第一篇：惡意透支型信用卡詐騙罪認定中的新問題

出處】《法學(xué)》第2011年第6期

【摘要】惡意透支數(shù)額只應(yīng)當計算本金，以持卡人透支第一筆沒有正常歸還的錢款的時間為惡意透支的開始時間，此前持卡人的還款不能視為對以后透支本金的歸還。銀行催收金額與實際欠款金額不一致的，應(yīng)以銀行催收金額作為惡意透支數(shù)額。應(yīng)當由銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認定催收的效力。銀行催收后透支本金的減少，不影響催收的效力。透支本金增加，則必須由銀行進行另外的催收。追訴機關(guān)證明行為人具有“催收不還”的行為，即可推定行為人具有非法占有目的，但應(yīng)當允許行為人反證。

【關(guān)鍵詞】惡意透支；信用卡；詐騙

【寫作年份】2011年

【正文】

信用卡詐騙罪是我國最常見的一種金融犯罪，近年來呈現(xiàn)爆發(fā)式增長的態(tài)勢。據(jù)統(tǒng)計，上海法院受理的信用卡詐騙犯罪案件數(shù)為178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分別上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是惡意透支型信用卡詐騙犯罪。隨著犯罪數(shù)額的增長及金融部門金融管理及金融活動的創(chuàng)新，惡意透支型信用卡詐騙犯罪出現(xiàn)了許多新情況、新問題，困擾著理論界和司法實務(wù)界，有加以深入研究的必要。

一、惡意透支數(shù)額的認定

惡意透支型信用卡詐騙犯罪往往牽涉到幾個不同的數(shù)額，惡意透支數(shù)額即犯罪數(shù)額如何認定，是一個非常值得研究的問題。具體來說，持卡人透支的原始錢款即為本金，在透支期間需要支付利息，如果在規(guī)定期限內(nèi)沒有歸還，還需要支付滯納金。惡意透支的數(shù)額究竟以本金計算還是包括利息及滯納金等費用，以及在持卡人歸還了部分錢款的情況下，本金和利息、滯納金如何確定，均存在疑問。實務(wù)中，有些銀行允許持卡人歸還透支款的一部分作為最低還款額，且只對最低還款額進行催收，那么惡意透支數(shù)額究竟應(yīng)當以最低還款額計算還是以透支總額計算？有些銀行還允許持卡人對透支數(shù)額分期付款，對于已經(jīng)透支但分期付款期限還沒有到的數(shù)額部分是否計入惡意透支數(shù)額？這些問題亦均存在爭議，需要我們仔細研究。

（一）惡意透支數(shù)額是否包括本金以外的其他費用，本金和其他費用如何計算

對于惡意透支數(shù)額究竟是僅指本金還是既包括本金又包括利息、滯納金等其他費用，在司法實務(wù)中存在著肯定和否定兩種觀點。例如，王某辦理某銀行信用卡后連續(xù)多年正常使用，其后無力歸還透支款，未歸還本金達到數(shù)額較大的標準。另查，王某正常用卡期間歸還的欠款本金、利息和手續(xù)費合計已超過辦卡至今所有透支本金總額。對該案的處理存在兩種意見：一種意見認為根據(jù)2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，惡意透支型信用卡詐騙犯罪金額應(yīng)根據(jù)透支本金認定，持卡人歸還的錢款也應(yīng)視為對本金的歸還，若累計歸還數(shù)額超過累計透支本金，則不能認定構(gòu)成犯罪，銀行通過賬務(wù)處理優(yōu)先將持卡人還款支付利息及費用的行為，不具有刑法上的效力；另一種意見認為，銀行根據(jù)與持卡人簽訂的用卡協(xié)議提供透支服務(wù)并收取利息和費用等，系法律保護的合同行為。因此，持卡人有義務(wù)歸還利息和費用，支付的上述費用不能視為對本金的歸還。實踐中，即使累計還款總額超過透支總額，仍可能被認定為信用卡詐騙罪。

筆者認為，根據(jù)《解釋》第6條第4款的規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。根據(jù)這一規(guī)定，惡意透支的數(shù)額只能計算本金，其他費用不應(yīng)當計算在內(nèi)。那么，是不是只要持卡人實際歸還銀行的總數(shù)超過其透支的本金總數(shù)，就表示持卡人已經(jīng)實際歸還全部本金，從而不構(gòu)成信用卡詐騙罪呢？筆者認為不應(yīng)當這樣理解，還需要根據(jù)案情作具體處理。對于信用卡持卡人的透支情況，可以分為正常透支和非正常透支兩種，所謂正常透支，是指持卡人在規(guī)定期限內(nèi)按照銀行的要求歸還了本息；所謂非正常透支，是指持卡人沒有按照銀行的要求歸還本息。信用卡詐騙罪的具體犯罪行為可以分為兩種情況：一種情況是持卡人開始是對信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行為，又有還款行為，且還款都是按照銀行規(guī)定的期限和數(shù)額正常進行。在正常使用信用卡一段時間以后，持卡人產(chǎn)生惡意透支的故意，透支以后沒有按照銀行規(guī)定的期限和數(shù)額正常還款。在這種情況下，惡意透支數(shù)額的計算應(yīng)當有一個時間界限的劃分，即以持卡人透支第一筆沒有正常歸還的錢款的時間為惡意透支的開始時間，在此之前的透支和還款行為，系持卡人和銀行之間正常的民事借貸行為，持卡人還款的行為系其履行民事義務(wù)行為，即使其歸還的錢款中包含部分利息、滯納金等費用，也是其和銀行雙方基于信用卡申領(lǐng)協(xié)議的民事自愿行為，不能將這部分費用視為是對以后透支本金的歸還。在此之后的行為系惡意透支行為，如果持卡人有部分還款行為，應(yīng)當將歸還的數(shù)額從透支本金數(shù)額中予以扣除；另一種情況是一開始持卡人就是非正常透支，甚至其申領(lǐng)信用卡的目的就是為了惡意透支，在這種情況下，持卡人歸還的所有錢款原則上應(yīng)當全部作為本金計算。因為在這種情況下，持卡人和銀行之間不是一種正常的民事合同關(guān)系。

（二）銀行催收金額與犯罪金額的關(guān)系及認定

實踐中，有些銀行根據(jù)信用卡使用慣例及提升信用卡盈利水平的需要，允許持卡人透支后無需全額歸還本金，在支付透支利息的情況下，僅需每月歸還透支本金的一部分作為最低還款，持卡人保留繼續(xù)使用信用卡的權(quán)利。因此，銀行在催收時也往往只對最低還款額進行催收。對最低還款額的催收一般持續(xù)半年至一年不等，其后銀行會根據(jù)規(guī)定對信用卡作清賬處理并要求持卡人歸還全額欠款。而銀行根據(jù)持卡人用卡的實際情況，為了保護資產(chǎn)安全，可能在清賬之前即向公安機關(guān)報案。因此，催收中存在著催收金額與實際欠款金額不同的情況，究竟以實際欠款金額還是以銀行催收金額作為惡意透支數(shù)額，目前對此存在著不同的意見：一種意見認為，最低還款額的設(shè)定并未改變實際欠款金額，對此，持卡人主觀上也有認識。在持卡人具有惡意透支故意的情況下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低還款額。經(jīng)二次催收超過3個月拒不歸還最低還款額的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金額應(yīng)以實際未歸還的全部透支本金認定；另一種意見認為，銀行寄送給持卡人的對賬單上允許持卡人歸還最低還款額，且銀行催收的金額決定了被告人主觀上對行為客觀危害性的認識。若催收金額與實際欠款金額不一致，應(yīng)以催收金額為準就低認定。

筆者認為，在這種情況下，應(yīng)當以銀行的催收數(shù)額作為惡意透支數(shù)額，而不應(yīng)當以實際欠款數(shù)額作為惡意透支數(shù)額。因為惡意透支型信用卡詐騙罪和其他類型的信用卡詐騙罪如使用偽造的信用卡實施詐騙、使用作廢的信用卡實施詐騙不同，惡意透支型信用卡詐騙罪對行為人非法占有故意是采用推定認定的方式，對于非法占有故意的認定，就必須嚴格按照法律規(guī)定的催收條件進行，即只有銀行已經(jīng)催收所及的數(shù)額，才能認定為行為人具有非法占有故意，從而認定為惡意透支。銀行催收所沒有涉及的部分，不能推定行為人具有非法占有的故意而認定為惡意透支。因為既然銀行和持卡人已經(jīng)達成最低還款的協(xié)議，則持卡人對最低數(shù)額以外的部分，在協(xié)議約定的時間內(nèi)不還款是其權(quán)利，不能因為持卡人沒有償還約定的最低還款數(shù)額，而推定持卡人對銀行允許延期償還且也沒有實際催收的部分具有非法占有的故意，否則就是對罪刑法定原則的違背。如果要認定持卡人對這部分數(shù)額具有非法占有的故意，必須由銀行對這部分數(shù)額進行二次催收，且持卡人超過3個月未還。當然，如果持卡人沒有按照約定歸還最低還款數(shù)額，持卡人已經(jīng)構(gòu)成對與銀行達成的協(xié)議的違背，銀行可以據(jù)此對持卡人的透支總額進行催收，而不必等到約定的還款期限來臨之后才催收。如果因為持卡人對約定的最低還款數(shù)額沒有歸還就認定其對透支的總數(shù)具有非法占有故意從而承擔(dān)全部刑事責(zé)任，還存在另外一個不合理之處，即如果持卡人按照銀行的催收歸還了最低還款數(shù)額，則其行為不構(gòu)成犯罪；如果持卡人沒有歸還銀行催收的最低還款數(shù)額，就要對全部透支數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，這二者之間的反差太大，顯得既不公正也不合理。如果只以銀行催收數(shù)額為惡意透支的數(shù)額，那么可克服上述弊端，從而顯得不偏不倚，不枉不縱。

（三）銀行分期付款業(yè)務(wù)調(diào)整欠款余額后犯罪金額的認定

實務(wù)中有些銀行允許持卡人對單筆透支本金申請分期付款業(yè)務(wù)，一旦申請成功，銀行通過賬務(wù)處理將已透支的本金一次性扣除，之后根據(jù)分期期數(shù)，逐步計入透支本金。部分銀行寄給持卡人的對賬單上顯示的欠款余額也相應(yīng)調(diào)整，分期本金從欠款余額中扣除。

例如，被告人張某某于2010年1月申領(lǐng)了某銀行信用卡一張。在2010年3月至2010年4月間，其先后多次消費及取現(xiàn)，共計透支本金人民幣2萬元。2010年4月30日，張某某申請將已透支的兩筆消費共計1萬元轉(zhuǎn)分期付款，銀行通過賬務(wù)處理將已計入透支本金的上述款項扣除，分為12期逐月計入消費本金。根據(jù)信用卡使用的相關(guān)規(guī)定，張某某的首期還款日為2010年5月15日，被告人未按期歸還。發(fā)卡銀行此后通過短信及電話多次催收，張某某均未歸還任何款項。2010年10月25日，銀行向公安機關(guān)報案，公安機關(guān)立案偵查后，張某某的家屬于同年10月26日歸還全部欠款。本案中，被告人張某某提出，其與銀行存在分期付款協(xié)議，銀行據(jù)此調(diào)整其欠款余額，并寄送了對賬單。5月對賬單顯示欠款余額為5300元，最低還款額1300元；6月對賬單顯示欠款余額為6100元，最低還款額1400元；7月對賬單顯示欠款余額為6400元，最低還款額2100元；直至8月對賬單欠款余額才顯示為22400元（銀行于2010年7月28日將所有分期款項一次性重新計入欠款本金），最低還款額5300元。根據(jù)對賬單，銀行要求其歸還的欠款余額并未達到數(shù)額較大的信用卡詐騙罪的立案標準，因此，2010年7月28日前銀行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收雖然有效，但其已于2010年10月26日歸還了全部欠款，催收時間距還款時間未達3個月，其行為不構(gòu)成犯罪。對于此案反映出的分期付款究竟是應(yīng)將透支的全部金額認定為犯罪數(shù)額還是根據(jù)到期本金及催收情況逐筆認定犯罪金額，在審理過程中存在著以下不同意見。

一種意見認為，銀行對賬單上顯示的欠款余額是被告人主觀上認識到應(yīng)歸還的欠款額，雖然與實際欠款額不一致，但按照有利于被告人的原則應(yīng)就低認定；另一種意見認為，銀行雖然根據(jù)客戶申請對賬務(wù)進行了調(diào)整，表面上欠款余額被一次性調(diào)減，然后根據(jù)分期再逐步計人本金，但實際欠款余額并未發(fā)生改變，仍及于持卡人實際消費及取現(xiàn)的全部本金，惡意透支行為的社會危害性也不會因為分期付款業(yè)務(wù)而發(fā)生改變。實踐中，部分持卡人也正是利用分期付款業(yè)務(wù)的特點，超過規(guī)定限額透支或故意延誤催收，若待所有分期款到期后再催收及報案，不利于及時打擊犯罪。而且，確定持卡人是否超過規(guī)定期限透支的依據(jù)是信用卡領(lǐng)用合約及用卡章程，具體業(yè)務(wù)項目如分期付款等，則由相關(guān)業(yè)務(wù)細則確定。例如，浦東發(fā)展銀行提供的“自由分期付款條款與細則”明確規(guī)定，“若持卡人被卡中心凍結(jié)賬戶、停卡、注銷卡片、或發(fā)生卡中心認為有損持卡人信用的狀況，或持卡人于分期付款期間內(nèi)逾期還款、注銷卡片，或發(fā)生導(dǎo)致其信用額度降低的任何情況，無須經(jīng)卡中心通知或催告，所有剩余未還分期付款債務(wù)將于發(fā)生上述事項之時視為全部到期，持卡人應(yīng)當一次性償還全部剩余未償還的分期付款本金及手續(xù)費。”根據(jù)該規(guī)定，一旦持卡人發(fā)生逾期還款，則全部分期本金視為提前到期，持卡人應(yīng)歸還全部款項。即使對賬單上顯示的欠款余額與該業(yè)務(wù)細則不一致，亦不改變持卡人所有分期款均已逾期的事實，應(yīng)全部認定為犯罪金額。

筆者認為，對于分期付款的透支本金，計算惡意透支的數(shù)額應(yīng)當和前述最低還款數(shù)額的規(guī)定一樣，以銀行實際催收的本金數(shù)額作為惡意透支的數(shù)額，而不應(yīng)當以全部的欠款數(shù)額作為惡意透支數(shù)額。理由和前面基本相同，此處不再贅述。如果要將全部欠款數(shù)額認定為惡意透支數(shù)額，必須由銀行對應(yīng)當還款的數(shù)額進行調(diào)整，將所有欠款數(shù)額調(diào)整為應(yīng)當還款數(shù)額并對持卡人進行二次催收，如果持卡人超過3個月未還，才可以認定。

二、催收的形式及效力

（一）關(guān)于催收的形式

持卡人惡意透支后往往采取各種方式逃避銀行催收，如拒接銀行電話、更換手機號碼或拒收銀行催收信函等。而銀行出于成本考慮，一般采用短信、電話催收或向戶籍地或持卡人預(yù)留的其他地址發(fā)送催收信以及上門催收。銀行單方面提供的催收記錄及催收信函等，一般均無法獨立證實持卡人實際已收悉銀行催收。司法實務(wù)中，被告人對當庭質(zhì)證的催收記錄不提出異議的，法院一般對銀行催收的有效性予以認可。若被告人庭審中提出異議，辯稱從未收到催收信函，那么銀行提供的電話催收記錄、催收信函等效力如何認定就會存在不同的意見：一種意見認為，銀行只要證明根據(jù)持卡人所留的電話、地址及其他聯(lián)系方式，實施過催收行為，則不論是否有充分的證據(jù)證實持卡人收悉（如掛號信回執(zhí)、持卡人短信回復(fù)）等，均應(yīng)視為銀行盡到催收義務(wù)，該催收均為有效催收。否則，將不公平地增加銀行的催收義務(wù)；另一種意見認為，銀行電話催收記錄有其單方面性，且電話并無錄音或其他證據(jù)佐證，難以采信。對于銀行向持卡人寄送的書面催收函，實踐中可能存在持卡人長期在外地工作，同住人簽收信件后可能并未轉(zhuǎn)交給持卡人等情況，因此，僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號信記錄仍無法證實持卡人確已收悉，按照有利于被告人的原則故不能確認該催收的法律效力。銀行必須證明催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則會不合理地加重持卡人的刑事責(zé)任。

原則上應(yīng)當由銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認定催收的效力。這種證明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認可。如果持卡人外出，則其同住成年家屬簽收也可以視為持卡人簽收，但在這種情況下應(yīng)當允許持卡人反證。如果持卡人能夠舉出證據(jù)證明其確實沒有收到催收函，比如其因為工作或者其他原因，較長時間在外未歸，沒有收到家屬簽收的催收函，則催收不發(fā)生效力。如果持卡人透支以后故意更換住址、電話號碼逃避銀行催收的，則只要銀行有證據(jù)證明按照信用卡協(xié)議約定的持卡人地址寄送了催收函，即可認定催收的效力，在這種情況下，持卡人的逃匿行為就可以證明其具有非法占有的故意，此時的催收只具有形式上的意義而不具有實質(zhì)上的意義。對于催收的形式，筆者認為應(yīng)當以書面形式為主，只有在書面催收函無法送達持卡人的情況下，才可以采用電話催收或者短信催收等方式，且銀行應(yīng)當有證據(jù)證明，電話催收或者短信催收確實及于持卡人，如能夠提供與持卡人的電話催收錄音、電信部門的短信記錄等，否則，不應(yīng)當認可這種催收的效力。

（二）透支金額發(fā)生變化后銀行催收的效力

銀行信用卡存在循環(huán)使用及持續(xù)催收的情況，一旦持卡人不按期歸還欠款或發(fā)生部分逾期，銀行即開始進行催收，而催收的同時欠款余額可能也在發(fā)生變化。一旦因為持卡人新增透支或歸還部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需經(jīng)過二次催收并超過3個月不歸還，才能認定惡意透支，在實踐中形成了不同意見：一種意見認為，根據(jù)法律規(guī)定的“二次催收，超過3個月仍不歸還”，催收行為是構(gòu)成犯罪的要件，該要件對犯罪金額也具有效力，若催收后透支數(shù)額繼續(xù)增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金額，所增金額未經(jīng)催收或二次催收后不滿3個月的，不能認定為犯罪金額。若催收之后持卡人3個月內(nèi)歸還部分欠款的，不論數(shù)額多少，則持卡人的行為均不符合“超過3個月仍不歸還”的法律規(guī)定，銀行應(yīng)重新進行二次催收后視持卡人3個月內(nèi)是否歸還處理。如姚某某在多家銀行申辦了多張信用卡且每張都透支數(shù)額較大，但其總是在銀行催收3個月之內(nèi)歸還部分款項，與透支數(shù)額相比，所還款項相當少。銀行向公安機關(guān)報案后，公安機關(guān)經(jīng)過審查認為其行為尚不構(gòu)成犯罪，不予受理；另一種意見認為，法律對惡意透支型信用卡詐騙罪“二次催收，超過3個月仍不歸還”規(guī)定的目的在于通過持卡人拒不歸還的狀態(tài)來推定非法占有的主觀故意。一旦確定主觀故意，即使其后透支金額發(fā)生增減，只是犯罪金額發(fā)生變化，不改變惡意透支行為的性質(zhì)，具體犯罪金額以公安機關(guān)立案時尚未歸還的透支本金確定。而且，若根據(jù)第一種意見，持卡人每隔一兩個月歸還幾元或幾十元欠款，銀行必須重新催收并給予3個月的寬限期，這樣既不合理地增加了銀行的成本，又給持卡人鉆法律的空子提供了機會。

筆者認為上述兩種意見均不盡合理。第一種意見顯然沒有操作性而非常不可取。因為照此觀點，無論持卡人透支金額有多大，只要持卡人在銀行二次催收期間或者二次催收后的3個月內(nèi)歸還了部分金額，不論歸還的金額有多小，都不構(gòu)成惡意透支。比如，持卡人透支5萬元，在銀行二次催收后的3個月內(nèi)歸還了100元，則催收失效，銀行必須重新催收。如果銀行重新催收后持卡人又歸還了100元，銀行的催收又失效，又必須重新催收，如此循環(huán)往復(fù)，顯得既不嚴肅，也不合理，甚至從客觀上取消了惡意透支。從持卡人的主觀故意來看，銀行既然已經(jīng)二次催收，如果持卡人只歸還部分金額，則對超過3個月沒有歸還的部分，完全符合法律及司法解釋關(guān)于惡意透支的規(guī)定，應(yīng)當認定為惡意透支數(shù)額，不需要再次催收。第二種觀點認為，只要銀行有過二次催收的行為，即使二次催收后增加的透支數(shù)額，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而認定為惡意透支。比如，持卡人第一次透支2萬元，銀行經(jīng)過二次催收且經(jīng)過3個月，持卡人沒有歸還。此后，持卡人又持卡透支3萬元。對于第一次透支的2萬元認定為惡意透支沒有問題，但第二種觀點認為后次透支的3萬元銀行不需要催收就可以認定為惡意透支，因為既然第一次的2萬元已經(jīng)認定持卡人具有非法占有的主觀故意，則后面所有的透支金額都應(yīng)當直接推定為具有非法占有目的。筆者認為，這種觀點也是不盡合理的。如前所述，惡意透支型信用卡詐騙犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后經(jīng)二次催收，超過3個月未還的，才能推定認定為惡意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，則對非法占有目的的認定就必須非常嚴格和謹慎，因為推定畢竟不同于直接證明，其可靠性要弱一些，如果把關(guān)不嚴，就有可能出現(xiàn)錯誤。而且，一般情況下，推定只能建立在基礎(chǔ)事實的基礎(chǔ)上，不能在推定的基礎(chǔ)上進行二次推定。而前述第二種觀點事實上是進行了二次推定：首先，根據(jù)持卡人第一次透支且經(jīng)銀行二次催收超過3個月不還的事實，推定持卡人對第一次的透支款具有非法占有故意，從而認定為惡意透支；然后，根據(jù)對第一次惡意透支的推定認定，直接推定持卡人對其后的透支款具有非法占有的故意，從而不要求銀行催收直接認定為惡意透支，顯然這種二次推定是不符合推定的一般原理的。故對于銀行催收以后持卡人又有透支行為的，要認定為惡意透支，必須由銀行對后來的透支款進行二次催收，且經(jīng)過3個月未還才行。

綜上所述，筆者認為銀行催收后透支本金的減少不影響催收的效力，但如果透支本金增加，則必須由銀行進行另外的催收，否則不能認定為惡意透支。

三、“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系界定

《解釋》第6條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的?惡意透支?。有以下情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的?以非法占有為目的?：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”對于這一條的規(guī)定我們該如何理解，即“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系該如何界定？追訴機關(guān)在指控持卡人構(gòu)成惡意透支時，是只要指控持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行二次催收后超過3個月仍不歸還的，其指控的任務(wù)就已經(jīng)完成，還是必須同時指控持卡人具有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一？或者相反，追訴機關(guān)只要提供證據(jù)證明持卡人有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一，從而證明持卡人具有非法占有目的，不需要證明銀行對持卡人有過催收行為，就可以認定持卡人惡意透支？對于上述疑問，有觀點認為，追訴機關(guān)必須提供證據(jù)同時證明行為人具有“催收不還行為”及“非法占有目的”，才能認定行為人惡意透支，否則只能認定行為人善意透支。還有論者認為，“就惡意透支型信用片詐騙罪而言，?以非法占有為目的?是其主觀要件，?超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大?是其客觀要件，在證明行為人構(gòu)成犯罪時，這兩個要件必須同時具備。如果將證明行為人客觀要件的事實同時又將其作為證明主觀故意的證據(jù)，則實質(zhì)上取消了刑法對該犯罪主觀要件上的要求，使惡意透支型的信用卡詐騙罪從故意型犯罪演變成嚴格責(zé)任型的犯罪。也就是說，只要證明行為人?超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大?這一行為的存在，就可以認定行為人屬于惡意透支，從而構(gòu)成信用卡詐騙罪。這樣認定無疑背離了主客觀相統(tǒng)一的原則，滑向了?客觀歸罪?的邊緣。”[1]也有觀點認為，“催收不還”并非信用卡詐騙罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以規(guī)定這一條件，主要是為了認定持卡人非法占有的目的，因為這種類型的信用卡詐騙罪認定非法占有的目的比較困難，為了正確區(qū)分罪與非罪，必須輔以這一條件。但是，在持卡人巨額透支后攜款潛逃的或者透支數(shù)額特別巨大，明顯超過其實際支付能力的情況下，行為人非法占有的目的已經(jīng)十分明確，銀行一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即可報案，司法機關(guān)一經(jīng)確認即可對行為人進行定罪處罰。反之，如果還必須經(jīng)過銀行催收，這時候行為人可能已經(jīng)無影無蹤或者沒有支付能力，這就會很不利于打擊這種嚴重危害信用卡管理秩序和銀行的財產(chǎn)權(quán)利的犯罪。例如，有些不法分子在申領(lǐng)信用卡后，四處流竄作案，其透支的數(shù)額巨大甚至特別巨大，明顯超出其還款能力，非法占有和詐騙財物的故意十分明顯，如果這種行為也要求“經(jīng)銀行催收不還”，罪犯可能早已遠走高飛或者轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)。[2]

從實體關(guān)系而言，“非法占有目的”和“催收不還”必須同時具備，才能認定持卡人構(gòu)成惡意透支。從《解釋》第6條規(guī)定的字面含義看，司法解釋在“非法占有為目的”和“催收不還”之間用了一個連接詞“并且”，表明司法解釋要求二者同時具備持卡人才構(gòu)成惡意透支。如果持卡人僅僅是催收不還，但沒有非法占有目的，則不是惡意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但銀行沒有對持卡人進行催收，或者開始透支時具有非法占有目的，但在二次催收后3個月內(nèi)已經(jīng)歸還，則因為不符合法定構(gòu)成要件而不能認定為惡意透支。但是，從證明方面來說，是不是追訴機關(guān)必須指控持卡人具有“催收不還”行為時還必須同時提供證據(jù)指控持卡人具有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一？如果追訴機關(guān)不能提供證據(jù)證明持卡人具有上述六種情形之一，持卡人是否就不構(gòu)成惡意透支呢？對此筆者認為從證明方面而言，對于“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系，可以從以下三個層次理解和把握。

1.如果有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，不能直接認定持卡人構(gòu)成惡意透支，必須同時具備“催收不還”的要件才能認定持卡人構(gòu)成惡意透支。因為“催收不還”是惡意透支的法定構(gòu)成要件之一，不能缺少。

2.如果沒有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行二次催收，經(jīng)過3個月沒有歸還，且數(shù)額到達司法解釋規(guī)定的標準的，一般應(yīng)當認定為惡意透支。

3.如果沒有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行二次催收，經(jīng)過3個月沒有歸還，且數(shù)額到達司法解釋規(guī)定的標準，但持卡人有證據(jù)證明其沒有“非法占有目的”的，不能認定為惡意透支。

綜合上述分析我們可以看出，從證明的角度而言，司法解釋之所以要求構(gòu)成惡意透支必須同時具備“非法占有目的”和“催收不還”兩個條件，并不是從正面要求追訴機關(guān)在證明持卡人具有“催收不還”行為時，還要證明持卡人有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，而是從反面給持卡人一個辯解的機會，以自己沒有非法占有目的來推翻追訴機關(guān)的推定，從而在實體上使惡意透支的推定更加準確可靠。當然，如果追訴機關(guān)能夠提供證據(jù)證明持卡人具有《解釋》規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形，則對于通過“催收不還”證明其惡意透支的推定具有補強作用，更能增加說服力。在司法實務(wù)中，很多惡意透支型信用卡詐騙案件，追訴機關(guān)并沒有提供證據(jù)證明持卡人具有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形，而是僅僅提供證據(jù)證明持卡人符合“催收不還”的要件，如果持卡人沒有提出反證，就推定其惡意透支。但是，如果在追訴機關(guān)僅僅提供證據(jù)證明持卡人具有“催收不還”行為，持卡人提供證據(jù)證明其沒有“非法占有目的”的，則其反證可以推翻追訴機關(guān)的推定，不能認定持卡人惡意透支。如個體戶張某持某銀行發(fā)行的信用卡攜妻外出旅游，將生意交給其子代為打理。旅游期間，張某在多個城市持卡消費，透支數(shù)額巨大。其旅游結(jié)束返回家中，打算前去償還透支款時，發(fā)現(xiàn)其子在代管生意期間因經(jīng)驗不足上當受騙，生意嚴重虧本，無力償還透支款。雖經(jīng)多方籌資，仍在銀行二次催收3個月后無力歸還。在此案中，張某符合“催收不還”的要件，但其能夠提供證據(jù)證明其沒有非法占有目的，其沒有歸還透支款是由于其不能預(yù)料的意外原因造成的，故不能認定其惡意透支。當然，對于持卡人提出的這種反證，司法部門應(yīng)當仔細審查決定是否予以采納，并不是只要持卡人一提出就當然成立，而是要判斷持卡人提出的反證是否存在一定的合理性及有相關(guān)證據(jù)的支撐。如果持卡人提出的反證明顯違背常理或者沒有證據(jù)支撐，則不能采納。

【作者簡介】

肖晚祥，單位為上海市高級人民法院。

【注釋】

[1]張紅梅：《惡意透支信用卡的定性分析》，《人民法院報》2008年7月9日第6版。

[2]參見柯葛壯：《論信用卡惡意透支犯罪》，《政治與法律》1999年第1期。

第二篇：惡意透支型信用卡詐騙罪淺析

惡意透支型信用卡詐騙罪淺析

隨著社會經(jīng)濟的日益發(fā)展,信用卡的使用與我們生活的聯(lián)系日漸密切,但信用卡的不當使用,不僅使持卡人與銀行之間產(chǎn)生民事責(zé)任,而且令持卡人觸及刑事法律規(guī)定,無可避免地承擔(dān)刑事責(zé)任,從而在其人生檔案中抹下犯罪印跡,對正常的工作和生活都將產(chǎn)生非常不利的影響。

惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。超過規(guī)定限額透支。透支限額，是指發(fā)卡行規(guī)定的持卡人可以使用的超過其實際存款余額以上的最高限額，是否超過限額以透支后的信用卡存款余額作比較，而不是每次的透支數(shù)額，每次透支數(shù)額雖未達到限額標準，但余額超過限額的，也是超過限額透支。[5]根據(jù)《銀行卡管理辦法》的規(guī)定，透支限額包括單筆透支限額和月累計透支限額兩種。同一持卡人單筆透支發(fā)生額個人卡不得超過2萬元、單位卡不得超過5萬元，同一賬戶月透支余額個人卡不得超過5萬元，單位卡不得超過發(fā)卡行對該單位綜合授信額度的3%，無綜合授信額度可參考的月透支額不得超過10萬元。超過限額透支的，發(fā)卡銀行隨時都可以催收。

超過規(guī)定期限透支。持卡人雖然在規(guī)定限額內(nèi)透支，但超過了允許的期限仍不予償還的透支行為即為此類。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，透支期限最長為60日，而個發(fā)卡行一般規(guī)定為1個月，超過期限銀行就會催

收。如果透支已超過限額，就不存在允許透支的期限，更不存在超過規(guī)定期限透支的問題，發(fā)卡機構(gòu)隨時可以要求行為人償還。

經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還。1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，自收到發(fā)卡銀行催收通知后3個月內(nèi)仍不歸還的行為構(gòu)成惡意透支。有人認為刑法規(guī)定這一要件不合理：首先，在實踐中發(fā)卡銀行是否催收難以認定，持卡人往往以各種理由否認銀行的催收；其次，持卡人在申領(lǐng)信用卡時已經(jīng)了解有關(guān)透支的規(guī)定，如果再附加條件無疑是對已有規(guī)定的否定；再次，由于人口流動等種種因素，銀行催收在操作中也存在種種困難。“催收不還”這一要件還是合理且必要的，因為一方面，“催收不還”要件使惡意透支行為的性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化，具備了此要件才確定構(gòu)成了對財產(chǎn)權(quán)的侵犯，也是刑法對這種行為加以非難的原因之一；另一方面，對“惡意透支”這種本質(zhì)上源于金融業(yè)的投機行為原則上應(yīng)當限制使用刑罰，而“催收不還”這一要件便具有這種作用。那么，如何做到既遵守罪刑法定原則，又不致放縱犯罪分子呢？筆者認為，在司法實踐中對其應(yīng)當靈活理解，而不應(yīng)僅限于字面含義。在一般情況下，對行為人超過限額或者期限透支的，還是應(yīng)該按照法律的規(guī)定由銀行進行催收，經(jīng)過3個月行為人仍不歸還的，以惡意透支信用卡詐騙罪處理。在特殊情況下，比如對騙領(lǐng)信用卡的持卡人無法按正常程序進行催告，但是只要銀行履行了相關(guān)的催告程序，經(jīng)過3個月后，“持卡人”未到銀行還款的，就可以認定為“經(jīng)催收后仍不歸還”。另外，對一些有足夠證據(jù)證明的無法催收

或者不可能催收的情形，完全可以認定為“催收不還”，對其按照惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪處罰，也并不違背立法的精神。

數(shù)額較大。根據(jù)刑法的規(guī)定，惡意透支構(gòu)成犯罪須達到數(shù)額較大，而數(shù)額較大的標準就目前而言，仍應(yīng)參照《解釋》的規(guī)定，以5000元作為“數(shù)額較大”的起點。這里的數(shù)額不是單純指超出發(fā)卡銀行規(guī)定的透支限額的部分，還應(yīng)當包括發(fā)卡銀行允許透支的數(shù)額，但是持卡人的賬戶余額不在此內(nèi)。另外，透支犯罪數(shù)額是指透支金額本身，而不應(yīng)當包括利息和罰息。

第三篇：惡意透支型信用卡詐騙罪認定中的新問題

惡意透支型信用卡詐騙罪認定中的新問題

發(fā)布日期：2011-10-07

文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

【出處】《法學(xué)》第2011年第6期

【摘要】惡意透支數(shù)額只應(yīng)當計算本金，以持卡人透支第一筆沒有正常歸還的錢款的時間為惡意透支的開始時間，此前持卡人的還款不能視為對以后透支本金的歸還。銀行催收金額與實際欠款金額不一致的，應(yīng)以銀行催收金額作為惡意透支數(shù)額。應(yīng)當由銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認定催收的效力。銀行催收后透支本金的減少，不影響催收的效力。透支本金增加，則必須由銀行進行另外的催收。追訴機關(guān)證明行為人具有“催收不還”的行為，即可推定行為人具有非法占有目的，但應(yīng)當允許行為人反證。【關(guān)鍵詞】惡意透支；信用卡；詐騙 【寫作年份】2011年

【正文】

信用卡詐騙罪是我國最常見的一種金融犯罪，近年來呈現(xiàn)爆發(fā)式增長的態(tài)勢。據(jù)統(tǒng)計，上海法院受理的信用卡詐騙犯罪案件數(shù)為178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分別上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是惡意透支型信用卡詐騙犯罪。隨著犯罪數(shù)額的增長及金融部門金融管理及金融活動的創(chuàng)新，惡意透支型信用卡詐騙犯罪出現(xiàn)了許多新情況、新問題，困擾著理論界和司法實務(wù)界，有加以深入研究的必要。

一、惡意透支數(shù)額的認定

惡意透支型信用卡詐騙犯罪往往牽涉到幾個不同的數(shù)額，惡意透支數(shù)額即犯罪數(shù)額如何認定，是一個非常值得研究的問題。具體來說，持卡人透支的原始錢款即為本金，在透支期間需要支付利息，如果在規(guī)定期限內(nèi)沒有歸還，還需要支付滯納金。惡意透支的數(shù)額究竟以本金計算還是包括利息及滯納金等費用，以及在持卡人歸還了部分錢款的情況下，本金和利息、滯納金如何確定，均存在疑問。實務(wù)中，有些銀行允許持卡人歸還透支款的一部分作為最低還款額，且只對最低還款額進行催收，那么惡意透支數(shù)額究竟應(yīng)當以最低還款額計算還是以透支總額計算？有些銀行還允許持卡人對透支數(shù)額分期付款，對于已經(jīng)透支但分期付款期限還沒有到的數(shù)額部分是否計入惡意透支數(shù)額？這些問題亦均存在爭議，需要我們仔細研究。

（一）惡意透支數(shù)額是否包括本金以外的其他費用，本金和其他費用如何計算

對于惡意透支數(shù)額究竟是僅指本金還是既包括本金又包括利息、滯納金等其他費用，在司法實務(wù)中存在著肯定和否定兩種觀點。例如，王某辦理某銀行信用卡后連續(xù)多年正常使用，其后無力歸還透支款，未歸還本金達到數(shù)額較大的標準。另查，王某正常用卡期間歸還的欠款本金、利息和手續(xù)費合計已超過辦卡至今所有透支本金總額。對該案的處理存在兩種意見：一種意見認為根據(jù)2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，惡意透支型信用卡詐騙犯罪金額應(yīng)根據(jù)透支本金認定，持卡人歸還的錢款也應(yīng)視為對本金的歸還，若累計歸還數(shù)額超過累計透支本金，則不能認定構(gòu)成犯罪，銀行通過賬務(wù)處理優(yōu)先將持卡人還款支付利息及費用的行為，不具有刑法上的效力；另一種意見認為，銀行根據(jù)與持卡人簽訂的用卡協(xié)議提供透支服務(wù)并收取利息和費用等，系法律保護的合同行為。因此，持卡人有義務(wù)歸還利息和費用，支付的上述費用不能視為對本金的歸還。實踐中，即使累計還款總額超過透支總額，仍可能被認定為信用卡詐騙罪。

筆者認為，根據(jù)《解釋》第6條第4款的規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。根據(jù)這一規(guī)定，惡意透支的數(shù)額只能計算本金，其他費用不應(yīng)當計算在內(nèi)。那么，是不是只要持卡人實際歸還銀行的總數(shù)超過其透支的本金總數(shù)，就表示持卡人已經(jīng)實際歸還全部本金，從而不構(gòu)成信用卡詐騙罪呢？筆者認為不應(yīng)當這樣理解，還需要根據(jù)案情作具體處理。對于信用卡持卡人的透支情況，可以分為正常透支和非正常透支兩種，所謂正常透支，是指持卡人在規(guī)定期限內(nèi)按照銀行的要求歸還了本息；所謂非正常透支，是指持卡人沒有按照銀行的要求歸還本息。信用卡詐騙罪的具體犯罪行為可以分為兩種情況：一種情況是持卡人開始是對信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行為，又有還款行為，且還款都是按照銀行規(guī)定的期限和數(shù)額正常進行。在正常使用信用卡一段時間以后，持卡人產(chǎn)生惡意透支的故意，透支以后沒有按照銀行規(guī)定的期限和數(shù)額正常還款。在這種情況下，惡意透支數(shù)額的計算應(yīng)當有一個時間界限的劃分，即以持卡人透支第一筆沒有正常歸還的錢款的時間為惡意透支的開始時間，在此之前的透支和還款行為，系持卡人和銀行之間正常的民事借貸行為，持卡人還款的行為系其履行民事義務(wù)行為，即使其歸還的錢款中包含部分利息、滯納金等費用，也是其和銀行雙方基于信用卡申領(lǐng)協(xié)議的民事自愿行為，不能將這部分費用視為是對以后透支本金的歸還。在此之后的行為系惡意透支行為，如果持卡人有部分還款行為，應(yīng)當將歸還的數(shù)額從透支本金數(shù)額中予以扣除；另一種情況是一開始持卡人就是非正常透支，甚至其申領(lǐng)信用卡的目的就是為了惡意透支，在這種情況下，持卡人歸還的所有錢款原則上應(yīng)當全部作為本金計算。因為在這種情況下，持卡人和銀行之間不是一種正常的民事合同關(guān)系。

（二）銀行催收金額與犯罪金額的關(guān)系及認定

實踐中，有些銀行根據(jù)信用卡使用慣例及提升信用卡盈利水平的需要，允許持卡人透支后無需全額歸還本金，在支付透支利息的情況下，僅需每月歸還透支本金的一部分作為最低還款，持卡人保留繼續(xù)使用信用卡的權(quán)利。因此，銀行在催收時也往往只對最低還款額進行催收。對最低還款額的催收一般持續(xù)半年至一年不等，其后銀行會根據(jù)規(guī)定對信用卡作清賬處理并要求持卡人歸還全額欠款。而銀行根據(jù)持卡人用卡的實際情況，為了保護資產(chǎn)安全，可能在清賬之前即向公安機關(guān)報案。因此，催收中存在著催收金額與實際欠款金額不同的情況，究竟以實際欠款金額還是以銀行催收金額作為惡意透支數(shù)額，目前對此存在著不同的意見：一種意見認為，最低還款額的設(shè)定并未改變實際欠款金額，對此，持卡人主觀上也有認識。在持卡人具有惡意透支故意的情況下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低還款額。經(jīng)二次催收超過3個月拒不歸還最低還款額的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金額應(yīng)以實際未歸還的全部透支本金認定；另一種意見認為，銀行寄送給持卡人的對賬單上允許持卡人歸還最低還款額，且銀行催收的金額決定了被告人主觀上對行為客觀危害性的認識。若催收金額與實際欠款金額不一致，應(yīng)以催收金額為準就低認定。

筆者認為，在這種情況下，應(yīng)當以銀行的催收數(shù)額作為惡意透支數(shù)額，而不應(yīng)當以實際欠款數(shù)額作為惡意透支數(shù)額。因為惡意透支型信用卡詐騙罪和其他類型的信用卡詐騙罪如使用偽造的信用卡實施詐騙、使用作廢的信用卡實施詐騙不同，惡意透支型信用卡詐騙罪對行為人非法占有故意是采用推定認定的方式，對于非法占有故意的認定，就必須嚴格按照法律規(guī)定的催收條件進行，即只有銀行已經(jīng)催收所及的數(shù)額，才能認定為行為人具有非法占有故意，從而認定為惡意透支。銀行催收所沒有涉及的部分，不能推定行為人具有非法占有的故意而認定為惡意透支。因為既然銀行和持卡人已經(jīng)達成最低還款的協(xié)議，則持卡人對最低數(shù)額以外的部分，在協(xié)議約定的時間內(nèi)不還款是其權(quán)利，不能因為持卡人沒有償還約定的最低還款數(shù)額，而推定持卡人對銀行允許延期償還且也沒有實際催收的部分具有非法占有的故意，否則就是對罪刑法定原則的違背。如果要認定持卡人對這部分數(shù)額具有非法占有的故意，必須由銀行對這部分數(shù)額進行二次催收，且持卡人超過3個月未還。當然，如果持卡人沒有按照約定歸還最低還款數(shù)額，持卡人已經(jīng)構(gòu)成對與銀行達成的協(xié)議的違背，銀行可以據(jù)此對持卡人的透支總額進行催收，而不必等到約定的還款期限來臨之后才催收。如果因為持卡人對約定的最低還款數(shù)額沒有歸還就認定其對透支的總數(shù)具有非法占有故意從而承擔(dān)全部刑事責(zé)任，還存在另外一個不合理之處，即如果持卡人按照銀行的催收歸還了最低還款數(shù)額，則其行為不構(gòu)成犯罪；如果持卡人沒有歸還銀行催收的最低還款數(shù)額，就要對全部透支數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，這二者之間的反差太大，顯得既不公正也不合理。如果只以銀行催收數(shù)額為惡意透支的數(shù)額，那么可克服上述弊端，從而顯得不偏不倚，不枉不縱。

（三）銀行分期付款業(yè)務(wù)調(diào)整欠款余額后犯罪金額的認定

實務(wù)中有些銀行允許持卡人對單筆透支本金申請分期付款業(yè)務(wù)，一旦申請成功，銀行通過賬務(wù)處理將已透支的本金一次性扣除，之后根據(jù)分期期數(shù)，逐步計入透支本金。部分銀行寄給持卡人的對賬單上顯示的欠款余額也相應(yīng)調(diào)整，分期本金從欠款余額中扣除。

例如，被告人張某某于2010年1月申領(lǐng)了某銀行信用卡一張。在2010年3月至2010年4月間，其先后多次消費及取現(xiàn)，共計透支本金人民幣2萬元。2010年4月30日，張某某申請將已透支的兩筆消費共計1萬元轉(zhuǎn)分期付款，銀行通過賬務(wù)處理將已計入透支本金的上述款項扣除，分為12期逐月計入消費本金。根據(jù)信用卡使用的相關(guān)規(guī)定，張某某的首期還款日為2010年5月15日，被告人未按期歸還。發(fā)卡銀行此后通過短信及電話多次催收，張某某均未歸還任何款項。2010年10月25日，銀行向公安機關(guān)報案，公安機關(guān)立案偵查后，張某某的家屬于同年10月26日歸還全部欠款。本案中，被告人張某某提出，其與銀行存在分期付款協(xié)議，銀行據(jù)此調(diào)整其欠款余額，并寄送了對賬單。5月對賬單顯示欠款余額為5300元，最低還款額1300元；6月對賬單顯示欠款余額為6100元，最低還款額1400元；7月對賬單顯示欠款余額為6400元，最低還款額2100元；直至8月對賬單欠款余額才顯示為22400元（銀行于2010年7月28日將所有分期款項一次性重新計入欠款本金），最低還款額5300元。根據(jù)對賬單，銀行要求其歸還的欠款余額并未達到數(shù)額較大的信用卡詐騙罪的立案標準，因此，2010年7月28日前銀行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收雖然有效，但其已于2010年10月26日歸還了全部欠款，催收時間距還款時間未達3個月，其行為不構(gòu)成犯罪。對于此案反映出的分期付款究竟是應(yīng)將透支的全部金額認定為犯罪數(shù)額還是根據(jù)到期本金及催收情況逐筆認定犯罪金額，在審理過程中存在著以下不同意見。

一種意見認為，銀行對賬單上顯示的欠款余額是被告人主觀上認識到應(yīng)歸還的欠款額，雖然與實際欠款額不一致，但按照有利于被告人的原則應(yīng)就低認定；另一種意見認為，銀行雖然根據(jù)客戶申請對賬務(wù)進行了調(diào)整，表面上欠款余額被一次性調(diào)減，然后根據(jù)分期再逐步計人本金，但實際欠款余額并未發(fā)生改變，仍及于持卡人實際消費及取現(xiàn)的全部本金，惡意透支行為的社會危害性也不會因為分期付款業(yè)務(wù)而發(fā)生改變。實踐中，部分持卡人也正是利用分期付款業(yè)務(wù)的特點，超過規(guī)定限額透支或故意延誤催收，若待所有分期款到期后再催收及報案，不利于及時打擊犯罪。而且，確定持卡人是否超過規(guī)定期限透支的依據(jù)是信用卡領(lǐng)用合約及用卡章程，具體業(yè)務(wù)項目如分期付款等，則由相關(guān)業(yè)務(wù)細則確定。例如，浦東發(fā)展銀行提供的“自由分期付款條款與細則”明確規(guī)定，“若持卡人被卡中心凍結(jié)賬戶、停卡、注銷卡片、或發(fā)生卡中心認為有損持卡人信用的狀況，或持卡人于分期付款期間內(nèi)逾期還款、注銷卡片，或發(fā)生導(dǎo)致其信用額度降低的任何情況，無須經(jīng)卡中心通知或催告，所有剩余未還分期付款債務(wù)將于發(fā)生上述事項之時視為全部到期，持卡人應(yīng)當一次性償還全部剩余未償還的分期付款本金及手續(xù)費。”根據(jù)該規(guī)定，一旦持卡人發(fā)生逾期還款，則全部分期本金視為提前到期，持卡人應(yīng)歸還全部款項。即使對賬單上顯示的欠款余額與該業(yè)務(wù)細則不一致，亦不改變持卡人所有分期款均已逾期的事實，應(yīng)全部認定為犯罪金額。

筆者認為，對于分期付款的透支本金，計算惡意透支的數(shù)額應(yīng)當和前述最低還款數(shù)額的規(guī)定一樣，以銀行實際催收的本金數(shù)額作為惡意透支的數(shù)額，而不應(yīng)當以全部的欠款數(shù)額作為惡意透支數(shù)額。理由和前面基本相同，此處不再贅述。如果要將全部欠款數(shù)額認定為惡意透支數(shù)額，必須由銀行對應(yīng)當還款的數(shù)額進行調(diào)整，將所有欠款數(shù)額調(diào)整為應(yīng)當還款數(shù)額并對持卡人進行二次催收，如果持卡人超過3個月未還，才可以認定。

二、催收的形式及效力

（一）關(guān)于催收的形式

持卡人惡意透支后往往采取各種方式逃避銀行催收，如拒接銀行電話、更換手機號碼或拒收銀行催收信函等。而銀行出于成本考慮，一般采用短信、電話催收或向戶籍地或持卡人預(yù)留的其他地址發(fā)送催收信以及上門催收。銀行單方面提供的催收記錄及催收信函等，一般均無法獨立證實持卡人實際已收悉銀行催收。司法實務(wù)中，被告人對當庭質(zhì)證的催收記錄不提出異議的，法院一般對銀行催收的有效性予以認可。若被告人庭審中提出異議，辯稱從未收到催收信函，那么銀行提供的電話催收記錄、催收信函等效力如何認定就會存在不同的意見：一種意見認為，銀行只要證明根據(jù)持卡人所留的電話、地址及其他聯(lián)系方式，實施過催收行為，則不論是否有充分的證據(jù)證實持卡人收悉（如掛號信回執(zhí)、持卡人短信回復(fù)）等，均應(yīng)視為銀行盡到催收義務(wù)，該催收均為有效催收。否則，將不公平地增加銀行的催收義務(wù)；另一種意見認為，銀行電話催收記錄有其單方面性，且電話并無錄音或其他證據(jù)佐證，難以采信。對于銀行向持卡人寄送的書面催收函，實踐中可能存在持卡人長期在外地工作，同住人簽收信件后可能并未轉(zhuǎn)交給持卡人等情況，因此，僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號信記錄仍無法證實持卡人確已收悉，按照有利于被告人的原則故不能確認該催收的法律效力。銀行必須證明催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則會不合理地加重持卡人的刑事責(zé)任。

原則上應(yīng)當由銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認定催收的效力。這種證明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認可。如果持卡人外出，則其同住成年家屬簽收也可以視為持卡人簽收，但在這種情況下應(yīng)當允許持卡人反證。如果持卡人能夠舉出證據(jù)證明其確實沒有收到催收函，比如其因為工作或者其他原因，較長時間在外未歸，沒有收到家屬簽收的催收函，則催收不發(fā)生效力。如果持卡人透支以后故意更換住址、電話號碼逃避銀行催收的，則只要銀行有證據(jù)證明按照信用卡協(xié)議約定的持卡人地址寄送了催收函，即可認定催收的效力，在這種情況下，持卡人的逃匿行為就可以證明其具有非法占有的故意，此時的催收只具有形式上的意義而不具有實質(zhì)上的意義。對于催收的形式，筆者認為應(yīng)當以書面形式為主，只有在書面催收函無法送達持卡人的情況下，才可以采用電話催收或者短信催收等方式，且銀行應(yīng)當有證據(jù)證明，電話催收或者短信催收確實及于持卡人，如能夠提供與持卡人的電話催收錄音、電信部門的短信記錄等，否則，不應(yīng)當認可這種催收的效力。

（二）透支金額發(fā)生變化后銀行催收的效力

銀行信用卡存在循環(huán)使用及持續(xù)催收的情況，一旦持卡人不按期歸還欠款或發(fā)生部分逾期，銀行即開始進行催收，而催收的同時欠款余額可能也在發(fā)生變化。一旦因為持卡人新增透支或歸還部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需經(jīng)過二次催收并超過3個月不歸還，才能認定惡意透支，在實踐中形成了不同意見：一種意見認為，根據(jù)法律規(guī)定的“二次催收，超過3個月仍不歸還”，催收行為是構(gòu)成犯罪的要件，該要件對犯罪金額也具有效力，若催收后透支數(shù)額繼續(xù)增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金額，所增金額未經(jīng)催收或二次催收后不滿3個月的，不能認定為犯罪金額。若催收之后持卡人3個月內(nèi)歸還部分欠款的，不論數(shù)額多少，則持卡人的行為均不符合“超過3個月仍不歸還”的法律規(guī)定，銀行應(yīng)重新進行二次催收后視持卡人3個月內(nèi)是否歸還處理。如姚某某在多家銀行申辦了多張信用卡且每張都透支數(shù)額較大，但其總是在銀行催收3個月之內(nèi)歸還部分款項，與透支數(shù)額相比，所還款項相當少。銀行向公安機關(guān)報案后，公安機關(guān)經(jīng)過審查認為其行為尚不構(gòu)成犯罪，不予受理；另一種意見認為，法律對惡意透支型信用卡詐騙罪“二次催收，超過3個月仍不歸還”規(guī)定的目的在于通過持卡人拒不歸還的狀態(tài)來推定非法占有的主觀故意。一旦確定主觀故意，即使其后透支金額發(fā)生增減，只是犯罪金額發(fā)生變化，不改變惡意透支行為的性質(zhì)，具體犯罪金額以公安機關(guān)立案時尚未歸還的透支本金確定。而且，若根據(jù)第一種意見，持卡人每隔一兩個月歸還幾元或幾十元欠款，銀行必須重新催收并給予3個月的寬限期，這樣既不合理地增加了銀行的成本，又給持卡人鉆法律的空子提供了機會。

筆者認為上述兩種意見均不盡合理。第一種意見顯然沒有操作性而非常不可取。因為照此觀點，無論持卡人透支金額有多大，只要持卡人在銀行二次催收期間或者二次催收后的3個月內(nèi)歸還了部分金額，不論歸還的金額有多小，都不構(gòu)成惡意透支。比如，持卡人透支5萬元，在銀行二次催收后的3個月內(nèi)歸還了100元，則催收失效，銀行必須重新催收。如果銀行重新催收后持卡人又歸還了100元，銀行的催收又失效，又必須重新催收，如此循環(huán)往復(fù)，顯得既不嚴肅，也不合理，甚至從客觀上取消了惡意透支。從持卡人的主觀故意來看，銀行既然已經(jīng)二次催收，如果持卡人只歸還部分金額，則對超過3個月沒有歸還的部分，完全符合法律及司法解釋關(guān)于惡意透支的規(guī)定，應(yīng)當認定為惡意透支數(shù)額，不需要再次催收。第二種觀點認為，只要銀行有過二次催收的行為，即使二次催收后增加的透支數(shù)額，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而認定為惡意透支。比如，持卡人第一次透支2萬元，銀行經(jīng)過二次催收且經(jīng)過3個月，持卡人沒有歸還。此后，持卡人又持卡透支3萬元。對于第一次透支的2萬元認定為惡意透支沒有問題，但第二種觀點認為后次透支的3萬元銀行不需要催收就可以認定為惡意透支，因為既然第一次的2萬元已經(jīng)認定持卡人具有非法占有的主觀故意，則后面所有的透支金額都應(yīng)當直接推定為具有非法占有目的。筆者認為，這種觀點也是不盡合理的。如前所述，惡意透支型信用卡詐騙犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后經(jīng)二次催收，超過3個月未還的，才能推定認定為惡意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，則對非法占有目的的認定就必須非常嚴格和謹慎，因為推定畢竟不同于直接證明，其可靠性要弱一些，如果把關(guān)不嚴，就有可能出現(xiàn)錯誤。而且，一般情況下，推定只能建立在基礎(chǔ)事實的基礎(chǔ)上，不能在推定的基礎(chǔ)上進行二次推定。而前述第二種觀點事實上是進行了二次推定：首先，根據(jù)持卡人第一次透支且經(jīng)銀行二次催收超過3個月不還的事實，推定持卡人對第一次的透支款具有非法占有故意，從而認定為惡意透支；然后，根據(jù)對第一次惡意透支的推定認定，直接推定持卡人對其后的透支款具有非法占有的故意，從而不要求銀行催收直接認定為惡意透支，顯然這種二次推定是不符合推定的一般原理的。故對于銀行催收以后持卡人又有透支行為的，要認定為惡意透支，必須由銀行對后來的透支款進行二次催收，且經(jīng)過3個月未還才行。

綜上所述，筆者認為銀行催收后透支本金的減少不影響催收的效力，但如果透支本金增加，則必須由銀行進行另外的催收，否則不能認定為惡意透支。

三、“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系界定

《解釋》第6條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的?惡意透支?。有以下情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的?以非法占有為目的?：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”對于這一條的規(guī)定我們該如何理解，即“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系該如何界定？追訴機關(guān)在指控持卡人構(gòu)成惡意透支時，是只要指控持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行二次催收后超過3個月仍不歸還的，其指控的任務(wù)就已經(jīng)完成，還是必須同時指控持卡人具有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一？或者相反，追訴機關(guān)只要提供證據(jù)證明持卡人有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一，從而證明持卡人具有非法占有目的，不需要證明銀行對持卡人有過催收行為，就可以認定持卡人惡意透支？對于上述疑問，有觀點認為，追訴機關(guān)必須提供證據(jù)同時證明行為人具有“催收不還行為”及“非法占有目的”，才能認定行為人惡意透支，否則只能認定行為人善意透支。還有論者認為，“就惡意透支型信用片詐騙罪而言，?以非法占有為目的?是其主觀要件，?超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大?是其客觀要件，在證明行為人構(gòu)成犯罪時，這兩個要件必須同時具備。如果將證明行為人客觀要件的事實同時又將其作為證明主觀故意的證據(jù)，則實質(zhì)上取消了刑法對該犯罪主觀要件上的要求，使惡意透支型的信用卡詐騙罪從故意型犯罪演變成嚴格責(zé)任型的犯罪。也就是說，只要證明行為人?超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大?這一行為的存在，就可以認定行為人屬于惡意透支，從而構(gòu)成信用卡詐騙罪。這樣認定無疑背離了主客觀相統(tǒng)一的原則，滑向了?客觀歸罪?的邊緣。”[1]也有觀點認為，“催收不還”并非信用卡詐騙罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以規(guī)定這一條件，主要是為了認定持卡人非法占有的目的，因為這種類型的信用卡詐騙罪認定非法占有的目的比較困難，為了正確區(qū)分罪與非罪，必須輔以這一條件。但是，在持卡人巨額透支后攜款潛逃的或者透支數(shù)額特別巨大，明顯超過其實際支付能力的情況下，行為人非法占有的目的已經(jīng)十分明確，銀行一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即可報案，司法機關(guān)一經(jīng)確認即可對行為人進行定罪處罰。反之，如果還必須經(jīng)過銀行催收，這時候行為人可能已經(jīng)無影無蹤或者沒有支付能力，這就會很不利于打擊這種嚴重危害信用卡管理秩序和銀行的財產(chǎn)權(quán)利的犯罪。例如，有些不法分子在申領(lǐng)信用卡后，四處流竄作案，其透支的數(shù)額巨大甚至特別巨大，明顯超出其還款能力，非法占有和詐騙財物的故意十分明顯，如果這種行為也要求“經(jīng)銀行催收不還”，罪犯可能早已遠走高飛或者轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)。[2]

從實體關(guān)系而言，“非法占有目的”和“催收不還”必須同時具備，才能認定持卡人構(gòu)成惡意透支。從《解釋》第6條規(guī)定的字面含義看，司法解釋在“非法占有為目的”和“催收不還”之間用了一個連接詞“并且”，表明司法解釋要求二者同時具備持卡人才構(gòu)成惡意透支。如果持卡人僅僅是催收不還，但沒有非法占有目的，則不是惡意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但銀行沒有對持卡人進行催收，或者開始透支時具有非法占有目的，但在二次催收后3個月內(nèi)已經(jīng)歸還，則因為不符合法定構(gòu)成要件而不能認定為惡意透支。但是，從證明方面來說，是不是追訴機關(guān)必須指控持卡人具有“催收不還”行為時還必須同時提供證據(jù)指控持卡人具有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一？如果追訴機關(guān)不能提供證據(jù)證明持卡人具有上述六種情形之一，持卡人是否就不構(gòu)成惡意透支呢？對此筆者認為從證明方面而言，對于“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系，可以從以下三個層次理解和把握。

1.如果有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，不能直接認定持卡人構(gòu)成惡意透支，必須同時具備“催收不還”的要件才能認定持卡人構(gòu)成惡意透支。因為“催收不還”是惡意透支的法定構(gòu)成要件之一，不能缺少。

2.如果沒有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行二次催收，經(jīng)過3個月沒有歸還，且數(shù)額到達司法解釋規(guī)定的標準的，一般應(yīng)當認定為惡意透支。

3.如果沒有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行二次催收，經(jīng)過3個月沒有歸還，且數(shù)額到達司法解釋規(guī)定的標準，但持卡人有證據(jù)證明其沒有“非法占有目的”的，不能認定為惡意透支。

綜合上述分析我們可以看出，從證明的角度而言，司法解釋之所以要求構(gòu)成惡意透支必須同時具備“非法占有目的”和“催收不還”兩個條件，并不是從正面要求追訴機關(guān)在證明持卡人具有“催收不還”行為時，還要證明持卡人有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，而是從反面給持卡人一個辯解的機會，以自己沒有非法占有目的來推翻追訴機關(guān)的推定，從而在實體上使惡意透支的推定更加準確可靠。當然，如果追訴機關(guān)能夠提供證據(jù)證明持卡人具有《解釋》規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形，則對于通過“催收不還”證明其惡意透支的推定具有補強作用，更能增加說服力。在司法實務(wù)中，很多惡意透支型信用卡詐騙案件，追訴機關(guān)并沒有提供證據(jù)證明持卡人具有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形，而是僅僅提供證據(jù)證明持卡人符合“催收不還”的要件，如果持卡人沒有提出反證，就推定其惡意透支。但是，如果在追訴機關(guān)僅僅提供證據(jù)證明持卡人具有“催收不還”行為，持卡人提供證據(jù)證明其沒有“非法占有目的”的，則其反證可以推翻追訴機關(guān)的推定，不能認定持卡人惡意透支。如個體戶張某持某銀行發(fā)行的信用卡攜妻外出旅游，將生意交給其子代為打理。旅游期間，張某在多個城市持卡消費，透支數(shù)額巨大。其旅游結(jié)束返回家中，打算前去償還透支款時，發(fā)現(xiàn)其子在代管生意期間因經(jīng)驗不足上當受騙，生意嚴重虧本，無力償還透支款。雖經(jīng)多方籌資，仍在銀行二次催收3個月后無力歸還。在此案中，張某符合“催收不還”的要件，但其能夠提供證據(jù)證明其沒有非法占有目的，其沒有歸還透支款是由于其不能預(yù)料的意外原因造成的，故不能認定其惡意透支。當然，對于持卡人提出的這種反證，司法部門應(yīng)當仔細審查決定是否予以采納，并不是只要持卡人一提出就當然成立，而是要判斷持卡人提出的反證是否存在一定的合理性及有相關(guān)證據(jù)的支撐。如果持卡人提出的反證明顯違背常理或者沒有證據(jù)支撐，則不能采納。

【作者簡介】

肖晚祥，單位為上海市高級人民法院。

【注釋】

[1]張紅梅：《惡意透支信用卡的定性分析》，《人民法院報》2008年7月9日第6版。[2]參見柯葛壯：《論信用卡惡意透支犯罪》，《政治與法律》1999年第1期。

第四篇：探討惡意透支型信用卡詐騙罪立法規(guī)定

探討惡意透支型信用卡詐騙罪立法規(guī)定

摘 要：根據(jù)現(xiàn)行刑法及司法解釋對惡意透支犯罪行為的規(guī)定，構(gòu)成惡意透支犯罪，主觀上必須以非法占有目的為要件；客觀方面必須有超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，數(shù)額較大的行為。“規(guī)定限額和規(guī)定期限”的認定應(yīng)當以發(fā)卡機構(gòu)與持卡人之間的約定為標準；“催收不還”應(yīng)成為認定惡意透支的必備要件，對于透支后逃避追查的持卡人可以公告催收；應(yīng)規(guī)定單位可以成為惡意透支犯罪行為的主體；惡意透支犯罪行為不同于其他類型的信用卡詐騙行為，對惡意透支犯罪行為可單獨定罪。

關(guān)鍵詞：惡意透支；信用卡；詐騙罪

《中華人民共和國刑法》第一百九十六條規(guī)定：“惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”。惡意透支與使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡的一起作為信用卡詐騙罪的法定行為表現(xiàn)。2009年兩高出臺的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條作了更為明確的規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支’”。本文旨在對惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成及完善作一粗淺分析，拋磚以引玉。

一、惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成（一）超過“規(guī)定的限額、期限”透支

根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，構(gòu)成惡意透支的條件之一是“超過規(guī)定的限額、期限”透支。透支限額指持卡人可透支的最高限額；透支期限指持卡人可透支款項的最長期間。如果持卡人超過規(guī)定的限額透支，發(fā)卡機構(gòu)可隨時催收持卡人償還透支款項，如持卡人以非法占有為目的不予償還透支款，則構(gòu)成惡意透支。如果持卡人在規(guī)定的限額內(nèi)透支，發(fā)卡機構(gòu)也會按約定給持卡人寄送對帳單，催告持卡人在一定的期限內(nèi)歸還透支款，如果持卡人以非法占有為目的，在規(guī)定的期限內(nèi)沒有償還透支款，也構(gòu)成惡意透支。

（二）經(jīng)過發(fā)卡銀行催收后仍不歸還

“經(jīng)過發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是構(gòu)成惡意透支的關(guān)鍵要件，而且也是有關(guān)惡意透支的構(gòu)成條件中爭議最大的一個要件。一種觀點認為，以催告次數(shù)為標準，銀行對持卡人的透支一般實行三次催告，第一次發(fā)出書面通知催告還款，第二次工作人員上門索要，第三次訴請法院發(fā)出支付令，若三次催收無效，即可認定拒不歸還。另有學(xué)者認為，可按照《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定作為認定的標準，即“收到發(fā)卡機構(gòu)催收通知書之日起三個月仍不歸還的行為”是催收不還。第二種見解是學(xué)界的通說。筆者認為，一般情況下，由于是否構(gòu)成超期限透支要等到發(fā)卡行規(guī)定的還款時間才可以確定，而且相對來說，這種類型的透支數(shù)額不大，要最后認定持卡人的行為構(gòu)成惡意透支，必須經(jīng)過三次催要；對于一般的超限額透支也應(yīng)該堅持三次催收；對于盡管持卡人并沒有超額透支但是由于信用卡本身信用額度大，因而透支款數(shù)額巨大，而有明顯超期限惡意透支嫌疑的場合，或者持卡人短時間內(nèi)頻繁透支，超過規(guī)定限額因而具有很大超限額惡意透支的場合，可以適當放寬上述標準。解釋第六條中的“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的”說法顯然是對這兩種觀點作了折中的選擇。

（三）數(shù)額較大

只有催收不還的透支款項達到數(shù)額較大的，才可能構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪。至于數(shù)額較大的具體標準是什么?根據(jù)解釋，惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”；數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的,應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。而且解釋還對惡意透支的數(shù)額范圍作了限定，惡意透支的數(shù)額是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。

（四）以非法占有為目的

構(gòu)成惡意透支犯罪，行為人在主觀方面必須具有非法占有的目的。如何認定惡意透支犯罪的“非法占有目的”，解釋也作了比較周延的規(guī)定：“

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”筆者認為，主要還是結(jié)合持卡人的客觀行為及其他主客觀因素綜合加以認定。如果持卡人超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，經(jīng)過銀行的催收后仍不歸還，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，從而成立惡意透支。但是如果被告人確有事實證明其不歸還的原因不是主觀上不想歸還，而是由于其他客觀因素導(dǎo)致無法返還或不能返還，則因其主觀上不具有非法占有之目的，而不成立惡意透支。

二、惡意透支犯罪的立法完善

（一）惡意透支型信用卡詐騙罪構(gòu)成的完善

1.“透支限額、透支期限”標準的明確

《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》關(guān)于信用卡透支最高限額（包括單筆透支限額和月透支限額）和透支最長期限的規(guī)定是其他發(fā)卡機構(gòu)制定信用卡章程的規(guī)范，發(fā)卡機構(gòu)關(guān)于信用卡透支限額和透支期限的規(guī)定可以在《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定的范圍內(nèi)浮動。因此便出現(xiàn)了不同的發(fā)卡機構(gòu)信用卡章程規(guī)定的透支限額、透支期限各不相同的現(xiàn)象，同一銀行發(fā)行的不同種類的信用卡透支限額和透支期限也不相同。

透支限額和透支期限究竟以什么為標準呢？有學(xué)者認為應(yīng)統(tǒng)一以《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定為標準，而不能分別以發(fā)卡機構(gòu)與持卡人之間簽訂的信用卡領(lǐng)用合約的規(guī)定為標準，主要理由是領(lǐng)用合約本質(zhì)上是民事合同，以民事合同規(guī)定的標準作為刑事犯罪的罪與非罪的衡量尺度之一，從法理上看不盡合理。筆者認為，認定透支限額和透支期限應(yīng)以信用卡領(lǐng)用合約的規(guī)定為標準。理由是，首先，信用卡領(lǐng)用合約的規(guī)定并不會成為認定惡意透支犯罪罪與非罪的尺度。構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪要以“數(shù)額較大”為要件，此“數(shù)額較大”指的是持卡人經(jīng)發(fā)卡機構(gòu)催收后不予歸還透支款的“數(shù)額較大”，而不是指超過規(guī)定的限額透支“數(shù)額較大”，因此，認定罪與非罪最終是看持卡人惡意透支的數(shù)額是否達到了入罪的標準，與信用卡領(lǐng)用合約對透支限額和透支期限的規(guī)定無關(guān)。其次，如果以《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定作為認定透支限額和透支期限的標準，將導(dǎo)致許多實際上的惡意透支犯罪行為不能得到刑法制裁。因此，為了避免司法實踐中的爭議，應(yīng)該明確規(guī)定“透支限額、透支期限”的認定應(yīng)以各發(fā)卡機構(gòu)的信用卡章程或者發(fā)卡機構(gòu)與持卡人之間簽訂的領(lǐng)用合約為標準。

2.“催收不還”規(guī)定的完善

根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人盡管已經(jīng)實施了超額或超期的透支行為，但經(jīng)發(fā)卡機構(gòu)催收后加以償還的，則不能認定為犯罪。“催收不還”這一限制性條件的設(shè)置一方面具有積極意義，另一方面業(yè)帶來司法實踐中的難題。

對惡意透支這種本質(zhì)上源于金融業(yè)固有風(fēng)險的投機行為，應(yīng)限制使用刑罰，而“催收不還”這一要件恰有此功能，而且“催收不還”要件使惡意透支發(fā)生了質(zhì)變，使它由不確定的金融風(fēng)險變成確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對這種已確定的關(guān)系的標的――財產(chǎn)權(quán)的侵犯，是刑罰發(fā)動之源。立法的這一規(guī)定體現(xiàn)了刑法的謙抑性。但是，“催收不還”作為認定惡意透支必備要件的規(guī)定確實給司法實踐帶來難題。筆者認為，這里可以進行公告催收，即對于在超限額或超期限透支后無法找到持卡人的，發(fā)卡銀行可以進行公告催收。司法實踐的困難不能違背罪刑法定原則，眾所周知，刑法是對具有嚴重社會危害性的違法行為進行最為嚴厲的打擊，因此不能隨便定性為犯罪，否則公民的權(quán)利便會輕易被侵犯。

3.犯罪主體的完善

現(xiàn)行刑法規(guī)定惡意透支犯罪行為的犯罪主體是自然人，而不包括單位在內(nèi)。對現(xiàn)實中存在的單位犯罪行為，不能追究單位信用卡詐騙罪的刑事責(zé)任，也不能追究單位中直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的信用卡詐騙罪的刑事責(zé)任，而只能按一般的民事案件處理。

筆者認為，應(yīng)規(guī)定單位可以構(gòu)成惡意透支犯罪行為的主體。首先，單位惡意透支行為是客觀存在的。其次，單位惡意透支行為相對于自然人惡意透支而言，有更大的社會危害性，因為單位可透支額度更大。最后，對單位惡意透支行為予以犯罪化可以更好地維護信用卡管理秩序。

（二）惡意透支犯罪行為罪名的完善

雖然我國刑法將信用卡惡意透支型的犯罪與“使用偽造的、作廢的或者冒用他人的信用卡的”這幾類具有明顯詐騙特征的信用卡犯罪規(guī)定在一起，但是，不得不指出的是，惡意透支型信用卡犯罪畢竟在某些方面不同于典型的信用卡詐騙犯罪。首先，犯罪主體的不同。惡意透支行為人只能是信用卡的合法使用人，其他人只能作為犯罪參加人加以考慮；而后者則是非合法持卡人所為。其次，前者的實質(zhì)是非法透支，它以真實有效的信用卡作為犯罪工具，主要侵害的是信用卡發(fā)行人與持卡人之間的信賴關(guān)系，從根本上破壞了信用卡制度，妨礙了利用信用卡從事正常的交易活動；后者的實質(zhì)是欺詐，發(fā)卡機構(gòu)與詐騙行為人本來就不存在信賴關(guān)系。再者，犯罪客觀方面的特殊性。從司法認定的角度，惡意透支有一個從民事法律關(guān)系到刑事法律關(guān)系的轉(zhuǎn)化過程（但從存在論上，不存在此轉(zhuǎn)化）；而后者則是直接構(gòu)成刑事法律關(guān)系。

從國外立法來看，許多國家刑法是將這種實為惡意透支性質(zhì)的濫簽信用卡的行為作為獨立犯罪規(guī)定的。當中以德國為代表，德國第二次抗制經(jīng)濟犯罪法案將有權(quán)利的所有人濫用支票卡和信用卡的行為，作為單獨的犯罪構(gòu)成規(guī)定進德國刑法典第266b條，該條規(guī)定：因持有支票卡或信用卡，而被授予權(quán)利，在消費后，由發(fā)卡機構(gòu)擔(dān)任付款，如持有人濫用此種權(quán)利，并導(dǎo)致發(fā)卡機構(gòu)的損失，處3年以下自由刑或科罰金。此外，瑞士刑法典第148條規(guī)定：雖無支付能力或無支付意愿，但仍使用信用卡或類似支付工具，意圖獲得財產(chǎn)價值上的好處，并因此損害支票出具商的財產(chǎn)利益，如果支票出具商和協(xié)議企業(yè)采取針對濫用支票的措施的，處5年以下監(jiān)禁刑。行為人以此為職業(yè)的，處10年以上重懲役或3個月以上的監(jiān)禁刑。

基于上述理由，筆者認為，將惡意透支犯罪獨立出來是比較適宜的。

參考文獻：

[1]趙永林.信用卡安全機制與法律問題的理論與實踐[M].北京大學(xué)出版社.2009年.[2]楊興培,李翔.經(jīng)濟犯罪和經(jīng)濟刑法研究[M].北京大學(xué)出版社.2009年.[3]李睿.信用卡犯罪研究[M].上海社會科學(xué)院出版社.2009年.[4]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].清華大學(xué)出版社.2006年.[5]李邦友,高艷東.金融詐騙罪研究[M].人民法院出版社.2003年.[6]趙秉志.金融詐騙犯罪新論[M].人民法院出版社.2001年.[7]趙秉志,許成磊.惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究[J].法制與社會發(fā)展.2001年.作者簡介：李慧(1983-)，碩士，研究方向：民商法知識產(chǎn)權(quán)。

第五篇：“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析

“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析

劉憲權(quán)

曹伊麗?

【內(nèi)容摘要】提高“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，既符合立法精神，又適應(yīng)司法實際的需要。對明知沒有還款能力而惡意透支行為的認定應(yīng)作具體分析，“明知”產(chǎn)生的時間點是行為人使用信用卡透支前，“還款能力”的認定是一個客觀標準，應(yīng)適當提高“大量”的數(shù)額標準。“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”均是缺一不可的構(gòu)成要件。行為人同時實施“惡意透支型”和傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為時，應(yīng)以一定倍數(shù)折算后相加計算并選擇有利于被告人的認定標準。

【關(guān)鍵詞】惡意透支 入罪門檻 明知 構(gòu)成要件 數(shù)額確定

眾所周知，信用卡是銀行或有關(guān)機構(gòu)發(fā)給資信較好的公司和有穩(wěn)定收入的個人，便利其購買商品、取得服務(wù)或者提取現(xiàn)金的信用憑證。隨著信用卡功能的不斷發(fā)展以及信用卡在社會生活和經(jīng)濟活動中的不斷滲透，信用卡業(yè)務(wù)的風(fēng)險也與日俱增。其中，最大的風(fēng)險主要來自于“惡意透支型”信用卡詐騙行為。因而，近年來，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的懲治和預(yù)防也逐步受到刑法理論和司法實踐的關(guān)注。2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第6條專門對“惡意透支型”信用卡詐騙罪構(gòu)成犯罪的條件作了明確的規(guī)定。本文擬以《解釋》規(guī)定為重點，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的相關(guān)問題展開研討。

一、“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻

應(yīng)該看到，“惡意透支”是信用卡詐騙行為的具體表現(xiàn)之一。我國《刑法》將“惡意透支型”信用卡詐騙罪規(guī)定在第196條第1款第4項中。《解釋》對于“惡意透支型”信用卡詐騙罪作了特別明確、詳細的規(guī)定，并從整體上提高了該類型犯罪的入罪門檻，具體表現(xiàn)在以下三個方面。

首先，通過限定刑法中“惡意透支”的定義，提高入罪門檻。《刑法》第196條第2款對“惡意透支”下了定義：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。”從本款條文可以看出，? 劉憲權(quán)，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師；曹伊麗，華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生。本文系上海市重點學(xué)科“刑法學(xué)”（項目號S30901）的階段性研究成果。刑法對“惡意透支”主要從兩個方面作出了規(guī)定：一是持卡人在主觀上必須以非法占有為目的；二是持卡人在客觀上有超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的行為。由于《刑法》的上述規(guī)定在司法實踐的適用中仍存在一些不明確之處，因而，《解釋》在我國《刑法》原有規(guī)定的基礎(chǔ)之上，對“惡意透支”作出了更為具體、詳細的解釋。《解釋》第6條規(guī)定：持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當認定為《刑法》第196條規(guī)定的“惡意透支”。將《解釋》第6條的規(guī)定與《刑法》第196條第2款的規(guī)定進行比較，我們不難看出，《解釋》對“惡意透支”的客觀認定方面增加了兩個內(nèi)容：一是明確了“催收”的次數(shù)，即規(guī)定發(fā)卡銀行“催收”的次數(shù)為兩次；二是明確了不歸還的具體期限，即規(guī)定行為人經(jīng)催收后“仍不歸還”的期限為3個月。比較《刑法》對“惡意透支”的定義未作上述限制規(guī)定，筆者認為，《解釋》的規(guī)定不僅更為具體、詳細和有利于操作，而且還明顯提高了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，使司法實踐中對該類型信用卡詐騙罪的認定有了更多的限制。

其次，通過重新確定犯罪數(shù)額標準，提高入罪門檻。《解釋》重新規(guī)定了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的數(shù)額標準，從而進一步提高了該類型犯罪的入罪門檻。按照2001年1月21日最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》的規(guī)定，信用卡詐騙罪的認定數(shù)額可以參照1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，即詐騙數(shù)額在5000元以上的，屬于“數(shù)額較大”；詐騙數(shù)額在5萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；詐騙數(shù)額在20萬元以上，屬于“數(shù)額特別巨大”。但是，《解釋》第6條第3款則規(guī)定：惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當認定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額較大”；數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當認定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當認定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。比較而言，《解釋》在“數(shù)額較大”以及“數(shù)額巨大”的標準上將原來司法解釋規(guī)定的數(shù)額增加了1倍，而在“數(shù)額特別巨大”的標準上則將原來司法解釋規(guī)定的數(shù)額增加了4倍之多。應(yīng)該看到，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪定罪量刑數(shù)額標準的提高，不僅提高了該類型犯罪的入罪門檻，而且還分別提高了該類型犯罪具體分檔的量刑標準。這充分說明“惡意透支型”與其他類型的信用卡詐騙罪之間具有較大的差異，且這一差異已經(jīng)引起了司法機關(guān)的高度重視。

最后，通過增設(shè)出罪標準，提高入罪門檻。《解釋》第6條第5款規(guī)定：惡意透支應(yīng)當追究刑事責(zé)任，但在公安機關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕 處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。分析該條款的規(guī)定，筆者認為，這是從對“惡意透支型”信用卡詐騙罪罪輕以及出罪的規(guī)定角度，提高“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻。

因此，《解釋》通過限定《刑法》中“惡意透支”的定義、重新確定犯罪數(shù)額標準以及增設(shè)出罪標準等解釋內(nèi)容，實際提高了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻。這集中表明了司法機關(guān)區(qū)別對待《刑法》規(guī)定的不同類型信用卡詐騙罪的意圖。筆者認為，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻的提高是符合《刑法》有關(guān)信用卡詐騙罪立法精神的，因而也是非常合理的，理由主要有兩點。

第一，“惡意透支型”信用卡詐騙罪與其他傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪存在本質(zhì)區(qū)別，這主要表現(xiàn)為：“惡意透支型”信用卡詐騙的行為人是通過法定程序申領(lǐng)信用卡的，也即本類型信用卡詐騙罪的行為人是金融機構(gòu)發(fā)放的信用卡的合法持卡人。在這種“真人真卡”的情況下，由于行為人實際上與金融機構(gòu)具有密切的關(guān)系，其行為的實施不可能對金融機構(gòu)造成很大的損失，因此，行為人的行為所產(chǎn)生的負面影響范圍相對較小，且往往只涉及到金融機構(gòu)。但是，傳統(tǒng)型信用卡詐騙主要包括：使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡等四種情況。在這四種情況中，前兩者屬于“假人假卡”，而后兩者則屬于“假人真卡”。在這些信用卡詐騙罪中，行為人均不是通過法定程序申領(lǐng)信用卡的，即其中不是存在“假人”的情況，就是存在“假卡”的情況。在這些情況下，由于行為人與金融機構(gòu)其實并沒有什么關(guān)系，其行為的實施完全可能會給金融機構(gòu)或其他權(quán)利人等造成較大的損失。因此，這些信用卡詐騙行為所產(chǎn)生的負面影響范圍較大，即相關(guān)影響不僅涉及金融機構(gòu)，而且有時甚至還可能涉及第三方權(quán)利人。

第二，在“惡意透支型”信用卡詐騙罪中行為人與信用卡聯(lián)系較為緊密，因而要確定誰是犯罪人較為容易，即只要查清合法持卡人就能將案件偵破，在這種情況下，相關(guān)司法成本必然不會很高。但是，在傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪中，由于行為人與“信用卡”基本沒有關(guān)系，因而要查清是誰實施了相關(guān)犯罪行為很不容易，也即在行為人的相關(guān)身份等信息不清楚的情況下，要確定犯罪人是誰需要較長的偵查時間，這在很大程度上會提高相關(guān)的司法成本。

綜上所述，筆者認為，無論是從所產(chǎn)生的負面影響，還是從偵查所需投入的司法成本角度來看，傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪的社會危害性都比“惡意透支型”信用卡詐騙罪的社會危害性大得多。因此，為了區(qū)別于社會危害性相對較大的傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪，《解釋》適當提高社會危害性相對較小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，既符合立法精神，又適應(yīng) 司法實際的需要，因而是非常合理的。

二、“惡意透支型”信用卡詐騙罪的主觀目的

《解釋》第6條第2款對《刑法》有關(guān)“惡意透支型”信用卡詐騙罪規(guī)定中的“以非法占有為目的”作出了詳細的規(guī)定：“有以下情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第196條第2款規(guī)定的‘以非法占有為目的’：（1）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（5）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（6）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”應(yīng)該看到，在上述六項情形的規(guī)定中，對于第2、3、4、5項規(guī)定的行為方式的認定應(yīng)該不存在問題，因為這些規(guī)定的內(nèi)容較為明確具體，司法實踐只需嚴格按照該幾項內(nèi)容所明確列舉的行為方式認定即可。而其中的第6項屬于“以非法占有為目的”認定方式上的兜底性條款，具體內(nèi)容只需參照前面幾項行為方式的規(guī)定內(nèi)容認定即可，實踐中雖然很難避免會存在不同的判斷標準，但一般不會產(chǎn)生很大的問題。筆者認為，最容易在認定上產(chǎn)生爭議的主要是第1項規(guī)定的行為方式，即明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的情形。由于在該項中對“明知”、“還款能力”以及“大量”等內(nèi)容的界定上存在一定難度，因而理論上有必要對此加以專門的研究。

（一）“明知”必須產(chǎn)生于透支前

筆者認為，對于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中的“明知”需要界定其產(chǎn)生的時間，即行為人是在何時“明知”自己沒有還款能力的？這對于行為人的透支行為是否構(gòu)成犯罪似乎非常重要。實踐中，行為人“明知”產(chǎn)生的時間一般可以界分為兩個點：行為人使用信用卡透支前（包括行為人使用信用卡透支時）和行為人使用信用卡透支后。對于行為人使用信用卡透支前已經(jīng)知道自己沒有還款能力，仍然進行大量透支，導(dǎo)致無法歸還的情況，當然屬于此處的“明知”。因為，在這種情況下，行為人已經(jīng)明確知道自己沒有還款能力，但是其仍然不顧自己“沒有還款能力”的客觀事實而進行大量的透支，證明了其在實施透支行為時主觀上具有非法占有該筆透支款項的意圖，且客觀上實施了大量透支的行為，最終導(dǎo)致了透支款項無法歸還的結(jié)果。據(jù)此，筆者認為，行為人在使用信用卡透支前已經(jīng)知道自己沒有還款能力而大量透支，無法歸還的，符合司法解釋中“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形，認定行為人具有“非法占有目的”，自不待言。但是，在司法實踐中，對于行為人在透支后，才知道自己沒有還款能力，因而無法歸還透支款項的，是否應(yīng)該認定為“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形？筆者認為，這種行為人在大量透支后才發(fā)現(xiàn)自己沒有還款能力，進而無法歸還透支款項的情況，不能認定為是“明 知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形，具體理由主要有三點。

第一，從條文的字面涵義來看，“明知”產(chǎn)生的時間不應(yīng)該包括“透支”后。通過理解《解釋》所表述的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形，筆者認為，我們應(yīng)該抓住句子中的關(guān)鍵字——“而”。“而”字的用法大體上有表示承接、表示并列、表示轉(zhuǎn)折等。由于轉(zhuǎn)折的涵義在這里關(guān)系不大，所以具體到本項中，我們主要取其承接與并列的涵義，即“明知”與“透支”同時產(chǎn)生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，無論是“明知”與“透支”同時產(chǎn)生，還是先“明知”后“透支”的情況，均屬于行為人透支前已經(jīng)“明知沒有還款能力”的情形，而非行為人透支后才“明知沒有還款能力”的情形。據(jù)此，筆者認為，《解釋》中的“明知”不應(yīng)該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。

第二，從主客觀相一致的原則來看，“明知”產(chǎn)生的時間不應(yīng)該在“透支”后。主客觀相一致原則是指在認定行為人是否構(gòu)成犯罪時，不僅要認定其主觀上具有惡性，同時也必須認定其客觀上實施了刑法禁止的行為，并且正是在這種主觀惡性和客觀行為的共同作用下導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。具體到《解釋》規(guī)定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形的理解，如果行為人在透支后才發(fā)現(xiàn)自己沒有還款能力，則表明其在實施“透支”客觀行為的當時，主觀上并不具有明知自己沒有還款能力而仍然大量透支的主觀故意。因此，筆者認為，《解釋》中的“明知”不應(yīng)該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。

第三，從刑法謙抑性的角度來看，“明知”產(chǎn)生的時間不應(yīng)該在“透支”后。刑法謙抑性是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。1具體到對《解釋》規(guī)定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形的的理解，如果包括行為人在透支后發(fā)現(xiàn)自己沒有還款能力進而無法歸還的情況，則必然擴大了刑法的打擊面。同時，在行為人在透支后發(fā)現(xiàn)自己沒有還款能力進而無法歸還的情況中，由于行為人在實施透支行為的當時，并不具有非法占有透支款項的主觀故意，因而對其不能歸還的情況，完全屬于民事調(diào)整的范圍，如果通過刑罰措施來制裁這種行為，不符合刑法謙抑性原則。就此而言，筆者認為，《解釋》中的“明知”不應(yīng)該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。

因此，筆者認為，《解釋》本項規(guī)定中的“明知”所產(chǎn)生的時間點理應(yīng)是行為人使用信 1參見陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第353頁。用卡透支前（包括透支時），而在透支后行為人才知曉自己沒有還款能力，足以證明其主觀上不具有非法占有透支款項的故意，因而不屬于《解釋》本項規(guī)定中的“明知”。對于行為人在透支后發(fā)現(xiàn)自己沒有還款能力進而無法歸還的情況，完全應(yīng)該以民事法律加以規(guī)制，而根本無需動用刑罰。

（二）客觀上的“還款能力”不受主觀狀態(tài)的影響

筆者認為，對于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的情形”中的“還款能力”有必要作進一步的界定。“還款能力”是一個客觀狀態(tài)，它與作為主觀狀態(tài)的“明知”具有本質(zhì)的區(qū)別。其主要表現(xiàn)在：“明知”是司法機關(guān)對行為人主觀心理狀態(tài)的判斷，而“還款能力”則是司法機關(guān)對行為人客觀經(jīng)濟能力的判斷。只有行為人主觀上具有“明知”，客觀上又沒有“還款能力”，進而無法歸還透支款項的，才能認定為“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。例如，行為人因投資證券需要，使用自己的信用卡向銀行透支了5萬元，其后行為人將這5萬元與自己另外的10萬元一起投入股票市場，結(jié)果投資失敗，導(dǎo)致大量虧損，進而無法歸還透支款項5萬元。再例如，行為人身無分文，但其朋友慫恿其投資一項高風(fēng)險高利潤的生意，于是其使用自己的信用卡向銀行透支了5萬元投資生意，結(jié)果生意成功且盈利10萬元，行為人歸還了透支款5萬元。分析上述兩例，筆者認為，其均不能成立本項“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。對于上述第一個例子中的行為人，我們應(yīng)當認定其不具有“還款能力”，但由于其在透支前主觀上不存在“明知”，所以不成立《解釋》本項規(guī)定中“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。對于上述第二個例子的行為人，雖然其主觀上“明知”，但由于其客觀上因具有“還款能力”且實際已經(jīng)歸還了透支款項，因此也不符合《解釋》規(guī)定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。

因此，筆者認為，對“還款能力”的認定是一個客觀標準，不受行為人主觀是否“明知”的影響。對于這個標準，我們主要從行為人透支后所實際具備的經(jīng)濟能力加以考察，如果其具備還款的經(jīng)濟能力，則理應(yīng)認定行為人具有“還款能力”；如果其不具備還款的經(jīng)濟能力，則理應(yīng)認定行為人不具有“還款能力”。

（三）“大量透支”的標準應(yīng)予以界定

《解釋》只對“惡意透支”的數(shù)額進行了規(guī)定，卻沒有明確“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中“大量”的含義。筆者認為，對“大量”的含義缺乏明確的規(guī)定，容易在司法認定過程中引起爭議，產(chǎn)生定罪標準的分歧，因此，筆者認為，這里“大量”的認定標準應(yīng)該參照《解釋》對“惡意透支”數(shù)額的具體規(guī)定。但是，在司法實踐中，是否只 要達到《解釋》中規(guī)定的“數(shù)額較大”的標準（1萬元以上不滿10萬元）即符合這里“大量”的含義，是值得探討的。筆者認為，對“大量”的認定標準應(yīng)該高于“數(shù)額較大”的起刑點，但具體是介于數(shù)額較大和數(shù)額巨大之間還是更高，有待今后的司法解釋作出規(guī)定。筆者之所以認為應(yīng)當高于“數(shù)額較大”的起刑點，主要是通過將“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形與《解釋》所規(guī)定的其他幾項客觀行為進行對比之后得出的基本結(jié)論。由于本項的認定主要依靠“明知沒有還款能力”這個條件，而不存在肆意揮霍透支的資金、透支后逃匿，改變聯(lián)系方式、抽逃轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)、使用透支的資金進行違法犯罪活動等客觀行為，所以對其認定的基點要提高。因為，是否“明知沒有還款能力”是一個主觀判斷的問題，筆者認為，對主觀判斷的認定理應(yīng)更加嚴密。同時，在本項規(guī)定中，行為人透支信用卡后取得的款項通常用于正常的生活用途，不存在肆意揮霍的問題，也不存在隱匿逃避追查的問題。因此，在“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中，行為人的主觀惡性遠遠小于其他幾項中的行為人的主觀惡性。據(jù)此，筆者認為，適當提高“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中的“大量”的數(shù)額標準是值得考慮的。

三、“以非法占有為目的”與“經(jīng)催收不還”之間的關(guān)系

《刑法》第196條第2款規(guī)定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。”分析《刑法》這一規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪必須滿足兩個條件：一是主觀上行為人“以非法占有為目的”；二是客觀上行為人實施了“超額或者超限透支”且“經(jīng)催收不還”的行為。《解釋》第6條第1款和第2款對《刑法》該規(guī)定作了進一步闡釋，即明確了“催收”的次數(shù)和不歸還的具體期限，并重新確定了犯罪數(shù)額標準。

對于“以非法占有為目的”和“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”行為之間關(guān)系的認定，學(xué)界存在一定的爭議。第一種觀點認為：如果確有充分的證據(jù)證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進行惡意透支，即使沒有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”之客觀事實的存在，也可以認定惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪。2第二種觀點認為：經(jīng)銀行催告不還款的行為應(yīng)當作為認定具有非法占有目的的綜合因素之一。3

筆者認為，“經(jīng)催收不還”理應(yīng)是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。正如前文所述，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是判定行為人的行為是否成立惡意透支的不可或缺的兩個方面。也即行為人即使存在大量透支后攜款潛 23 曲新久：《惡意透支之信用卡詐騙罪的認定》，載《人民公安》2002年第4期。

韶愛泉、梅志軍：《惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題初探》，載《金卡工程·經(jīng)濟與法》2009年第9期。逃或者明知無力償還仍超過信用卡準許的透支數(shù)額大量透支，并逃避追查的行為，如果要認定其構(gòu)成惡意透支的話，還必須存在行為人“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的情況。因為與傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪相比，“惡意透支型”信用卡詐騙罪在性質(zhì)上具有特殊性，也即從行為所產(chǎn)生的負面影響以及偵查所投入的司法成本的角度相比較，傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪的社會危害性比“惡意透支型”信用卡詐騙罪的社會危害性大得多。而對社會危害性相對較小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪，通過增設(shè)構(gòu)成要件以規(guī)定更為嚴格的入罪條件，不僅完全合理且十分必要。

另外，通過與其他金融詐騙犯罪的橫向比較，筆者認為，將“經(jīng)催收不還”作為“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，也是完全應(yīng)該的。例如，將貸款詐騙罪和“惡意透支型”信用卡詐騙罪進行比較，兩者的區(qū)別主要在于三個方面。第一，貸款詐騙罪是行為人通過騙取銀行的方式獲得貸款或者在合法獲得貸款后采取欺騙的手段占有了貸款，而惡意透支的行為人客觀上并不存在“騙”的成分，其行為是在“真人真卡”的狀況下實施的。第二，貸款詐騙罪的行為人通常是積極主動地騙取貸款，而惡意透支的行為人則是在銀行的同意之下辦理了信用卡透支業(yè)務(wù)，而透支行為本身是銀行所鼓勵的，只是行為人透支的界限從善意逾越到了惡意。第三，貸款詐騙罪的行為人如果不按照貸款用途使用貸款是有可能構(gòu)成犯罪的，而惡意透支的行為人并沒有使用用途上的限定。通過上述三方面的比較，筆者認為，在行為人主觀惡性程度上，貸款詐騙罪明顯大于“惡意透支型”信用卡詐騙罪。正因為如此，在對主觀惡性小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪規(guī)定“以非法占有為目的”要件的同時，另外規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的要件是非常合理的。

筆者認為，對于上述主張將“經(jīng)催收不還”認定為“以非法占有為目的”的因素之一的觀點，值得商榷。《解釋》這次專門規(guī)定了6種以“以非法占有為目的”認定的情形，而在這些情形中并沒有“經(jīng)催收不還”這一因素。由此，我們完全有理由認為，即使行為人經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還透支款項的，司法機關(guān)還必須證明行為人主觀上“以非法占有為目的”，才能認定行為人構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪。司法實踐中，對于行為人確實因為家庭困難等特殊原因而無法在3個月內(nèi)及時歸還透支款項，但其主觀上不具有非法占有目的的情況，就不應(yīng)該以犯罪論處。

由此可見，“經(jīng)催收不還”是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是構(gòu)成犯罪的兩個相互并列且缺一不可的必要要件。

四、不同信用卡詐騙犯罪行為方式并存時數(shù)額的確定 司法實踐中，在處理信用卡詐騙犯罪案件時，我們經(jīng)常會遇到行為人同時交叉實施“惡意透支型”信用卡詐騙行為和傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為的情況。由于《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙行為定罪量刑的數(shù)額標準完全不同于其他傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為，即構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”與其他傳統(tǒng)型信用卡詐騙犯罪相差1倍，“數(shù)額特別巨大”則相差4倍，因此，對于同時交叉實施“惡意透支型”信用卡詐騙行為和傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為應(yīng)該如何定罪量刑，就成為我們必須解決的問題。根據(jù)刑法基本原理，行為人實施了同一罪名下的不同行為，理應(yīng)構(gòu)成一罪而不能實行數(shù)罪并罰。筆者認為，這已經(jīng)成為刑法理論的通論，在此就不再贅述。但是，許多犯罪盡管有不同的行為方式，但通常認定犯罪的起刑點和量刑標準是一致的，在此情況下，如果行為人實施了不同行為，我們只需將各行為涉及的數(shù)額簡單相加，即可對其進行定罪量刑。而在不同的行為有不同的數(shù)額認定標準時，對于行為人行為的定罪量刑應(yīng)如何相加？對此問題，理論和實踐中有不同的觀點。

有人認為，如果行為人的兩種信用卡詐騙行為的犯罪數(shù)額均為“數(shù)額較大”，則直接在《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額較大”的幅度內(nèi)量刑（即5年以下有期徒刑或者拘役），而無需考慮相加后是否會出現(xiàn)超過“數(shù)額較大”的情況。4也有人認為，對被告人的兩種犯罪行為的數(shù)額應(yīng)該以總額認定。即應(yīng)當基于罪刑法定和刑法謙抑性原則，選擇有利于被告人的標準進行累加。例如，行為人通過騙領(lǐng)信用卡進行詐騙的數(shù)額是48000元、惡意透支的數(shù)額是56000元，鑒于騙領(lǐng)信用卡進行詐騙的行為的入罪標準低于惡意透支信用卡進行詐騙的行為，因此應(yīng)將騙領(lǐng)信用卡詐騙的數(shù)額與惡意透支的數(shù)額累加后，以“惡意透支型”信用卡詐騙罪為基準進行數(shù)額的判斷，則被告人信用卡詐騙數(shù)額超過10萬元，數(shù)額巨大，應(yīng)在5年以下10年以上有期徒刑范圍內(nèi)判處刑罰，并處5萬元以上50萬元以下罰金。5對于這兩種觀點，筆者不敢茍同。

首先，對兩種行為的數(shù)額進行分別認定，并且不考慮兩種行為的數(shù)額相加后的犯罪總額是否超出“數(shù)額較大”的標準，這種認定方式是不可取的，理由主要有以下兩點。

第一，這種認定方式不符合罪刑相適應(yīng)原則。眾所周知，數(shù)額盡管不是衡量經(jīng)濟犯罪社會危害性大小的唯一因素，但其肯定是不可替代的重要因素。在上述例子中，行為人通過騙領(lǐng)信用卡進行詐騙的數(shù)額是48000元、惡意透支的數(shù)額是56000元，也即它們均沒有達到 4 參見李小文、張亮：《惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為并存之罪刑辨析》，載《犯罪研究》2010年第3期。5 參見李小文、張亮：《惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為并存之罪刑辨析》，載《犯罪研究》2010年第3期。“數(shù)額巨大”的標準，按照上述第一種觀點，對行為人應(yīng)當以“數(shù)額較大”作為定罪量刑的標準，即處以5年以下有期徒刑或者拘役。但是，如果行為人單獨實施了惡意透支48000元的行為，其數(shù)額也符合“數(shù)額較大”的標準，即處以5年以下有期徒刑或者拘役。顯然，根據(jù)上述這種認定方式，在不同信用卡詐騙犯罪案件中，多行為與一行為在處理結(jié)果上完全一樣，但這些不同情況的信用卡詐騙犯罪所涉及到的犯罪數(shù)額卻相差甚大，相同的處理結(jié)果必然無法體現(xiàn)上述犯罪數(shù)額相差甚大案件中的行為的社會危害性方面的差異。就此而言，這種認定方式不符合罪刑相適應(yīng)原則，因而是不可取的。

第二，這種認定方式既可能放縱犯罪，也不利于《刑法》第196條的規(guī)定在司法實踐中的適用。如采用這種認定方式，則無法解決兩種行為的犯罪數(shù)額均未達到“數(shù)額較大”的標準，但是合并總額達到“數(shù)額較大”的情況。例如，行為人使用騙領(lǐng)的信用卡進行詐騙，涉及數(shù)額4000元，而冒用他人信用卡進行詐騙，涉及數(shù)額4500元，由于傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”是以5000元作為認定標準，因而本案中兩種行為涉及的數(shù)額均未達到“數(shù)額較大”的標準。但是，行為人所實施的信用卡詐騙行為實際涉及的總額8500元卻已經(jīng)達到了這一標準，也即如果不將兩個涉案數(shù)額相加，我們就無法認定行為所涉數(shù)額已經(jīng)達到“數(shù)額較大”，因而必然得出行為人的行為不成立犯罪的結(jié)論。筆者認為，這樣的結(jié)論顯然與刑法基本理論及司法實踐的通常做法相悖，不僅會在客觀上導(dǎo)致放縱犯罪的后果，而且也不利于《刑法》第196條的規(guī)定在司法實踐中的適用。

其次，從有利于被告人的角度出發(fā)，上述將犯罪數(shù)額簡單相加后以入罪門檻較高的“惡意透支型”信用卡詐騙罪定罪量刑的觀點，也存在一些不合理的因素。正如前述，在《解釋》有關(guān)信用卡詐騙罪數(shù)額的認定標準規(guī)定中，“惡意透支型”信用卡詐騙罪與傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”的認定標準正好相差1倍。筆者認為，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪和傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪在起刑點上作出區(qū)別規(guī)定，完全體現(xiàn)了不同行為方式的信用卡詐騙罪具有不同社會危害性的特征，因而不能將通過不同行為方式的信用卡詐騙罪所騙得的犯罪數(shù)額進行簡單相加。而就此而言，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪和傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪在起刑點上所作的區(qū)別規(guī)定，應(yīng)該成為我們對具有兩種以上行為方式的信用卡詐騙罪進行定罪量刑的法律依據(jù)。依筆者之見，按照《解釋》的精神，司法實踐中應(yīng)當對不同行為方式信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額進行折算，這個折算方法就是以兩倍（“數(shù)額特別巨大”是以五倍）作為換算基準。如果以“惡意透支型”信用卡詐騙行為作為基準，則應(yīng)將行為人傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為所涉及的數(shù)額乘以兩倍后，再與惡意透支的數(shù)額進行相加；如果以傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為作為基準，則應(yīng)將行為人“惡意透支型”信用卡詐騙行為所涉及的數(shù)額 除以兩倍后，再與傳統(tǒng)型信用卡詐騙的數(shù)額進行相加。如此，才能體現(xiàn)不同行為方式的信用卡詐騙罪的不同社會危害性的特征。在上述例子中，行為人使用騙領(lǐng)的信用卡進行詐騙的數(shù)額是48000元，而惡意透支的數(shù)額是56000元，如果以“惡意透支型”信用卡詐騙行為的數(shù)額標準進行定罪量刑，則總額應(yīng)當為48000乘以兩倍后加上56000元，總額是152000元，這一數(shù)額已經(jīng)完全達到“惡意透支型”信用卡詐騙罪“數(shù)額巨大”的標準。如果以傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為的數(shù)額標準進行定罪量刑，則總額應(yīng)當為56000除以兩倍后加上48000元，總額是76000元，這一數(shù)額也已經(jīng)達到傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪“數(shù)額巨大”的標準。因此，對于上述例子中行為人的信用卡詐騙行為，以“數(shù)額巨大”信用卡詐騙罪定罪量刑不應(yīng)該存在任何問題。當然，我們也應(yīng)該看到，對不同行為方式信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額進行折算，有時會因為不同行為方式規(guī)定的數(shù)額認定標準不同，而出現(xiàn)折算結(jié)果不一致的情況。此時，我們應(yīng)選取有利于被告人的折算結(jié)果對行為人定罪量刑。這樣既符合《解釋》有關(guān)數(shù)額認定標準規(guī)定的精神，也與刑法所倡導(dǎo)的有利于被告人的精神內(nèi)涵完全一致。

綜上所述，在處理多種行為方式且數(shù)額認定標準不同的信用卡詐騙案件時，我們應(yīng)當對不同行為方式所涉數(shù)額分別作出認定，在確定基準后對不同的數(shù)額進行折算，并將相關(guān)數(shù)額相加，選擇有利于被告人的認定標準對行為人進行定罪量刑。