第一篇：用工單位在勞務派遣關系中應注意的法律問題

用工單位在勞務派遣關系中應注意的法律問題

勞務派遣，是指具有法定經營資質的人才派遣服務機構與勞動者個人建立勞動關系從而擁有人才的勞動力使用權并承擔雇主責任，將簽約人員外派至使用單位提供的工作場所從事相關工作,并向被外派的位收取相關費用的盈利性經營行為。派遣服務單位與勞動者之間構成了勞動合同關系，派遣服務單位與用工單位之間形成了合作關系，由此，三方共同構成一個完整的勞動法律關系。勞務派遣作為一種特殊用工方式，對于擴大就業、節約企業用人成本和管理成本具有雙重意義。近年來勞務派遣用工方式發展迅速，我國《勞動合同法》亦對勞務派遣作了專章規定。本文僅從用工單位角度出發，就勞務派遣中的若干法律問題做一些探討。

一、關于勞務派遣協議的簽約主體

勞務派遣協議的簽約主體應當是用工單位與勞務派遣單位。在實踐中，一些派遣機構可能與異地的關聯單位合作，例如“XX勞動服務事務中心”等，派遣機構往往將部分權利義務委托給該關聯單位。用工單位在簽訂勞務派遣協議時，應明確此類關聯單位是否具有合法資質以及在代替派遣單位履行部分權利義務時，是否獲得相應授權。同時，在服務協議中應約定勞務派遣單位為責任的承擔者，以免產生糾紛后無法確定責任主體。

二、關于勞動合同期限與勞務派遣協議期限

應明確，勞動合同期限有別于勞務派遣協議期限，這是兩個不同的合同關系各自約定的期限。前者是派遣單位與勞動者的約定，后者是派遣單位與用工單位的約定。實踐中，一些勞務派遣協議往往有類似“如果被派遣員工與勞務派遣機構建立的勞動關系的終止日期超出本協議有效期，則本協議的有效期順延”的約定。此類約定混同了兩種期限，使得用工單位在協議到期后，無權退回勞動者，甚至長期受制于勞動者與派遣服務機構的勞動合同，喪失了退出勞務派遣協議的權利。

在派遣協議到期終止后，用工單位使用的勞動者應自然退回。為勞動者謀職系勞務派遣單位的法定職責，不應過分仰賴于前一用工單位從而減輕甚至免除自身的職責。

三、關于被派遣勞動者的退回及經濟補償的承擔主體

《勞動合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的八種情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

在第四十條的兩種情況下（即：被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。）勞動者可獲得經濟補償。

實踐中，勞務派遣單位在派遣協議中經常將上述經濟補償責任轉嫁至用工單位。根據《勞動合同法》第五十八條的規定：勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。根據第四十六條的引述，應當由用人單位承擔經濟補償義務。勞務派遣單位作為用人單位，與勞動者訂立勞動合同時理應盡其審慎選擇的義務，應當就該勞動合同承擔一定的用人風險，而非在其向用工單位收取管理費后一勞永逸地免除其可能面臨的補償責任。

誠然，大多數勞務派遣單位聲稱其所收取管理費遠遠低于其可能承擔的補償金，由其全部承擔有失公允。此時，建議用工單位與派遣單位協商后在協議中約定，由用工單位對派遣單位作適當補償，但由派遣單位承擔主要補償責任應當是沒有異議的。

四、關于規章制度的沖突及解決途徑

勞務派遣單位作為勞動者法律上的用人單位，為了規范勞動者的工作行為，有權制定規章制度，勞動者也有義務遵守執行。而用工單位為了自己的生產經營能夠正常有序地進行，制定規范勞動者的規章制度，也無可厚非。關鍵問題是，一旦這兩家單位的規章制度發生沖突，該如何處理？對此，法律法規沒有做明文規定。因此，用工單位如果想讓本單位的規章制度對被派遣員工有約束力，應當注意兩點：第一，在與勞務派遣單位簽協議前閱知其規章制度，避免矛盾；第二，在派遣服務協議中明確約定，被派遣員工應同時遵守勞務派遣單位和用工單位的規章制度，當規章制度有沖突時，以用工單位的為準。

五、關于被派遣勞動者侵害用工單位合法權益的賠償

勞動者如果因過錯損害到用工單位的合法權益且造成了經濟損失，須承擔賠償責任。但是，勞動者的經濟承受能力有限，因此，用工單位的經濟損失往往很難得到完全的彌補。用工單位如想保護自身的權益，就應當把這種員工的侵權責任轉化為派遣服務機構的違約責任。具體來說，就是在派遣協議中約定：派遣服務機構應教育自己的員工遵守用工單位的規章制度。勞動者違反用工單位的規章制度造成用工單位損失的，視為勞務派遣單位違反約定，應承擔違約責任。派遣單位對用工單位承擔違約責任后，可適當追究勞動者的責任。這樣，既避免了侵權責任的難以認定，也強化了派遣服務機構的雇主責任，還可以最大程度的彌補用工單位的經濟損失。

六、關于勞務派遣中的連帶責任

《勞動合同法》第九十二條規定：勞務派遣單位違反本法規定的……給被派遣勞動者造成損害的，勞動派遣單位和用工單位承擔連帶責任。從維護勞動者權益的立法角度出發，此規定無可厚非。但如用工單位無過錯，由其向被派遣勞動者承擔連帶責任后可否向勞務派遣單位追償呢？勞動合同法并沒有規定。鑒于派遣單位和用工單位之間屬于普通民事關系，雙方也可以在勞務派遣協議中作出具體約定，從一定程度上保護了用工單位的權益。

陳珉榮

第二篇：勞務派遣用工的法律問題-(二)

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9、勞務派遣一般在什么工作崗位上實施?

實踐中很多用人單位為降低用工成本，在一些長年穩定需求的工作崗位，也大量使用勞務派遣工，還有一些用人單位實施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動者解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的勞動者再與本單位指定的某一勞務派遣機構重新訂立勞動合同，然后由該派遣機構將這些勞動者再派回本單位繼續工作，使勞務派遣范圍不斷擴大，派遣勞動者人數也不斷增加。導致在一些行業和企業中，勞務派遣工甚至已占到一半以上，成為用工的主流形式。而勞務派遣工同工不同酬，其合法權益無法得到充分的保護，如果不對這一用工形式加以規范，任其發展，勞務派遣很有可能在不久的將來成為所有企業用工的常態，勞動關系的基礎將受到嚴重的挑戰，因此，必須對勞務派遣的范圍進行限制，《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

10、用人單位能否自己設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?

勞務派遣的用工形式，已經逐漸在一些臨時性的工作崗位上發揮著積極的作用，但是也有一些用人單位，自設派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列。有的企業為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業設立的勞務派遣公司，然后又以勞務派遣公司的名義派遣到原崗位。有的企業將內設的勞動管理機構又掛一個勞務派遣公司的牌子，將招用的員工以勞務派遣公司的河南外奧境外就業

名義派遣到所屬企業，嚴重損害勞動者的利益。如果這種現象不加限制，將導致更多的用人單位為了降低用工成本、節省開支而濫用勞務派遣，不僅一些臨時性的崗位可能全部采用勞務派遣的形式，以前的正式員工也有可能給轉為被派遣勞動者，這將影響就業穩定。勞動合同法對此做了禁止性的規定。《勞動合同法》第六十七條明確規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

11、勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害的，勞動者可否要求用工單位承擔賠償責任?

勞務派遣作為一種靈活的用工機制有著其得天獨厚的優勢。人力資源管理講究效率原則，對用人單位來講，利用勞務派遣用工可以減少人員儲備，可以騰出更多的精力放到公司具有核心競爭力的崗位上。特別是對于那些具有低技能、可替代性強的工作，采取勞務派遣用工方式可以有效地避免招聘、培訓、解聘等引發的人力資源管理成本。勞務派遣具有高靈活、低成本以及用工風險轉移等特點，現已經成為一種被廣為接受的用工方式。但與一般的勞動關系存在勞動者、用人單位兩方當事人，勞動派遣中勞動關系的實質與形式相分離，存在勞務派遣單位、用工單位與勞動者三方，由一個完整的勞動關系割裂為兩個殘缺的勞動關系，勞動者與派遣單位是有關系沒勞動，勞動者與用工單位是有勞動沒關系。因此，當發生勞動爭議時，勞務派遣單位和用工單位往往相互推諉，一些作為用人單位的勞務派遣組織往往是一個“虛無”的泡沫，勞動者被“踢皮球”的現象層出不窮。《勞動

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合同法》第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。連帶責任是我國立法中的一項重要民事責任制度，是一種加重責任，《民法通則》規定，連帶債務人都有義務向債權人清償債務，債權人可同時或先后要求連帶債務人全體或部分或一人履行全部或部分義務，被請求之債務人不得以超出自己應付份額為由，提出抗辯。只要債務沒有全部清償完畢，每個連帶債務人不論他是否應債權人請求清償過債務，對沒有清償的債務部分，都有清償的義務。

12、什么是非全日制用工?

非全日制用工是靈活就業的一種重要形式。近年來，我國非全日制勞動用工形式呈現迅速發展的趨勢，特別是在餐飲、超市、社區服務等領域，用人單位使用的非全日制用工形式越來越多。非全日制用工適應企業降低人工成本、推進靈活用工的客觀需要。越來越多的企業根據生產經營的需要，采用包括非全日制用工在內的一些靈活用工形式。《勞動合同法》第六十八條規定，非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。即非全日制用工具有三個特征：1以小時計酬為主，但不局限于以小時計酬;2勞動

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者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時;3每周工作時間累計不超過二十四小時。

13、用人單位招用非全日制用工勞動者，不簽訂書面勞動合同是否合法?

根據《勞動合同法》第十條之規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。非全日制用工是否也應當這樣執行呢?《勞動合同法》第六十九條規定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。為了更好地保持非全日制用工形式的靈活性以促進就業，《勞動合同法》對非全日制用工方式作了非常寬松的規定，規定了非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議，當然，也可以采用書面形式，不管采用口頭形式還是書面形式，都是合法行為。

14、非全日制用工，用人單位是否可以約定試用期?

《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。2003年5月30日勞動保障部頒發的《關于非全日制用工若干問題的意見》明確規定非全日制勞動合同不得約定

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試用期。《勞動合同法》第七十條也作出了同樣的規定，非全日制用工不得約定試用期。以法律的形式首次明確提出非全日制勞動不得約定試用期，在非全日制用工的試用期問題上最大限度地維護了勞動者的權益。

15、非全日制用工模式下，用人單位能否隨時終止用工?是否需向勞動者支付經濟補償?

《勞動合同法》第七十一條規定，非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。這里的“隨時通知”法律并未規定書面形式還是口頭形式，從舉證角度出發，建議采用書面形式。本條針對非全日制勞動，對勞動合同的解除和終止做出了突破性的規定。因為非全日制用工的突出特點就是它的靈活性，規定過多會限制這一用工形式的發展。為了更好地利用非全日制用工的靈活性，從而促進就業，促進勞動力資源的優化配置，勞動合同法對非全日制用工的終止做出了比全日制用工更為寬松的規定。

第三篇：勞務派遣用工的法律問題(一)

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1、勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同應當具備哪些條款?

勞務派遣是指勞務派遣單位與用工單位簽訂派遣協議，在得到被派遣勞動者同意后，使其在被派企業指揮監督下提供勞動。勞務派遣的特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關系，而是與派遣單位存在勞動關系，但卻被派遣至用工單位勞動，形成“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊用工方式。近幾年來勞務派遣在我國迅速發展，勞務派遣用工形式非常普遍，由于缺乏有力的監管，加上國家沒有成文的勞務派遣法律法規對其進行規范，實踐中導致被派遣勞動者權利受到嚴重損害，勞務派遣也變成了用人單位規避用工風險的一個“利器”。為了解決這些問題，勞動合同法對此作出了一些具體規定，《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。即勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同應當具備以下條款：一用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;二勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;三勞動合同期限;四派遣期限;五工作內容和工作地點;六工作崗位;七用工單位;八工作時間和休息休假;九勞動報酬;十社會保險;十一勞動保護、勞動條件和職業危害防護;十二法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

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2、勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同期限有何特別規定?

實踐中用人單位出于規避用工風險的目的，大量使用勞務派遣工，勞務派遣用工形式發展迅猛。一些勞務派遣單位為了逃避用人單位的責任，在勞動合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是將勞務派遣單位與用工單位簽訂的勞務派遣協議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同期限。如果勞務派遣協議中約定期限為一年的，勞動合同的期限也為一年。如果被派遣勞動者在用工單位提供勞動提前結束的，勞動合同也同時結束。這樣導致了被派遣勞動者的合同期限極不穩定，勞動者隨時面臨失業。為解決這個問題，《勞動合同法》第五十八條規定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。

3、被派遣勞動者與勞務派遣單位連續訂立兩次固定期限后續訂勞動合同的，能否要求訂立無固定期限勞動合同?

《勞動合同法》第五十八條規定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。那么，被派遣勞動者與勞務派遣單位連續訂立兩次固定期限后續訂勞動合同的，能否要求訂立無固定期限勞動合同?有一種意見認為，《勞動合同法》規定用人單位與勞動者連續簽訂兩次固定期限勞動合同后再簽訂勞動合同根據勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規定。在“勞務派遣”一節中又規定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期

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限勞動合同，這屬于特殊規定。《勞動合同法》沒有規定勞務派遣單位與勞動者簽訂了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同，之所以規定勞務派遣單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣企業與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務，同時也取消了派遣企業經濟性裁員的權利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務派遣應當在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規定產生矛盾。第二種意見認為，《勞動合同法》規定了勞務派遣單位是用人單位，應當履行用人單位的義務，勞動合同法規定的用人單位的應盡義務，勞務派遣單位均應當執行，這是一個大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動合同。筆者同意第二種意見。

4、勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行還是勞務派遣單位所在地標準執行?

勞務派遣作為一種新的用人方式，可以跨地區、跨行業進行。在實踐中，往往是由經濟較為落后而勞動力相對過剩的地區向經濟較為發達但勞動力相對短缺的地區進行勞務派遣，用工單位所在地區的勞動條件和勞動報酬條件一般要優于勞務派遣單位所在地區。有些勞務派遣單位按照用工單位所在地的標準收取了相關費用后，卻只按照勞務派遣單位所在地的標準給勞動者支付勞動報酬，賺取其中的差價。有些用工單位提出只按照勞務派遣單位的標準提供勞動報酬和勞動

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條件。勞務派遣單位和用工單位的行為，都可能侵害勞動者的合法權益。《勞動合同法》第六十一條規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。這里的跨“地區”，既包括省、自治區、直轄市，也包括省會所在市、較大的市、設區的市。如果市的行政區域內有相應的標準應當按照設區的標準執行，如果市的行政區域沒有相應的標準，就按照省、自治區、直轄市的標準執行。勞動合同法作出該規定，基本上解決了由于勞動條件和勞動報酬的地區差異帶來用工單位和勞務派遣單位與勞動者之間的爭議，維護了勞動者的合法權益，同時也促進了勞務派遣市場的健康發展。

5、用工單位應當對被派遣勞動者履行哪些義務?

用工單位指接受以勞務派遣形式用工的單位，用工單位雖不是勞動法意義上的用人單位，但由于被派遣勞動者實際在用工單位提供勞動，接受用工單位的管理，因此，用工單位同樣需對被派遣勞動者負有相應的義務。《勞動合同法》明確規定用工單位的義務，在派遣單位和用工單位之間作了明確劃分，使得在出現勞動爭議時有法可依，避免產生責任推諉現象，從而保護了勞動者的合法勞動權益。《勞動合同法》第六十二條規定，用工單位應當履行下列義務：一執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;二告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;三支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;四對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;

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五連續用工的，實行正常的工資調整機制。另外，第六十二條第二款還規定，用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

6、被派遣勞動者的勞動報酬如何確定?

勞務派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，就因為身份不同，從事同樣的工作，獲得的勞動報酬相差很大，有些公司勞務派遣工工資與正式工工資要差一半以上。勞務派遣工與企業的正式工不能同工同酬是一個不爭的事實。在勞動合同法起草過程中，多數意見認為，勞動合同法必須規定同工同酬，這不僅是一個法律問題，也是一個政治問題，必須保證勞務派遣工和正式工適用同樣的工資標準。《勞動合同法》第六十三條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

7、被派遣勞動者在什么情形下可以與勞務派遣單位解除勞動合同?

勞務派遣單位與被派遣勞動者之間建立的是勞動關系，因此，《勞動合同法》規定的勞動者可解除勞動合同的情形同樣的適用于被派遣勞動者與勞務派遣單位。《勞動合同法》第六十五條 規定，被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。因此，被派遣勞動者在以下情形下可以與勞務派遣單位解除勞動合同：

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1被派遣勞動者與勞務派遣單位協商一致，可以解除勞動合同;

2勞務派遣單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

3勞務派遣單位未及時足額支付勞動報酬的;

4勞務派遣單位未依法為被派遣勞動者繳納社會保險費的;

5勞務派遣單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害被派遣勞動者權益的;

6勞務派遣單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的;

7勞務派遣單位免除自己的法定責任、排除被派遣勞動者權利，致使勞動合同無效的;

8勞務派遣單位訂立的勞動合同違反法律、行政法規強制性規定而導致無效的;

9法律、行政法規規定被派遣勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

10用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。

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8、用工單位在什么情形下可以將勞動者退回勞務派遣單位?勞動者被退回勞務派遣單位的，勞務派遣單位能否與勞動者解除勞動合同?

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是勞務關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，由勞務派遣單位依照勞動合同法的有關規定，與勞動者解除勞動合同。《勞動合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。即用工單位可將被派遣勞動者退回的情形為：

1被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的;

2被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的;

3被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的;

4被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的;

5被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的;

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6被派遣勞動者被依法追究刑事責任的;

7被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的;

8被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

被派遣勞動者由于上述情形被用工單位退回的，勞務派遣單位可以依照勞動合同法的有關規定，解除與被派遣勞動者的勞動合同。

第四篇：勞務派遣中的法律問題

勞務派遣中的法律問題

勞務派遣是怎么回事？在勞務派遣中要注意哪些法律問題？看兩則案例。

案例1

徐某—肯德基—時代橋公司

案情:在肯德基工作了11年的徐某，因工作中的疏忽被肯德基辭退。徐某起訴要求肯德基支付自己的當月工資和2萬元解除勞動合同的經濟補償金。法院經審理認為，徐某與時代橋公司簽訂有勞動合同，確立了雙方之間的勞動關系；后徐某作為時代橋公司的職員被派遣到肯德基工作，但在他和肯德基之間并沒形成事實勞動關系。故判決駁回了徐某的訴訟請求。

法理:本案存在三方勞務派遣關系，即勞動者(徐某)、用工單位(肯德基)與勞務派遣單位(時代橋公司)。在勞務派遣關系中，依法設立的勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。根據《勞動法》規定，徐某應向勞動合同相對方，即時代橋公司主張解除勞動合同的經濟補償金。

案例2

張某—某建筑公司—農民工整建制隊伍

案情:農民工張某在某建筑公司打工近16年，2004年6月公司讓其待崗后一直未安排工作，未給付任何補償和未繳納三險。張某起訴要求確認其與建筑公司存在勞動關系，并要求為其補繳三險。法院經審理查明，某建筑公司與“農民工整建制隊伍”簽訂有《建筑勞務合作合同》，約定由整建制隊伍提供勞務人員，建筑公司提供勞務費。但誰給勞務人員繳納社會保險，雙方未約定。該合同后所附《外地施工企業職工花名冊》中，有張某的名字，但經核對與本人身份證不符，系事后加上。故法院認定，張某與建筑公司之間存在事實勞動關系，判決建筑公司為張某繳納養老及失業保險。

法理:本案雙方雖未簽訂書面勞動合同，但原告為被告提供了勞動，被告也向原告支付了工資，已形成事實勞動關系。被告某建筑公司為使原告的用工合法化，臨時將其加入整建制勞務隊伍中的做法是錯誤的，且整建制隊伍并未與張某簽訂勞動合同。建筑公司作為事實勞動關系的用人單位，有義務為勞動者繳納社會保險。

勞務派遣與傳統勞動關系最大不同:雇傭和使用分離

勞務派遣是由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞工之間，如徐某與時代橋公司簽訂的勞動合同；但勞動力給付的事實則發生于派遣勞工與用人企業之間，如徐某去肯德基工作。與傳統勞動關系相比，最大不同是雇傭和使用分離，即:雇人方不使用，使用方不雇傭。勞務派遣不同于職業介紹。勞務派遣關系中，勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同，建立勞動關系。勞務派遣機構根據用工單位的需要，統一招聘員工，簽訂勞動合同，負責非生產性的管理包括保管人事檔案、發放工資、繳納各種社會保險等。勞動者有權向派遣機構主張勞動報酬、保險繳納等。職業介紹機構主要職責，僅限于向勞動者及用人單位提供勞務信息服務，當用人單位與勞動者達成用工協議后，職介即完成使命。

我國贏利性勞務派遣有兩種，集中在三個領域

目前，我國贏利性的勞務派遣主要有兩種，一種是勞務派遣機構根據企業方要求，與企業方所確認的員工候選人簽訂勞動合同，視候選人為自己的雇員，將其派往企業方工作；或直接與勞務提供者簽訂勞動合同后，經企業方認可，將其派往企業方工作。企業方為雇員提供工作崗位，并向派遣方支付所雇員工的工資、保險等及相應代理費。派遣方負責為所雇員工發放工資、辦理社會保險登記和繳費手續。企業方終止聘用后，可將雇員退回至派遣方。如肯德基與徐某。

另一種是勞動服務公司，如為用戶提供家庭小時工、保姆的“家政服務”類公司。這些勞務派遣公司一般與被派遣人員的關系較為松散。

我國勞務派遣比較集中在三領域:一是建筑領域進城務工人員的勞務派遣，以建筑單位、農民工整建制隊伍、農民工三方組成。二是外企在助理、秘書、程序員等中層以下的職位，啟用勞務派遣人員。三是企業為解決下崗、富余員工的再就業而開展勞務派遣。

1、勞務派遣機構的資質目前，許多職介機構開始從事勞務派遣服務，有些經過政府許可，但有些是擅自開展。需要提醒勞動者注意，簽訂勞動合同之前，要查明勞務派遣機構的資質。如果與有資格的派遣機構簽訂勞動合同，則該合同受法律保護。如果與非法的派遣機構簽訂勞動合同，則合同無效，視為勞動者通過職介機構，直接向用人單位提供勞務，法院將根據情況確定勞動者與用人單位之間存在勞動關系還是勞務關系。

2、解除勞動合同的經濟補償金根據《勞動法》第24、26、27條規定解除勞動合同的，用人單位應支付經濟補償金。解除勞動合同而引起的勞動爭議，只能發生在勞動合同訂立雙方之間，故勞動者應向與自己簽有勞動合同的對方主張經濟補償金。

3、勞動者工資的支付一般情況下，勞務派遣合同及勞動合同中對工資支付的標準、方式均作了明確約定。如果約定由用人單位向勞動者支付工資，那么，當勞動者因工資支付標準、數額等產生爭議時，可以將用人單位作為被申訴人(或被告)，將派遣單位作為第三人。如果未明確約定由哪方發放工資，因勞動者是與派遣單位形成勞動關系，向勞動者支付勞動報酬是派遣單位的主要義務，因此，勞動者應將派遣單位作為被申訴人(或被告)，將用人單位作為第三人。

4、社會保險金的繳納

在勞務派遣關系中，就社會保險金的承擔、繳納問題作了特別約定的，從其約定。如果未特別約定的，應本著“誰用工，誰受益”的原則，由實際用人單位承擔繳納社會保險金的責任。

5、工傷事故責任的承擔

作為勞動者的實際用人單位，負有為勞動者提供勞動安全衛生保障的義務，勞動者在勞動過程中發生工傷事故的，可把用人單位作為被申訴人(被告)，派遣單位作為第三人。

6、是否同工同酬在勞務派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否認這也是某些企業選擇勞務派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人單位與勞動者之間不存在現行勞動法調整的勞動關系，只能界定為一般民事關系，在法院審理階段，對同工不同酬做出認定和處理比較困難。因此，勞動者在選擇勞務派遣方式就業前，應全面了解雙方的權利義務、被派遣單位的實際情況，簽合同時對勞動報酬適當限定。

7、未簽合同如何認定勞動關系勞動者未與任何一方簽訂有書面合同時，一般情況下，應認定勞動者與用人單位形成事實勞動關系。實踐中，勞動者工資由職介機構發放而勞動者無異議的，如果職介機構與用人單位確有勞務派遣口頭或書面協議，且職介機構有勞務派遣資格的，可推定為勞務派遣關系，認定勞動者與職介機構形成勞動關系。法官提示:勞務派遣中應注意七個法律問題

第五篇：企業在采用勞務派遣用工形式時應注意的問題

企業在采用勞務派遣用工形式時應注意的問題

勞務派遣是人力資源外包的一種，為目前諸多企業熱衷的一種用工形式。企業采用勞務派遣的用工形式可謂優勢多多。一是企業用人機動靈活，人員進出手續都由派遣公司負責;二是減少企業處理人事勞動糾紛的麻煩，勞動者和派遣公司有直接的勞動關系，糾紛應該由派遣公司來解決。企業采用勞務派遣的用工形式就沒有任何風險了嗎，當然不是。《法》草案第五十九條規定，勞動者權益在被派遣的工作崗位受到損害的，由勞動力派遣單位和接受單位承擔連帶賠償責任。根據該規定，勞動者在工資、、住房公積金、等涉及勞動權益的所有糾紛都可能可以要求接受單位承擔連帶賠償責任。所以企業要想充分利用勞務派遣用工形式，就應該注意以下方面的問題。第一、用工單位要選擇合法設立的勞務派遣單位。

不能選擇非法的勞務派遣單位，資質合法是對勞務派遣公司的底線要求。因為《勞動合同法》規定用工單位和派遣單位承擔連帶責任。勞務派遣機構的資質目前，許多職介機構開始從事勞務派遣服務，有些經過政府許可，但有些是擅自開展。如果與有資格的派遣機構簽訂合同，則該合同受法律保護。如果與非法的派遣機構簽訂合同，則合同無效，視為勞動者通過職介機構，直接向用人單位提供勞務，法院將根據情況確定勞動者與用人單位之間存在勞動關系還是勞務

關系。用工單位一旦選擇了不具有法定資格的勞務派遣機構，則存在用工風險。

第二、用工單位與勞務派遣單位簽訂勞務派遣合同時應注意：

1、明確規定派遣公司簽訂與勞動者簽訂書面勞動合同的義務，防止派遣公司不簽、遲簽勞動合同;如果未簽訂勞動合同，就無從證明勞動者與派遣單位的關系，司法實踐中，一般會認定勞動者與實際用人單位形成;

2、明確規定繳納社會保險(一般是派遣公司繳納)的法定義務和沒有依法繳納應承擔的法律責任，防止不繳、漏繳社會保險;

3、派遣公司如果拖欠克扣工資會導致員工難以安心工作，用工企業在派遣協議中應明確規定派遣公司發放工資的日期，并規定未經用工企業同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除員工工資;

4、明確規定派遣公司承擔工傷事故責任的義務、勞動糾紛的處理等等，避免發生糾紛時難以區分法律責任;

5、要求勞務派遣單位派遣適格的勞動者，不能接受童工或未成年人;

6、雙方可以約定派遣員工在哪些情形下可以退回勞務公司及員工退回方式;

7、雙方應當明確約定違約責任，用工企業在派遣協議中應明確規定派遣公司違約應承擔所有損失并且用工企業有權解約;

8、將老員工轉給派遣公司之前，應先征得老員工的同意并與勞動者，支付相應的經濟補償金。