(gòu)、銷(xiāo)售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷(xiāo)售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷(xiāo)售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷(xiāo)售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

（十）利用民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；

（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；

（四）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。

具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬(wàn)元以上的；

（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象500人以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬(wàn)元以上的；

（四）造成特別惡劣社會(huì)影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒(méi)有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

第五條 個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。

單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。

集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，不予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計(jì)入詐騙數(shù)額。

第六條 未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對(duì)象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過(guò)200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。

第七條 違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。（相關(guān)資料:

案例與裁判文書(shū)約1篇 法學(xué)文獻(xiàn)約3篇）

第八條 廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假?gòu)V告罪定罪處罰：

（一）違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上的；

（二）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響的；

（三）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)等集資犯罪活動(dòng)，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。

3、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（公通字[2014]16號(hào)）

一、關(guān)于行政認(rèn)定的問(wèn)題

行政部門(mén)對(duì)于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門(mén)未對(duì)非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。

公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定案件事實(shí)的性質(zhì)，對(duì)于案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件，可參考有關(guān)部門(mén)的認(rèn)定意見(jiàn)，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出性質(zhì)認(rèn)定。

二、關(guān)于“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”的認(rèn)定問(wèn)題

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款第二項(xiàng)中的“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。

三、關(guān)于“社會(huì)公眾”的認(rèn)定問(wèn)題

下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金：

（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過(guò)程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；

（二）以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。

四、關(guān)于共同犯罪的處理問(wèn)題

為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。能夠及時(shí)退繳上述費(fèi)用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。

五、關(guān)于涉案財(cái)物的追繳和處置問(wèn)題

向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金。

將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財(cái)物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：

（一）他人明知是上述資金及財(cái)物而收取的；

（二）他人無(wú)償取得上述資金及財(cái)物的；

（三）他人以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格取得上述資金及財(cái)物的；

（四）他人取得上述資金及財(cái)物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動(dòng)的；

（五）其他依法應(yīng)當(dāng)追繳的情形。

查封、扣押、凍結(jié)的易貶值及保管、養(yǎng)護(hù)成本較高的涉案財(cái)物，可以在訴訟終結(jié)前依照有關(guān)規(guī)定變賣(mài)、拍賣(mài)。所得價(jià)款由查封、扣押、凍結(jié)機(jī)關(guān)予以保管，待訴訟終結(jié)后一并處置。

查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。涉案財(cái)物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。

六、關(guān)于證據(jù)的收集問(wèn)題

辦理非法集資刑事案件中，確因客觀條件的限制無(wú)法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù)的，可結(jié)合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實(shí)的書(shū)面合同、銀行賬戶(hù)交易記錄、會(huì)計(jì)憑證及會(huì)計(jì)賬簿、資金收付憑證、審計(jì)報(bào)告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定非法集資對(duì)象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實(shí)。

七、關(guān)于涉及民事案件的處理問(wèn)題

對(duì)于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個(gè)人就同一事實(shí)向人民法院提起民事訴訟或者申請(qǐng)執(zhí)行涉案財(cái)物的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。

人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并及時(shí)將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。

公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實(shí)，或者被申請(qǐng)執(zhí)行的財(cái)物屬于涉案財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通報(bào)相關(guān)人民法院。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理。

八、關(guān)于跨區(qū)域案件的處理問(wèn)題

跨區(qū)域非法集資刑事案件，在查清犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，可以由不同地區(qū)的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院分別處理。

對(duì)于分別處理的跨區(qū)域非法集資刑事案件，應(yīng)當(dāng)按照統(tǒng)一制定的方案處置涉案財(cái)物。

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違反規(guī)定處置涉案財(cái)物，構(gòu)成瀆職等犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

最高人民法院

最高人民檢察院

公安部

2014年3月25日

4、上海市檢察院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》的通知（滬檢法[2008]143號(hào)）

15、刑法第一百七十六條非法吸收公眾存款罪

具有下列情形之一的，屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（1）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶(hù)以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款750戶(hù)以上的；

（2）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬(wàn)元以上的；

（3）引起群眾集體上訪，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定的。

5、非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法（1998年7月13日中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第247號(hào)發(fā)布 根據(jù)2011年1月8日國(guó)務(wù)院令第588號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》修訂）

第四條 本辦法所稱(chēng)非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資；

（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買(mǎi)賣(mài)；

（四）中國(guó)人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。

前款所稱(chēng)非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱(chēng)變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。

第五篇：非法吸收公眾存款罪概述

非法吸收公眾存款罪概述

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 陳克靖律師

非法吸收公眾存款罪，指行為人違反金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。這是對(duì)我國(guó)《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪下的定義，寥寥三十幾個(gè)字，看似簡(jiǎn)單，但在司法實(shí)踐中本罪頗為復(fù)雜，爭(zhēng)議較大。有觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》規(guī)定的非法吸收公眾存款罪與融資需求相沖突，影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展，應(yīng)予取消。從現(xiàn)在及可以預(yù)見(jiàn)的我國(guó)金融政策來(lái)看，取消本罪是不切實(shí)際的，完全放開(kāi)將嚴(yán)重沖擊國(guó)家金融秩序，但是，可以作調(diào)整，適當(dāng)放寬，使維護(hù)國(guó)家金融秩序和滿(mǎn)足融資需求取得平衡。

本罪構(gòu)成要件

客體要件

本罪侵犯的客體是國(guó)家的金融儲(chǔ)存管理秩序。金融儲(chǔ)存管理制度，是國(guó)家調(diào)控整個(gè)金融市場(chǎng)的重要手段。我國(guó)現(xiàn)在實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是法制經(jīng)濟(jì)，要求市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體按照法律對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制預(yù)設(shè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件和市場(chǎng)運(yùn)作規(guī)則，預(yù)設(shè)的市場(chǎng)主體權(quán)利、義務(wù)及有關(guān)交易規(guī)則進(jìn)行運(yùn)營(yíng)、公平競(jìng)爭(zhēng)。非法吸收公眾存款犯罪嚴(yán)重削弱國(guó)家通過(guò)金融政策宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的杠桿功能，也干擾和混亂了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的金融市場(chǎng)，造成金融市場(chǎng)從內(nèi)部到外部交易無(wú)序，市場(chǎng)運(yùn)作失規(guī)。另一方面非法吸收公眾存款以擅自提高利率等非法手段吸儲(chǔ)，破壞了金融行業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，阻礙社會(huì)主義資金市場(chǎng)健康發(fā)展，也影響到價(jià)值規(guī)律對(duì)整個(gè)社會(huì)供求關(guān)系的正常調(diào)節(jié)作用。

客觀要件

客觀方面，本罪的行為表現(xiàn)為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序。犯罪手段可歸結(jié)為如下四大類(lèi)：

第一,非法提高存款利率吸收公眾存款。

存款利率、貸款利率都是中央政府對(duì)本國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要經(jīng)濟(jì)杠桿。存款利率、貸款利率，各國(guó)一般都由央行統(tǒng)一規(guī)定，我國(guó)也不例外。

第二,變相提高利率吸收公眾存款。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在開(kāi)付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過(guò)存款之際先行扣付、或允諾事后一次性地給付或許以其他物質(zhì)、經(jīng)濟(jì)利益好處的方式來(lái)招攬存款。第三,依法不具有經(jīng)營(yíng)公眾存款業(yè)務(wù)資格的單位或個(gè)人直接以“吸收公眾存款”名義經(jīng)營(yíng)公眾存款業(yè)務(wù)。此類(lèi)行為人由于不具法定資格擅自經(jīng)營(yíng)公眾存款業(yè)務(wù)，無(wú)論其是否提高國(guó)家規(guī)定的存款利率，也不問(wèn)其是否采取其他非法手段吸收公眾存款，只要行為人實(shí)施了吸收公眾存款的行為，即屬違法。

第四,變相吸收公眾存款。變相吸收公眾存款，指行為人不以吸收存款名義而假借其他名義在公眾中吸收存款。如果行為人根本不打算到期還本付息，則構(gòu)成集資詐騙罪。

需要強(qiáng)調(diào)的是，本罪是行為犯，行為人只要實(shí)施了非法吸收公眾存款的行為，即構(gòu)成犯罪既遂，不問(wèn)危害后果。反映了我國(guó)嚴(yán)厲打擊破壞金融秩序犯罪行為的立法政策。

主體要件

本罪的犯罪主體是一般主體。包括自然人和單位。對(duì)于單位，法人或非法人不限，除單位本身外，還包括犯罪單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。

主觀要件

本罪的主觀罪過(guò)形式是故意，即行為人明知自己采用的吸收公眾存款的方法為國(guó)家法律禁止、仍故意為之；或明知自己沒(méi)有經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的法定資格，擅自經(jīng)營(yíng)該業(yè)務(wù)。過(guò)失不構(gòu)成本罪。

非法吸收公眾存款罪立案標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第二十八條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:

(一)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的;

(二)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶(hù)以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶(hù)以上的;

(三)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的;

(四)造成惡劣社會(huì)影響的;

(五)其他擾亂金融秩序情節(jié)嚴(yán)重的情形。

非法吸收公眾存款罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

《刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

量刑需根據(jù)具體案件的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，結(jié)合《刑法》分則對(duì)應(yīng)的第一百七十六條規(guī)定和《刑法》總則的相關(guān)規(guī)定判處刑罰。

非法吸收公眾存款罪案例--無(wú)罪案例

肖某非法吸收公眾存款案（通過(guò)中間人介紹向他人借款行為之定性）

一.裁判要點(diǎn)

行為人利用中間人介紹向他人借款，如果借款信息沒(méi)有向社會(huì)不特定對(duì)象傳播，借款對(duì)象屬于可控范圍內(nèi)，該行為不宜認(rèn)定為犯罪。

二.相關(guān)法條

1、《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條

2、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條

三.基本案情

2010年11月至2012年6月間，被告人肖某在經(jīng)營(yíng)分宜縣景欣時(shí)尚賓館期間，以資金周轉(zhuǎn)為由，通過(guò)出具借條等憑證，承諾支付高息、短期內(nèi)還本付息的方式，先后向鐘某、樂(lè)某等15人借款1600000元，具體如下：

1.肖某與鐘某系普通朋友，2010年10月至2012年7月間，肖某共向鐘某借款23萬(wàn)元。月息5分的5萬(wàn)，月息3分的18萬(wàn)；

2.肖某與樂(lè)某系普通朋友，2011年1月，肖某以資金周轉(zhuǎn)為由，向樂(lè)某借款25萬(wàn)，月息4.5分；

3.肖某通過(guò)林銳認(rèn)識(shí)林軍，2011年5月至2012年3月間，其因股東退股需要資金等原因共向林軍借款60萬(wàn)元，月息5分的200000元，月息8分的300000元，月息1角的100000元；

4.2011年8月29日，肖某通過(guò)袁珠生介紹向熊美榮借款2萬(wàn)元，月息1角；

5.2011年9月18日，肖某通過(guò)李國(guó)全介紹，以景欣賓館裝修需要資金為由向聶蘭仔、袁霞借款100000元，月息1角；

6.肖某因雇賴(lài)細(xì)茍、黃傳根為其裝修住房及賓館而欠兩人裝修款，亦沒(méi)有支付大理石貨款給大理石老板鐘茂生，2012年春節(jié)前，賴(lài)細(xì)茍、黃傳根去找肖某結(jié)賬，因肖某無(wú)力支付，其便要求兩人幫忙借款周轉(zhuǎn)下，兩人便推薦了鐘茂生，2012年1月21日，肖某向鐘茂生借款三萬(wàn)，當(dāng)場(chǎng)支付利息1500元；

7.鐘梅根因經(jīng)常入住景欣時(shí)尚賓館而認(rèn)識(shí)肖某。2012年2月，肖某以做生意周轉(zhuǎn)為名，向鐘梅根借款5萬(wàn)元，月息1角，借期一個(gè)月，當(dāng)場(chǎng)扣除5千元利息；

8.2012年5月8日，因鐘梅根要肖某歸還5萬(wàn)借款，肖某無(wú)力歸還，便在鐘梅根的介紹下，肖某向黃春云借款5萬(wàn)，月息5分，借期三個(gè)月，借款用于歸還鐘梅根的欠款；

9.2012年4月21日，肖某通過(guò)袁珠生、袁江勇介紹，以資金周轉(zhuǎn)為名向袁小根借款5萬(wàn)元，借期四個(gè)月，口頭約定月息4分。

10.2012年4月30日，肖某通過(guò)袁珠生介紹向袁江勇借款6萬(wàn)元，借期一個(gè)月，月息5分；

11.2012年6月8日，肖某通過(guò)李百根介紹，以景欣賓館裝修需要資金為由，向袁紅軍借款10萬(wàn)元，借期一年，月息五分；

12.2012年6月19日，肖某通過(guò)袁珠生介紹向袁建生借款6萬(wàn)，借期一個(gè)月，口頭約定月息一角，當(dāng)場(chǎng)支付月息6000元；

新余市中級(jí)人民法院審理后查明的事實(shí)與一審認(rèn)定的一致，另查明，上訴人肖某向15名出借人的借款方式如下：

1、直接向出借人借款的情形，包括鐘某、樂(lè)某、林軍、賴(lài)細(xì)茍、黃傳生、鐘梅根；

2、通過(guò)中間人介紹借款的情形，包括熊美榮、聶蘭仔、袁霞、鐘茂生、袁小根、袁江勇、黃春云、袁紅軍、袁建生。

四.裁判結(jié)果

江西省分宜縣人民法院于2013年11月5日作出（2013）分刑初字第111號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人肖某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金50000元。宣判后，被告人肖某不服，向江西省新余市中級(jí)人民法院提出上訴。

新余市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，上訴人肖某沒(méi)有通過(guò)“媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信”等大眾媒介向社會(huì)宣傳，其借款對(duì)象也不是社會(huì)上不特定人，不符合最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《非法集資解釋》）的規(guī)定。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項(xiàng)、第二百二十五條第一款第（二）之規(guī)定，判決如下：撤銷(xiāo)江西省分宜縣人民法院（2013）分刑初字第111號(hào)刑事判決；上訴人肖某無(wú)罪。

五.評(píng)析

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：肖某對(duì)外借款的手段是否符合《非法集資解釋》所列舉的途徑；肖某的借款對(duì)象是否是社會(huì)不特定對(duì)象？對(duì)此，存在二種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，1、肖某的借款宣傳方式雖然沒(méi)有利用司法解釋列舉的諸如“媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信”等大眾媒介，但其通過(guò)中間人袁珠生、李百根等人向社會(huì)上不特定的對(duì)象借款，其本質(zhì)也是一種變相的宣傳方式，符合公開(kāi)性的特征要求；

2、肖某借款的對(duì)象不僅僅局限于其認(rèn)識(shí)的朋友，也包括通過(guò)中間人介紹的其原先不認(rèn)識(shí)的袁小根、袁江勇、熊美榮、袁建生等人，即其借款對(duì)象具有不特定性，屬于向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，故其行為也符合社會(huì)性特征；上訴人肖某的借款行為符合《刑法》及《非法集資解釋》對(duì)非法吸收公眾存款罪所設(shè)立的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法吸收公眾罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：

1、肖某直接向鐘某等借款之前就認(rèn)識(shí)的對(duì)象借款自不用贅述，其通過(guò)中間人介紹借款的方式也與《非法集資解釋》第一款第二項(xiàng)列舉的“媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信”在宣傳可能達(dá)到的范圍存有本質(zhì)的不同，不符合公開(kāi)性的要求；

2、肖某通過(guò)中間人介紹，一對(duì)一的向他人借款的對(duì)象具有特定性，也不符合非法吸收公眾存款對(duì)出借人為社會(huì)不特定對(duì)象的要求。

筆者認(rèn)為第二種意見(jiàn)是正確的。

《非法集資解釋》對(duì)吸收資金的行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪設(shè)定有四個(gè)條件，理論界一般歸納為：非法性、公開(kāi)性、利誘性以及社會(huì)性。其中公開(kāi)性和社會(huì)性在司法實(shí)踐中較易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

（一）《非法集資解釋》規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，吸存行為必須“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳”的方式向社會(huì)宣傳。《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《非法集資意見(jiàn)》）第二條關(guān)于“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”的認(rèn)定問(wèn)題也明確指出：“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。從以上司法解釋可以看出，司法解釋對(duì)公開(kāi)性的要求是采用“列舉+兜底“的方式予以規(guī)定的，對(duì)于司法解釋沒(méi)有明確的宣傳途徑，司法實(shí)踐中該如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為通過(guò)對(duì)《非法集資解釋》和《非法集資意見(jiàn)》的體系解釋?zhuān)梢园l(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪所要求的向社會(huì)公開(kāi)宣傳的途徑，其宣傳的對(duì)象是社會(huì)上的不特定人，宣傳可能達(dá)到的范圍是集資人無(wú)法控制的，可能獲得該集資信息的受眾是集資人事先無(wú)法預(yù)知的。行為人通過(guò)類(lèi)似途徑向社會(huì)發(fā)出的集資宣傳類(lèi)似于民法上的要約邀請(qǐng)，即任何人只要依據(jù)這一要約邀請(qǐng)向集資人發(fā)出欲提供借貸的要約，集資人均會(huì)與其建立資金借貸關(guān)系。

本案中，肖某借款的途徑有兩種，一種是沒(méi)有宣傳，直接向包括鐘某、樂(lè)某等之前認(rèn)識(shí)的“親朋”借款；一種是通過(guò)中間人袁珠生、李百根等人向包括聶蘭仔、袁霞等之前不認(rèn)識(shí)的人借款。但分析這兩種宣傳方式，其借款的對(duì)象都是特定的，其通過(guò)中間人的介紹所指向的借款對(duì)象都是特定的一人，且也沒(méi)有因?yàn)槠湎蜻@些人借款而導(dǎo)致其吸收資金的信息向社會(huì)公眾二次擴(kuò)散，不符合“口口相傳”的特征。故肖某借款的途徑與非法吸收公眾存款的所要求的宣傳方式不具有同質(zhì)性，不符合公開(kāi)性的要求。

（二）《非法集資解釋》還對(duì)認(rèn)定非法吸收公眾存款罪設(shè)立有“社會(huì)性”要求，借款的對(duì)象必須是社會(huì)公眾，即社會(huì)上不特定對(duì)象。但對(duì)于社會(huì)公眾的內(nèi)涵，司法解釋并沒(méi)有給出明確的答案，理論界對(duì)這一問(wèn)題也是莫衷一是。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對(duì)于判斷借款對(duì)象是否屬于社會(huì)公眾可以從借款的宣傳方式、以及對(duì)出借人是否設(shè)定準(zhǔn)入條件加以認(rèn)定。如果集資人通過(guò)電視、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等大眾媒介向社會(huì)公眾宣傳，其宣傳的對(duì)象是不特定的人，任何通過(guò)這一宣傳媒介獲悉該集資信息的人都可能成為集資人的集資對(duì)象，集資人對(duì)出借人也并無(wú)設(shè)定相關(guān)的借貸準(zhǔn)入條件，只“認(rèn)錢(qián)不認(rèn)人”，那么，集資人的借款對(duì)象就應(yīng)認(rèn)定為社會(huì)不特定人。

通過(guò)前面對(duì)公開(kāi)性的分析，筆者認(rèn)為，無(wú)論是肖某向朋友借款，還是通過(guò)他人介紹向原來(lái)不認(rèn)識(shí)的人借款，其借款的對(duì)象都是相對(duì)特定的，其對(duì)可能與其發(fā)生借貸關(guān)系的人的范圍有一個(gè)大概的預(yù)判，不具有不可預(yù)料性和不可控性，其借款的對(duì)象不具有不特定性。

綜上，上訴人肖某的借款行為在宣傳手段及借款對(duì)象方面不符合非法吸收公眾存款所要求的公開(kāi)性和社會(huì)性，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪—有罪案例

孫德元、宋有梅非法吸收公眾存款罪（未經(jīng)批準(zhǔn)許諾高息，非法吸收公眾存款1130余萬(wàn)）

孫德元、宋有梅未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，許諾高息，非法吸收公眾存款1130余萬(wàn)，涉及群眾65人。2014年11月12日，江西省德興市人民法院一審審結(jié)了該起非法吸收公眾存款案，依法判決：被告人孫德元犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金；被告人宋有梅犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金。

自2005年以來(lái)，被告人孫德元未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自以8%不等的季利率在江西省德興市向退休職工、個(gè)體商戶(hù)等不同社會(huì)階層人士進(jìn)行融資，金額高達(dá)8013600元。自2006年4月以來(lái)，被告人宋有梅在高額利率的誘惑下未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自以12%不等的季利率向社會(huì)群眾進(jìn)行融資，金額達(dá)3293800元。被告人宋有梅將吸收來(lái)的資金以8%的季利率轉(zhuǎn)借給被告人孫德元，從中牟取差額利益。案發(fā)前后，被告人孫德元共歸還被害人本息906384元，被告人宋有梅共歸還被害人本息694300元。另，德興市公安局于案發(fā)后追回贓款164萬(wàn)元。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人孫德元、宋有梅未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，以高息吸收公眾存款，被告人孫德元向社會(huì)公眾吸收存款達(dá)8013600元，被告人宋有梅向社會(huì)公眾吸收存款達(dá)3293800元。兩被告人吸收公眾存款數(shù)額巨大，擾亂了國(guó)家的金融秩序，其行為已觸犯刑法，均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但被告人宋有梅于案發(fā)后積極配合公安機(jī)關(guān)追回贓款164萬(wàn)元，挽回了被害人的部分經(jīng)濟(jì)損失，有悔罪表現(xiàn)。

據(jù)此，法院依法做出上述判決。

非法吸收公眾存款罪和詐騙罪的區(qū)分

非法吸收公眾存款罪與詐騙罪的區(qū)別：1.侵犯的客體和犯罪對(duì)象不同。非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國(guó)家金融管理秩序，犯罪對(duì)象是公眾存款； 詐騙罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象可以是任何財(cái)物。2.客觀方面不同。非法吸收公眾存款罪包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強(qiáng)迫、利誘等其他方法吸收公眾存款； 詐騙罪只表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙方法獲得財(cái)物。3.主觀方面不同。非法吸收公眾存款罪無(wú)非法占有目的； 詐騙罪必須具有非法占有的目的。4.主體要件不同。非法吸收公眾存款罪既可以由自然人，也可以由單位構(gòu)成； 詐騙罪只能由自然人構(gòu)成。

案例：田某詐騙案。

一、基本案情

被告人田某，原系中國(guó)銀行平頂山市分行建東支行出納員。河南省平頂山市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：1999年8月至2002年1月16日，被告人田某采用自制“高額利率訂單”，私自加蓋單位儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)專(zhuān)用章，盜用同班業(yè)務(wù)人員印鑒，對(duì)外虛構(gòu)銀行內(nèi)部有高額利息存款業(yè)務(wù)的手段，共吸納親朋好友等人現(xiàn)金90.1萬(wàn)元，用于歸還其個(gè)人債務(wù)、購(gòu)買(mǎi)商品和房屋裝修等。2002年9月7日，田某主動(dòng)到平頂山市公安局經(jīng)偵大隊(duì)投案，積極退贓14.4萬(wàn)元。2003年10月22日，平頂山市人民檢察院以被告人田某犯貪污罪向平頂山市中級(jí)人民法院提起公訴。

平頂山市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人田某以非法占有為目的，采用自制“高額利率定單”，私自加蓋單位儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)專(zhuān)用章，盜用同班業(yè)務(wù)人員印鑒，對(duì)外虛構(gòu)銀行內(nèi)部有高額利息存款業(yè)務(wù)的手段，騙取親朋好友等人現(xiàn)金90.1萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。田某犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述罪行，系自首，且能積極退贓，認(rèn)罪悔罪，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款之規(guī)定，于2003年11月17日判決：被告人田某犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金50萬(wàn)元。

一審審判后，被告人田某服判不上訴，檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴，判決生效。

二.非法吸收公眾存款罪和詐騙罪在本案的適用分析

1.主觀上被告人田某具有非法占有他人財(cái)物的目的。本案至案發(fā)時(shí)扣除已歸還部分本金和利息，累計(jì)吸取的現(xiàn)金高達(dá)90.1萬(wàn)元，除被告歸案后退贓14.4萬(wàn)元，其余款項(xiàng)均被田某用于個(gè)人消費(fèi)。認(rèn)定被告人主觀上是否具有非法占有他人財(cái)物的故意，除了被告人供述，還要結(jié)合其行為來(lái)認(rèn)定。根據(jù)田某供述，她想利用自己銀行出納員的身份取得親朋好友的信任，把現(xiàn)金交給她，她則用這些錢(qián)償還其個(gè)人債務(wù)。田某連自己個(gè)人債務(wù)都還不上，憑其正常的工資收入就更不能把親朋好友交給她的“巨額存款”還上了。田某將取得的“巨額存款”除了償還個(gè)人債務(wù)外，主要都用于個(gè)人消費(fèi)，可見(jiàn)，其主觀上非法占有的目的非常明顯。

2、客觀上，被告人田某實(shí)施了詐騙的行為。田某向親朋好友虛構(gòu)了銀行有高額利率存款業(yè)務(wù)的事實(shí)，使親朋好友信以為真，主動(dòng)把現(xiàn)金交給她以圖取得高額利率回報(bào)。田某自制虛假的“高額利率定單”，偷蓋儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)專(zhuān)用章和同班人員印鑒等行為，是為了使親朋好友相信銀行確有高額利率存款的事實(shí)，達(dá)到取得親朋好友資金的目的，這些都是騙取財(cái)物采取的手段。完全符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。因此，田某的行為符合詐騙罪的主客觀構(gòu)成要件，平頂山市人民檢察院以貪污罪起訴田某是定性錯(cuò)誤，平頂山市中級(jí)人民法院以詐騙罪判決是正確的。

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