第一篇：我的憲法概念觀

摘要：憲法一詞，中國古已有之，但中國近現(xiàn)代的憲法概念已然發(fā)生了改變，尤其是新中國建立后，有關(guān)憲法概念的論述眾說紛紜，各路學(xué)者著述頗豐，可謂是百花齊放。囿于學(xué)識(shí)疏淺，本文并不科學(xué)定義憲法的概念，筆者從公民基本權(quán)利的角度粗淺的談?wù)勜S富憲法概念的重要性。

關(guān)鍵詞：憲法；憲法概念；公民；個(gè)人權(quán)利

一、憲法一詞的語義考證

漢語憲法二字有兩種意思要加以注意：一是古漢語中的語義；二是現(xiàn)代漢語的表達(dá)。關(guān)于漢語中的憲字，以下的話經(jīng)常為中國憲法教科書所引用：率作興事，慎乃憲（《尚書?益稷》）；先王克謹(jǐn)天戒，臣人克有常憲（《尚書?胤征》）；監(jiān)于先王成憲，其永無愆（《尚書?說命下》）；先王之書，所以出國家、布施百姓者，憲也&&是故古之圣王，發(fā)憲出令，設(shè)以為賞罰以勸賢沮暴（《墨子?非命上》）等等。

從以上的引證中我們可以得知，古漢語中的憲與憲法在能指的面向上有兩層含義，而后一種含義更是被漢語的解釋者所忽略：其一，憲與憲法指的是根本性，譬如，已形成的王權(quán)體制，以及這個(gè)體制或體制的最高者確立的規(guī)則。根本性又可以引申出權(quán)威性和至上性這樣的概念，它是人們必須敬畏與尊崇的根據(jù)。其二，當(dāng)《中庸》用祖述堯舜，憲章文武來表達(dá)這種根本性時(shí)，這里也隱含了我們現(xiàn)代人使用的正當(dāng)性概念。中國古典文化與西方文化的一個(gè)重要差異就是中國人對(duì)人類事務(wù)的正當(dāng)性判斷并不是從一個(gè)超驗(yàn)的實(shí)體（譬如，上帝）那里領(lǐng)受的。中國的正當(dāng)性來源是經(jīng)驗(yàn)的、歷史的。如《孟子》曰：殷鑒不遠(yuǎn)，在夏后之世。同樣，像堯、舜、文、武、周公這樣的圣賢，他們不只是些過往的偉大歷史人物，而且也是后世借以模仿的典范；他們不但為中華文化提供了德性之源，而且也為后世的中國提供了有關(guān)人類事務(wù)（政治）的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。中國的 憲與憲法的根本性，并不是來自于西方意義上的規(guī)范等級(jí)中的最高規(guī)范，而是由確立者或制定者的正當(dāng)性決定的。也就是說，問題不在于這種體制或典章本身的品質(zhì)如何，重要的是它是圣王的制度和典章。

憲與憲法本身也含攝了使用該詞語的人所體驗(yàn)到的那種充滿敬意的主觀感受。這與英國人使用constitution一詞表達(dá)與其他蠻夷國家不同的規(guī)范和治理政府的制度與規(guī)則時(shí)的那種自豪感是類似的。這或許可以說明用 憲法對(duì)譯constitution的部分合理性。

當(dāng)漢語的憲法一詞的能指被固定以后，其所指在不同的語境下是可以任意疊加和取舍的。即是說，憲法是表達(dá)中國古典體制或典章，還是指涉西方現(xiàn)代性的制度和規(guī)則是可以選擇的。問題的關(guān)鍵在于：當(dāng)近人用憲法一詞翻譯constitution時(shí)，它強(qiáng)調(diào)的不是這種制度或規(guī)則與中國古典憲法的相似性，而是它們相似的正當(dāng)性和根本性。不管西方那種被我們稱作憲法的東西的所指如何變化，而不變的是它的正當(dāng)性和根本性。正是后者使中國在現(xiàn)代意義上運(yùn)用憲法這個(gè)概念表達(dá)西方的制度和規(guī)則時(shí)，始終潛含了中國性的理解。

因此我認(rèn)為我們?cè)诙x憲法時(shí)，脫離不了正當(dāng)性和根本性這兩個(gè)基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、中西憲法概念之比較

綜合起來看，我國憲法學(xué)者對(duì)憲法概念的界定大體有幾下幾類：1.根據(jù)憲法在一國法律體系中的地位，指出憲法是治國總章程、是根本法；2.根據(jù)憲法某個(gè)方面的功能來界定它，認(rèn)定憲法是民主制的法律化、是公民權(quán)利的保障書；3.從憲法與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的關(guān)系來說明它，指出憲法是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑；4.從階級(jí)關(guān)系來說明它，認(rèn)為憲法是各種政治力量對(duì)比的集中表現(xiàn)，是統(tǒng)治階級(jí)意志的集中表現(xiàn)，是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的國家根本法。以上觀點(diǎn)均反映了憲法某一方面的特征，但卻無法真實(shí)全面反映古今中外各種憲法的共性。

中國憲法概念內(nèi)涵主要強(qiáng)調(diào)憲法的階級(jí)屬性和根本法屬性，這表明中國憲法學(xué)者更側(cè)重對(duì)憲法的本質(zhì)界定，也即更側(cè)重對(duì)憲法的定性研究，因?yàn)榫哂懈蟮某橄笮院洼^強(qiáng)的理論性；西方憲法概念內(nèi)涵主要強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)國家政體和對(duì)人民同政府之間關(guān)系的規(guī)定，這表明西方憲法學(xué)者更側(cè)重對(duì)憲法表層功用的闡釋，因而具有更強(qiáng)的具體性、明確性和操作性。相當(dāng)一部分西方學(xué)者在人民同政府關(guān)系這一憲法概念的內(nèi)涵成分中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和側(cè)重憲法限制國家權(quán)力以保護(hù)個(gè)人權(quán)利的功用，則既表現(xiàn)了西方社會(huì)個(gè)人主義和政府權(quán)力有限的古老傳統(tǒng)，也表明了做出概念者自身的價(jià)值側(cè)重。而這種傳統(tǒng)正是中國的文化傳統(tǒng)和政治傳統(tǒng)中所缺乏的。在中國這個(gè)有著古老專制傳統(tǒng)和國家本位、社會(huì)本位傳統(tǒng)的國度里，強(qiáng)調(diào)限制國家權(quán)力以保護(hù)個(gè)人權(quán)利的內(nèi)涵可能更有助于樹立社會(huì)主義的權(quán)利義務(wù)一致觀念，從而有助于社會(huì)主義民主和法制的完善。

三、我的憲法概念觀

在西方不同的憲法概念內(nèi)涵中，出現(xiàn)頻率最多的成分，也即為較多西方憲法定義者所認(rèn)同的成分是憲法對(duì)國家政體的規(guī)定。如s?e?芬納認(rèn)為：憲法就是在各政府機(jī)構(gòu)及其官員之間分配職能、權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定政府同群眾關(guān)系的法典。又如英國學(xué)者戴雪在他的《英憲精義》中說：憲法是規(guī)定政府組織，以及人民與政府間的各種權(quán)利與義務(wù)的根本規(guī)則與法律。在規(guī)定人民與政府之間關(guān)系這一內(nèi)涵成分中，許多西方學(xué)者究其強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)國家權(quán)力的限制和對(duì)人民權(quán)利的保護(hù)功能，并把憲法看成限制國家權(quán)力以保護(hù)私人權(quán)利的產(chǎn)物。

憲政制度在設(shè)計(jì)時(shí)就是以公民權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)的，著名民主啟蒙思想家盧梭指出：國家是由一個(gè)一個(gè)有著天賦平等的生存權(quán)利和追求幸福權(quán)利的公民構(gòu)成的，全體公民個(gè)人公平享有國家權(quán)力時(shí)，即為人民；個(gè)人服從國家的理由僅僅在于，只有充分發(fā)揮國家所具有的普遍性強(qiáng)制力，才能按照最有利于每一個(gè)公民生存權(quán)利的方式來安排社會(huì)秩序；個(gè)人追求幸福乃是人之天性，雖然它是偏私的，但是這種偏私融于公意(即法律，每個(gè)公民共享的利益)時(shí)，就等于每個(gè)人在為自己效勞的同時(shí)，也就是在為別人效勞，這是實(shí)現(xiàn)對(duì)全體公民公正的惟一道路；所以憲法不僅不排除公民個(gè)人的權(quán)利，而且以保護(hù)每一個(gè)公民的自由權(quán)利為基本目的。

童之偉教授在其《論憲法概念的重新界定》一文中對(duì)各種觀點(diǎn)進(jìn)行了評(píng)析，他對(duì)憲法概念定義為：憲法是分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為的根本法。筆者認(rèn)為其觀點(diǎn)所謂的&&根本法體現(xiàn)了我前文論述的根本性，其認(rèn)為憲法是分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為&&對(duì)憲法概念的正當(dāng)性體現(xiàn)不足。

從盧梭的社會(huì)契約論出發(fā)，我個(gè)人認(rèn)為憲法定義正當(dāng)性不僅要體現(xiàn)其為分配社會(huì)權(quán)利的根本法，還應(yīng)該給予公民基本權(quán)利更多關(guān)懷。尤其是在當(dāng)前的中國，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、遷徙自由等權(quán)利得不到有效保障，公民又缺乏有效救濟(jì)手段的情形下，我們?cè)诮o憲法下定義時(shí)給予公民基本權(quán)利更多關(guān)注，更有利于普及民主觀念，推動(dòng)民主法治社會(huì)建設(shè)進(jìn)程。

有鑒于此，我給憲法下的定義是：憲法是合理配置社會(huì)權(quán)利并著重保護(hù)公民基本權(quán)利的國家根本法。

世界各國的憲政經(jīng)驗(yàn)表明，一國實(shí)施民主制度的效績(jī)，取決于該國公民權(quán)利設(shè)定的狀態(tài)，以及該國所設(shè)定的公民權(quán)利在實(shí)現(xiàn)中所達(dá)到的使普通公民充滿活力和創(chuàng)造力的程度。這是因?yàn)椋裰鞑粌H僅表現(xiàn)為人民當(dāng)家做主這樣一種抽象判斷，更重要的是表現(xiàn)在一個(gè)個(gè)普通人在具體的社會(huì)生活中所處的地位和在具體的管理國家的活動(dòng)中所發(fā)揮的作用上。后者主要是通過公民權(quán)利的設(shè)定和實(shí)施來實(shí)現(xiàn)的。公民權(quán)利最早是被作為封建等級(jí)特權(quán)的直接對(duì)立物而為所有的普通人概括出來的，當(dāng)采用憲法形式對(duì)它加以神圣化后，也就使它成為了民主的基石和民主的具體目標(biāo)，成為了構(gòu)筑憲政的基礎(chǔ)；隨著民主實(shí)踐的深刻發(fā)展，公民權(quán)利在推動(dòng)民主發(fā)展進(jìn)步，檢驗(yàn)民主制度，判斷法律的價(jià)值和作用等方面越來越顯得重要無比，以至各國一致得出沒有建立在良好的公民權(quán)利之上的公民傳統(tǒng)就不可能有民主的結(jié)論。

我國現(xiàn)行憲法有選擇地吸收了世界各國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，創(chuàng)建了自己的公民基本權(quán)利體系，從而有力地指導(dǎo)并推動(dòng)了我國的憲政實(shí)踐，使我國在憲政領(lǐng)域取得了舉世矚目的進(jìn)步。最為值得一提的是，近十年來，全國人民的公民意識(shí)和權(quán)利意識(shí)得到了普遍地增強(qiáng)。另一方面，20年來，我國雖然進(jìn)行過三次修憲，但并未對(duì)公民基本權(quán)利體系進(jìn)行任何修補(bǔ)，隨著我國憲政實(shí)踐的發(fā)展，我國憲法的公民基本權(quán)利體系也面臨著需要進(jìn)一步完善的任務(wù)。首先，需要對(duì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)的一些公民基本權(quán)利明確確立或者加以具體化。其次，需要根據(jù)社會(huì)發(fā)展變化所造成的新的民主需求，對(duì)我國的公民基本權(quán)利增加設(shè)定。再次，還需要根據(jù)我國人權(quán)事業(yè)所取得的成就，及時(shí)發(fā)展我國的公民基本權(quán)利規(guī)范，比如提升隱私權(quán)，確立接受公正審判權(quán)和被法律救濟(jì)權(quán)等。

第二篇：第一章 憲法的概念

第一章憲法的概念

一、憲法的概念

（一）憲法詞義的演變

1.古代中國

古代中國曾有“憲”、“憲法”、“憲令”、“憲章”等詞語出現(xiàn)，其含義主要有三： 第一，指一般的法律、制度。

第二，指優(yōu)于刑法等一般法律的基本法。第三，指頒布法律、實(shí)施法律。

在中國，將“憲法”一詞作為國家根本法始于19世紀(jì)80年代。2.古代西方

Constitutionconstitutio 其也在三個(gè)意義上使用：

(1)是指有關(guān)規(guī)定城邦組織與權(quán)限方面的法律。

(2)是指皇帝的詔書、諭旨，以區(qū)別于市民會(huì)議制定的普通法規(guī)。

(3)是指有關(guān)確認(rèn)教會(huì)、封建主以及城市行會(huì)勢(shì)力的特權(quán)，以及他們與國王等的相互關(guān)系的法律。

（二）憲法的特征

1.憲法是國家的根本法

（1）在內(nèi)容上，憲法規(guī)定國家最根本、最重要的問題

國家的性質(zhì),政權(quán)組織形式,國家的結(jié)構(gòu)形式,國家的基本國策,公民的基本權(quán)利和義務(wù),國家機(jī)構(gòu)的組織及其職權(quán)等

（2）在法律效力上，憲法的法律效力最高

《憲法》序言：本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。

A.憲法是制定普通法的依據(jù)，任何普通法律、法規(guī)都不能與憲法相違背。

《憲法》第五條第三款 一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。討論：

有學(xué)者指出，“按學(xué)界通說，憲法屬于公法領(lǐng)域，而民法屬于私法領(lǐng)域?因此，憲法是公法的基本法，而民法是私法的基本法?” 請(qǐng)針對(duì)上述觀點(diǎn)談?wù)勀愕目捶ā?/p>

B.憲法是一切國家機(jī)關(guān)，社會(huì)團(tuán)體和全體公民的最高行為準(zhǔn)則。

《憲法》第五條第四款一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。討論：

有學(xué)者指出，“憲法不是普通的法，是管法的法，憲法約束法律，法律約束個(gè)人與組織。憲法不約束個(gè)人，而主要約束立法?” 請(qǐng)針對(duì)上述觀點(diǎn)談?wù)勀愕目捶ā?/p>

齊玉苓與陳曉琪均系山東省滕州八中1990屆應(yīng)屆初中畢業(yè)生。陳曉琪在1990年中專預(yù)選考試時(shí)成績(jī)不合格，失去了參加統(tǒng)考以及報(bào)考委培生的資格。齊玉苓則通過了預(yù)選考試，取得了報(bào)考統(tǒng)招及委培生資格。當(dāng)年，濟(jì)寧商校發(fā)出了錄取通知書：錄取齊玉苓為該商校1990級(jí)財(cái)會(huì)專業(yè)委培生。但是，此錄取通知書卻被陳曉琪從滕州八中領(lǐng)取。之后，陳曉琪以“齊玉苓”的名義進(jìn)入濟(jì)寧商校就讀。在就讀期間，陳曉琪仍然使用齊玉苓在初中及中考期間形成的考生資料。1993年，陳曉琪從商校畢業(yè)，其父親陳克政偽造體格檢查表和學(xué)期評(píng)語與原檔案中的兩表調(diào)換。其后，陳曉琪繼續(xù)以齊玉苓的名義被分配到中國銀行滕州市支行工作，在其工作單位的人事檔案和工資單上的名字均仍然是“齊玉苓”。

1999年齊玉苓在得知陳曉琪冒用其姓名上學(xué)并就業(yè)這一情況之后，以陳曉琪及有關(guān)學(xué)校和單位侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由訴至法院，要求被告陳曉琪停止侵害并賠償物質(zhì)損失和精神損失。

2001年7月24日，最高人民法院作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，其中指出，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2008年12月《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》第26項(xiàng)。

羅彩霞事件

（3）在制定和修改的程序上，憲法比其他法律更加嚴(yán)格 2.憲法是公民權(quán)利的保障書

憲法最主要、最核心的價(jià)值在于，它是公民權(quán)利的保障書。憲法的內(nèi)容： 國家權(quán)力的劃分 公民權(quán)利的保障 四大著名人權(quán)宣言：

1688年英國《權(quán)利法案》 1776年美國《獨(dú)立宣言》 1789年法國《人權(quán)宣言》（凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會(huì)就沒有憲法。）1917年《被剝削勞動(dòng)人民權(quán)利宣言》

列寧指出：憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。3.憲法是民主事實(shí)的法律化

憲法與民主緊密相連，民主主體的普遍化，或者說民主事實(shí)的普遍化，是憲法得以產(chǎn)生的前提。而且基于憲法在整個(gè)國家法律體系中的根本法地位，以及憲法確認(rèn)的基本內(nèi)容主要是國家權(quán)力的正確行使和人權(quán)的有效保障。

憲法的最高法律效力可以通過多種方式得以表達(dá)，請(qǐng)問下列選項(xiàng)中，哪一項(xiàng)不是憲法最高法律效力的恰當(dāng)表現(xiàn)？

A.憲法是制定普通法律的依據(jù)

B.人和普通法律、法規(guī)都不得與憲法的原則和精神相違背 C.憲法是一切國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和全體公民的最高行為準(zhǔn)則 D.憲法是民主事實(shí)的法律化的基本

（三）憲法的定義

憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)建立民主制國家的意志和利益的國家根本法。

憲法是規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，集中表現(xiàn)各種政治力量對(duì)比關(guān)系、保障公民基本權(quán)利的國家根本法。

二、憲法的本質(zhì) 1.憲法本質(zhì)的含義

憲法的本質(zhì)是指從總體上規(guī)定憲法性能和發(fā)展方向的憲法的內(nèi)部聯(lián)系，是憲法比較深刻的、一貫的和穩(wěn)定的方面。2.關(guān)于憲法本質(zhì)的學(xué)說

神的意志論，全民意志論，階級(jí)意志論 3.國內(nèi)通行的觀點(diǎn)：

（1）憲法是各階級(jí)政治地位的確認(rèn)，是階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系的反映和體現(xiàn)（2）憲法是民主施政規(guī)則的確認(rèn)（3）憲法依存于特定的物質(zhì)生活條件

三、憲法的分類

憲法分類是指按照一定標(biāo)準(zhǔn)把憲法劃分和歸納為不同類別的活動(dòng)。

（一）資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者憲法分類

1.成文憲法和不成文憲法(1)英國學(xué)者蒲萊士提出

(2)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否具有統(tǒng)一的法典形式。(3)含義：

A.成文憲法是指具有統(tǒng)一法典形式的憲法。

B.不成文憲法是指不具有統(tǒng)一法典形式，而散見于多種法律文書、憲法判例和憲法慣例的憲法。

(4)典型例子

A.成文憲法：美國、法國、前蘇聯(lián) B.不成文憲法：英國 2.剛性憲法和柔性憲法(1)英國學(xué)者蒲萊士提出

(2)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：有無嚴(yán)格的制定和修改程序(3)含義

A.剛性憲法是指制定、修改的程序不同于一般法律，比一般法律更為嚴(yán)格的憲法。B.柔性憲法是指制定、修改的程序和一般法律相同的憲法。3.欽定憲法、民定憲法和協(xié)定憲法(1)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：制定憲法的機(jī)關(guān)(2)含義

A.欽定憲法是指由君主或以君主的名義制定和頒布的憲法。B.民定憲法是指由民意機(jī)關(guān)或者全民公決而制定的憲法。

C.協(xié)定憲法是指由君主與國民或者國民的代表機(jī)關(guān)協(xié)商制定的憲法。(3)典型例子

A.欽定憲法：1889日本“明治憲法”、1908《欽定憲法大綱》 B.協(xié)定憲法：1215英國“大憲章”、1830法國憲法

（二）馬克思主義學(xué)者憲法分類 1.社會(huì)主義類型的憲法和資本主義類型的憲法 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：國家的類型和憲法的階級(jí)本質(zhì) 2.真實(shí)憲法和虛假憲法

(1)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：憲法是否與現(xiàn)實(shí)相一致(2)含義

“當(dāng)法律同現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的時(shí)候，憲制是虛假的；當(dāng)他們相一致的時(shí)候，憲制就不是虛假的。” ——列寧

（三）其他的憲法分類(1)原生憲法與派生憲法

(2)綱領(lǐng)性憲法、確認(rèn)性憲法和中立憲法

(3)政治自由主義主義憲法、君主立憲主義憲法、社會(huì)改良主義憲法和獨(dú)立民族主義憲法(4)規(guī)范性憲法、名義性憲法和語義性憲法。

第三篇：憲法概念的分析

憲法概念的分析（上）

發(fā)布日期：2004-05-14 文章來源： 互聯(lián)網(wǎng)

摘要： 憲法經(jīng)歷了從古代憲法、近代憲法和現(xiàn)代憲法的變遷，三者之間既有歷史的延續(xù)性，又有內(nèi)涵上的差異性或發(fā)展，民主、憲政是否必然成為憲法的構(gòu)成因素值得進(jìn)一步的考究。中國傳統(tǒng)的憲法概念不再具有充分的說服力，憲法概念應(yīng)該回歸憲法的本質(zhì)：確立國家權(quán)力的實(shí)現(xiàn)形式，規(guī)范國家權(quán)力的運(yùn)行。新的憲法概念將對(duì)憲法的理論研究及其實(shí)踐產(chǎn)生重要意義。

關(guān)鍵詞：憲法 定義 本質(zhì)

——“每個(gè)國家都有憲法，因?yàn)槊總€(gè)國家都是依據(jù)某些原則和規(guī)則進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的。”[1]

憲法概念是憲法學(xué)研究的基礎(chǔ)性和起始性問題之一。多年以來，在我們的憲法學(xué)教材中一般都有對(duì)憲法一詞的界定，但不具有完整的說服力。傳統(tǒng)的憲法概念屢屢被突破，新的不同見解紛紛產(chǎn)生，對(duì)憲法概念的探討從沒有停止過。對(duì)憲法概念，不僅國外學(xué)者的認(rèn)識(shí)不盡相同，[2]我國學(xué)術(shù)界也意見紛呈。人們認(rèn)識(shí)到，“憲法概念的混亂，有時(shí)構(gòu)成憲法的危機(jī)，甚至影響政治秩序的穩(wěn)定。”[3]特別是在今天提倡建設(shè)法治國家，要求憲法至上的時(shí)代，憲法概念的不明確往往會(huì)影響法治工程的基礎(chǔ)性工作，同時(shí)很大程度上影響憲法學(xué)科的體系和研究方法。概念構(gòu)成憲法學(xué)研究的基石，也構(gòu)成與外國憲法學(xué)者順利交流的前提。一種有明確概念范疇形成的思想體系，更容易得到傳播，更容易被準(zhǔn)確把握。本文嘗試考察“憲”一詞在古代的含義以及憲法的演變過程，分析現(xiàn)今中國已有的各種概念，提出自己對(duì)“憲法”概念的認(rèn)識(shí)，藉希諸位共同探討憲法固有的本質(zhì)，以構(gòu)筑憲法學(xué)理論研究的前提性共識(shí)。

一、憲法的起源和演變[4]

（一）古代憲法

人們普遍認(rèn)為英語表達(dá)憲法的詞語是“Constitution”，法語為“l(fā)a Constitution ”，德語為“Verfassung”。從辭源上考察，這些詞語都來自于拉丁文“Constitutio”，最初的詞意是建立、組織和結(jié)構(gòu)。古希臘著名政治學(xué)家亞里士多德在《各國憲法》中最早使用憲法一詞，并在匯集158個(gè)城邦國家法律的基礎(chǔ)之上，根據(jù)法律的作用和性質(zhì)，分成兩類：一類為普通法律，另一類為憲法，即規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組織與權(quán)限的法律。此時(shí)憲法為“城邦一切政治組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’的組織”。[5]他還主張，普通法律應(yīng)以憲法為依據(jù)。“法律實(shí)際是、也應(yīng)該是根據(jù)政體（憲法）來制定的，當(dāng)然不能叫政體來適應(yīng)法律。”[6]

古羅馬時(shí)期，被稱為“constitio”的，是指那些由皇帝發(fā)布的諭令，包括“告示”、“訓(xùn)示”“批復(fù)”和“裁決”四種形式，以區(qū)別于市民會(huì)議通過的法律文件。除了在稱謂上有一些不同外，普通的法律，羅馬的行政長(zhǎng)官即可變更，但關(guān)系到國家根本組織的法律，則需由護(hù)民長(zhǎng)官參加。

此時(shí)，古希臘、古羅馬時(shí)期的憲法已經(jīng)有了較為確定的客觀內(nèi)容，即國家的政權(quán)結(jié)構(gòu)，包括國家政權(quán)構(gòu)成要素及其相互關(guān)系。[7]但在形式上并無一種法典形式，也沒有大致統(tǒng)一的形式。

憲法到了中世紀(jì)，產(chǎn)生一些變化。在這一時(shí)期里，君主的勢(shì)力，每受各地方封建諸侯或各城市團(tuán)體的限制。“憲法”則是用來表示教會(huì)和封建主特權(quán)以及其與國家關(guān)系的法律，如1162年的《克拉倫敦憲法》就是基督教的西部派同以英王為代表的王室利益發(fā)生矛盾的過程中產(chǎn)生的，主要內(nèi)容是限制教會(huì)法庭的權(quán)限，體現(xiàn)教會(huì)與世俗政權(quán)之間的妥協(xié)；1215年的《自由大憲章》是英王約翰在貴族的逼迫和壓力之下簽署的文件，主要是限制王權(quán)以及保障教會(huì)、領(lǐng)主的特權(quán)和騎士、市民的某些利益。14世紀(jì)法國自然法學(xué)家就曾把一些公認(rèn)的傳統(tǒng)和原則，諸如國王未經(jīng)三級(jí)會(huì)議的同意不得開征新稅，國王不得修改沙烈可王位繼承法，國王不得割讓國家的領(lǐng)土，國王的立法權(quán)受自然法、上帝法及國家根本法的限制等等稱之為國家根本法（los lois fondamentales du royaumo）或組織法（les lois constitutivos）或憲法（los lois constitutionnollos）。[8]總之，這一時(shí)期的“憲法”已增添了權(quán)勢(shì)集團(tuán)受到限制的含義。

實(shí)際上，不僅僅在外國的古代，在中國古代出現(xiàn)的“憲”，也隨著歷史的變遷而發(fā)生涵義上的演變。“憲”在古代的最基本的意義就是“法”，法律或者典章制度，如《尚書》中的“監(jiān)于先王成憲”，《爾雅。釋詁》和《佩文韻府》中的“憲，法也。”

但是，值得注意的是，古代根據(jù)“憲”的最高法律的意義，而把最重要的、最根本的法律準(zhǔn)則稱為“憲法”。[9]《周禮。天官。小宰》的疏文對(duì)“憲”的注釋是“憲，為至令云”，《爾雅。釋詁》說：“憲，至法也”，這里所謂的“至令”、“至法”就是最高法律的意思。古代皇帝所謂的“口含天憲”就是指他們的命令常常有最高的法律效力，所以古代帝王的命令也稱為“憲”。

可見，這時(shí)候的憲同樣沒有統(tǒng)一的形式，但它具有最高法律地位的思想在當(dāng)時(shí)已經(jīng)確立了。今天憲法含義仍體現(xiàn)出與古代憲法的千絲萬縷的聯(lián)系。[10]

（二）近代憲法

近代憲法是指什么時(shí)候的憲法，并不十分確切。一般是以資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)候算起，因此普遍認(rèn)為直到18世紀(jì)后期，北美殖民地脫離英國殖民統(tǒng)治而獨(dú)立，建立美利堅(jiān)合眾國，頒布世界上第一部成文憲法，憲法這個(gè)詞的現(xiàn)代意義才最后完全、普遍地確立。[11]美國的整個(gè)傳統(tǒng)是把“憲法”理解為實(shí)現(xiàn)“有限政府”的一種工具。[12]自此，后世憲法的含義幾乎都保持著這一種新理念。但實(shí)際上更早出現(xiàn)的英國《自由大憲章》、《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗贰ⅰ度松肀Ｗo(hù)法》等其他憲法性法律，都體現(xiàn)了限制王權(quán)的理念，它對(duì)近代憲法的含義的演變起到不可替代的推動(dòng)作用。

美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期著名的思想家潘恩將憲法定位為“政治圣經(jīng)”和社會(huì)團(tuán)體的章程。并且提出：“憲法是一樣先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議。”“政府如果沒有憲法，就成了一種無權(quán)的權(quán)力。”[13]

法國憲法學(xué)家艾斯曼認(rèn)為憲法學(xué)、政治學(xué)和社會(huì)學(xué)均是研究國家的學(xué)科，只是角度各異，憲法學(xué)只研究為保衛(wèi)自由而限制國家權(quán)力的憲法。[14]可見對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)。

至于古代的憲和憲法和近代的憲和憲法的區(qū)別，有人認(rèn)為兩者之間的區(qū)別就在于古代的憲和憲法根本就不包含“民主”的意義。[15]那么民主是否是近代憲法與古代憲法的含義之別呢？近代意義的憲法是否天然地就與民主連為一體呢？筆者以為有民主不一定有憲法，有憲法也不一定就有民主，但是有憲政一定會(huì)有民主。毛澤東曾說：“世界上歷來的憲政，不論英國、法國、美國，或者蘇聯(lián)，都是革命成功，有了民主事實(shí)之后，頒布一個(gè)根本法，去承認(rèn)它，這就是憲法。”但這句話絕不應(yīng)該理解成這樣的判斷：有民主才有憲法，有憲法必定有民主。美國學(xué)者卡爾。洛文施泰提出，以憲法的實(shí)施效果為標(biāo)準(zhǔn)，可將憲法分為規(guī)范性憲法、名義性憲法和標(biāo)簽性憲法。[16]所謂規(guī)范性憲法是指不但在法律上而且也在實(shí)際上生效的憲法，它和國家的政治生活融為一體，支配著政治權(quán)力的運(yùn)行，規(guī)范著社會(huì)生活的全過程。所謂名義上憲法是指內(nèi)容遠(yuǎn)離國家的實(shí)際生活之外，不能規(guī)范國家的政治生活的憲法。所謂標(biāo)簽性憲法是指為維護(hù)實(shí)際掌握國家統(tǒng)治權(quán)力的人之獨(dú)占利益，而將其享有的政治權(quán)力狀況，按其原狀形式化的憲法。可見，即使是虛假的憲法、冒牌的憲法，我們也將它視作憲法。因此將“民主”作為憲法的充分必要條件不能說明客觀事實(shí)。

隨著憲法形式在世界范圍內(nèi)普及，憲法的出現(xiàn)已不再必然與民主事實(shí)緊密相連了。但是一種判斷“真正憲法”的標(biāo)準(zhǔn)的觀念卻是在這一時(shí)期得以建立。譬如，法國的《人權(quán)宣言》就宣稱，凡權(quán)利無保障，或分權(quán)未確立的地方，就沒有憲法。這種觀念表達(dá)了近代憲法的一個(gè)重要觀念，即真正的憲法應(yīng)該具備的特征。

當(dāng)然也有觀點(diǎn)認(rèn)為近代與古代之別就在于是否有民權(quán)。如嚴(yán)復(fù)就清醒地認(rèn)識(shí)到，古代的立憲同近代的立憲是完全不一樣的：“中國立憲，故已四千余年，然而不可與今日歐洲諸立憲國同日而語。今日所謂立憲，不止有恒久之法度也，將必有民權(quán)與君權(quán)分立并同焉。有民權(quán)之用，故法之既立，雖天子不可以不循也。使法立也，而其循在或然或不然之書，則專制之尤耳。有累朝之圣君，無一朝之法憲，如吾中國者，不以為專制，而一味立憲，殆未可歟？”[17]他認(rèn)為如果法對(duì)于國君和臣民都有約束力，不能算是立憲。他認(rèn)為憲政的本質(zhì)是民權(quán)。在實(shí)現(xiàn)“立憲”的情況下，可以是君權(quán)比民權(quán)大，也可以是民權(quán)比君權(quán)大，但一定是君民雙方都有權(quán)。

有趣的是，中國官方當(dāng)時(shí)的憲法觀念，同學(xué)界的看法有很大的出入。甚至可以說他們的觀念還停留在古代憲法的水平上。我們注意到，清末王朝考察憲政大臣達(dá)壽于1908年在《奏考察日本憲政情形折》中寫道：“憲法者，國家之根本法也。是一言國家而皇帝亦包括在內(nèi)，??蓋皇位為國家之主體，以及憲法所由來，??國家制定憲法，則皇室之事自應(yīng)與憲法同時(shí)制定，以為國家之根本大法??”[18]而且考察大臣載澤在奏請(qǐng)立憲的密折中說，“一曰皇位永固”，“二曰外患漸輕”，“三曰內(nèi)亂可佴”。總之，清統(tǒng)治者認(rèn)為憲法確定君主對(duì)國家的統(tǒng)治權(quán)，是根本法，同時(shí)皇位繼承及皇室事物的規(guī)章同憲法的地位一樣，也是根本法。

毫無疑問，立憲是由資產(chǎn)階級(jí)國家先行的，并且隨著美法資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利，而波及全球。近代意義的憲法得到廣泛地認(rèn)可，也構(gòu)筑了憲法學(xué)交流的基本平臺(tái)。許多外國學(xué)者對(duì)憲法的觀念，也基本建立在近代憲法的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上。如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為憲法是“關(guān)于國家領(lǐng)土的范圍、國民資格的要件，國家統(tǒng)治組織的大綱，尤其是處于國家最高地位的機(jī)關(guān)如何構(gòu)成，享有什么權(quán)利，怎樣行使他的權(quán)能，各種機(jī)關(guān)彼此間有如何的關(guān)系等的法則，以及關(guān)于國家與國民之關(guān)系的基礎(chǔ)法則。”[19]德國學(xué)者格奧爾格、耶林內(nèi)克認(rèn)為：憲法是“規(guī)定最高國家機(jī)關(guān)及其履行職能的程序，規(guī)定最高國家機(jī)關(guān)的相互關(guān)系和職權(quán)，以及個(gè)人對(duì)國家政權(quán)的原則地位的各種原則的總和。”[20]前蘇聯(lián)學(xué)者法爾別洛夫認(rèn)為憲法是“規(guī)定國家政治形勢(shì)、國家機(jī)關(guān)體制、國家機(jī)關(guān)成立和活動(dòng)的程序以及公民基本權(quán)利和義務(wù)的根本法”。[21]瑞士學(xué)者波果德說：“憲法是規(guī)定政府組織，以及決定個(gè)人或法人對(duì)于國家的關(guān)系的根本法律。它也許是由主權(quán)機(jī)關(guān)一次制定的一種或數(shù)種的詳細(xì)的成文文書，也許是出于各種制定法、行政命令、法院判決、先例及其他來源不同、價(jià)值重要程度不等的各種風(fēng)俗習(xí)慣集合而成的多少帶有確定性的結(jié)果。”[22]美國當(dāng)代法學(xué)家路易斯。亨金認(rèn)為：“一個(gè)合法的法治社會(huì)應(yīng)基于人民的同意，這種同意應(yīng)建在人們?yōu)榻⒄_(dá)成的社會(huì)契約中反映出來。這種社會(huì)契約通常采取憲法的形式，而憲法又會(huì)確定政制構(gòu)架（a framework of government）及其建制藍(lán)圖。”[23]

直到今天，根本法意義的憲法仍被視作近代才出現(xiàn)的，甚至稱根本法意義的憲法為近代意義的憲法。[24]

總之，近代憲法可稱為“限法”，“憲法成為一個(gè)控制權(quán)力的武器”是近代憲法具有的一個(gè)重要特點(diǎn)。從對(duì)王權(quán)的限制逐步發(fā)展到對(duì)政府的權(quán)力限制是近代憲法的一大特色，此時(shí)憲法的主要內(nèi)容仍是規(guī)定國家權(quán)力的運(yùn)行和分配，但是其目標(biāo)已經(jīng)指向“政府”，其隱含的敵人就是“政府”，憲法的功能則傾向于成為限制政府的立法。這里的政府[25]當(dāng)然是指行使國家權(quán)力的各國家機(jī)關(guān)。“憲法意識(shí)就是從權(quán)力必須受限制這個(gè)思想出發(fā)的。通過憲法限制權(quán)力的表現(xiàn)形式、機(jī)構(gòu)、程序等，各國不同或各有所側(cè)重（有的側(cè)重于限制中央政府的權(quán)力，有的側(cè)重于限制地方政府的權(quán)力，有的側(cè)重于限制立法機(jī)關(guān)的權(quán)力），但立憲政府都有一個(gè)共同的信念，就是政府權(quán)力不能無限，有權(quán)不能就有一切，權(quán)力必須受限制，而憲法是授予和限制權(quán)力的根本法——關(guān)于行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的關(guān)系，關(guān)于立法和行政，關(guān)于司法獨(dú)立等等，都不能侵犯公民權(quán)利，這就是現(xiàn)代憲法的由來。”[26]龔先生談到現(xiàn)代憲法的由來，并不是說這就是現(xiàn)代憲法。筆者推想，此處的現(xiàn)代憲法就是指我們通常慣說的“近現(xiàn)代意義的憲法”，即近代憲法。

另外有一點(diǎn)是必須指出的，即近代憲法是指18、19世紀(jì)出現(xiàn)的資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的憲法，它否定了封建的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑，確立了資產(chǎn)階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上、政治上的統(tǒng)治地位，使憲法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門從“諸法合體”中分離出來，并確立了“主權(quán)在民”、“基本人權(quán)”、“法治”、“分權(quán)”等原則，具有很大的歷史進(jìn)步作用。如果一定需要用階級(jí)分析的眼光來看待這一時(shí)期的憲法，那么可以認(rèn)定在1918年第一個(gè)社會(huì)主義類型的國家誕生之前的憲法都是資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的憲法。這樣一個(gè)結(jié)論反過來又促進(jìn)我們思索，用單一的階級(jí)分析的方法來劃分憲法類型實(shí)際上是否可取，是否能夠說明歷史上早已存在的憲法現(xiàn)象。

（三）現(xiàn)代憲法

一般的教材上都會(huì)指出，“憲法”一詞雖然在古代得到廣泛的運(yùn)用，但都是指的是一般法律、法令，不具有現(xiàn)代憲法的含義。“現(xiàn)代意義的憲法是在資產(chǎn)階級(jí)革命中確立的”[27]但現(xiàn)代意義的憲法的含義是什么呢，我認(rèn)為很多教材對(duì)此問題避而不談，而是徑直去談憲法的分類、憲法的原則等等之類。有的教材詳細(xì)講解憲法產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟(jì)和法律條件，但對(duì)近、現(xiàn)代憲法的真實(shí)含義卻不作足夠的挖掘。有的教材直接統(tǒng)稱近現(xiàn)代憲法，并不對(duì)近代和現(xiàn)代憲法做出區(qū)分。這樣學(xué)生在對(duì)憲法學(xué)的具體內(nèi)容有所了解的時(shí)候，卻忽視了從憲法的歷史變遷中把握精髓。當(dāng)然近一兩年來，一些學(xué)者注意到對(duì)此的區(qū)分，也開始使人意識(shí)到現(xiàn)代憲法的確發(fā)展了近代憲法。

現(xiàn)代憲法從何時(shí)算起，尚無公認(rèn)的看法。有學(xué)者認(rèn)為可按世界歷史分期的慣例，從19世紀(jì)末開始。[28]也有學(xué)者認(rèn)為世界范圍內(nèi)的近代與現(xiàn)代憲法的分期，一般以1918年第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束為界。[29]

19世紀(jì)末，隨著社會(huì)的發(fā)展，資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展到了壟斷階段，20世紀(jì)初，又出現(xiàn)了不同于資本主義國家的社會(huì)主義國家。1917年俄國十月社會(huì)主義革命勝利后，世界上出現(xiàn)了社會(huì)主義國家和社會(huì)主義憲法。二戰(zhàn)后，許多殖民地和附屬國獨(dú)立前后也都制定了各自的憲法。因此，現(xiàn)代憲法不僅包括資本主義類型的憲法，也包括社會(huì)主義類型的憲法和獨(dú)立民主主義類型的憲法，它反映了帝國主義和無產(chǎn)階級(jí)革命以及民族獨(dú)立時(shí)代各國的特點(diǎn)。

也有學(xué)者更認(rèn)為現(xiàn)代憲法可分為兩個(gè)時(shí)期：第一時(shí)期是第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束到二戰(zhàn)結(jié)束，主要表現(xiàn)為現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生和近代憲法向現(xiàn)代憲法的轉(zhuǎn)型。進(jìn)一步民主化是這一階段憲法發(fā)展的主流，但也有逆流，如法西斯德國對(duì)魏瑪憲法的破壞，意大利法西斯體制的破壞。第二時(shí)期是二戰(zhàn)結(jié)束至今，主要表現(xiàn)為四個(gè)方面：有些國家的憲法在戰(zhàn)后繼續(xù)朝著現(xiàn)代憲法轉(zhuǎn)型；對(duì)憲法發(fā)展中出現(xiàn)的逆流進(jìn)行清理，成功實(shí)現(xiàn)了對(duì)法西斯主義及其體制的改造，使得德、意、日等國的憲法回到了民主和平的道路；社會(huì)主義憲法紛紛制定和頒布，并以鮮明的特色豐富和發(fā)展著憲法；隨著殖民體系的崩潰，民族國家的民族主義憲法以其民族主義特色成為憲法大家庭中不可缺少的一員，既回應(yīng)了近代“民族的憲法”，又豐富和發(fā)展了民族主義憲法的內(nèi)涵。[30]

總的說來，現(xiàn)代憲法的家庭成員增多，各種不同意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的國家都紛紛在建立國家主權(quán)的同時(shí)制定和頒布憲法。這個(gè)時(shí)期憲法所規(guī)定的內(nèi)容同傳統(tǒng)憲法相比有了一些變化，如經(jīng)濟(jì)規(guī)范的出現(xiàn)以及憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系實(shí)現(xiàn)調(diào)整；[31]文化制度也逐漸成為憲法的一個(gè)重要組成部分。但如果說現(xiàn)代憲法與近代憲法僅僅是所規(guī)范的內(nèi)容有所增加，還不夠完全，因?yàn)楝F(xiàn)代憲法從限制政府權(quán)力的這樣一種首要精神轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)社會(huì)整體利益的追求。現(xiàn)代憲法大多體現(xiàn)了社會(huì)利益的原則，也更加重視社會(huì)福利與社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。

二、當(dāng)代中國憲法概念的分析

盡管在中國，近代意義的憲法的應(yīng)用只是上個(gè)世紀(jì)初的事情，但它的發(fā)展是相當(dāng)驚人的。[32]新中國制定和頒行的五部憲法在不同的歷史時(shí)期對(duì)國家發(fā)展都起著非常重要的指導(dǎo)和確認(rèn)的作用。憲法概念的變遷幾乎昭示著我國民主建設(shè)的倚重，憲法的概念在學(xué)術(shù)界也有過廣泛的、持久的探討，至今不衰。

（一）傳統(tǒng)的憲法概念及其分析：

定義一：“憲法就是反映統(tǒng)治階級(jí)意志，鞏固統(tǒng)治階級(jí)專政，規(guī)定有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)制度和國家制度基本原則的國家根本法。它具有強(qiáng)烈的階級(jí)性，是階級(jí)斗爭(zhēng)中階級(jí)力量實(shí)際對(duì)比關(guān)系的反映，是社會(huì)上層建筑的重要組成部分。”[33]于1964年作出的這一定義相當(dāng)普遍，統(tǒng)治時(shí)期最長(zhǎng)。在1983年由華東政法學(xué)院憲法教研室編的《中華人民共和國憲法講義》中也一字不差地寫著同樣的定義。

定義二：“憲法是國家的根本法；憲法規(guī)定社會(huì)制度和國家制度的基本原則；憲法是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統(tǒng)治階級(jí)專政的工具。”[34]

定義三：“憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級(jí)力量對(duì)比的表現(xiàn)。”[35]

定義四：“憲法是法的組成部分，它集中反映各種政治力量對(duì)比關(guān)系，規(guī)定國家的根本任務(wù)和根本制度，即社會(huì)制度、國家制度的原則和國家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。憲法是根本法，具有最高的法律效力。”[36]

上述幾種定義主要是從以下幾個(gè)方面入手的：①根本法屬性，憲法是法律的法律，是法律之根、之本。②階級(jí)屬性，一方面它是統(tǒng)治階級(jí)意志和利益的集中反映，另一方面，它集中反映各種政治力量（包括階級(jí)力量）實(shí)際對(duì)比關(guān)系。③規(guī)定的內(nèi)容，認(rèn)為包括國家制度和社會(huì)制度的基本原則，有的還列舉出國家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容；④民主屬性，認(rèn)為憲法是民主制度的法律化，[37]而對(duì)此最好的詮釋就是毛澤東曾說過這樣的一句話：“世界上歷來的憲政，不論是英國法國美國或者蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實(shí)以后，頒布一個(gè)根本大法，去承認(rèn)它，這就是憲法。”[38]⑤與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的關(guān)系上，認(rèn)為憲法是上層建筑的一部分，是由一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，又反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，積極為自己的基礎(chǔ)服務(wù)。世界上不存在脫離一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而獨(dú)立存在的憲法。⑥法律效力的最高性，認(rèn)為憲法在整個(gè)法律體系中居于最高的法律地位，效力是最高的，同時(shí)可以延伸出憲法是其它一切法律、法規(guī)的立法依據(jù)，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。⑦工具性，資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，利用憲法來鞏固它在政治上、經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)治權(quán)。而我國憲法是無產(chǎn)階級(jí)和廣大人民意志的集中表現(xiàn)，是無產(chǎn)階級(jí)專政的有力工具。

隨著憲法學(xué)研究的深入以及研究者視野的不斷拓展，不少學(xué)者開始逐步推敲上述概念定義的角度。關(guān)于階級(jí)屬性，人們承認(rèn)，法是具有階級(jí)性的，因?yàn)槲覀凂R克思主義經(jīng)典作家對(duì)法的本質(zhì)作過科學(xué)的分析，馬克思恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中揭露資產(chǎn)階級(jí)法的本質(zhì)時(shí)講到：“你們的法不過是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志??，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的。”[39]列寧在《國家與革命》中也曾論述“法律就是取得勝利，掌握政權(quán)的階級(jí)的意志的表現(xiàn)。”[40]在那篇《社會(huì)革命黨人怎樣總結(jié)革命，革命又是怎樣給社會(huì)革命黨人作了總結(jié)》譯文中，有這樣的一句話：“憲制的實(shí)質(zhì)在于：國家的一切基本法律和關(guān)于選舉代表機(jī)關(guān)的選舉權(quán)以及代表機(jī)關(guān)的權(quán)限等等的法律，都體現(xiàn)了階級(jí)斗爭(zhēng)中各種力量的實(shí)質(zhì)對(duì)比關(guān)系。”[41]因此，可以說革命導(dǎo)師所揭示的階級(jí)屬性是具有普遍意義的，而并非是憲法所獨(dú)有的本質(zhì)屬性。只要我們認(rèn)為憲法是法，就當(dāng)然地包括其階級(jí)屬性，無需將階級(jí)屬性表述在憲法的概念里面。事實(shí)上定義五已經(jīng)改變了這種說法，用“集中反映各種政治力量的對(duì)比關(guān)系”代替了前面關(guān)于階級(jí)屬性的表述。但其他的法律又何嘗不是各種政治力量對(duì)比關(guān)系的反映呢，只是反映的程度不盡相同而已。“新的發(fā)展令人印象深刻的方面也許是，從‘憲法’一詞的定義中排除了任何意識(shí)形態(tài)的含義。”[42]

關(guān)于憲法的民主性，也不是憲法獨(dú)有的屬性，因?yàn)樵诋?dāng)今“民主潮流，浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡”的時(shí)代，一個(gè)國家的法律無不在形式上或?qū)嵸|(zhì)上追求民主，“任何法律??，都是相應(yīng)領(lǐng)域民主制度的法律化，行政法是行政民主制度的法律化，企業(yè)法是企業(yè)民主制度的法律化”。[43]另外，民主并非是憲法固有之義（見前述近代憲法部分）。關(guān)于“憲法是上層建筑的組成部分”更不是憲法所獨(dú)有的屬性，目前很多概念已經(jīng)摒棄不用了。關(guān)于“憲法是統(tǒng)治階級(jí)的工具”越來越受到批判，因?yàn)榉晒ぞ咧髁x恰是我國推進(jìn)依法治國的一種嚴(yán)重阻礙。到底是“rule by law ”還是“rule of law”已經(jīng)成為區(qū)分人治與法治的標(biāo)志之一。

而“憲法具有最高的法律效力”的特點(diǎn)，卻并不是所有憲法都具備，如不成文憲法。所以當(dāng)我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時(shí)，我們又怎能斷定構(gòu)成憲法的其他要素因不具有“最高法律效力”而不是憲法的組成部分呢。因此我們將此特點(diǎn)作為概念的一部分是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）突破傳統(tǒng)概念的嘗試

九十年代憲法概念表現(xiàn)出新的內(nèi)涵，如下面兩種定義就明確地表現(xiàn)了“憲法是公民權(quán)利的保障書”的屬性。

定義五：“憲法是規(guī)定國家根本制度和根本任務(wù)、集中表現(xiàn)各種政治力量對(duì)比關(guān)系、保障公民權(quán)利的根本法。”[44]

定義六：“憲法是規(guī)定民主制國家的根本制度和根本任務(wù)、集中表現(xiàn)各種政治力量對(duì)比關(guān)系、保障公民基本權(quán)利、具有最高法律效力的國家根本法。”[45]

不錯(cuò)，憲法最主要最核心的價(jià)值在于，它是公民權(quán)利的保障書。[46]1789年的法國憲法以《人權(quán)宣言》為序言，1918年的蘇俄憲法以《被剝削勞動(dòng)人民權(quán)利宣言》作為第一篇，而十七世紀(jì)英國通過的憲法性法律《人身保護(hù)法》、《權(quán)利法案》無不是確認(rèn)和保障公民的權(quán)利和自由。列寧曾指出：“憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。”孫中山先生也屢次提到：“憲法者，人民權(quán)利保障書也。”在當(dāng)代中國，重新強(qiáng)調(diào)這點(diǎn)，其意義重大而深遠(yuǎn)。因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)在一定程度上就是權(quán)利經(jīng)濟(jì)，而權(quán)利只有在法律的確認(rèn)和保護(hù)下才能實(shí)現(xiàn)，憲法則是權(quán)利的最高法律保障。但這一點(diǎn)只有真正民主的國家才能從理論上和實(shí)踐上做到。現(xiàn)代少數(shù)專制國家亦頒布憲法，標(biāo)榜“保障公民權(quán)利”，但公民權(quán)利更多是受武力控制，更多是受各種政治勢(shì)力斗爭(zhēng)的影響，或其他方面的牽制。如果我們藉判斷該國是否有真民主來判斷是否有憲法，則是本末倒置，因?yàn)閿喽ㄊ欠裼姓婷裰鞅扰袛嗍欠裼袘椃ū旧砀щy。

但人們?cè)絹碓揭庾R(shí)到憲法的概念影響著對(duì)憲法的實(shí)質(zhì)和功能的認(rèn)定，以及憲法學(xué)的研究，甚至是憲政秩序，就不斷嘗試對(duì)憲法概念的重新界定。

定義七：“憲法是分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為的根本法”。“所謂社會(huì)權(quán)利，指的是一定社會(huì)內(nèi)一切權(quán)利和權(quán)力的總和，它由社會(huì)成員的權(quán)利和國家權(quán)力兩個(gè)基本方面構(gòu)成。”[47]定義七帶有非常明顯的創(chuàng)新之意。但由于對(duì)“社會(huì)權(quán)利”的理解多有分歧，因此用一個(gè)容易引起爭(zhēng)議的概念[48]來說明憲法，將給“憲法”之義帶來更大的爭(zhēng)議。

定義八：“憲法是規(guī)定國家權(quán)力和公民權(quán)利分配、行使的具有最高法律效力的國家根本大法。”[49]認(rèn)為從憲法的產(chǎn)生原因和發(fā)展歷史、從憲法自身的目的和作用、從憲法學(xué)的內(nèi)容來看，憲法的實(shí)質(zhì)是對(duì)權(quán)力和權(quán)利的分配。但是由憲法分配國家權(quán)力和公民權(quán)利，似乎在憲法的起源問題上不能做出圓滿的解釋。制憲主體既可以分配國家權(quán)力，又可以分配公民權(quán)利？這種超乎國家和公民的一種主體是什么，它擁有讓國家和公民服從的根據(jù)嗎？

定義九：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法。”[50]公民權(quán)利產(chǎn)生國家權(quán)力，國家權(quán)力為公民權(quán)利服務(wù)，公民權(quán)利制約國家權(quán)力。這種定義的價(jià)值取向強(qiáng)調(diào)限制國家權(quán)力以保護(hù)個(gè)人權(quán)利，對(duì)于有著古老的專制傳統(tǒng)和國家本位傳統(tǒng)的國度里有著非常重要的意義。這種定義力圖強(qiáng)化憲法首先是法，其次才是根本法的觀點(diǎn)，強(qiáng)化憲法的法的屬性，從理論上為憲法的司法化做準(zhǔn)備。但由于國家權(quán)力有不同的分工，這個(gè)定義擴(kuò)大憲法的外延，顯然它并不能將行政法、經(jīng)濟(jì)法等排除在外。

定義十：“憲法就是規(guī)定國家權(quán)力應(yīng)如何為公民權(quán)利服務(wù)的根本法。”[51]這一定義秉承自然法學(xué)的觀點(diǎn)，認(rèn)為國家權(quán)力來自于公民權(quán)利，從屬于公民權(quán)利，也服務(wù)于公民權(quán)利；如果國家權(quán)力脫離公民權(quán)利，甚至侵犯公民權(quán)利，那么公民有權(quán)改變或者廢除這種國家權(quán)力。并認(rèn)為這一定義對(duì)推動(dòng)國家權(quán)力更好地為人民服務(wù)，對(duì)我國憲法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，對(duì)我國目前的依法治國、反腐倡廉、長(zhǎng)治久安，對(duì)我國法律對(duì)法律全球化過程的積極參與，而且對(duì)今后祖國的和平統(tǒng)一和加快法律一體化過程，都有積極的促進(jìn)作用。筆者以為該定義針對(duì)目前社會(huì)上濫用國家權(quán)力、踐踏公民權(quán)利的現(xiàn)狀的確有非常重要的指導(dǎo)意義，但為了某種實(shí)踐的目的而確定該概念的內(nèi)涵，有功利主義之嫌，還可能在某種程度上偏離概念固有的實(shí)質(zhì)。并且“服務(wù)”一詞政治色彩強(qiáng)烈。

定義十一：“ 憲法是調(diào)整立政關(guān)系即人們?cè)诖_立國家重要制度和決定國家重大事情的過程中形成的人與人之間的關(guān)系的法律規(guī)范體系。”[52] “立政”一詞表示人們參與、組織和爭(zhēng)奪國家政權(quán)的行為和活動(dòng)，其相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系就是“立政關(guān)系”。在立政關(guān)系中，最主要最重要的是立政主體（包括公民和公民代表機(jī)關(guān)）與施政主體（包括行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)）之間的關(guān)系，其次是不同的立政主體之間的關(guān)系和不同職能的施政主體之間的關(guān)系。這個(gè)定義的確讓人耳目一新，可能為憲法學(xué)理論體系帶來有益的變革。但是我們看到盡管“立政”一詞避免了杜撰詞匯或生造詞匯之嫌，它仍然是不為社會(huì)所共識(shí)的詞匯，因此筆者以為它并不適合定義概念。而且，在定義十一中，將憲法最終確立在調(diào)整人與人之間的關(guān)系上似乎與作者對(duì)立政關(guān)系本身的解釋相互矛盾。

不管怎樣，憲法概念在不斷地發(fā)展，傳統(tǒng)的憲法概念不斷地被突破，“階級(jí)屬性”“民主屬性”等等已經(jīng)看不到了，甚至“根本法屬性”都要在被摒棄之列了。不管是一家之言，還是眾人之見，都表明了人們對(duì)憲法的慎重，對(duì)依憲治國的期盼。就連我國權(quán)威版的字典也在突破傳統(tǒng)概念方面做出努力，1998年修訂后的新華字典改變了原有的憲法一詞的釋義。原釋義為“1.國家的根本法，反映一個(gè)國家中階級(jí)力量的對(duì)比，確定符合統(tǒng)治階級(jí)利益的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，國家機(jī)關(guān)活動(dòng)的原則，公民的權(quán)利義務(wù)等。2.也指某一方面的根本方針原則方法：八字憲法。”現(xiàn)在的釋義為：“國家的根本法。具有最高的法律效力，是其他立法工作的根據(jù)。通常規(guī)定一個(gè)國家的社會(huì)制度、國家制度、國家機(jī)構(gòu)和公民的基本權(quán)利和義務(wù)等。”

第四篇：一、憲法的概念（定稿）

一、憲法的概念

一、憲法的語稱

1． 古代中國：憲——憲章、制度、法令；法令的頒布，法律的實(shí)施。

2．近代中國：鄭觀應(yīng)、馬建忠；最早的有關(guān)憲法的法律文獻(xiàn)——1908年《欽定憲法大綱》

3．近代西方：a英國，憲法constitution指有關(guān)國家政體或政制的根本原則；b近代憲法基本內(nèi)涵1787年《美利堅(jiān)合眾國憲法》

4． 注意：并非所有國家都將國內(nèi)的最高法律稱為憲法

例：1949年聯(lián)邦德國——《德意志聯(lián)邦共和國基本法》；

1982年加拿大——《英領(lǐng)北美洲法》

中國的約法，共同綱領(lǐng)

二、憲法的界定

A實(shí)質(zhì)意義——從法律規(guī)范的內(nèi)容界定法律；

B形式法律——法律的形式界定法律，即制定和修改的程序異于普通法律，效率上高于普通法律的成文法典P3

注意：形式意義下的標(biāo)準(zhǔn)a具有法律效益的只能是成文憲法，或在不成文憲法中被確認(rèn)為憲法性法律的制定法。b憲法中最重要的是根本條款，其他條款是派生和具體化。

三、憲法的形成特征（憲法的莊嚴(yán)性和更高的穩(wěn)定性決定了法律的制定和修改程序更為嚴(yán)格）

A憲法制定和修改機(jī)關(guān)不同于其他法律，擁有制憲機(jī)關(guān)；普通法律的起草由立法機(jī)關(guān)完成，無需專門機(jī)構(gòu)；

B憲法通過和修改程序不同于其他法律，主要是三種情況：

a由立法機(jī)關(guān)以絕對(duì)多數(shù)通過；

b全民公決

c在制定或修憲機(jī)關(guān)通過后，再由公民表決才能通過

四、憲法的實(shí)質(zhì)特征

○憲法規(guī)定的是國家生活中最根本、最重要的問題

A對(duì)基本人權(quán)的保障

B對(duì)國家權(quán)利的限制

五、憲法的淵源，即憲法的形式

A成文憲法典

優(yōu)點(diǎn)：內(nèi)容明確，便于實(shí)施；嚴(yán)格的修憲程序，保障了憲法的穩(wěn)定性

缺點(diǎn)：修改程序復(fù)雜，適應(yīng)社會(huì)變化能力不強(qiáng)——應(yīng)對(duì)措施：以憲法修正案形式修改憲法

B憲法性法律——帶有憲法內(nèi)容的普遍法律；帶有憲法內(nèi)容經(jīng)立法機(jī)關(guān)賦予法律效力的政治性文件或國際協(xié)議，地區(qū)性盟約

作用：a在成文憲法國家，是憲法的補(bǔ)充，有時(shí)是憲法的具體化

b在不成文憲法國家，是法律規(guī)范最重要的形式P9

C憲法慣例——習(xí)慣與傳統(tǒng)的總和；無特定的法律文書表現(xiàn)形式；無司法上的適用性；違反慣例不構(gòu)成違憲，例子是英國

憲法判例——一般指法院在行使違憲審查權(quán)審判案件時(shí)形成的具有特殊約束力的先例

2011年10月13日星期四法律系奚海林

第五篇：我看《比較憲法》

我看《比較憲法》

《比較憲法》一書由武漢大學(xué)前校長(zhǎng)王世杰先生于1927年編纂出版，開創(chuàng)了中國研究比較憲法學(xué)的開端，此后在30和40年代掀起了比較憲法學(xué)研究的熱潮,并出版了一批具有學(xué)術(shù)造詣的著作。本人選此書一覽，一則是豐富自己《憲法》專業(yè)課的知識(shí)，二則有感于當(dāng)代中國憲政建設(shè)的艱難與潛力并存。

王世杰其人

王世杰，生于1891年，卒于1981年，字雪艇，湖北崇陽人；先后獲英國倫敦大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)士，法國巴黎大學(xué)法學(xué)博士；歷任北京大學(xué)教授、武漢大學(xué)校長(zhǎng)、國民政府法制局局長(zhǎng)、中央研究院院長(zhǎng)、教育部長(zhǎng)、外交部長(zhǎng)、總統(tǒng)府秘書長(zhǎng)等職。1949年隨蔣介石退往臺(tái)灣后，擔(dān)任了一些虛職，潛心研究古畫，著成《故宮名畫三百種》、《藝苑遺珍》。

王世杰先生在幼年到武昌讀小學(xué)的時(shí)候巧遇在鄂興辦實(shí)業(yè)的地方大員張之洞，張問“這么小，為什么要來武昌讀書？”王答“為人杰，為堯舜。”張之洞驚奇之，并錄取他進(jìn)入其所興辦的小學(xué)就讀。可見，王先生從小立志成為一名杰出人士，擁有一番作為，而他也就是這么去踐行的。

先生深受孫中山等革命黨人倡導(dǎo)的民主思想的影響，在武昌起義爆發(fā)后，放棄在天津北洋大學(xué)的學(xué)習(xí)，回鄂參加革命，并進(jìn)行了一些卓有成效的任務(wù)。王先生的經(jīng)歷說明，晚清政府倡導(dǎo)的新政，培養(yǎng)的新式人才，正是為自己的覆亡充當(dāng)了掘墓人——?dú)v史何其地諷刺。

袁世凱刺殺宋教仁，進(jìn)行獨(dú)裁統(tǒng)治，推翻臨時(shí)約法，引起了南方革命黨人的相當(dāng)不滿和憤慨，遂爆發(fā)二次革命。先生基于對(duì)民主政治的渴求，毅然決然參加討袁運(yùn)動(dòng)。由于革命黨人與袁氏實(shí)力相差懸殊，二次革命失敗。先生決定到西方探求救國救民之真理，于是漂洋過海，求學(xué)海外。他在英國獲得政治經(jīng)濟(jì)學(xué)士后，又赴法國攻讀法學(xué)博士，可以說先生在海外多年研習(xí)各國法律制度頗有造詣，深諳英美法系和大陸法系的優(yōu)劣長(zhǎng)短，為《比較憲法》的寫作奠定了良好的基礎(chǔ)。

先生回國后擔(dān)任了北大的教授，并于1922年與李大釗等人創(chuàng)辦了《現(xiàn)代評(píng)論》，為傳播馬列主義、鼓吹民主科學(xué)思想、針砭時(shí)弊、倡導(dǎo)新政等起到了積極作用，這也對(duì)《比較憲法》的創(chuàng)作產(chǎn)生了一定影響。在《比較憲法》中，他沒有基于他是國民政府的高官而對(duì)共產(chǎn)黨嗤之以鼻，也頗為委婉含蓄地表達(dá)了對(duì)國民政府黨政不分以及蔣介石專制獨(dú)裁式的制定法律迎合政治需要表達(dá)了不滿。1927年4月18日，國民黨政府奠都南京，王世杰被任命為首任立法委員。同時(shí)擔(dān)任法制局長(zhǎng),兼任海口國際仲裁所裁判官。任期中，南京政府頒布的眾多“法規(guī)”，大都是王主持制訂的。如當(dāng)時(shí)謂之為“六法”的民法、刑法、民事訴訟法和物權(quán)、債編、親屬繼承法等均是王世杰邀集專家學(xué)者，草擬、修改的。這足以見王先生在民國時(shí)期的法律界的學(xué)術(shù)地位、國立武漢大學(xué)是先生一手創(chuàng)辦起來的，是其畢生之心血。在任內(nèi)，他不僅開明辦學(xué)，治校有方，全國各地名流紛紛報(bào)名應(yīng)聘其麾下，而且章法有度，紀(jì)律嚴(yán)明，深得蔣介石的好感。創(chuàng)建武大，發(fā)展武大，王世杰殫精竭慮，勵(lì)精圖治。他本人認(rèn)為，武大是他一生的得意之筆。以至他在臺(tái)島臨終的遺囑中對(duì)子女說：“以后為我立碑時(shí)，去掉所有頭銜，只須刻上?前國立武漢大學(xué)校長(zhǎng)王雪艇先生之墓?”。由此可見，王世杰對(duì)先前的從政生涯早以厭倦，而對(duì)親手創(chuàng)建的國立武漢大學(xué)卻始終傾注著無限的深情和厚意。

如果說先生的政治生涯有何污點(diǎn)的話，那么1945年他以外交部長(zhǎng)身份簽署的《中蘇友好同盟條約》、《中美通商航海條約》，實(shí)在是有違先生個(gè)人之本意而為歷史之不齒，為人民之唾棄。當(dāng)然，他也是受蔣介石的授意而做出的不由衷之舉。居其位而未能謀其政真的是先生的悲哀！

《比較憲法》概述

全書共為六編，分別是第一編《緒論》，第二編《個(gè)人的基本權(quán)利與義務(wù)》，第三編《公民團(tuán)體》，第四編《國家機(jī)關(guān)及其職權(quán)》，第五編《憲法的修改》，第六編《中國制憲史略及現(xiàn)行政制》。在內(nèi)容上，本書探討了憲法的基本理論和基本規(guī)范以及實(shí)施，應(yīng)該是比較全面具體的；在體例上，本書采取的是

編、章、節(jié)、目的形式分說，應(yīng)該是相對(duì)科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

“緒論”論

在《緒論》中，作者探討了憲法的概念和國家的概念。在“憲法的概念”中，作者將憲法的特性分為形式上的與實(shí)質(zhì)上的。憲法形式上的特性，即憲法的效力高于普通法律，憲法的修改異于普通法律。作者認(rèn)為的憲法效力高于普通法律只是任何普通法律的內(nèi)容不得與憲法發(fā)生抵觸，否則即是違憲。我認(rèn)為，作者過于簡(jiǎn)單地歸納了憲法形式上的特性，不只是憲法要有異于普通法律的內(nèi)容；憲法的制定、修改都要異于普通法律，一切國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和全體公民都不得違犯憲法，都應(yīng)歸于憲法形式上的特性。

憲法實(shí)質(zhì)上的特性即內(nèi)容上的特性在于規(guī)定國家根本的組織，作者將它歸于三點(diǎn)：

一、規(guī)定個(gè)人的基本權(quán)利與義務(wù)；

二、規(guī)定國家最重要的機(jī)關(guān)的組織職權(quán)及其相互關(guān)系；

三、規(guī)定憲法的修改——現(xiàn)代意義上的憲法在這三點(diǎn)上都有規(guī)定。我認(rèn)為他所歸納的畢竟缺乏一點(diǎn)，那就是中央與地方的關(guān)系。中央與地方關(guān)系，是憲法制定者必須要關(guān)注和協(xié)調(diào)的，并確立了多種不同的模式，如美國憲法所確立的聯(lián)邦制——地方分權(quán)模式，中國憲法所確立的中央集權(quán)為主，結(jié)合地方分權(quán)的模式。而憲法在規(guī)定國家根本的組織時(shí)是必須對(duì)中央、地方關(guān)系作出某種抉擇的。

現(xiàn)代憲法的一個(gè)特色即是，公民權(quán)利得到最大化的保障，私權(quán)利的某種合法膨脹。作者對(duì)權(quán)利和義務(wù)的精辟論述：所謂個(gè)人的基本權(quán)利亦即是國家權(quán)力的限度，所不應(yīng)侵犯的權(quán)利；所謂個(gè)人的基本義務(wù)，即是人民所必須犧牲的自由。于第一點(diǎn)論述而言，近代流傳的“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”思想正是對(duì)其的最好闡釋，公權(quán)力非經(jīng)允許不能干涉私權(quán)利的領(lǐng)域，這樣才能使公權(quán)力機(jī)關(guān)能夠做好自己的本分，私權(quán)利才能得到最大程度的保障。于第二點(diǎn)論述而言，義務(wù)即是必須犧牲的自由，我不敢茍同。其實(shí)，權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一體，履行了義務(wù)才能更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)利，實(shí)現(xiàn)權(quán)利也必須以履行義務(wù)為基礎(chǔ)。任何人都生活在社會(huì)這個(gè)集合中，如果人人只想著使自己的利益最大化，只想擁有權(quán)利，不想履行義務(wù)，那么這個(gè)社會(huì)將一塌糊涂。

在“憲法的分類”中，作者繼承了西方的傳統(tǒng)思想，將憲法分為剛性憲法和柔性憲法以及成文憲法和不成文憲法兩大類。這顯然是不夠全面的。憲法分類可以有許多形式，如根據(jù)憲法頒布的主體分為欽定憲法、民定憲法和協(xié)定憲法，根據(jù)憲法的性質(zhì)分為資本主義憲法和社會(huì)主義憲法。當(dāng)然，基于作者所處的時(shí)代背景和其階級(jí)立場(chǎng)，我們不能苛求他以現(xiàn)代人的觀念去著作。

在“憲法觀念的沿革”一節(jié)中，作者強(qiáng)調(diào)中國古代沒有憲法觀念，這具有自己的獨(dú)特見解。他認(rèn)為，中國的法典系有臣屬起草，不具有代表性；由皇帝認(rèn)可頒布，不具有民主性。中國的一切法律均有皇帝制定，任何法律的效力也是同等的，根本不具有憲法形式特性。至于實(shí)質(zhì)上的特性，我認(rèn)為，中國古代的法律還是有一點(diǎn)憲法的影子的。中國古代的法典不外乎兩類：刑法和國家機(jī)關(guān)組織法，我們暫且認(rèn)為它規(guī)定了一個(gè)國家的根本組織問題，雖然不涉及或是很少涉及人民的基本權(quán)利，但義務(wù)還是規(guī)定的比較詳細(xì)的，這多少體現(xiàn)了專制社會(huì)的某些特色。另外國家機(jī)關(guān)的職權(quán)問題及其相互關(guān)系也是古代法典的一大特色：君權(quán)至上，皇帝獨(dú)尊，是專制社會(huì)的常態(tài)；而皇帝統(tǒng)率下的各個(gè)機(jī)關(guān)仍需要分工，并且相互制衡，相互監(jiān)督，如隋唐以來的三省六部便是其中的翹楚。當(dāng)然，國家各部門職權(quán)及其相互關(guān)系不是有皇帝金口一開就能夠完事的，是需要法律的明文規(guī)定的，這樣才能促進(jìn)政府辦事效率的提高，國家各項(xiàng)工作有條不紊的展開，從而更好地維護(hù)封建皇權(quán)。

而對(duì)于西方自古希臘羅馬時(shí)期到作者所生活的時(shí)代憲法觀念的變化，作者論述的則比較系統(tǒng)。自古希臘羅馬時(shí)代到作者所處時(shí)代，西方憲法觀念中有幾點(diǎn)基本未變，即基本法（憲法）規(guī)定了國家的根本組織和它的效力高于普通法律。當(dāng)然，古希臘羅馬時(shí)代所謂的基本法尚不具備現(xiàn)代憲法的特性，但作為近現(xiàn)代西方法律淵源的鼻祖，其所確定的這些原則歷來為西方社會(huì)所遵循，并不斷得到完善和補(bǔ)充。

而在“國家的概念”一節(jié)中，作者探討了國家的幾個(gè)基本問題：國家的名稱、要素、主權(quán)問題和起源及根據(jù)。在此擇“國家的起源和根據(jù)”一目發(fā)表個(gè)人見解。作者根據(jù)西方的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，著重探討了神意說、契約說、強(qiáng)力說。作為深受馬克思主義熏陶的唯物主義者，我們或許對(duì)神意說嗤之以鼻，不屑一顧。其實(shí)，神意說也有其合理之處，它的依據(jù)是國家的存在基于神意，那么人民便不能不服從國家。這其實(shí)是讓人民心中有所敬畏——人還是需要信仰的——從而更好地服從、服務(wù)于這個(gè)國家。心中有猛虎，而心生畏懼。

關(guān)于契約說，作者先是介紹了契約說的一般性質(zhì)，然后介紹了霍布斯、洛克、盧梭的思想，比較系統(tǒng)地分析了每種學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)。在談到霍布斯的思想時(shí)，作者認(rèn)為“依著霍布斯的學(xué)說，這個(gè)造國的契約只成立于人民與人民之間，政府并非契約的當(dāng)事者；因此，人民雖已將其一切權(quán)利自愿轉(zhuǎn)讓，而有完全服從政府的義務(wù)，政府卻可不受民約的束縛” “本為克倫威爾革命的一種反動(dòng)，其用意即在為君主專制求得一個(gè)理論上的根據(jù)，故其輕視民權(quán)，自亦理所應(yīng)當(dāng)”。至于洛克的思想，作者認(rèn)為“其目的為當(dāng)時(shí)的革命統(tǒng)治（1688年革命）尋求理論上的依據(jù)”，因?yàn)槁蹇苏J(rèn)為人民相約以自己權(quán)利的一部分讓與統(tǒng)治者，借此來保障人民所保留的權(quán)利；但是這個(gè)權(quán)利是有限度的，即統(tǒng)治者不能侵犯人民所保留的權(quán)利，否則人民可以推翻統(tǒng)治者的政權(quán)。而對(duì)于盧梭的思想，作者先是分三點(diǎn)介紹：一是，民約系成立于人民之間；二是，契約內(nèi)的條款必已給與人民一切平等的待遇；三是，一切人民必俱已承認(rèn)將其固有的權(quán)利歸諸國民全體，而聽國民共同意志的支配。對(duì)于契約說，作者毫不客氣地指出它的不足，即它把國家的起源看成是由一群毫無政治經(jīng)驗(yàn)的人民依著理性與意志根據(jù)一個(gè)契約組成一個(gè)國家。很顯然，這是很荒謬的。當(dāng)然，作者對(duì)契約說的看法也是片面的。根據(jù)我的理解，至少對(duì)于盧梭的批評(píng)就是有失偏頗的。在盧梭看來，人與人在自然狀態(tài)下市自由平等的，但這只是一種低級(jí)的無差別的自由平等，隨著私有制的產(chǎn)生，人類必然向文明進(jìn)化，而私有制就是不平等的第一階段。以歷史唯物主義的觀點(diǎn)看來，盧梭認(rèn)為私有制的出現(xiàn)——經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生變化的表現(xiàn)引起了上層建筑—— 人權(quán)平等的變化，這是值得肯定的。另外盧梭認(rèn)為，人民把一切權(quán)利讓諸國家，表面上是喪失了他的天然自由以及對(duì)于他所企圖和所能得到的一切東西的無限的權(quán)利，但換回的是社會(huì)的自由以及他所享有的一切東西的所有權(quán)。這從某種程度上是由權(quán)利本位到社會(huì)本位的淵源，值得肯定。

論“個(gè)人的基本權(quán)利與義務(wù)”和“公民團(tuán)體”

作者把“個(gè)人的基本權(quán)利與義務(wù)”一章放到“緒論”之后，足見作者對(duì)個(gè)人的基本權(quán)利與義務(wù)的重視，而這也是作者出國留學(xué)多年接受西方權(quán)利觀念的一種表現(xiàn)。個(gè)人的基本權(quán)利是否可以與人權(quán)等量齊觀，作者采贊同態(tài)度，并將人權(quán)分為三類：積極的基本權(quán)利或是受益權(quán)、消極的基本權(quán)利和參政權(quán)。

在作者看來，積極的基本權(quán)利即是“為謀個(gè)人知識(shí)、道德及身體上優(yōu)性的發(fā)育，有時(shí)候國家尚須對(duì)于個(gè)人，積極地履行若干種活動(dòng)”的義務(wù)，如公民的受教育權(quán)、接受國家救濟(jì)的權(quán)利和勞工保護(hù)權(quán)；將消極的基本權(quán)利看做是個(gè)人自由，即人身自由、言論自由、信教自由、集會(huì)自由等，并認(rèn)為“為使個(gè)人知識(shí)、道德及身體上的優(yōu)性，得以盡量發(fā)揮，國家對(duì)于這種自由，負(fù)有不加侵犯與防止侵犯的義務(wù)”。這是傳統(tǒng)憲法理論的基本觀點(diǎn)，它把國家對(duì)基本權(quán)利的義務(wù)劃分為消極義務(wù)與積極義務(wù)，同時(shí)認(rèn)為國家對(duì)自由權(quán)（即憲法上的個(gè)人自由和政治權(quán)利）負(fù)有消極義務(wù)，對(duì)社會(huì)權(quán)（即憲法上的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利）負(fù)有積極義務(wù)。正是由于此種理論，國家可以合法合理地以社會(huì)公共利益來干預(yù)公民的自由，對(duì)公民的自由進(jìn)行諸多限制，或許在憲法典上明確規(guī)定國家有義務(wù)保護(hù)公民的自由或是公民自由神圣不可侵犯，但是具體到各部門法上則無明確的法律后果來承擔(dān)此種違犯公民自由的行為。其實(shí)國家對(duì)每項(xiàng)基本權(quán)利的義務(wù)都具有復(fù)合性，即既有消極義務(wù)，又有積極義務(wù)。國家對(duì)基本權(quán)利的兩種義務(wù)不能截然分開，即不能認(rèn)為國家對(duì)一部分基本權(quán)利即自由權(quán)負(fù)有消極義務(wù)，而對(duì)另一部分基本權(quán)利即社會(huì)權(quán)負(fù)有積極義務(wù)，這種認(rèn)識(shí)不符合事實(shí)，是不準(zhǔn)確的。譬如受教育與勞動(dòng)，既是一種權(quán)利，更是一種義務(wù)。依近代啟蒙思想家盧梭看來，每個(gè)結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利都全部轉(zhuǎn)讓給這個(gè)集體——這是主權(quán)在民思想的精髓。照此種理論看來，既然每個(gè)人都是國家主權(quán)的擁有者，國家權(quán)力來源于人民，那么國家與公民融為一體，公民享受權(quán)利、履行義務(wù)就是國家對(duì)于公民權(quán)利的尊重，對(duì)公民自由的保障，就是公民履行對(duì)國家的承諾。

對(duì)于參政權(quán)，作者將其單獨(dú)列出作為公民個(gè)人的基本權(quán)利與義務(wù)的一點(diǎn)，并將參政權(quán)細(xì)分為公民選舉

權(quán)、公民直接立法權(quán)、公民罷免權(quán)。何為公民？在作者看來，公民系享有選舉權(quán)的人民，如有些國家譬如英法，選民只享有選舉權(quán)，而無直接立法權(quán)和罷免權(quán)，故選民不為公民。從此種意義上說，選民的范圍更廣，公民的范圍受限。姑且不論人民是否可以享有直接立法權(quán)和罷免權(quán)，選舉權(quán)有多大范圍的覆蓋率和受益面也是值得探究的。依作者看來，選舉權(quán)為一種固有權(quán)利和社會(huì)職務(wù)。既然是固有權(quán)利，則各人都享有同等的權(quán)利。但是近代各國在憲法中關(guān)于選舉權(quán)的適用都有各式各樣的限制規(guī)定，如年齡、財(cái)產(chǎn)、性別、教育、國籍等，說明選舉權(quán)是不平等的。我們也不能一棒子打死，畢竟年齡不夠、教育程度不足、國籍不明的人的選舉權(quán)是必須受限的。當(dāng)然隨著社會(huì)發(fā)展與公民政治素養(yǎng)的提高，對(duì)于財(cái)產(chǎn)、性別和教育程度的要求業(yè)已放寬，選舉的范圍擴(kuò)大，公民在更高層次上、更廣范圍內(nèi)參與社會(huì)事務(wù)與國家事務(wù)，享有一定的話語權(quán)。然而一個(gè)擁有億萬家財(cái)?shù)娜伺c一個(gè)學(xué)富五車的人在選舉活動(dòng)中所擁有的話語權(quán)是明顯比一個(gè)家徒四壁的人和一個(gè)學(xué)識(shí)淺陋的人大，故選舉權(quán)在此種意義上是不平等的。放眼現(xiàn)實(shí)，被選舉人的背景獲是其所掌握的話語權(quán)，在選舉活動(dòng)中的造勢(shì)，選舉過程的舞弊行為等等，都說明了選舉權(quán)是不平等的，那種絕對(duì)意義上的平等只存在于理想家的烏托邦之中以及政客的宣傳鼓動(dòng)之中。

論中國制憲史略及現(xiàn)行政制

本編論述并探討了自清末立憲到作者所處時(shí)代的憲法沿革，及國民政府歷次政制的變革，不無批評(píng)，更具勇氣。作者系國民政府高官，而能從憲政層面委婉批評(píng)國民黨及國民政府的“真獨(dú)裁，假民主”，實(shí)屬一名有學(xué)術(shù)良知的知識(shí)分子對(duì)真正憲政的渴望，對(duì)中國法治的希冀。個(gè)人認(rèn)為，這是本書最為精彩，最值得一讀的一編。

在此擇幾個(gè)問題，發(fā)表看法：

第一個(gè)問題是關(guān)于臨時(shí)約法的歷史定位。在中國近代史上，我們都被灌輸這樣的一種思想：《中華民國臨時(shí)約法》是中國近代史上第一部具有資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的憲法，以根本法的形式廢除了中國延續(xù)兩千年的封建君主專制制度，確立起資產(chǎn)階級(jí)民主共和國的政治體制，促進(jìn)了中國近代資本主義的發(fā)展。確實(shí)，我們對(duì)臨時(shí)約法的歷史意義無可指摘，對(duì)它的頒布感到歡欣鼓舞。但是，作者認(rèn)為，臨時(shí)約法存在明顯的兩點(diǎn)紕漏：代表性不足，缺乏一個(gè)民主的形式，其組成人員只是各省都督府所委派的人員,而不是國民選舉的代表；新增的“人民”一章末條有“本章所載人民之權(quán)利，有認(rèn)為增進(jìn)公益，維持治安，或非常緊急必要時(shí)，得以法律限制之”的規(guī)定，實(shí)質(zhì)使得“人民”一章的增添顯得無足輕重，規(guī)定的權(quán)利只能去限制行政司法機(jī)關(guān)，而對(duì)立法機(jī)關(guān)無可奈何。

其實(shí)，對(duì)于臨時(shí)約法的功過，我也有自己的理解：首先，在辛亥年的十月份所通過的臨時(shí)政府組織大綱，其確立的政體是總統(tǒng)制，然而因以孫文下野，袁世凱上臺(tái)為代價(jià)的南北議和成功，南方同盟會(huì)所控制的參議院就在臨時(shí)約法中將政體更換為責(zé)任內(nèi)閣制，以期限制袁世凱，維護(hù)同盟會(huì)的利益。從歷史的進(jìn)程來看，這實(shí)在是畫蛇添足，偷雞不成蝕把米。憑什么孫文可以當(dāng)有實(shí)權(quán)的大總統(tǒng)，而袁世凱要受你內(nèi)閣的限制？袁氏難免心理不平衡，在后來的撤銷臨時(shí)約法也是情理之中了。況且，當(dāng)時(shí)的參議院未有充分的代表性，廣大北方省份未加入，袁氏更有理由去挑戰(zhàn)約法權(quán)威。在臨時(shí)約法頒布伊始，就決定了它的實(shí)施是異常困難的。再者，臨時(shí)約法規(guī)定自約法頒布后成立國會(huì)的時(shí)間為六個(gè)月，確顯倉促，在中國民主土壤發(fā)育的尚未完全或幾乎沒怎么發(fā)育過的情況下，以半年時(shí)間為限去成立一個(gè)具有代表性，民主性的國會(huì)是多么地可笑。

第二個(gè)問題是國民政府組織法的歷次變遷。從民國十四年到民國二十年，國民政府共更改了七部政府組織法，可謂朝令夕改，樂此不疲。透過這歷次的更改，我們不難發(fā)現(xiàn)：這都是以某些政治勢(shì)力力量對(duì)比變化為表現(xiàn)的，以某些政客個(gè)人利益的滿足為表現(xiàn)的。

在民國十四年的組織法中，它在中央采用的是合議制：中央執(zhí)行委員會(huì)共16人，汪精衛(wèi)為主席，但重大事項(xiàng)的決定以委員會(huì)全體裁之。關(guān)于這點(diǎn)，作者一針見血地指出，合議制的采用，系因?qū)O先生亡故后，中國國民黨黨內(nèi)尚分派別，一時(shí)尚無一個(gè)領(lǐng)袖全黨的人物。

在民國十六年的組織法中，它廢除了主席制，僅設(shè)常務(wù)委員5人，并明定國民政府委員會(huì)會(huì)議只需“國民政府所在地委員過半數(shù)之出席”。作者認(rèn)為主席制的廢除，蓋因當(dāng)時(shí)領(lǐng)袖間不能互相信任；出

席會(huì)議法定人數(shù)的縮減，蓋因召集愈難，黨內(nèi)呈分裂之勢(shì)。事實(shí)上，寧漢分立，分庭抗禮，實(shí)屬必然。

但是隨著北伐戰(zhàn)爭(zhēng)的成功，蔣介石個(gè)人實(shí)力的增強(qiáng)，聲望的提升，體現(xiàn)在民國十七年的國民政府組織法中的就是“就軍事而言，國民政府主席，依該法第九條的規(guī)定，即為‘中華民國陸海空軍總司令’，則該法第二條所定‘國民政府統(tǒng)率陸海空軍’的職權(quán)，自應(yīng)由主席單獨(dú)行使”。根據(jù)孫中山的理論，在中國實(shí)行憲政必須經(jīng)歷“軍政”、“訓(xùn)政”、“憲政”三個(gè)階段，軍政時(shí)期軍權(quán)最為重要，所謂槍桿子里出政權(quán)。

而在民國十九年的國民政府組織法中，蔣介石獨(dú)裁的面目更為彰顯。第十三條規(guī)定“公布法律，由國民政府主席署名，以立法院院長(zhǎng)之副署行之；發(fā)布命令，由國民政府主席署名，以主管院院長(zhǎng)之副署行之”。而當(dāng)時(shí)的國民政府主席為蔣介石，行政院院長(zhǎng)也是蔣介石。你總不能要求蔣某人自己否決自己的命令吧？作者坦言，國民政府的組織，已自形式上的合議制成為行政院院長(zhǎng)總攬行政權(quán)之制了。

民國二十年的國民政府組織法與十九年的無所謂大的改變，蔣介石仍處于獨(dú)裁的位置，權(quán)力極大，幾乎沒其他力量對(duì)他有制約。但是民國二十年的組織法卻有改變這一勢(shì)態(tài)的趨勢(shì)，通過規(guī)定國民政府主席的任期和權(quán)限，大為縮減了國民政府主席權(quán)力，樹立了所謂的責(zé)任內(nèi)閣制。這體現(xiàn)了一種進(jìn)步的態(tài)度，但這只是立法的理想，具體到行法上那就另當(dāng)別論了。蔣家王朝還是蔣家的，在民國這種政治生態(tài)下想改變，確屬不易。

國民政府的嚴(yán)重黨政不分，學(xué)術(shù)化的講是合議制，難聽點(diǎn)的說是一黨獨(dú)裁，一人獨(dú)大。作者作為一名國民政府的高官，能以頗為委婉含蓄的方式去表達(dá)對(duì)國民政府黨政不分以及蔣介石專制獨(dú)裁式的制定法律迎合政治需要，可謂難得。

第三個(gè)問題是國民黨的黨治問題。在《黨治》一章中，作者開門見山，“所謂‘黨治’即由一黨統(tǒng)治，由一黨獨(dú)裁之意”。國民黨的黨治，即為國民黨一黨之治，政治完全取決于國民黨一黨的全體黨員，可不問黨外人員的意見。黨的決議，實(shí)質(zhì)上等同于法律；黨的政策，在某種程度上高于法律。民國政府黨政不分，以黨統(tǒng)政，政府機(jī)關(guān)就是黨機(jī)關(guān)的延伸。而全國代表大會(huì)，中央執(zhí)行委員會(huì)及中央常務(wù)委員會(huì)，在名義上都是黨的最高機(jī)關(guān)，實(shí)質(zhì)上只有總裁（蔣介石）具有真正的實(shí)權(quán)。這樣，黨治又淪為了個(gè)人獨(dú)裁。而以大歷史史觀來看的話，國民黨與共產(chǎn)黨及其他民主黨派在中國近代史上的爭(zhēng)鋒就是法統(tǒng)之爭(zhēng)，破除國民黨一黨統(tǒng)治的金身。另外，國民黨一黨統(tǒng)治的覆亡，對(duì)于共產(chǎn)黨的統(tǒng)治也有借鑒意義，即要健全黨內(nèi)民主和黨外監(jiān)督的體系，剔除個(gè)人崇拜的魔咒，真正的構(gòu)建社會(huì)主義民主法治。

后記

花了一個(gè)多月的時(shí)間終于看完《比較憲法》！大家著作，名家風(fēng)范，果然是與眾不同。可看了以后總感到自己學(xué)識(shí)淺陋，知識(shí)儲(chǔ)備嚴(yán)重不足，不夠格對(duì)它指手畫腳，評(píng)頭論足。最后仍鼓起勇氣為《比較憲法》寫書評(píng)，不為別的，只是向著者致敬，向《比較憲法》致敬！

2009級(jí)法學(xué)一班張駿2009300080020