第一篇：惡意透支類信用卡詐騙罪中“非法占有目的”的分析

龍源期刊網 http://.cn

惡意透支類信用卡詐騙罪中“非法占有目的”的分析

作者：鄒劭坤

來源：《法制博覽》2012年第09期

【關鍵詞】信用卡詐騙；非法占有央行2011年11月25日發布報告稱，2011年前三季度信用卡授信總額和信用卡期末應償信貸總額均大量增長，信用卡逾期半年未償信貸總額呈增長趨勢，截至第三季度末，全國累計發行銀行卡23.80億張，北京、上海等地信用卡人均擁有量最大，分別為1.12張、1.05張，遠高于0.17張的全國人均擁有量。隨之而產生的，就是“惡意透支”型信用卡詐騙犯罪的大量發生，嚴重干擾了正常了金融秩序。

《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款第四項規定了“惡意透支”達到法律規定的“數額較大”或以上金額的，構成信用卡詐騙犯罪。同時一百九十六條第二款還詳細規定了，所謂的“惡意透支”是指“持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。”

2009年12月3日，最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第六條又一進步規定，“持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的惡意透支”。實務中，由于發卡銀行大量采取密集型集中催收的方式進行催款，因此對于解釋中規定的“經兩次催收后超過3個月仍不歸還”的客觀條件一般不存在證據認定上的困難，但對于其主觀方面的前提“以非法占有為目的”則因為社會生活中的各種客觀因素影響，往往成為犯罪性質認定的難點。

本文從司法實踐中出發，就惡意透支中的“以非法占有為目的”的證據認定進行分析。案例一：犯罪嫌疑人王某先后在中信銀行、中國銀行、民生銀行等10家銀行申領了15張信用卡，用于透支消費，共透支銀行本金15萬余元。經銀行多次催收，仍未償還，同時還以更換工作單位的方式逃避銀行催收，王某名下沒有財產，但其父母家庭經濟條件優厚。王某在銀行催收過程中，向銀行承諾父母會替自己還款。

問題：家庭還款能力是否應當認定為持卡人的還款能力？

分析意見：2009年兩高司法解釋中第六條第二款第一項將“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”作為“以非法占有為目的”的惡意透支行為的法定情形之一，而這一情形也是實務中最常見的信用卡詐騙犯罪行為之一，尤其是越來越多的年輕消費者不考慮自身還款能力而大量無節制的透支消費，使得這一類案件的發案率不斷上升。

龍源期刊網 http://.cn

關于這個問題本文持否定態度，原因有二：

1、從信用卡透支的行為本質分析，持卡人以本人的個人身份證明和收入證明向銀行申領信用卡，實際上是以自己本人的還款能力（主要是穩定的工作收入）作為擔保向銀行進行借貸，是一種既沒有抵押物，也沒有第三方保證人的借貸關系。因此如果持卡人超過還款能力大量透支，其行為就相當于是以一個編造的虛假還款能力取得銀行信任，從而使銀行基于錯誤的判斷而交付錢款，繼而構成“詐騙”行為。這一行為自始至終都是一個個人對單位的法律關系。

2、基于信用卡透支的個人性質，其家庭其他成員的還款能力并不構成持卡人本人的還款能力。若透支后親屬為其還款，則構成新的親屬與其本人之間的民事債權債務關系?？赡苌婕暗氖敲穹ㄖ械膫鶆栈焱蛡鶆彰獬龁栴}。因此，本文認為信用卡持卡人家屬或其他為其還款的第三方的還款能力并不能構成持卡人本人的還款能力，因此不能作為影響對其“明知沒有還款能力而大量透支”的認定。

案例二：2007年犯罪嫌疑人趙某向中國銀行申辦了信用卡一張、向民生銀行申辦了信用卡兩張，用于日常透支消費，共計透支本金7萬余元。犯罪嫌疑人辯稱其在申辦信用卡和使用信用卡時一直具有較高收入和優渥的還款能力，在2008年6月因意外事故導致喪失部分勞動能力，并提供了相關醫療證明、保險證明和之前的收入證明佐證。同時銀行交易記錄顯示，2008年6月后犯罪嫌疑人依然存在透支使用的現象，對此犯罪嫌疑人稱是為了在其交際過程中維持原本的“面子”，故而在喪失收入后仍然維持著之前的高消費。

問題：1.意外事故是否影響主觀惡意的認定。2.喪失還款能力前所透支使用的部分是否應該計入惡意透支的本金額。

分析意見：惡意透支類信用卡犯罪實務中最常見的第三類辯解意見是“意外事故導致喪失還款能力”，即犯罪嫌疑人辯稱其在申辦和使用信用卡過程中一直具有良好的還款能力，中途系因意外事故導致喪失還款能力。對于這種情況，首先應當對意外事故的“客觀性”進行分析，嚴格區分不可抗力導致的意外事故與還款風險控制不當的不同情況。如果客觀證據足以證明意外事故的發生是超出了犯罪嫌疑人控制之外的，由客觀的不可抗力造成的，如自然災害、車禍、疾病等，同時意外事故發生后犯罪嫌疑人停止了透支行為，在銀行催收過程中也沒有消極逃避催收的行為，此時應當謹慎認定犯罪嫌疑人的主觀惡意。但實務中也存在許多犯罪嫌疑人所辯稱的“意外事件”并非客觀不可抗力造成的，而是因為犯罪嫌疑人在還款風險控制過程中的過失或放任，如股票投資、主動辭職、購買非生活必須的奢侈品等，此時的“意外事件”不應成為排除其行為非法性和主觀惡意的理由。

第二篇：惡意透支型信用卡詐騙罪淺析

惡意透支型信用卡詐騙罪淺析

隨著社會經濟的日益發展,信用卡的使用與我們生活的聯系日漸密切,但信用卡的不當使用,不僅使持卡人與銀行之間產生民事責任,而且令持卡人觸及刑事法律規定,無可避免地承擔刑事責任,從而在其人生檔案中抹下犯罪印跡,對正常的工作和生活都將產生非常不利的影響。

惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額。不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。超過規定限額透支。透支限額，是指發卡行規定的持卡人可以使用的超過其實際存款余額以上的最高限額，是否超過限額以透支后的信用卡存款余額作比較，而不是每次的透支數額，每次透支數額雖未達到限額標準，但余額超過限額的，也是超過限額透支。[5]根據《銀行卡管理辦法》的規定，透支限額包括單筆透支限額和月累計透支限額兩種。同一持卡人單筆透支發生額個人卡不得超過2萬元、單位卡不得超過5萬元，同一賬戶月透支余額個人卡不得超過5萬元，單位卡不得超過發卡行對該單位綜合授信額度的3%，無綜合授信額度可參考的月透支額不得超過10萬元。超過限額透支的，發卡銀行隨時都可以催收。

超過規定期限透支。持卡人雖然在規定限額內透支，但超過了允許的期限仍不予償還的透支行為即為此類。根據有關規定，透支期限最長為60日，而個發卡行一般規定為1個月，超過期限銀行就會催

收。如果透支已超過限額，就不存在允許透支的期限，更不存在超過規定期限透支的問題，發卡機構隨時可以要求行為人償還。

經發卡行催收后仍不歸還。1996年12月16日最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定，自收到發卡銀行催收通知后3個月內仍不歸還的行為構成惡意透支。有人認為刑法規定這一要件不合理：首先，在實踐中發卡銀行是否催收難以認定，持卡人往往以各種理由否認銀行的催收；其次，持卡人在申領信用卡時已經了解有關透支的規定，如果再附加條件無疑是對已有規定的否定；再次，由于人口流動等種種因素，銀行催收在操作中也存在種種困難?！按呤詹贿€”這一要件還是合理且必要的，因為一方面，“催收不還”要件使惡意透支行為的性質發生了質的變化，具備了此要件才確定構成了對財產權的侵犯，也是刑法對這種行為加以非難的原因之一；另一方面，對“惡意透支”這種本質上源于金融業的投機行為原則上應當限制使用刑罰，而“催收不還”這一要件便具有這種作用。那么，如何做到既遵守罪刑法定原則，又不致放縱犯罪分子呢？筆者認為，在司法實踐中對其應當靈活理解，而不應僅限于字面含義。在一般情況下，對行為人超過限額或者期限透支的，還是應該按照法律的規定由銀行進行催收，經過3個月行為人仍不歸還的，以惡意透支信用卡詐騙罪處理。在特殊情況下，比如對騙領信用卡的持卡人無法按正常程序進行催告，但是只要銀行履行了相關的催告程序，經過3個月后，“持卡人”未到銀行還款的，就可以認定為“經催收后仍不歸還”。另外，對一些有足夠證據證明的無法催收

或者不可能催收的情形，完全可以認定為“催收不還”，對其按照惡意透支構成信用卡詐騙罪處罰，也并不違背立法的精神。

數額較大。根據刑法的規定，惡意透支構成犯罪須達到數額較大，而數額較大的標準就目前而言，仍應參照《解釋》的規定，以5000元作為“數額較大”的起點。這里的數額不是單純指超出發卡銀行規定的透支限額的部分，還應當包括發卡銀行允許透支的數額，但是持卡人的賬戶余額不在此內。另外，透支犯罪數額是指透支金額本身，而不應當包括利息和罰息。

第三篇：“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析

“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析

劉憲權

曹伊麗?

【內容摘要】提高“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，既符合立法精神，又適應司法實際的需要。對明知沒有還款能力而惡意透支行為的認定應作具體分析，“明知”產生的時間點是行為人使用信用卡透支前，“還款能力”的認定是一個客觀標準，應適當提高“大量”的數額標準。“以非法占有為目的”與“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”均是缺一不可的構成要件。行為人同時實施“惡意透支型”和傳統型信用卡詐騙行為時，應以一定倍數折算后相加計算并選擇有利于被告人的認定標準。

【關鍵詞】惡意透支 入罪門檻 明知 構成要件 數額確定

眾所周知，信用卡是銀行或有關機構發給資信較好的公司和有穩定收入的個人，便利其購買商品、取得服務或者提取現金的信用憑證。隨著信用卡功能的不斷發展以及信用卡在社會生活和經濟活動中的不斷滲透，信用卡業務的風險也與日俱增。其中，最大的風險主要來自于“惡意透支型”信用卡詐騙行為。因而，近年來，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的懲治和預防也逐步受到刑法理論和司法實踐的關注。2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第6條專門對“惡意透支型”信用卡詐騙罪構成犯罪的條件作了明確的規定。本文擬以《解釋》規定為重點，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的相關問題展開研討。

一、“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻

應該看到，“惡意透支”是信用卡詐騙行為的具體表現之一。我國《刑法》將“惡意透支型”信用卡詐騙罪規定在第196條第1款第4項中?！督忉尅穼τ凇皭阂馔钢汀毙庞每ㄔp騙罪作了特別明確、詳細的規定，并從整體上提高了該類型犯罪的入罪門檻，具體表現在以下三個方面。

首先，通過限定刑法中“惡意透支”的定義，提高入罪門檻?！缎谭ā返?96條第2款對“惡意透支”下了定義：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。”從本款條文可以看出，? 劉憲權，華東政法大學教授、博士生導師；曹伊麗，華東政法大學刑法學碩士研究生。本文系上海市重點學科“刑法學”（項目號S30901）的階段性研究成果。刑法對“惡意透支”主要從兩個方面作出了規定：一是持卡人在主觀上必須以非法占有為目的；二是持卡人在客觀上有超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收仍不歸還的行為。由于《刑法》的上述規定在司法實踐的適用中仍存在一些不明確之處，因而，《解釋》在我國《刑法》原有規定的基礎之上，對“惡意透支”作出了更為具體、詳細的解釋。《解釋》第6條規定：持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為《刑法》第196條規定的“惡意透支”。將《解釋》第6條的規定與《刑法》第196條第2款的規定進行比較，我們不難看出，《解釋》對“惡意透支”的客觀認定方面增加了兩個內容：一是明確了“催收”的次數，即規定發卡銀行“催收”的次數為兩次；二是明確了不歸還的具體期限，即規定行為人經催收后“仍不歸還”的期限為3個月。比較《刑法》對“惡意透支”的定義未作上述限制規定，筆者認為，《解釋》的規定不僅更為具體、詳細和有利于操作，而且還明顯提高了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，使司法實踐中對該類型信用卡詐騙罪的認定有了更多的限制。

其次，通過重新確定犯罪數額標準，提高入罪門檻?！督忉尅分匦乱幎恕皭阂馔钢汀毙庞每ㄔp騙罪的數額標準，從而進一步提高了該類型犯罪的入罪門檻。按照2001年1月21日最高人民法院《關于印發〈全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》的規定，信用卡詐騙罪的認定數額可以參照1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，即詐騙數額在5000元以上的，屬于“數額較大”；詐騙數額在5萬元以上的，屬于“數額巨大”；詐騙數額在20萬元以上，屬于“數額特別巨大”。但是，《解釋》第6條第3款則規定：惡意透支，數額在1萬元以上不滿10萬元的，應當認定為《刑法》第196條規定的“數額較大”；數額在10萬元以上不滿100萬元的，應當認定為《刑法》第196條規定的“數額巨大”；數額在100萬元以上的，應當認定為《刑法》第196條規定的“數額特別巨大”。比較而言，《解釋》在“數額較大”以及“數額巨大”的標準上將原來司法解釋規定的數額增加了1倍，而在“數額特別巨大”的標準上則將原來司法解釋規定的數額增加了4倍之多。應該看到，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪定罪量刑數額標準的提高，不僅提高了該類型犯罪的入罪門檻，而且還分別提高了該類型犯罪具體分檔的量刑標準。這充分說明“惡意透支型”與其他類型的信用卡詐騙罪之間具有較大的差異，且這一差異已經引起了司法機關的高度重視。

最后，通過增設出罪標準，提高入罪門檻。《解釋》第6條第5款規定：惡意透支應當追究刑事責任，但在公安機關立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕 處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。分析該條款的規定，筆者認為，這是從對“惡意透支型”信用卡詐騙罪罪輕以及出罪的規定角度，提高“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻。

因此，《解釋》通過限定《刑法》中“惡意透支”的定義、重新確定犯罪數額標準以及增設出罪標準等解釋內容，實際提高了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻。這集中表明了司法機關區別對待《刑法》規定的不同類型信用卡詐騙罪的意圖。筆者認為，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻的提高是符合《刑法》有關信用卡詐騙罪立法精神的，因而也是非常合理的，理由主要有兩點。

第一，“惡意透支型”信用卡詐騙罪與其他傳統型信用卡詐騙罪存在本質區別，這主要表現為：“惡意透支型”信用卡詐騙的行為人是通過法定程序申領信用卡的，也即本類型信用卡詐騙罪的行為人是金融機構發放的信用卡的合法持卡人。在這種“真人真卡”的情況下，由于行為人實際上與金融機構具有密切的關系，其行為的實施不可能對金融機構造成很大的損失，因此，行為人的行為所產生的負面影響范圍相對較小，且往往只涉及到金融機構。但是，傳統型信用卡詐騙主要包括：使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虛假的身份證明騙領的信用卡等四種情況。在這四種情況中，前兩者屬于“假人假卡”，而后兩者則屬于“假人真卡”。在這些信用卡詐騙罪中，行為人均不是通過法定程序申領信用卡的，即其中不是存在“假人”的情況，就是存在“假卡”的情況。在這些情況下，由于行為人與金融機構其實并沒有什么關系，其行為的實施完全可能會給金融機構或其他權利人等造成較大的損失。因此，這些信用卡詐騙行為所產生的負面影響范圍較大，即相關影響不僅涉及金融機構，而且有時甚至還可能涉及第三方權利人。

第二，在“惡意透支型”信用卡詐騙罪中行為人與信用卡聯系較為緊密，因而要確定誰是犯罪人較為容易，即只要查清合法持卡人就能將案件偵破，在這種情況下，相關司法成本必然不會很高。但是，在傳統型信用卡詐騙罪中，由于行為人與“信用卡”基本沒有關系，因而要查清是誰實施了相關犯罪行為很不容易，也即在行為人的相關身份等信息不清楚的情況下，要確定犯罪人是誰需要較長的偵查時間，這在很大程度上會提高相關的司法成本。

綜上所述，筆者認為，無論是從所產生的負面影響，還是從偵查所需投入的司法成本角度來看，傳統型信用卡詐騙罪的社會危害性都比“惡意透支型”信用卡詐騙罪的社會危害性大得多。因此，為了區別于社會危害性相對較大的傳統型信用卡詐騙罪，《解釋》適當提高社會危害性相對較小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，既符合立法精神，又適應 司法實際的需要，因而是非常合理的。

二、“惡意透支型”信用卡詐騙罪的主觀目的

《解釋》第6條第2款對《刑法》有關“惡意透支型”信用卡詐騙罪規定中的“以非法占有為目的”作出了詳細的規定：“有以下情形之一的，應當認定為刑法第196條第2款規定的‘以非法占有為目的’：（1）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；（5）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（6）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”應該看到，在上述六項情形的規定中，對于第2、3、4、5項規定的行為方式的認定應該不存在問題，因為這些規定的內容較為明確具體，司法實踐只需嚴格按照該幾項內容所明確列舉的行為方式認定即可。而其中的第6項屬于“以非法占有為目的”認定方式上的兜底性條款，具體內容只需參照前面幾項行為方式的規定內容認定即可，實踐中雖然很難避免會存在不同的判斷標準，但一般不會產生很大的問題。筆者認為，最容易在認定上產生爭議的主要是第1項規定的行為方式，即明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的情形。由于在該項中對“明知”、“還款能力”以及“大量”等內容的界定上存在一定難度，因而理論上有必要對此加以專門的研究。

（一）“明知”必須產生于透支前

筆者認為，對于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中的“明知”需要界定其產生的時間，即行為人是在何時“明知”自己沒有還款能力的？這對于行為人的透支行為是否構成犯罪似乎非常重要。實踐中，行為人“明知”產生的時間一般可以界分為兩個點：行為人使用信用卡透支前（包括行為人使用信用卡透支時）和行為人使用信用卡透支后。對于行為人使用信用卡透支前已經知道自己沒有還款能力，仍然進行大量透支，導致無法歸還的情況，當然屬于此處的“明知”。因為，在這種情況下，行為人已經明確知道自己沒有還款能力，但是其仍然不顧自己“沒有還款能力”的客觀事實而進行大量的透支，證明了其在實施透支行為時主觀上具有非法占有該筆透支款項的意圖，且客觀上實施了大量透支的行為，最終導致了透支款項無法歸還的結果。據此，筆者認為，行為人在使用信用卡透支前已經知道自己沒有還款能力而大量透支，無法歸還的，符合司法解釋中“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形，認定行為人具有“非法占有目的”，自不待言。但是，在司法實踐中，對于行為人在透支后，才知道自己沒有還款能力，因而無法歸還透支款項的，是否應該認定為“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形？筆者認為，這種行為人在大量透支后才發現自己沒有還款能力，進而無法歸還透支款項的情況，不能認定為是“明 知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形，具體理由主要有三點。

第一，從條文的字面涵義來看，“明知”產生的時間不應該包括“透支”后。通過理解《解釋》所表述的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形，筆者認為，我們應該抓住句子中的關鍵字——“而”?！岸弊值挠梅ù篌w上有表示承接、表示并列、表示轉折等。由于轉折的涵義在這里關系不大，所以具體到本項中，我們主要取其承接與并列的涵義，即“明知”與“透支”同時產生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，無論是“明知”與“透支”同時產生，還是先“明知”后“透支”的情況，均屬于行為人透支前已經“明知沒有還款能力”的情形，而非行為人透支后才“明知沒有還款能力”的情形。據此，筆者認為，《解釋》中的“明知”不應該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。

第二，從主客觀相一致的原則來看，“明知”產生的時間不應該在“透支”后。主客觀相一致原則是指在認定行為人是否構成犯罪時，不僅要認定其主觀上具有惡性，同時也必須認定其客觀上實施了刑法禁止的行為，并且正是在這種主觀惡性和客觀行為的共同作用下導致危害結果的發生。具體到《解釋》規定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形的理解，如果行為人在透支后才發現自己沒有還款能力，則表明其在實施“透支”客觀行為的當時，主觀上并不具有明知自己沒有還款能力而仍然大量透支的主觀故意。因此，筆者認為，《解釋》中的“明知”不應該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。

第三，從刑法謙抑性的角度來看，“明知”產生的時間不應該在“透支”后。刑法謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。1具體到對《解釋》規定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形的的理解，如果包括行為人在透支后發現自己沒有還款能力進而無法歸還的情況，則必然擴大了刑法的打擊面。同時，在行為人在透支后發現自己沒有還款能力進而無法歸還的情況中，由于行為人在實施透支行為的當時，并不具有非法占有透支款項的主觀故意，因而對其不能歸還的情況，完全屬于民事調整的范圍，如果通過刑罰措施來制裁這種行為，不符合刑法謙抑性原則。就此而言，筆者認為，《解釋》中的“明知”不應該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。

因此，筆者認為，《解釋》本項規定中的“明知”所產生的時間點理應是行為人使用信 1參見陳興良：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社1998年版，第353頁。用卡透支前（包括透支時），而在透支后行為人才知曉自己沒有還款能力，足以證明其主觀上不具有非法占有透支款項的故意，因而不屬于《解釋》本項規定中的“明知”。對于行為人在透支后發現自己沒有還款能力進而無法歸還的情況，完全應該以民事法律加以規制，而根本無需動用刑罰。

（二）客觀上的“還款能力”不受主觀狀態的影響

筆者認為，對于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的情形”中的“還款能力”有必要作進一步的界定?！斑€款能力”是一個客觀狀態，它與作為主觀狀態的“明知”具有本質的區別。其主要表現在：“明知”是司法機關對行為人主觀心理狀態的判斷，而“還款能力”則是司法機關對行為人客觀經濟能力的判斷。只有行為人主觀上具有“明知”，客觀上又沒有“還款能力”，進而無法歸還透支款項的，才能認定為“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。例如，行為人因投資證券需要，使用自己的信用卡向銀行透支了5萬元，其后行為人將這5萬元與自己另外的10萬元一起投入股票市場，結果投資失敗，導致大量虧損，進而無法歸還透支款項5萬元。再例如，行為人身無分文，但其朋友慫恿其投資一項高風險高利潤的生意，于是其使用自己的信用卡向銀行透支了5萬元投資生意，結果生意成功且盈利10萬元，行為人歸還了透支款5萬元。分析上述兩例，筆者認為，其均不能成立本項“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。對于上述第一個例子中的行為人，我們應當認定其不具有“還款能力”，但由于其在透支前主觀上不存在“明知”，所以不成立《解釋》本項規定中“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。對于上述第二個例子的行為人，雖然其主觀上“明知”，但由于其客觀上因具有“還款能力”且實際已經歸還了透支款項，因此也不符合《解釋》規定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。

因此，筆者認為，對“還款能力”的認定是一個客觀標準，不受行為人主觀是否“明知”的影響。對于這個標準，我們主要從行為人透支后所實際具備的經濟能力加以考察，如果其具備還款的經濟能力，則理應認定行為人具有“還款能力”；如果其不具備還款的經濟能力，則理應認定行為人不具有“還款能力”。

（三）“大量透支”的標準應予以界定

《解釋》只對“惡意透支”的數額進行了規定，卻沒有明確“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中“大量”的含義。筆者認為，對“大量”的含義缺乏明確的規定，容易在司法認定過程中引起爭議，產生定罪標準的分歧，因此，筆者認為，這里“大量”的認定標準應該參照《解釋》對“惡意透支”數額的具體規定。但是，在司法實踐中，是否只 要達到《解釋》中規定的“數額較大”的標準（1萬元以上不滿10萬元）即符合這里“大量”的含義，是值得探討的。筆者認為，對“大量”的認定標準應該高于“數額較大”的起刑點，但具體是介于數額較大和數額巨大之間還是更高，有待今后的司法解釋作出規定。筆者之所以認為應當高于“數額較大”的起刑點，主要是通過將“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形與《解釋》所規定的其他幾項客觀行為進行對比之后得出的基本結論。由于本項的認定主要依靠“明知沒有還款能力”這個條件，而不存在肆意揮霍透支的資金、透支后逃匿，改變聯系方式、抽逃轉移資金，隱匿財產、使用透支的資金進行違法犯罪活動等客觀行為，所以對其認定的基點要提高。因為，是否“明知沒有還款能力”是一個主觀判斷的問題，筆者認為，對主觀判斷的認定理應更加嚴密。同時，在本項規定中，行為人透支信用卡后取得的款項通常用于正常的生活用途，不存在肆意揮霍的問題，也不存在隱匿逃避追查的問題。因此，在“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中，行為人的主觀惡性遠遠小于其他幾項中的行為人的主觀惡性。據此，筆者認為，適當提高“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中的“大量”的數額標準是值得考慮的。

三、“以非法占有為目的”與“經催收不還”之間的關系

《刑法》第196條第2款規定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為?！狈治觥缎谭ā愤@一規定，我們不難發現，構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪必須滿足兩個條件：一是主觀上行為人“以非法占有為目的”；二是客觀上行為人實施了“超額或者超限透支”且“經催收不還”的行為?！督忉尅返?條第1款和第2款對《刑法》該規定作了進一步闡釋，即明確了“催收”的次數和不歸還的具體期限，并重新確定了犯罪數額標準。

對于“以非法占有為目的”和“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”行為之間關系的認定，學界存在一定的爭議。第一種觀點認為：如果確有充分的證據證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進行惡意透支，即使沒有“經發卡銀行催收后仍不歸還”之客觀事實的存在，也可以認定惡意透支構成信用卡詐騙罪。2第二種觀點認為：經銀行催告不還款的行為應當作為認定具有非法占有目的的綜合因素之一。3

筆者認為，“經催收不還”理應是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構成要件。正如前文所述，“以非法占有為目的”與“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是判定行為人的行為是否成立惡意透支的不可或缺的兩個方面。也即行為人即使存在大量透支后攜款潛 23 曲新久：《惡意透支之信用卡詐騙罪的認定》，載《人民公安》2002年第4期。

韶愛泉、梅志軍：《惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題初探》，載《金卡工程·經濟與法》2009年第9期。逃或者明知無力償還仍超過信用卡準許的透支數額大量透支，并逃避追查的行為，如果要認定其構成惡意透支的話，還必須存在行為人“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的情況。因為與傳統型信用卡詐騙罪相比，“惡意透支型”信用卡詐騙罪在性質上具有特殊性，也即從行為所產生的負面影響以及偵查所投入的司法成本的角度相比較，傳統型信用卡詐騙罪的社會危害性比“惡意透支型”信用卡詐騙罪的社會危害性大得多。而對社會危害性相對較小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪，通過增設構成要件以規定更為嚴格的入罪條件，不僅完全合理且十分必要。

另外，通過與其他金融詐騙犯罪的橫向比較，筆者認為，將“經催收不還”作為“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構成要件，也是完全應該的。例如，將貸款詐騙罪和“惡意透支型”信用卡詐騙罪進行比較，兩者的區別主要在于三個方面。第一，貸款詐騙罪是行為人通過騙取銀行的方式獲得貸款或者在合法獲得貸款后采取欺騙的手段占有了貸款，而惡意透支的行為人客觀上并不存在“騙”的成分，其行為是在“真人真卡”的狀況下實施的。第二，貸款詐騙罪的行為人通常是積極主動地騙取貸款，而惡意透支的行為人則是在銀行的同意之下辦理了信用卡透支業務，而透支行為本身是銀行所鼓勵的，只是行為人透支的界限從善意逾越到了惡意。第三，貸款詐騙罪的行為人如果不按照貸款用途使用貸款是有可能構成犯罪的，而惡意透支的行為人并沒有使用用途上的限定。通過上述三方面的比較，筆者認為，在行為人主觀惡性程度上，貸款詐騙罪明顯大于“惡意透支型”信用卡詐騙罪。正因為如此，在對主觀惡性小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪規定“以非法占有為目的”要件的同時，另外規定“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的要件是非常合理的。

筆者認為，對于上述主張將“經催收不還”認定為“以非法占有為目的”的因素之一的觀點，值得商榷?！督忉尅愤@次專門規定了6種以“以非法占有為目的”認定的情形，而在這些情形中并沒有“經催收不還”這一因素。由此，我們完全有理由認為，即使行為人經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還透支款項的，司法機關還必須證明行為人主觀上“以非法占有為目的”，才能認定行為人構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪。司法實踐中，對于行為人確實因為家庭困難等特殊原因而無法在3個月內及時歸還透支款項，但其主觀上不具有非法占有目的的情況，就不應該以犯罪論處。

由此可見，“經催收不還”是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構成要件，“以非法占有為目的”與“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是構成犯罪的兩個相互并列且缺一不可的必要要件。

四、不同信用卡詐騙犯罪行為方式并存時數額的確定 司法實踐中，在處理信用卡詐騙犯罪案件時，我們經常會遇到行為人同時交叉實施“惡意透支型”信用卡詐騙行為和傳統型信用卡詐騙行為的情況。由于《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙行為定罪量刑的數額標準完全不同于其他傳統型信用卡詐騙行為，即構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪的“數額較大”和“數額巨大”與其他傳統型信用卡詐騙犯罪相差1倍，“數額特別巨大”則相差4倍，因此，對于同時交叉實施“惡意透支型”信用卡詐騙行為和傳統型信用卡詐騙行為應該如何定罪量刑，就成為我們必須解決的問題。根據刑法基本原理，行為人實施了同一罪名下的不同行為，理應構成一罪而不能實行數罪并罰。筆者認為，這已經成為刑法理論的通論，在此就不再贅述。但是，許多犯罪盡管有不同的行為方式，但通常認定犯罪的起刑點和量刑標準是一致的，在此情況下，如果行為人實施了不同行為，我們只需將各行為涉及的數額簡單相加，即可對其進行定罪量刑。而在不同的行為有不同的數額認定標準時，對于行為人行為的定罪量刑應如何相加？對此問題，理論和實踐中有不同的觀點。

有人認為，如果行為人的兩種信用卡詐騙行為的犯罪數額均為“數額較大”，則直接在《刑法》第196條規定的“數額較大”的幅度內量刑（即5年以下有期徒刑或者拘役），而無需考慮相加后是否會出現超過“數額較大”的情況。4也有人認為，對被告人的兩種犯罪行為的數額應該以總額認定。即應當基于罪刑法定和刑法謙抑性原則，選擇有利于被告人的標準進行累加。例如，行為人通過騙領信用卡進行詐騙的數額是48000元、惡意透支的數額是56000元，鑒于騙領信用卡進行詐騙的行為的入罪標準低于惡意透支信用卡進行詐騙的行為，因此應將騙領信用卡詐騙的數額與惡意透支的數額累加后，以“惡意透支型”信用卡詐騙罪為基準進行數額的判斷，則被告人信用卡詐騙數額超過10萬元，數額巨大，應在5年以下10年以上有期徒刑范圍內判處刑罰，并處5萬元以上50萬元以下罰金。5對于這兩種觀點，筆者不敢茍同。

首先，對兩種行為的數額進行分別認定，并且不考慮兩種行為的數額相加后的犯罪總額是否超出“數額較大”的標準，這種認定方式是不可取的，理由主要有以下兩點。

第一，這種認定方式不符合罪刑相適應原則。眾所周知，數額盡管不是衡量經濟犯罪社會危害性大小的唯一因素，但其肯定是不可替代的重要因素。在上述例子中，行為人通過騙領信用卡進行詐騙的數額是48000元、惡意透支的數額是56000元，也即它們均沒有達到 4 參見李小文、張亮：《惡意透支與傳統型信用卡詐騙行為并存之罪刑辨析》，載《犯罪研究》2010年第3期。5 參見李小文、張亮：《惡意透支與傳統型信用卡詐騙行為并存之罪刑辨析》，載《犯罪研究》2010年第3期。“數額巨大”的標準，按照上述第一種觀點，對行為人應當以“數額較大”作為定罪量刑的標準，即處以5年以下有期徒刑或者拘役。但是，如果行為人單獨實施了惡意透支48000元的行為，其數額也符合“數額較大”的標準，即處以5年以下有期徒刑或者拘役。顯然，根據上述這種認定方式，在不同信用卡詐騙犯罪案件中，多行為與一行為在處理結果上完全一樣，但這些不同情況的信用卡詐騙犯罪所涉及到的犯罪數額卻相差甚大，相同的處理結果必然無法體現上述犯罪數額相差甚大案件中的行為的社會危害性方面的差異。就此而言，這種認定方式不符合罪刑相適應原則，因而是不可取的。

第二，這種認定方式既可能放縱犯罪，也不利于《刑法》第196條的規定在司法實踐中的適用。如采用這種認定方式，則無法解決兩種行為的犯罪數額均未達到“數額較大”的標準，但是合并總額達到“數額較大”的情況。例如，行為人使用騙領的信用卡進行詐騙，涉及數額4000元，而冒用他人信用卡進行詐騙，涉及數額4500元，由于傳統型信用卡詐騙罪“數額較大”是以5000元作為認定標準，因而本案中兩種行為涉及的數額均未達到“數額較大”的標準。但是，行為人所實施的信用卡詐騙行為實際涉及的總額8500元卻已經達到了這一標準，也即如果不將兩個涉案數額相加，我們就無法認定行為所涉數額已經達到“數額較大”，因而必然得出行為人的行為不成立犯罪的結論。筆者認為，這樣的結論顯然與刑法基本理論及司法實踐的通常做法相悖，不僅會在客觀上導致放縱犯罪的后果，而且也不利于《刑法》第196條的規定在司法實踐中的適用。

其次，從有利于被告人的角度出發，上述將犯罪數額簡單相加后以入罪門檻較高的“惡意透支型”信用卡詐騙罪定罪量刑的觀點，也存在一些不合理的因素。正如前述，在《解釋》有關信用卡詐騙罪數額的認定標準規定中，“惡意透支型”信用卡詐騙罪與傳統型信用卡詐騙罪“數額較大”的認定標準正好相差1倍。筆者認為，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪和傳統型信用卡詐騙罪在起刑點上作出區別規定，完全體現了不同行為方式的信用卡詐騙罪具有不同社會危害性的特征，因而不能將通過不同行為方式的信用卡詐騙罪所騙得的犯罪數額進行簡單相加。而就此而言，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪和傳統型信用卡詐騙罪在起刑點上所作的區別規定，應該成為我們對具有兩種以上行為方式的信用卡詐騙罪進行定罪量刑的法律依據。依筆者之見，按照《解釋》的精神，司法實踐中應當對不同行為方式信用卡詐騙罪的犯罪數額進行折算，這個折算方法就是以兩倍（“數額特別巨大”是以五倍）作為換算基準。如果以“惡意透支型”信用卡詐騙行為作為基準，則應將行為人傳統型信用卡詐騙行為所涉及的數額乘以兩倍后，再與惡意透支的數額進行相加；如果以傳統型信用卡詐騙行為作為基準，則應將行為人“惡意透支型”信用卡詐騙行為所涉及的數額 除以兩倍后，再與傳統型信用卡詐騙的數額進行相加。如此，才能體現不同行為方式的信用卡詐騙罪的不同社會危害性的特征。在上述例子中，行為人使用騙領的信用卡進行詐騙的數額是48000元，而惡意透支的數額是56000元，如果以“惡意透支型”信用卡詐騙行為的數額標準進行定罪量刑，則總額應當為48000乘以兩倍后加上56000元，總額是152000元，這一數額已經完全達到“惡意透支型”信用卡詐騙罪“數額巨大”的標準。如果以傳統型信用卡詐騙行為的數額標準進行定罪量刑，則總額應當為56000除以兩倍后加上48000元，總額是76000元，這一數額也已經達到傳統型信用卡詐騙罪“數額巨大”的標準。因此，對于上述例子中行為人的信用卡詐騙行為，以“數額巨大”信用卡詐騙罪定罪量刑不應該存在任何問題。當然，我們也應該看到，對不同行為方式信用卡詐騙罪的犯罪數額進行折算，有時會因為不同行為方式規定的數額認定標準不同，而出現折算結果不一致的情況。此時，我們應選取有利于被告人的折算結果對行為人定罪量刑。這樣既符合《解釋》有關數額認定標準規定的精神，也與刑法所倡導的有利于被告人的精神內涵完全一致。

綜上所述，在處理多種行為方式且數額認定標準不同的信用卡詐騙案件時，我們應當對不同行為方式所涉數額分別作出認定，在確定基準后對不同的數額進行折算，并將相關數額相加，選擇有利于被告人的認定標準對行為人進行定罪量刑。

第四篇：信用卡惡意透支中“非法占有目的”的推定(2009)

信用卡惡意透支中“非法占有目的”的推定

作者：張盛世 呂銳發布時間：2010-07-23 10:50:

43內容提要：由于犯罪目的的主觀性，很難被外界直接感知，推定被認為是便利和經濟的做法。在信用卡惡意透支型詐騙中，通說認為“經發卡銀行催收后仍不歸還”就可推定被告人有“非法占有目的”。而事實上，在目的犯中,主觀目的往往超過客觀要素，而客觀要素有時候也并不必然能推出主觀目的。所以，以證據來認定目的是常態和原則，由基礎事實來推定目的是例外與補充。在行為人辯解“不能還”而偵察機關又無法查清行為人有積極逃債行為的情況下，適用推定，將證明主觀要素的責任轉換給被告一方，才是一種恰當的做法。

一、據以研究的案例

2008年6月26日，被告人王某在鄞州銀行辦理了一張信用卡，授信額度為5萬元，此后王某多次使用該卡進行取現、透支消費，以前的透支額均如期還款。2008年11月14日，被告人王某使用該卡一次性透支49603元。超過還款日期后，鄞州銀行通過電話聯系、上門追討、發掛號信等多種方式催收，被告人王某均躲避且拒不還款。后被告人王某在自己家中被公安機關抓獲。

公訴機關認為，被告人王某在明知無歸還能力的情況下，使用該卡一次性惡意透支49603元，此后經鄞州銀行多次催收，被告人王某均未還款,其行為已構成信用卡詐騙罪。

被告人辯解稱，其透支49603元時并不是明知無歸還能力，當時具有歸還能力，只是后來經營失敗導致失去歸還能力。

本案爭議的焦點是王某的行為是否屬于“惡意透支”。按照《刑法》第一百九十六條第二款之規定，惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收仍不歸還的行為?？梢姌嫵尚庞每◥阂馔钢Х缸?，不僅要求持卡人對超過規定限額或者期限透支是明知的，而且必須具有非法占有的目的。由于“目的”是行為人的一種主觀心理要素，很難被外界直接感知，多數情況下只能通過客觀行為加以推定，推定是刑事證據法和刑事程序法上的一種方法，其適用過程包括法律解釋的適用和價值判斷與經驗法則的運用，具有一定的主觀性。如何以主觀要素客觀化的理念為指導，正確適用推定，并探討被告人成功反駁推定的力度與證明標準，是正確定罪的基礎。

二、假如被告人辯解屬實

“惡意透支”信用卡詐騙犯罪的主觀要件是“以非法占有為目的”，客觀條件一是“超過規定限額或規定期限透支”，二是“經發卡銀行催收后仍不歸還”。目前，學術界通說認為：“經發卡銀行催收后仍不歸還”實際上就是對“非法占有目的”的一種推定。就是說，如果持卡人超過規定的限額或規定的期限透

1支，經過發卡銀行催收后仍然不歸還，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，從而成立惡意透支。

實踐中，被告人為了逃避法律的制裁，往往通過各種借口拒絕承認自己行為時的主觀罪過，從而增加了主觀罪過的認定難度。但主觀罪過作為犯罪構成要件之一，又是必須加以證明的要素，司法實踐中通過推定來確定犯罪“目的”，無疑是一種便利和經濟的做法。推定是根據查明的已經存在的基礎事實和人們在大量社會實踐基礎上總結出來的行為規律或經驗法則，作出的某種判斷。推定的起點是已經存在的事實，推定的目標是所要得出結論的推定事實，推定的依據是事物之間的常態聯系。無論是主觀要素客觀化，還是目的確定推定化，都是以客觀實在的內容來印證主觀存在的內容，所以這種“常態聯系”的根據是“法律規定”或者是“經驗法則”，兩者之間是一種推出與被推出的關系，也就是由前提事實推定被推定事實從經驗法則上來說具有一般蓋然性。

惡意透支型信用卡詐騙屬于目的犯。在目的犯中,主觀目的之超過客觀要素這一點是共同的，而客觀要素有時候也并不必然能推出主觀目的，因此，用客觀要素去推定主觀目的，如果適用不當就會陷入“結果定罪”的誤區。比如“經發卡銀行催收后仍不歸還”，根據經驗法則是否就能推出被告人的目的是“非法占有”該款項？顯然不一定。根據日常經驗，欠錢不還，存在兩種可能，一種是主觀上“不想還”，另一種是客觀上“不能還”。在市場經濟下，個人的經濟實力和償還能力是瞬息萬變的，對于“不能還”還可以分為“透支時明知到期無償還能力”，和 “透支時不知到期無償還能力”，如果行為人透支時不知到期無償還能力，很難說行為人存在“非法占有”的目的。所以，假如被告人辯解屬實，筆者認為被告人的行為并不具有“非法占有”之目的。

三、怎么推定犯罪“目的”

對于目的的確定首先應該由證據來說話。以證據來認定目的是常態和原則，由基礎事實來推定目的是例外與補充。認定和推定的區別在哪里，認定是指確定地認為，其證據需要有一定的質與量的要求，要做到確實、充分。而推定僅是一種概然性的估計，是在證據無法達到確實、充分的情況下，根據經驗法則的一種推斷，證明標準的不同是認定與推定的根本區別之處。

“經發卡銀行催收后仍不歸還”是一種不作為，刑法中的不作為犯罪不僅是“當為而不為”，還要以“不作為中行為人能夠履行特定義務”為前提。由不作為推定犯罪目的本身也具有很大的難度，相對來說，行為人的某些積極作為行為更能證明行為人的主觀目的，比如行為人透支后有逃跑、抽逃、轉移、隱匿財產，或者銷毀賬目，搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金行為的，則這些積極作為行為可以確實、充分地證明行為人“不想還”的非法占有目的，可以直接對行為人犯罪目的進行認定，而不需要再適用推定。

由于我國信用制度的缺失，財務管理制度特別是現金管理制度的不完善，有時要查出行為人存在“不想還”的積極逃債行為具有一定的難度，在行為人辯解“不能還”而偵察機關又無法查清行為人有積極逃債行為的情況下，適用推定，將證明主觀要素的責任轉換給被告一方，才是一種恰當的做法。當然，行為人的行為哪些能直接證明行為人非法占有的目的，哪些只能通過推定來判斷行為人非法占有的目的，并不是一目了然。比如有學者認為“連續異地消費取現，并將其揮霍浪費等可以認定行為人非法占有的目的?！睂Υ耍P者并不能認同，因為不但“異地消費取現”是對信用卡的正常使用，而“揮霍浪費”更難有一個司法認定的標準。

學者把推定分為法律推定與事實推定，在我國由于存在司法解釋這種特殊的準法形式，并且司法解釋常常就刑法適用中的一些具體問題（比如如何認定某種犯罪的主觀目的的存在問題）作出規定，所以其可以基本上歸類于上述法律推定;而具體案件中辦案人員根據個案中的實際存在的基礎事實，推定行為人具備特定的主觀心態時，則是所謂的事實推定。無論是法律推定還是事實推定，都是允許反駁的。按這種分類，對信用卡惡意透支詐騙中行為人“非法占有目的”的推定，是一種事實推定。

這樣做是不是在讓被告人“自證清白”，違反了“無罪推定”的原則呢？實際上，完全疑罪從無，在任何國家，任何時代都是不現實的，推定的運用就是為了彌補證明的不足，推定的或然性從反面加強了證明的確定性。只要用之得當，并不與無罪推定原則發生抵觸。

四、被告人反駁推定的力度

推定縮短了實體與程序之間的距離，但是因為推定不能達到“認定”的證明標準，在刑事事實認定應達到“排除合理懷疑”的前提下，推定必須允許反駁。在存在否定推定事實的證據或與推定事實相沖突的更有力的推定時，則控方所做的推定即歸于無效，而這些反證的提出，則由被推定的被告人負責。從被告人的角度來講，承認其具有反駁推定的權利，反駁成功則否定推定，反駁不成功則成立推定。從控方的角度來講，不需要證明推定事實的存在（被告人一方則負有證明推定事實不存在的責任），只需要證明基礎事實的存在，并且盡量完善基礎事實與推定事實之間合理的推定關系。

所以，“超過規定限額或規定期限透支”、“經發卡銀行催收后仍不歸還”，是控方必須證明的基礎事實，而比如行為人異地多次集中消費取現、透支后對透支款項揮霍等則是完善基礎事實與推定事實之間的合理推定關系的一種努力，這種努力不是控方必證的事實，只是加強了推定的合理程度與被告人反駁的難度。被告人反駁的力度應該多大，才能推翻既有的對自己不利的推定呢？這是司法實踐中很難把握的一個問題。我國有學者認為:一般情況下, 對被推定者要提出相同或更高的證明程度的要求, 否則就失去了倒置舉證責任的意義。推定和認定在證明程度上雖然是有區別的, 但必須對推定者與被推定者一視同仁, 不能只許一方推定, 不許一方在同一程度上進行反駁。不注意這一點, 就會導致推定易、反駁難的局面, 這種局面是不利于保護人權的, 從而違背刑事法的基本理

念。所以，被告人提出反駁的力度只要在形式上與推定的力度相當，在實質上足以引起雙方發生爭議，而控方又不能消除此爭議，使法官對于推定事實的存在產生懷疑的程度即可。

被告人的反駁，可以對基礎事實進行反駁，如證明自己并沒有“超過規定限額或規定期限透支”，因為長期出差、出國等原因，沒有收到發卡銀行的催收通知，不屬于“經發卡銀行催收后仍不歸還”等;還可以就其具有“非法占有目的”的推定進行反駁，比如證明因資金周轉不靈而無法按時歸還、因不可抗力使自己失去了償還能力等，重點在于證明自己屬于“不明知到期無償還能力而透支”。

因為透支日與到期日有一定的期間，所以透支時是否“明知到期無償還能力”，應當運用“可預見原則”加以判斷。被告人透支后利用透支款項從事“射幸行為”失敗，能否成為反駁的理由，比如把透支的錢用來買彩票、抄股失利，筆者認為，不能一概而論，如果被告人透支時還有到期足以償還透支款項及利息的資金，嗣后因為抄股失敗而“不能還”，則不應認定為犯罪;如果被告人拿透支資金“空手套白狼”，在透支時根本就無其他資金準備償還透支款項及利息，則被告人應當預見射幸行為的高風險性，其反駁理由不能成立。

五、涉嫌犯罪案件的移送

事實上對于“惡意透支”行為是否應該入罪，本身就存在著諸多爭議，持反對觀點的人認為惡意透支本質上是一種借錢不還的行為，對發生在銀行與借款人之間的信用卡債務糾紛，沒有必要動用刑罰這種嚴厲的手段予以特殊保護。而持肯定觀點的人認為，惡意透支是一種危害非現金支付制度的經濟犯罪行為，應予懲罰。我國立法者在此問題上已清晰地表明了立場，采用了肯定的觀點，在刑法中明確規定了“惡意透支型”信用卡詐騙罪。

但是，實踐中除了行為人潛逃下落不明，需要借助公安力量查找的，作為被害人的發卡銀行并不愿意積極報案，要求追究被告人的刑事責任，而大多數是通過信用卡糾紛為由提起民事訴訟來保護自己的債權。因為雖然追究被告人刑事責任在效果上對信用卡惡意透支行為會產生一定的威懾力，但對發卡銀行來說，實現債權難度將會加大，就目前來說，執行主體的缺如和刑事財產執行制度的不完善，刑事退賠款的執行力度顯然并不如民事執行的力度大。并且，商業銀行在發行信用卡時，一般都設立了保證人擔保，在持卡人涉嫌詐騙的情況下，擔保合同是否有效尚存在爭議，銀行能否單獨向保證人追償更難以操作，持卡人獲罪入獄，將導致其償還能力更為下降，即便刑事判決退賠，也很難落實到位。

多數信用卡惡意透支型詐騙案件，是法院在民事訴訟過程中，發現被告涉嫌犯罪而移送至公安機關的。向公安機關移送此類案件，是依法追究被告人的刑事責任，打擊刑事犯罪，維護非現金支付制度，促進市場經濟發展的需要。對于在民事訴訟中經審理查明持卡人存在“不愿還”的惡意透支行為的，應當及時向公安機關移送。但是對于“不能還”的透支案件，應當慎重對待。

由于缺乏像國外那樣完善的信用制度作為保障，在我國信用卡約束機制僅在于信用的道德性，而不是信用的制度性，信用卡的風險極大。但發卡銀行為了搶占信用卡市場，采用被人稱之為“螞蟻戰術”的辦卡方式來“跑馬圈地”，卻很少調查申請人的信用程度與資金狀況。在私權恣意的情況下，如果公權過于嚴厲，必然導致刑事打擊面過大，把一些因客觀原因不能還的行為不當歸入到犯罪范疇，不符合刑法的謙抑原則。

另外，要注意推定在刑事訴訟與民事訴訟中的差別。推定雖然是在各種訴訟中都存在的一種事實認定方式和司法技術，但是由于無罪推定原則的要求，與民事訴訟相比，推定在刑事訴訟中始終處于補充地位。刑事訴訟上“排除合理懷疑”與民事訴訟中“優勢證據原則”的差異，對推定合理性程度的要求以及當事人反駁的力度要求都是不同的，民事法官在移送之前，必須站在刑事推定的視角去考量案情，必要時要經過審判委員會討論。因為基于法院的裁判角色，不合理的移送，不但容易讓偵察機關和公訴機關產生先入為主的錯誤認識，認為“法院已經認定嫌疑人構成犯罪了”，而放松了對行為人犯罪目的的認定;另外，如果偵察機關偵察后認為不構成犯罪，則會引起發卡銀行認為法院與公安機關互相推諉的誤解。

（發表于《寧波審判研究》2009年第3期）

第五篇：惡意透支型信用卡詐騙罪認定中的新問題

惡意透支型信用卡詐騙罪認定中的新問題

發布日期：2011-10-07

文章來源：互聯網

【出處】《法學》第2011年第6期

【摘要】惡意透支數額只應當計算本金，以持卡人透支第一筆沒有正常歸還的錢款的時間為惡意透支的開始時間，此前持卡人的還款不能視為對以后透支本金的歸還。銀行催收金額與實際欠款金額不一致的，應以銀行催收金額作為惡意透支數額。應當由銀行證明其催收已經及于持卡人本人，否則不能認定催收的效力。銀行催收后透支本金的減少，不影響催收的效力。透支本金增加，則必須由銀行進行另外的催收。追訴機關證明行為人具有“催收不還”的行為，即可推定行為人具有非法占有目的，但應當允許行為人反證?！娟P鍵詞】惡意透支；信用卡；詐騙 【寫作年份】2011年

【正文】

信用卡詐騙罪是我國最常見的一種金融犯罪，近年來呈現爆發式增長的態勢。據統計，上海法院受理的信用卡詐騙犯罪案件數為178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分別上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是惡意透支型信用卡詐騙犯罪。隨著犯罪數額的增長及金融部門金融管理及金融活動的創新，惡意透支型信用卡詐騙犯罪出現了許多新情況、新問題，困擾著理論界和司法實務界，有加以深入研究的必要。

一、惡意透支數額的認定

惡意透支型信用卡詐騙犯罪往往牽涉到幾個不同的數額，惡意透支數額即犯罪數額如何認定，是一個非常值得研究的問題。具體來說，持卡人透支的原始錢款即為本金，在透支期間需要支付利息，如果在規定期限內沒有歸還，還需要支付滯納金。惡意透支的數額究竟以本金計算還是包括利息及滯納金等費用，以及在持卡人歸還了部分錢款的情況下，本金和利息、滯納金如何確定，均存在疑問。實務中，有些銀行允許持卡人歸還透支款的一部分作為最低還款額，且只對最低還款額進行催收，那么惡意透支數額究竟應當以最低還款額計算還是以透支總額計算？有些銀行還允許持卡人對透支數額分期付款，對于已經透支但分期付款期限還沒有到的數額部分是否計入惡意透支數額？這些問題亦均存在爭議，需要我們仔細研究。

（一）惡意透支數額是否包括本金以外的其他費用，本金和其他費用如何計算

對于惡意透支數額究竟是僅指本金還是既包括本金又包括利息、滯納金等其他費用，在司法實務中存在著肯定和否定兩種觀點。例如，王某辦理某銀行信用卡后連續多年正常使用，其后無力歸還透支款，未歸還本金達到數額較大的標準。另查，王某正常用卡期間歸還的欠款本金、利息和手續費合計已超過辦卡至今所有透支本金總額。對該案的處理存在兩種意見：一種意見認為根據2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規定，惡意透支型信用卡詐騙犯罪金額應根據透支本金認定，持卡人歸還的錢款也應視為對本金的歸還，若累計歸還數額超過累計透支本金，則不能認定構成犯罪，銀行通過賬務處理優先將持卡人還款支付利息及費用的行為，不具有刑法上的效力；另一種意見認為，銀行根據與持卡人簽訂的用卡協議提供透支服務并收取利息和費用等，系法律保護的合同行為。因此，持卡人有義務歸還利息和費用，支付的上述費用不能視為對本金的歸還。實踐中，即使累計還款總額超過透支總額，仍可能被認定為信用卡詐騙罪。

筆者認為，根據《解釋》第6條第4款的規定，惡意透支的數額，是指持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額，不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。根據這一規定，惡意透支的數額只能計算本金，其他費用不應當計算在內。那么，是不是只要持卡人實際歸還銀行的總數超過其透支的本金總數，就表示持卡人已經實際歸還全部本金，從而不構成信用卡詐騙罪呢？筆者認為不應當這樣理解，還需要根據案情作具體處理。對于信用卡持卡人的透支情況，可以分為正常透支和非正常透支兩種，所謂正常透支，是指持卡人在規定期限內按照銀行的要求歸還了本息；所謂非正常透支，是指持卡人沒有按照銀行的要求歸還本息。信用卡詐騙罪的具體犯罪行為可以分為兩種情況：一種情況是持卡人開始是對信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行為，又有還款行為，且還款都是按照銀行規定的期限和數額正常進行。在正常使用信用卡一段時間以后，持卡人產生惡意透支的故意，透支以后沒有按照銀行規定的期限和數額正常還款。在這種情況下，惡意透支數額的計算應當有一個時間界限的劃分，即以持卡人透支第一筆沒有正常歸還的錢款的時間為惡意透支的開始時間，在此之前的透支和還款行為，系持卡人和銀行之間正常的民事借貸行為，持卡人還款的行為系其履行民事義務行為，即使其歸還的錢款中包含部分利息、滯納金等費用，也是其和銀行雙方基于信用卡申領協議的民事自愿行為，不能將這部分費用視為是對以后透支本金的歸還。在此之后的行為系惡意透支行為，如果持卡人有部分還款行為，應當將歸還的數額從透支本金數額中予以扣除；另一種情況是一開始持卡人就是非正常透支，甚至其申領信用卡的目的就是為了惡意透支，在這種情況下，持卡人歸還的所有錢款原則上應當全部作為本金計算。因為在這種情況下，持卡人和銀行之間不是一種正常的民事合同關系。

（二）銀行催收金額與犯罪金額的關系及認定

實踐中，有些銀行根據信用卡使用慣例及提升信用卡盈利水平的需要，允許持卡人透支后無需全額歸還本金，在支付透支利息的情況下，僅需每月歸還透支本金的一部分作為最低還款，持卡人保留繼續使用信用卡的權利。因此，銀行在催收時也往往只對最低還款額進行催收。對最低還款額的催收一般持續半年至一年不等，其后銀行會根據規定對信用卡作清賬處理并要求持卡人歸還全額欠款。而銀行根據持卡人用卡的實際情況，為了保護資產安全，可能在清賬之前即向公安機關報案。因此，催收中存在著催收金額與實際欠款金額不同的情況，究竟以實際欠款金額還是以銀行催收金額作為惡意透支數額，目前對此存在著不同的意見：一種意見認為，最低還款額的設定并未改變實際欠款金額，對此，持卡人主觀上也有認識。在持卡人具有惡意透支故意的情況下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低還款額。經二次催收超過3個月拒不歸還最低還款額的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金額應以實際未歸還的全部透支本金認定；另一種意見認為，銀行寄送給持卡人的對賬單上允許持卡人歸還最低還款額，且銀行催收的金額決定了被告人主觀上對行為客觀危害性的認識。若催收金額與實際欠款金額不一致，應以催收金額為準就低認定。

筆者認為，在這種情況下，應當以銀行的催收數額作為惡意透支數額，而不應當以實際欠款數額作為惡意透支數額。因為惡意透支型信用卡詐騙罪和其他類型的信用卡詐騙罪如使用偽造的信用卡實施詐騙、使用作廢的信用卡實施詐騙不同，惡意透支型信用卡詐騙罪對行為人非法占有故意是采用推定認定的方式，對于非法占有故意的認定，就必須嚴格按照法律規定的催收條件進行，即只有銀行已經催收所及的數額，才能認定為行為人具有非法占有故意，從而認定為惡意透支。銀行催收所沒有涉及的部分，不能推定行為人具有非法占有的故意而認定為惡意透支。因為既然銀行和持卡人已經達成最低還款的協議，則持卡人對最低數額以外的部分，在協議約定的時間內不還款是其權利，不能因為持卡人沒有償還約定的最低還款數額，而推定持卡人對銀行允許延期償還且也沒有實際催收的部分具有非法占有的故意，否則就是對罪刑法定原則的違背。如果要認定持卡人對這部分數額具有非法占有的故意，必須由銀行對這部分數額進行二次催收，且持卡人超過3個月未還。當然，如果持卡人沒有按照約定歸還最低還款數額，持卡人已經構成對與銀行達成的協議的違背，銀行可以據此對持卡人的透支總額進行催收，而不必等到約定的還款期限來臨之后才催收。如果因為持卡人對約定的最低還款數額沒有歸還就認定其對透支的總數具有非法占有故意從而承擔全部刑事責任，還存在另外一個不合理之處，即如果持卡人按照銀行的催收歸還了最低還款數額，則其行為不構成犯罪；如果持卡人沒有歸還銀行催收的最低還款數額，就要對全部透支數額承擔刑事責任，這二者之間的反差太大，顯得既不公正也不合理。如果只以銀行催收數額為惡意透支的數額，那么可克服上述弊端，從而顯得不偏不倚，不枉不縱。

（三）銀行分期付款業務調整欠款余額后犯罪金額的認定

實務中有些銀行允許持卡人對單筆透支本金申請分期付款業務，一旦申請成功，銀行通過賬務處理將已透支的本金一次性扣除，之后根據分期期數，逐步計入透支本金。部分銀行寄給持卡人的對賬單上顯示的欠款余額也相應調整，分期本金從欠款余額中扣除。

例如，被告人張某某于2010年1月申領了某銀行信用卡一張。在2010年3月至2010年4月間，其先后多次消費及取現，共計透支本金人民幣2萬元。2010年4月30日，張某某申請將已透支的兩筆消費共計1萬元轉分期付款，銀行通過賬務處理將已計入透支本金的上述款項扣除，分為12期逐月計入消費本金。根據信用卡使用的相關規定，張某某的首期還款日為2010年5月15日，被告人未按期歸還。發卡銀行此后通過短信及電話多次催收，張某某均未歸還任何款項。2010年10月25日，銀行向公安機關報案，公安機關立案偵查后，張某某的家屬于同年10月26日歸還全部欠款。本案中，被告人張某某提出，其與銀行存在分期付款協議，銀行據此調整其欠款余額，并寄送了對賬單。5月對賬單顯示欠款余額為5300元，最低還款額1300元；6月對賬單顯示欠款余額為6100元，最低還款額1400元；7月對賬單顯示欠款余額為6400元，最低還款額2100元；直至8月對賬單欠款余額才顯示為22400元（銀行于2010年7月28日將所有分期款項一次性重新計入欠款本金），最低還款額5300元。根據對賬單，銀行要求其歸還的欠款余額并未達到數額較大的信用卡詐騙罪的立案標準，因此，2010年7月28日前銀行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收雖然有效，但其已于2010年10月26日歸還了全部欠款，催收時間距還款時間未達3個月，其行為不構成犯罪。對于此案反映出的分期付款究竟是應將透支的全部金額認定為犯罪數額還是根據到期本金及催收情況逐筆認定犯罪金額，在審理過程中存在著以下不同意見。

一種意見認為，銀行對賬單上顯示的欠款余額是被告人主觀上認識到應歸還的欠款額，雖然與實際欠款額不一致，但按照有利于被告人的原則應就低認定；另一種意見認為，銀行雖然根據客戶申請對賬務進行了調整，表面上欠款余額被一次性調減，然后根據分期再逐步計人本金，但實際欠款余額并未發生改變，仍及于持卡人實際消費及取現的全部本金，惡意透支行為的社會危害性也不會因為分期付款業務而發生改變。實踐中，部分持卡人也正是利用分期付款業務的特點，超過規定限額透支或故意延誤催收，若待所有分期款到期后再催收及報案，不利于及時打擊犯罪。而且，確定持卡人是否超過規定期限透支的依據是信用卡領用合約及用卡章程，具體業務項目如分期付款等，則由相關業務細則確定。例如，浦東發展銀行提供的“自由分期付款條款與細則”明確規定，“若持卡人被卡中心凍結賬戶、停卡、注銷卡片、或發生卡中心認為有損持卡人信用的狀況，或持卡人于分期付款期間內逾期還款、注銷卡片，或發生導致其信用額度降低的任何情況，無須經卡中心通知或催告，所有剩余未還分期付款債務將于發生上述事項之時視為全部到期，持卡人應當一次性償還全部剩余未償還的分期付款本金及手續費。”根據該規定，一旦持卡人發生逾期還款，則全部分期本金視為提前到期，持卡人應歸還全部款項。即使對賬單上顯示的欠款余額與該業務細則不一致，亦不改變持卡人所有分期款均已逾期的事實，應全部認定為犯罪金額。

筆者認為，對于分期付款的透支本金，計算惡意透支的數額應當和前述最低還款數額的規定一樣，以銀行實際催收的本金數額作為惡意透支的數額，而不應當以全部的欠款數額作為惡意透支數額。理由和前面基本相同，此處不再贅述。如果要將全部欠款數額認定為惡意透支數額，必須由銀行對應當還款的數額進行調整，將所有欠款數額調整為應當還款數額并對持卡人進行二次催收，如果持卡人超過3個月未還，才可以認定。

二、催收的形式及效力

（一）關于催收的形式

持卡人惡意透支后往往采取各種方式逃避銀行催收，如拒接銀行電話、更換手機號碼或拒收銀行催收信函等。而銀行出于成本考慮，一般采用短信、電話催收或向戶籍地或持卡人預留的其他地址發送催收信以及上門催收。銀行單方面提供的催收記錄及催收信函等，一般均無法獨立證實持卡人實際已收悉銀行催收。司法實務中，被告人對當庭質證的催收記錄不提出異議的，法院一般對銀行催收的有效性予以認可。若被告人庭審中提出異議，辯稱從未收到催收信函，那么銀行提供的電話催收記錄、催收信函等效力如何認定就會存在不同的意見：一種意見認為，銀行只要證明根據持卡人所留的電話、地址及其他聯系方式，實施過催收行為，則不論是否有充分的證據證實持卡人收悉（如掛號信回執、持卡人短信回復）等，均應視為銀行盡到催收義務，該催收均為有效催收。否則，將不公平地增加銀行的催收義務；另一種意見認為，銀行電話催收記錄有其單方面性，且電話并無錄音或其他證據佐證，難以采信。對于銀行向持卡人寄送的書面催收函，實踐中可能存在持卡人長期在外地工作，同住人簽收信件后可能并未轉交給持卡人等情況，因此，僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號信記錄仍無法證實持卡人確已收悉，按照有利于被告人的原則故不能確認該催收的法律效力。銀行必須證明催收已經及于持卡人本人，否則會不合理地加重持卡人的刑事責任。

原則上應當由銀行證明其催收已經及于持卡人本人，否則不能認定催收的效力。這種證明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回執上簽字認可。如果持卡人外出，則其同住成年家屬簽收也可以視為持卡人簽收，但在這種情況下應當允許持卡人反證。如果持卡人能夠舉出證據證明其確實沒有收到催收函，比如其因為工作或者其他原因，較長時間在外未歸，沒有收到家屬簽收的催收函，則催收不發生效力。如果持卡人透支以后故意更換住址、電話號碼逃避銀行催收的，則只要銀行有證據證明按照信用卡協議約定的持卡人地址寄送了催收函，即可認定催收的效力，在這種情況下，持卡人的逃匿行為就可以證明其具有非法占有的故意，此時的催收只具有形式上的意義而不具有實質上的意義。對于催收的形式，筆者認為應當以書面形式為主，只有在書面催收函無法送達持卡人的情況下，才可以采用電話催收或者短信催收等方式，且銀行應當有證據證明，電話催收或者短信催收確實及于持卡人，如能夠提供與持卡人的電話催收錄音、電信部門的短信記錄等，否則，不應當認可這種催收的效力。

（二）透支金額發生變化后銀行催收的效力

銀行信用卡存在循環使用及持續催收的情況，一旦持卡人不按期歸還欠款或發生部分逾期，銀行即開始進行催收，而催收的同時欠款余額可能也在發生變化。一旦因為持卡人新增透支或歸還部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需經過二次催收并超過3個月不歸還，才能認定惡意透支，在實踐中形成了不同意見：一種意見認為，根據法律規定的“二次催收，超過3個月仍不歸還”，催收行為是構成犯罪的要件，該要件對犯罪金額也具有效力，若催收后透支數額繼續增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金額，所增金額未經催收或二次催收后不滿3個月的，不能認定為犯罪金額。若催收之后持卡人3個月內歸還部分欠款的，不論數額多少，則持卡人的行為均不符合“超過3個月仍不歸還”的法律規定，銀行應重新進行二次催收后視持卡人3個月內是否歸還處理。如姚某某在多家銀行申辦了多張信用卡且每張都透支數額較大，但其總是在銀行催收3個月之內歸還部分款項，與透支數額相比，所還款項相當少。銀行向公安機關報案后，公安機關經過審查認為其行為尚不構成犯罪，不予受理；另一種意見認為，法律對惡意透支型信用卡詐騙罪“二次催收，超過3個月仍不歸還”規定的目的在于通過持卡人拒不歸還的狀態來推定非法占有的主觀故意。一旦確定主觀故意，即使其后透支金額發生增減，只是犯罪金額發生變化，不改變惡意透支行為的性質，具體犯罪金額以公安機關立案時尚未歸還的透支本金確定。而且，若根據第一種意見，持卡人每隔一兩個月歸還幾元或幾十元欠款，銀行必須重新催收并給予3個月的寬限期，這樣既不合理地增加了銀行的成本，又給持卡人鉆法律的空子提供了機會。

筆者認為上述兩種意見均不盡合理。第一種意見顯然沒有操作性而非常不可取。因為照此觀點，無論持卡人透支金額有多大，只要持卡人在銀行二次催收期間或者二次催收后的3個月內歸還了部分金額，不論歸還的金額有多小，都不構成惡意透支。比如，持卡人透支5萬元，在銀行二次催收后的3個月內歸還了100元，則催收失效，銀行必須重新催收。如果銀行重新催收后持卡人又歸還了100元，銀行的催收又失效，又必須重新催收，如此循環往復，顯得既不嚴肅，也不合理，甚至從客觀上取消了惡意透支。從持卡人的主觀故意來看，銀行既然已經二次催收，如果持卡人只歸還部分金額，則對超過3個月沒有歸還的部分，完全符合法律及司法解釋關于惡意透支的規定，應當認定為惡意透支數額，不需要再次催收。第二種觀點認為，只要銀行有過二次催收的行為，即使二次催收后增加的透支數額，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而認定為惡意透支。比如，持卡人第一次透支2萬元，銀行經過二次催收且經過3個月，持卡人沒有歸還。此后，持卡人又持卡透支3萬元。對于第一次透支的2萬元認定為惡意透支沒有問題，但第二種觀點認為后次透支的3萬元銀行不需要催收就可以認定為惡意透支，因為既然第一次的2萬元已經認定持卡人具有非法占有的主觀故意，則后面所有的透支金額都應當直接推定為具有非法占有目的。筆者認為，這種觀點也是不盡合理的。如前所述，惡意透支型信用卡詐騙犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后經二次催收，超過3個月未還的，才能推定認定為惡意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，則對非法占有目的的認定就必須非常嚴格和謹慎，因為推定畢竟不同于直接證明，其可靠性要弱一些，如果把關不嚴，就有可能出現錯誤。而且，一般情況下，推定只能建立在基礎事實的基礎上，不能在推定的基礎上進行二次推定。而前述第二種觀點事實上是進行了二次推定：首先，根據持卡人第一次透支且經銀行二次催收超過3個月不還的事實，推定持卡人對第一次的透支款具有非法占有故意，從而認定為惡意透支；然后，根據對第一次惡意透支的推定認定，直接推定持卡人對其后的透支款具有非法占有的故意，從而不要求銀行催收直接認定為惡意透支，顯然這種二次推定是不符合推定的一般原理的。故對于銀行催收以后持卡人又有透支行為的，要認定為惡意透支，必須由銀行對后來的透支款進行二次催收，且經過3個月未還才行。

綜上所述，筆者認為銀行催收后透支本金的減少不影響催收的效力，但如果透支本金增加，則必須由銀行進行另外的催收，否則不能認定為惡意透支。

三、“非法占有目的”和“催收不還”的關系界定

《解釋》第6條規定：“持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的?惡意透支?。有以下情形之一的，應當認定為刑法第一百九十六條第二款規定的?以非法占有為目的?：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為?！睂τ谶@一條的規定我們該如何理解，即“非法占有目的”和“催收不還”的關系該如何界定？追訴機關在指控持卡人構成惡意透支時，是只要指控持卡人超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行二次催收后超過3個月仍不歸還的，其指控的任務就已經完成，還是必須同時指控持卡人具有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一？或者相反，追訴機關只要提供證據證明持卡人有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一，從而證明持卡人具有非法占有目的，不需要證明銀行對持卡人有過催收行為，就可以認定持卡人惡意透支？對于上述疑問，有觀點認為，追訴機關必須提供證據同時證明行為人具有“催收不還行為”及“非法占有目的”，才能認定行為人惡意透支，否則只能認定行為人善意透支。還有論者認為，“就惡意透支型信用片詐騙罪而言，?以非法占有為目的?是其主觀要件，?超過規定限額或者規定期限透支，并且經過發卡行催收仍不歸還，且數額較大?是其客觀要件，在證明行為人構成犯罪時，這兩個要件必須同時具備。如果將證明行為人客觀要件的事實同時又將其作為證明主觀故意的證據，則實質上取消了刑法對該犯罪主觀要件上的要求，使惡意透支型的信用卡詐騙罪從故意型犯罪演變成嚴格責任型的犯罪。也就是說，只要證明行為人?超過規定限額或者規定期限透支，并且經過發卡行催收仍不歸還，且數額較大?這一行為的存在，就可以認定行為人屬于惡意透支，從而構成信用卡詐騙罪。這樣認定無疑背離了主客觀相統一的原則，滑向了?客觀歸罪?的邊緣?！盵1]也有觀點認為，“催收不還”并非信用卡詐騙罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以規定這一條件，主要是為了認定持卡人非法占有的目的，因為這種類型的信用卡詐騙罪認定非法占有的目的比較困難，為了正確區分罪與非罪，必須輔以這一條件。但是，在持卡人巨額透支后攜款潛逃的或者透支數額特別巨大，明顯超過其實際支付能力的情況下，行為人非法占有的目的已經十分明確，銀行一經發現即可報案，司法機關一經確認即可對行為人進行定罪處罰。反之，如果還必須經過銀行催收，這時候行為人可能已經無影無蹤或者沒有支付能力，這就會很不利于打擊這種嚴重危害信用卡管理秩序和銀行的財產權利的犯罪。例如，有些不法分子在申領信用卡后，四處流竄作案，其透支的數額巨大甚至特別巨大，明顯超出其還款能力，非法占有和詐騙財物的故意十分明顯，如果這種行為也要求“經銀行催收不還”，罪犯可能早已遠走高飛或者轉移了財產。[2]

從實體關系而言，“非法占有目的”和“催收不還”必須同時具備，才能認定持卡人構成惡意透支。從《解釋》第6條規定的字面含義看，司法解釋在“非法占有為目的”和“催收不還”之間用了一個連接詞“并且”，表明司法解釋要求二者同時具備持卡人才構成惡意透支。如果持卡人僅僅是催收不還，但沒有非法占有目的，則不是惡意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但銀行沒有對持卡人進行催收，或者開始透支時具有非法占有目的，但在二次催收后3個月內已經歸還，則因為不符合法定構成要件而不能認定為惡意透支。但是，從證明方面來說，是不是追訴機關必須指控持卡人具有“催收不還”行為時還必須同時提供證據指控持卡人具有司法解釋規定的“非法占有目的”的六種情形之一？如果追訴機關不能提供證據證明持卡人具有上述六種情形之一，持卡人是否就不構成惡意透支呢？對此筆者認為從證明方面而言，對于“非法占有目的”和“催收不還”的關系，可以從以下三個層次理解和把握。

1.如果有證據證明持卡人有《解釋》第6條規定的“非法占有目的”的六種情形之一，不能直接認定持卡人構成惡意透支，必須同時具備“催收不還”的要件才能認定持卡人構成惡意透支。因為“催收不還”是惡意透支的法定構成要件之一，不能缺少。

2.如果沒有證據證明持卡人有《解釋》第6條規定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據證明持卡人經過銀行二次催收，經過3個月沒有歸還，且數額到達司法解釋規定的標準的，一般應當認定為惡意透支。

3.如果沒有證據證明持卡人有《解釋》第6條規定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據證明持卡人經過銀行二次催收，經過3個月沒有歸還，且數額到達司法解釋規定的標準，但持卡人有證據證明其沒有“非法占有目的”的，不能認定為惡意透支。

綜合上述分析我們可以看出，從證明的角度而言，司法解釋之所以要求構成惡意透支必須同時具備“非法占有目的”和“催收不還”兩個條件，并不是從正面要求追訴機關在證明持卡人具有“催收不還”行為時，還要證明持卡人有司法解釋規定的“非法占有目的”的六種情形之一，而是從反面給持卡人一個辯解的機會，以自己沒有非法占有目的來推翻追訴機關的推定，從而在實體上使惡意透支的推定更加準確可靠。當然，如果追訴機關能夠提供證據證明持卡人具有《解釋》規定的“非法占有目的”的六種情形，則對于通過“催收不還”證明其惡意透支的推定具有補強作用，更能增加說服力。在司法實務中，很多惡意透支型信用卡詐騙案件，追訴機關并沒有提供證據證明持卡人具有司法解釋規定的“非法占有目的”的六種情形，而是僅僅提供證據證明持卡人符合“催收不還”的要件，如果持卡人沒有提出反證，就推定其惡意透支。但是，如果在追訴機關僅僅提供證據證明持卡人具有“催收不還”行為，持卡人提供證據證明其沒有“非法占有目的”的，則其反證可以推翻追訴機關的推定，不能認定持卡人惡意透支。如個體戶張某持某銀行發行的信用卡攜妻外出旅游，將生意交給其子代為打理。旅游期間，張某在多個城市持卡消費，透支數額巨大。其旅游結束返回家中，打算前去償還透支款時，發現其子在代管生意期間因經驗不足上當受騙，生意嚴重虧本，無力償還透支款。雖經多方籌資，仍在銀行二次催收3個月后無力歸還。在此案中，張某符合“催收不還”的要件，但其能夠提供證據證明其沒有非法占有目的，其沒有歸還透支款是由于其不能預料的意外原因造成的，故不能認定其惡意透支。當然，對于持卡人提出的這種反證，司法部門應當仔細審查決定是否予以采納，并不是只要持卡人一提出就當然成立，而是要判斷持卡人提出的反證是否存在一定的合理性及有相關證據的支撐。如果持卡人提出的反證明顯違背常理或者沒有證據支撐，則不能采納。

【作者簡介】

肖晚祥，單位為上海市高級人民法院。

【注釋】

[1]張紅梅：《惡意透支信用卡的定性分析》，《人民法院報》2008年7月9日第6版。[2]參見柯葛壯：《論信用卡惡意透支犯罪》，《政治與法律》1999年第1期。