第一篇：離婚損害賠償?shù)姆煞治?doc

離婚損害賠償?shù)姆煞治鯻過錯

論文導(dǎo)讀:：離婚損害賠償?shù)慕⑹乾F(xiàn)代婚姻家庭法的必然趨勢，我國于2001年修訂的《婚姻法》頒布之后，其中的離婚損害賠償制度，一直為法律學(xué)者乃至市民百姓所關(guān)注。但是該制度在立法上和司法實踐中仍然有諸多不足。本文旨在對離婚損害賠償制度進行法律分析，以推動立法的完善和司法的適用，更好的使離婚損害賠償能在我國予以推廣和適用。

論文關(guān)鍵詞：離婚，損害賠償，過錯

婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的所形成的人身和財產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)公平原則，當(dāng)配偶一方不履行義務(wù)或侵犯對方權(quán)利，如重婚、虐待、遺棄等，給對方造成財產(chǎn)和精神損害時，對方有權(quán)利得到財產(chǎn)和精神上的補償，以實現(xiàn)法律的公平與正義。2001年4月28日公布實行的《中華人民共和國婚姻法》（修正案）（以下簡稱《婚姻法》）第四十六條新增規(guī)定了離婚損害賠償制度。這一規(guī)定適應(yīng)了我國現(xiàn)實情況下調(diào)整離婚關(guān)系的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，保障了婚姻家庭關(guān)系健康有序的運行和夫妻雙方的合法權(quán)益，制裁了有過錯方違法行為。但是該制度在立法上和司法實踐中仍然存在諸多問題，以下筆者就我國的離婚損害賠償制度進行研究和探討，以期能更加完善。

1．離婚損害賠償?shù)母攀?/p>

離婚損害賠制度源于婚姻契約理論，當(dāng)配偶一方有違背婚姻義務(wù)行為致使婚姻破裂時，無過錯方有權(quán)要求損害賠償。離婚損害賠償?shù)脑O(shè)立目的在于對離婚案件中已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以一定的補償，使受害方的合法利益得到救濟。

所謂離婚損害賠償，是指一方有違法的過錯情節(jié)而給他方造成物質(zhì)或精神上的損害，在離婚時，沒有過錯的一方有權(quán)要求對其損害給予賠償。婚姻是一種民事法律行為，對婚姻義務(wù)的違反，就是對他方婚姻權(quán)利的侵害，設(shè)立該制度的目的在于對權(quán)利的救濟。關(guān)于離婚損害賠償，在國外法上一般分為兩種：一種是離因損害賠償，亦即夫妻之一方行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時，他方可請求因侵權(quán)行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因離婚、通奸等貞操義務(wù)之違反而侵害到對方之配偶權(quán)等都屬于離因損害賠償。另一種是離婚損害，而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權(quán)行為之要件，離婚本身即為構(gòu)成損害賠償之直接原因。例如，由于夫妻之一方虐待他方配偶之直系親屬而離婚時，對他方之配偶不構(gòu)成侵權(quán)行為，但他方之配偶仍有權(quán)請求損害賠償。

離婚損害和離因損害都能產(chǎn)生損害，但是兩者之間確有很大不同。離因損害賠償，其實只是引起離婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待或謀殺配偶等行為構(gòu)成侵權(quán)行為，造成無過錯方財產(chǎn)損失或非財產(chǎn)損失，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚。無過錯方有權(quán)就其所受到的損害要求過錯方賠償，因而它必須符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。而離婚損害賠償，并非由于引起離婚發(fā)生的原因構(gòu)成侵權(quán)行為產(chǎn)生損害，而離婚本身即是損害賠償尤其是精神損害賠償發(fā)生的原因。綜觀我國的離婚損害賠償制度兼具兩種制度之性質(zhì)，但似以離因損害賠償為主。

2．離婚損害賠償?shù)呢?zé)任構(gòu)成要件

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定過錯，離婚損害賠償以過錯責(zé)任為構(gòu)成的必要要件，因而屬于一般侵權(quán)的民事責(zé)任。但是由于離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體是特定的，又以離婚作為前提條件，因此其又與一般損害賠償有所區(qū)別。據(jù)此，離婚損害賠償應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：

2.1須有違法行為

該違法行為必須是配偶一方因法定情形導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂造成配偶一方財產(chǎn)或非財產(chǎn)上的損害。根據(jù)《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”配偶一方實施了以上所列舉的行為時，受害方才可以請求損害賠償。

2.2須有損害事實的存在

在離婚損害賠償中，這種存在表現(xiàn)為存在離婚這一法定后果即無過錯方遭受損害。所謂“無損害則無賠償”，因此根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚訴訟中配偶一方須實施了法律中所規(guī)定違法行為且有一定的損害后果，另一方才可以提出損害賠償。這里所指的損害事實是指因配偶一方上述違法行為而致使婚姻關(guān)系破裂導(dǎo)致離婚，且對無過錯配偶之合法權(quán)益造成了一定損害。具體說，一是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，二是無過錯方因此而遭受的物質(zhì)損害，三是無過錯配偶方因此而遭受的精神損害。依照我國《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，沒有離婚的事實也就不存在對離婚損害賠償?shù)恼埱螅瑳]有實施違法行為也不存在離婚損害賠償?shù)恼埱蟆?/p>

2.3違法行為和損害后果之間存在因果關(guān)系

即過錯方的違法行為與婚姻關(guān)系破裂及造成無過錯方遭受人身、財產(chǎn)、精神損害之間存在直接的因果關(guān)系。法律的因果關(guān)系是指一種行為只有在它是構(gòu)成損害事實發(fā)生的因果關(guān)系的原因的情況下才能要求行為人對其行為負法律責(zé)任。就離婚損害賠償而言，配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力及虐待遺棄家庭成員等違法行為，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚并造成物質(zhì)和精神損害的直接原因，因而行為人應(yīng)對其違法行為負法律責(zé)任。由于因果關(guān)系是客觀存在的，在訴訟中受害人要想證明因果關(guān)系的存在還必須證明違法行為和損害事實的存在，這種損害包括無過錯配偶的物質(zhì)損害和精神損害。就精神損害，受害方只需提供足以令人推定因果關(guān)系存在的違法行為的證據(jù)即可。而物質(zhì)損害不僅需要在訴訟中提供受害方遭受有形財產(chǎn)損害事實的證明，而且要求提供違法行為存在的證據(jù)。

2.4實施違法行為的行為人主觀上存在過錯

離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件。即配偶一方故意實施法定違法行為論文怎么寫。離婚損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，要求行為人主觀上有過錯，體現(xiàn)了“無過錯則無責(zé)任”的精神和原則。這種主觀上的過錯應(yīng)為故意形式，即過錯方明知合法婚姻關(guān)系受法律保護、合法的配偶身份利益不受侵害，卻實行了該行為。這種故意應(yīng)介于三個層次：明知違法行為而為之；明知行為違法并導(dǎo)致對方配偶有損害而仍為之；明知其行為違法并導(dǎo)致配偶有損害而希望或放任這種后果的發(fā)生。

3．對我國離婚損害賠償制度的法律思考

3.1離婚損害賠償制度的過錯問題

行為人在主觀上有過錯，是承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主觀要件，包括故意和過失，而過錯程度的大小、輕重，對損害賠償請求權(quán)的成立并無影響。在《婚姻法》中規(guī)定的離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍是有限定的。因此離婚過錯賠償中的“過錯”是特定含義的。即過錯不僅是一種主觀過錯，而且是一種客觀行為，即行為人實施了法律例舉的行為。能夠請求離婚損害賠償?shù)睦碛墒欠ǘǖ模^錯的概念是特定的。我們需要明確的是在離婚損害賠償中這種過錯是對離婚負有過錯而不是對婚內(nèi)行為有故意。

筆者認為，對在離婚損害賠償案件中涉及的隱私應(yīng)實行過錯推定原則，將舉證責(zé)任的負擔(dān)以分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍０凑者^錯推定規(guī)則，如果當(dāng)事人不能證明自己沒有過錯，法律上就推定他有過錯并確認它應(yīng)負民事責(zé)任。婚姻關(guān)系及與此相關(guān)的關(guān)系往往具有隱密性，如姘居生活就是不以夫妻名義的同居生活，因此無過錯一方舉證相當(dāng)困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，即使獲取了證據(jù)，因證據(jù)渠道的問題，也難以為法院采信，這必然使離婚損害賠償制度難以真正實現(xiàn)其本應(yīng)有的作用和價值。

3.2離婚損害賠償制度中的精神損害賠償問題

離婚損害賠償包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償。精神損害賠償雖亦采用財產(chǎn)賠償?shù)姆绞剑駬p害賠償本身兼具經(jīng)濟補償和精神撫慰的性質(zhì)。

離婚精神損害賠償問題中的賠償數(shù)額一直是學(xué)術(shù)界爭議的焦點。有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對離婚損害賠償數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定一個“下限”或“最低額限或最高額限”，以確保無過錯方的合法權(quán)益，有效地對法官的自由裁量權(quán)加以限制。筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導(dǎo)致離婚造成的精神損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國各地經(jīng)濟發(fā)展的水平參差不齊，離婚精神損害賠償責(zé)任主體的負擔(dān)能力亦各有差異，我國立法不宜對離婚精神損害賠償?shù)慕痤~作出一個統(tǒng)一的“下限”或“最低額限或最高額限”。在司法實踐中，法院在裁判此類案件時應(yīng)考慮以下方面的因素：一是無過錯方精神的損害程度；二是過錯方的過錯程度，故意的動機、行為的手段、情節(jié)的嚴重等；三是過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；四是過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟狀況及謀生能力等；五是婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)適當(dāng)高些，妻子結(jié)婚時間長、年齡偏大、再婚的可能性小的，亦應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加賠償數(shù)額；六是原告如果為妻子或丈夫也應(yīng)區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護婦女的合法權(quán)益的原則，應(yīng)適當(dāng)增加精神損害賠償?shù)臄?shù)額；七是受訴法院所在地的平均生活水平。

3.3對離婚婦女合法權(quán)益的保護

隨著我國離婚率的逐年遞增，已離異女性的人群正在擴大。盡管社會已經(jīng)逐步視離婚為一種常態(tài)的家庭結(jié)構(gòu)或生活方式，不再歧視離異女性，但離婚婦女作為婦女中的特殊群體，其法定權(quán)益得不到充分實現(xiàn)，生活相對貧困化的問題目前尚未引起足夠的重視。離婚婦女的權(quán)益包括婦女在離婚時應(yīng)當(dāng)享有的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。其中在司法實踐中問題較多的是離婚婦女的財產(chǎn)權(quán)利難以得到全面保障，如離婚時夫妻共同財產(chǎn)的分割、家務(wù)勞動的補償請求權(quán)、遭受損害的賠償請求權(quán)、生活困難的幫助請求權(quán)等等在具體的實施過程中仍舊存在著很多問題。我們在保障離婚自由的同時，對婚姻關(guān)系中處于弱勢地位的一方（主要是女性）和撫養(yǎng)子女的一方提供法律救濟手段和保障機制，才能夠?qū)崿F(xiàn)法律的公平正義和保護弱勢群體利益的人權(quán)理念與精神，也才能夠真正實現(xiàn)離婚自由對人性的解放。雖然新《婚姻法》中對離婚婦女合法權(quán)益的保障已經(jīng)有了長足的進步，使這些規(guī)定趨于人性化、系統(tǒng)化同時也具有了一定可操作性，但它仍有需要完善的很大空間。

3.4扶養(yǎng)費給付制度

需要提到的是，由于西方社會普遍實行配偶的扶養(yǎng)費給付制度，如《瑞士民法典》第152條規(guī)定：“因離婚要救濟仍需承擔(dān)扶養(yǎng)金給付義務(wù)”。因此，有人認為和現(xiàn)在多數(shù)國家通行的配偶扶助制度相比，過錯方賠償制度滲透了狹隘、報復(fù)和懲罰的心理。誠然，從某種角度看，扶養(yǎng)費給付制度的存在過錯，為因“婚外情”受到傷害的一方提供了選擇放棄追究侵權(quán)人賠償責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)，但是離婚損害賠償與離婚扶養(yǎng)費給付是在性質(zhì)和社會功能上完全不同的且并列存在的兩種制度，也是當(dāng)事人可以同時主張的兩種權(quán)利，西方國家并無以一種制度取代另一制度的立法趨勢，兩者間沒有可比性。因此，準確地講在發(fā)達國家，之所以大多數(shù)人會放棄對離婚損害賠償?shù)恼埱螅饕浅鲇谟^念而非經(jīng)濟的原因，更與制度本身無關(guān)。如果說，離婚損害賠償?shù)哪康模菫榱搜a償偶一方因另一方的侵權(quán)行為而造成的財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上的損害，那么，建立離婚后的扶養(yǎng)費給付制度，卻是為了幫助婚姻當(dāng)事人一方因離婚而導(dǎo)致的經(jīng)濟困難，后一制度與離婚原因及當(dāng)事人有無過錯無關(guān)，其性質(zhì)是夫妻扶養(yǎng)義務(wù)的延伸，是離婚的附帶事項，而不是離婚的法律后果。

婚姻關(guān)系終止后，夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)也隨之終止，但夫妻一方有責(zé)任向他方提供扶養(yǎng)費，用于補償因離婚而造成的各自生活條件的差異，由于扶養(yǎng)費給付的原因和理由是由于婚姻關(guān)系引起的，因此婚姻關(guān)系當(dāng)事一方有權(quán)為婚姻生活的付出而獲得生活保障。適用扶養(yǎng)費給付制度，法官考慮的是雙方的經(jīng)濟能力、對婚姻貢獻的大小、婚姻關(guān)系存續(xù)期間的長短、雙方的年齡和健康狀況、婚姻期間獲得財產(chǎn)的多少以及未來謀生的能力等等，其中最重要的是給付扶養(yǎng)費一方的負擔(dān)能力和受扶養(yǎng)一方的生活需要。配偶扶養(yǎng)費給付制度，在客觀上存在著對當(dāng)事人為婚姻家庭所做貢獻的評價，有利于增強當(dāng)事人對婚姻家庭的責(zé)任意識，但重要的還是要減少一方當(dāng)事人離婚時的經(jīng)濟顧慮和一方離婚后的生活保障。目前，我國與配偶扶養(yǎng)費給付相對應(yīng)的是經(jīng)濟幫助制度，新《婚姻法》第42條規(guī)定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決”。生活困難是一個模糊的概念，司法實踐中很難界定，經(jīng)濟幫助本身由于定性的問題也存在很多缺陷，但就我國百姓現(xiàn)有的經(jīng)濟條件和社會福利，尚沒有力量設(shè)立配偶扶養(yǎng)費給付制度，因此，經(jīng)濟幫助作為一個過度性的措施，在一定階段內(nèi)仍需繼續(xù)實行，盡其所能地體現(xiàn)社會和法律的公平。

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第二篇：淺談離婚損害賠償

淺 談 離 婚 損 害 賠 償 制 度

姓名：田夢舒院系：08級法學(xué)院《婚姻家庭繼承法學(xué)》期末作業(yè)

淺談離婚損害賠償制度

通過老師上課的講解和對婚姻法教材的自己閱讀，我對其中的離婚損害賠償制度有著很濃厚的興趣，也許這個興趣也源自于現(xiàn)在的社會現(xiàn)實，最終通過翻閱一些資料，在此淺談一下此制度。

據(jù)了解，近年來，我國離婚率呈逐年上升趨勢，由于夫妻一方的過錯如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遺棄等導(dǎo)致家庭破裂的諸如此類的條件，占有相當(dāng)大的比例。“小三兒、二奶”的出現(xiàn)，也讓這項制度的確立顯得尤為重要，所以，為了貫徹保護婚姻家庭的憲法原則，更好的維護公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法權(quán)益，2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》中新增了離婚損害賠償制度。

該規(guī)定提出摘要：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償摘要：

（一）重婚的；

（二）有配偶者和他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的。”很顯然，作為一種民事?lián)p害賠償，離婚損害賠償在原則上應(yīng)該符合民法學(xué)上的四個要件:

一是行為本身違法，即夫妻一方實施了法定四種情形中的行為，而且不論行為本身是否構(gòu)成犯罪；

二是須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。該“過錯”必須是導(dǎo)致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。假如雙方均無過錯，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。

三是已造成損害的客觀事實，實際上離婚本身就是對無過錯方的巨大損害，尤其是在被迫離婚時；

四是過錯行為和損害事實具有因果關(guān)系，所謂直接因果關(guān)系，我認為是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的根本愿意，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由，比如受害人以感情不和為由提出離婚訴訟，在審理的時候若查明“感情不和”實際上是另一方當(dāng)事人重婚、和他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償。假如是因為自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神賠償，也不能要求配偶承擔(dān)賠償責(zé)任。

《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規(guī)定，是在充分考慮我國婚姻家庭目前狀況，為維護健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方，維護婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要的立法意義。而在審判實踐中，到底應(yīng)該如何正確理解和適用這些規(guī)定，是當(dāng)前應(yīng)該注重的新問題，我將試著就離婚損害賠償制度的相關(guān)新問題作一些初步探索。

一、離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務(wù)，實施法定違法事由致婚姻關(guān)系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權(quán)在離婚時訴請損害賠償?shù)闹贫取４_定離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)是決定離婚損害賠償制度構(gòu)成要件和適用方式的先決條件，必須予以優(yōu)先考慮。

在司法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是2個：一是由于侵權(quán)。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

首先，從婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系來看，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過當(dāng)事人協(xié)商進行創(chuàng)設(shè)，財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進行約定。整個夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定的，基本上不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

其次，從婚姻關(guān)系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權(quán)責(zé)任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規(guī)定摘要：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《有關(guān)確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干新問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。”從該條款規(guī)定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權(quán)行為的損害賠償--因為違約賠償責(zé)任以彌補合同一方當(dāng)事人受損財產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償新問題。

二、離婚損害賠償請求權(quán)的行使

1、請求權(quán)人的主體資格。離婚損害賠償請求權(quán)人必須是無過錯一方。離婚損害賠償請求權(quán)只能由無過錯一方向有過錯一方提出，而不能向其他人提出賠償請求，婚姻法第四十六條中所指的無過錯方，只能是離婚夫妻的無過錯方。對因不合法婚姻如重婚導(dǎo)致的無效婚姻以及有配偶者與他人同居（不論采用什么手段）中存在的無過錯方，不享有該項請求權(quán)，因為這種無過錯方不是適格的主體。

2、被請求權(quán)的主體資格。該項損害請求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《解釋》第二十九條第一款就承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體資格作出明確規(guī)定，即“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。”該條所

指的配偶中有過錯的一方，與無過錯一方互為配偶。對有的當(dāng)事人在請求時要求配偶以外的第三者等進行賠償?shù)模@是沒有法律依據(jù)的，法院也不能支持。

對此法學(xué)界對此爭議很大。有學(xué)者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質(zhì)上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定性評價。也有很多學(xué)者主張離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只應(yīng)是有過錯方配偶一方，不應(yīng)將第三者作為義務(wù)主體。婚姻以感情為基礎(chǔ)，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導(dǎo)致離婚的，第三者不負賠償責(zé)任。

我認為《解釋

（一）》第29條只把有過錯配偶一方規(guī)定為義務(wù)主體有些不太合理，因為這免除了作為共同侵權(quán)人第三者的賠償責(zé)任。這種立法的實際結(jié)果就是法律對第三者的過錯視而不見，僅僅用道德約束第三者并不可行，也使得受害者在權(quán)利保護上大打折扣。所以為了更好地保護受害方的權(quán)利，對離婚損害賠償義務(wù)主體的范圍規(guī)定應(yīng)擴大到第三者，應(yīng)當(dāng)在法律中規(guī)定第三者與有過錯配偶一方共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一方面，從侵權(quán)責(zé)任角度來看，第三者是從外部侵害了配偶權(quán)。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的對內(nèi)關(guān)系最重要內(nèi)容是夫妻之間互相忠實、互相尊重；配偶權(quán)的對外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應(yīng)有不得侵犯的義務(wù)。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方有重婚、婚外與他人同居等行為時，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權(quán)利，違背了夫妻間應(yīng)忠實的義務(wù)，而且第三者的行為同樣構(gòu)成對受害人合法婚姻權(quán)利的侵害。史尚寬先生說，身份權(quán)內(nèi)外部受有侵害時，應(yīng)受保護。因此，受害人在離婚時應(yīng)有權(quán)要求第三者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。因重婚、與他人同居等行為而導(dǎo)致離婚的法律后果，受害人可同時向有過錯的配偶及第三者提出離婚損害賠償，要求有過錯的配偶及第三者因其共同侵權(quán)的事實，向受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。當(dāng)然，要第三者承擔(dān)責(zé)任，第三者的主觀上應(yīng)該是有過錯的，這樣才符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即第三者承擔(dān)其主觀上有過錯的行為給婚姻關(guān)系當(dāng)事人造成的損害，當(dāng)?shù)谌卟恢芎θ伺c有過錯的配偶存在婚姻關(guān)系時第三者可不承擔(dān)賠償責(zé)任。

另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償既體現(xiàn)了法律對侵權(quán)者的懲罰功能，也實現(xiàn)了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。把第三者加入到義務(wù)主體，并沒有違背此制度設(shè)立的目的，也不影響對過錯配偶的懲罰，而且可以更好的保護受害配偶的合法權(quán)益。因此，我國現(xiàn)行《婚姻法》對賠償義務(wù)主體應(yīng)加以完善，在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應(yīng)給予肯定，從而更好地保護無過錯方的權(quán)益，實現(xiàn)法律的社會價值。但法律

對“第三者”的含義也應(yīng)作出明確的規(guī)定，有利于實踐中的具體操作。

3、請求權(quán)的行使必須以當(dāng)事人有過錯并因此導(dǎo)致離婚的為前提。

此項損害賠償請求權(quán)的行使，須有符合法律規(guī)定的過錯情形并因此導(dǎo)致離婚的，也就是說，只有一方在違反婚姻法第三條第二款的禁止性規(guī)定導(dǎo)致離婚的，才可以行使此項權(quán)利。我認為，此要求過于嚴格，不利于具體操作。對于一方過錯的范圍應(yīng)當(dāng)擴大一些。如將吸毒、賭博包括在內(nèi)，才能真正發(fā)揮婚姻法第四十六條保護無過錯一方的作用。對于不起訴離婚而又依該條提出損害賠償請求的，法院不予受理。對于法院判決不準離婚的，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

三、請求離婚損害賠償?shù)倪m用程序和訴訟時效

法律設(shè)立離婚損害賠償?shù)某踔允菍θ跽吆蜔o過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規(guī)定了兩種離婚形式，即訴訟離婚和協(xié)議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。如協(xié)議離婚，則損害賠償應(yīng)由雙方協(xié)定。此時，無過錯方假如沒有提出損害賠償，應(yīng)答應(yīng)其在一定期限內(nèi)提出損害賠償之訴。《司法解釋二》第二十七條規(guī)定摘要：“當(dāng)事人在婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。”就是對此的明確。

對于訴訟時效問題，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規(guī)定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內(nèi)另行起訴。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權(quán)利特別是在一些經(jīng)濟相對落后和文化不發(fā)達的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權(quán)利，有或許，這時候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時在離婚時或離婚后一年內(nèi)提出；如果無過錯方在離婚時不知道權(quán)利被侵害可以在離婚后知道或應(yīng)當(dāng)知道之時起一年內(nèi)提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規(guī)定：當(dāng)事人在離婚登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提

出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

四、離婚損害賠償?shù)呐e證責(zé)任

無過錯方請求損害賠償?shù)臋?quán)利能否實現(xiàn)，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據(jù)證明過錯方存在特定的違法行為。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責(zé)任。然而在實踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復(fù)雜的。多數(shù)情況下，過錯方在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認定和采納。

就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當(dāng)事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據(jù)，但最后很可能因為取得證據(jù)的合法性的原因而不被法庭認定和采納。

多數(shù)學(xué)者認為，應(yīng)降低無過錯方的舉證責(zé)任，實行舉證責(zé)任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學(xué)者認為可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機關(guān)出具共同居住事實的證明。

我非常贊同這種觀點，現(xiàn)實生活中無過錯方常處于弱勢地位，其自身的能力或經(jīng)濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據(jù)來指證對方。適當(dāng)?shù)慕档蜔o過錯方的舉證責(zé)任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權(quán)益。

離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結(jié)合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。

參考文獻摘要：①王歌雅 《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵權(quán)行為法》③梁彗星 《民商法論從》第4卷④陳棋責(zé) 《家屬--繼續(xù)法基本新問題》⑤馮得妮《離婚損害賠償及其責(zé)任承擔(dān)》⑥劉士國 《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償探究》⑦巫昌禎、夏吟蘭 《民法典婚姻家庭編之我見》⑧夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證探究》⑨王衛(wèi)國 《過錯責(zé)任原則》⑩楊立新 《離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用》

第三篇：離婚損害賠償中法律適用問題的探析

離婚損害賠償中法律適用問題的探析

法學(xué)專業(yè)學(xué)生施茜

指導(dǎo)老師羅良

摘要：2001年4月28日公布施行的修正后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱新《婚姻法 》)新增規(guī)定了離婚損害賠償制度，為正確貫徹實施這一法律規(guī)定，目前，我國法學(xué)理論界和司法 實務(wù)界不少專家撰文，探討離婚損害賠償?shù)姆蛇m用問題，對很多具體問題存在不少分歧。文章對離婚損害賠償法律適用的若干問題進行了研究和探討，從離婚損害賠償設(shè)立的意義、其構(gòu)成要件、功能、法定原因、請求權(quán)的主體、責(zé)任主體、賠償范圍等幾個方面現(xiàn)存的各種不同意見進行了探析。關(guān)鍵詞：賠償請求權(quán)；離婚損害賠償制度；舉證責(zé)任；第三人

The Analysis to Application of The Law of Divorce Damages

Compensation

Student majoring in LawSHI Qian

TutorLUO Liang

Abstract：April 28, 2001 promulgation of the revised “Marriage Law of the PRC”(hereinafter referred to as the “Marriage Law”)provides for additional damages divorce system for the correct implementation of this law, at present, our legal theorists and substantive justice sector many experts have written articles on divorce damages application of the law, there are many differences on many specific issues.The proposed law on divorce damages applicable research and explore a number of issues, ranging from divorce damages established meaning, its constituent elements, functions, statutory reasons, the right to request the main, the main responsibility, the scope of several existing compensation different views held Tanxi.Key words: the right to request compensation;divorce damages system;The onus of proof;3rd person

離婚損害賠償制度，是指因夫妻一方重大過錯而導(dǎo)致離婚，無過錯方有權(quán)要求對方賠償自己因離婚而遭受損失的一種法律制度。《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第46條規(guī)定“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”該條規(guī)定確立了我國《婚姻法》上的離婚損害賠償制度。最高人民法院于2001年12月26日公布了《關(guān)于適用婚姻法若干問題的司法解釋〈一〉》（以下簡稱《解釋》）。該《解釋》對于《婚姻法》中存在的許多問題進行了明確的闡述，其中包括無過錯方的離婚損害賠償問題。

由于離婚賠償是一項新生制度，涉及內(nèi)容又比較復(fù)雜，作者現(xiàn)從自己的視角介紹、評述了現(xiàn)行的離婚損害賠償制度，并分析了該項制度執(zhí)行不利的原因，以便從理論及司法實踐的角度提出完善離婚損害賠償制度的建議。

一、離婚損害賠償制度概述

中國的婚姻法在最近的七十多年里經(jīng)歷了多次的制定和修改，而離婚損害賠償制度的提出和建立也經(jīng)歷了演變，深化了其制度意義。

（一）離婚損害賠償責(zé)任的演變

１

中國近代于1931年《中華民國民法》中規(guī)定了離婚損害賠償制度，我國在建國后的第二年制定了新中國第一部婚姻法，1981 年對其進行了第一次修改，目的在于調(diào)整市場經(jīng)濟條件下的婚姻關(guān)系。近年來隨著改革開放的不斷深入和國民經(jīng)濟的快速發(fā)展，社會生活中一些不健康的思想愈演愈烈，社會上“包二奶”的現(xiàn)象較為嚴重，家庭暴力亦呈上升趨勢，極大地危害了正常的婚姻家庭關(guān)系和社會穩(wěn)定。因此，制裁破壞婚姻家庭關(guān)系的行為，保護健康、文明先進的婚姻家庭關(guān)系顯得尤為重要。2000年修改婚姻法時，第一次規(guī)定了離婚損害賠償制度。侵害配偶權(quán)的離婚損害賠償制度，可以有效地運用民事制裁手段制裁重婚、包二奶、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟上予以制裁，對受害方給予一定的補償，以確使受害方的合法權(quán)益得到保障。

對離婚損害賠償中的精神損害賠償，法學(xué)理論界持有不同的意見。一方意見認為允許損害賠償會使婚姻商品化，為高價離婚創(chuàng)造了條件，所以用道德規(guī)范來調(diào)整婚姻關(guān)系

[1]122更合適。另一方意見則認為，現(xiàn)在我國的社會生產(chǎn)力還不發(fā)達，社會經(jīng)濟及其他社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關(guān)系，現(xiàn)實社會生活中的婚姻主要是生活與利益的結(jié)合，若僅從道德規(guī)范的角度來調(diào)整婚姻關(guān)系顯然無法保護婚姻關(guān)系當(dāng)事人的利益。

[2]筆者認為，夫妻關(guān)系中有人身人格利益因素，民法上其他人格權(quán)利受到侵害要求損害賠償都沒有導(dǎo)致人格商品化，離婚損害賠償當(dāng)然也不會導(dǎo)致婚姻的商品化。因此，建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關(guān)系存續(xù)其間的過錯行為，不僅保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，提高婚姻質(zhì)量，而且提高當(dāng)事人的人格獨立、民主、平等意識和權(quán)利意識。

（二）建立離婚損害賠償制度的意義

建立侵害配偶權(quán)的離婚過錯損害賠償制度，既是婚姻關(guān)系中法定義務(wù)的內(nèi)在要求，又是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，也體現(xiàn)了對離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的保護。因此，建立離婚過錯損害賠償制度具有積極的意義：

1．離婚損害賠償制度保障了離婚自由

長期以來，經(jīng)濟上處于劣勢的夫妻一方，特別是經(jīng)濟收入較低的女方，為了避免離婚后生活陷于困境，往往勉強維持已經(jīng)破裂的婚姻關(guān)系，這樣必然就付出身心上的慘重代價。建立離婚損害賠償制度，可以有效地消除無過錯方對離婚的后顧之憂，以保障實現(xiàn)離婚自由的權(quán)利。

2．離婚損害賠償制度補充和完善了婚姻家庭法律體系

新中國成立后，婚姻家庭法律體系體現(xiàn)的是“男女平等”、“保護婦女和兒童合法權(quán)益”的特點。《民法通則》制定后，雖然有了一個比較完整的指導(dǎo)性法律規(guī)范，但是由于我國經(jīng)濟快速發(fā)展，立法活動相對滯后，法律上出現(xiàn)了“真空帶”。尤其是在發(fā)達地區(qū)，“包二奶”現(xiàn)象尤為嚴重，正當(dāng)?shù)幕橐黾彝リP(guān)系面臨著新的挑戰(zhàn)。[3]因此，通過修改《婚姻法》，強調(diào)“一夫一妻”、“男女平等”的原則，規(guī)定了離婚損害賠償制度，使國內(nèi)婚姻家庭法律制度更加符合國際法的一般準則，促進婚姻家庭領(lǐng)域法律制度與國際法的接軌，對于法學(xué)的促進、發(fā)展、更新起到很好的推動作用。

3．離婚損害賠償制度保障離婚后婦女兒童的權(quán)益

在離婚案件中，絕大比例的子女歸女方撫養(yǎng)，而在這種單親家庭中有相當(dāng)比例是因一方有過錯而導(dǎo)致夫妻雙方離異的，離婚后子女撫養(yǎng)費、教育費未落實，女方再婚的可能性極小，若經(jīng)濟上無補充，生活自然將極為困難，那么子女的生活、教育將受到很大影響。責(zé)令有過錯方承擔(dān)損害賠償責(zé)任對單親家庭的生活保障，尤其是對子女的健康成長會起到積極作用。[4]顯而易見，通過立法采取相應(yīng)措施建立損害賠償制度，對保護弱勢群體的合法權(quán)益具有重要意義。

二、我國離婚損害賠償法律適用中亟待解決的問題

離婚損害賠償制度是《婚姻法》一項新增內(nèi)容，它在司法實踐中存在著諸多的不足，筆者試對現(xiàn)實操作中遇到的問題闡明了自己的看法。

（一）關(guān)于證據(jù)的取得問題

《婚姻法》第46條規(guī)定，因一方有過錯導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。按此規(guī)定對過錯方的過錯行為由無過錯方進行舉證。筆者認為，在實踐中離婚損害賠償?shù)呐e證是較為困難和復(fù)雜的，普遍存在著兩個問題：其一是舉證責(zé)任人問題。從《婚姻法》的規(guī)定中，我們不難看出，請求離婚損害賠償一方，如果要在離婚訴訟中獲得賠償，請求權(quán)利人必須證明離婚是因為對方的過錯引起的，且須進一步證明對方有《婚姻法》規(guī)定的情形之一。也就是說，受害方負有舉證責(zé)任。

但在司法實踐中，筆者認為，《婚姻法》將離婚損害賠償?shù)呐e證責(zé)任由受害方承擔(dān)是極為困難的。因為一般情況下，受害人在家庭中常常處于相對弱勢，且以婦女為大多數(shù)，她們面對傷害自己的配偶和第三者，往往證明能力很差。而訴訟過程又是一種復(fù)雜而激烈的對抗性活動，在這活動中，讓處于弱勢地位的訴訟當(dāng)事人為了維護自己的合法權(quán)益而承擔(dān)舉證責(zé)任，來證明那些令人不堪回首的往事，是否符合人道主義的精神，又是否符合法律追求公平的精神，是值得商榷的；[5]其次是證明對象問題，從《婚姻法》的規(guī)定來看，無過錯方提出離婚損害賠償請求后，需要證明有過錯方給無過錯方造成了實際的損害，需要證明過錯方的過錯必須符合《婚姻法》規(guī)定的情形之一，尤其無過錯方在以過錯方重婚、與他人同居等事由請求賠償?shù)膯栴}上，無過錯方的舉證將會更加困難。這是由于過錯方與他人同居并非都采取公開的形式，更多的時候是采取秘密手段。

[6]無過錯方既不知曉又很難發(fā)現(xiàn)，無法取得證據(jù)。即使在離婚訴訟中其通過跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握一些證據(jù)和線索，但往往因其證據(jù)的合法性等原因而難以被法庭認定和采納。對此無過錯方的合法權(quán)益不僅受到了侵害，而且也不能得到有效的保護。一些已婚男子在婚姻外有性行為，甚至是包了“二奶”，妻子受到了很大傷害，但也無奈。她們告到有關(guān)部門，得到的答復(fù)是證據(jù)不足，不與理睬。這些受傷的婦女只好自己去“蹲守”以“捉奸捉雙”，或求助于私人偵探及妻子捉奸的行為，但往往會構(gòu)成另一種侵犯。[7]

（二）關(guān)于離婚損害賠償義務(wù)主體問題

筆者認為，《婚姻法》規(guī)定的無過錯方在離婚時可請求過錯方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承擔(dān)責(zé)任的主體范圍過窄。第46條僅規(guī)定無過錯方有權(quán)提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務(wù)主體的范圍。《解釋》第29條卻把承擔(dān)賠償責(zé)任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當(dāng)事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。筆者認為，婚姻關(guān)系的破裂主要是由于過錯方配偶的原因，過錯方的過錯可能是由于自己造成的，也可能是由配偶之外的第三人造成的。第三人，通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。第三人是一個社會學(xué)概念，而非法律概念。[8]23在實踐中，第三者的產(chǎn)生原因很復(fù)雜，其表現(xiàn)形式也很復(fù)雜。如果由于過錯方的原因造成婚姻關(guān)系破裂，過錯方在離婚時理應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；如果由于第三人侵害配偶權(quán)而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，第三人理應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（三）離婚損害賠償?shù)倪m用范圍

從國外立法內(nèi)容來看，許多國家規(guī)定離婚損害賠償僅限于適用判決離婚之場合。但法國既適用于判決離婚，也適用于由法官宣判的夫妻雙方同意的協(xié)議離婚，并規(guī)定夫妻協(xié)議的賠償金總額的方式，須經(jīng)法官審查批準。臺灣民法僅承認判決離婚有損害賠償請求權(quán)；日本民法不僅是判決離婚或兩愿離婚者可請求損害賠償。而臺灣學(xué)者認為“關(guān)于此點日本較臺灣地區(qū)為優(yōu)。蓋離婚不應(yīng)因判決離婚或兩愿離婚之不同而異其效力。” [9]

在我國，根據(jù)婚姻關(guān)系的解除方式，離婚分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。協(xié)議離婚強調(diào)“協(xié)議”，離婚雙方可就損害賠償方式、賠償數(shù)額進行約定，無約定的，也不表示無過錯一方放棄損害賠償請求權(quán)。離婚協(xié)議生效后，無過錯方仍可提起損害賠償之訴。訴訟離婚主要是借助司法手段，通過國家干預(yù)的方式解決離婚糾紛，無過錯方應(yīng)在起訴離婚的同時，提起損害賠償訴訟。新《婚姻法》在法律責(zé)任中規(guī)定離婚損害賠償問題，對其適用范圍，是適用于訴訟離婚，還是協(xié)議離婚，或者二者均可以適用，未予以說明。[10]

（四）離婚損害賠償中的歸責(zé)原則

按照《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體是無過錯方，即有權(quán)利要求獲得賠償?shù)闹黧w一定是無過錯的，有過錯就不能要求賠償。但在現(xiàn)實生活中，導(dǎo)致離婚的原因是多方面的，很多離婚雙方當(dāng)事人都有過錯，只是過錯的程度、大小不同而已。

[11]如果嚴格限制“無過錯方”才可請求損害賠償，這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不但有失公允，也會使《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發(fā)揮，這也與離婚損害賠償?shù)牧⒎ǔ踔韵噙`。[12]47-49

三、我國離婚損害賠償法律適用相關(guān)問題的對策

就以上所提出的離婚損害賠償制度中存在的幾點問題及在司法實踐中存在著的諸多不足，筆者提出了完善該制度的具體建議。

（一）應(yīng)建立舉證責(zé)任倒置制度

縱觀他國對離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，均以存在著離婚造成了實際的損害為前提。如《瑞士民法典》規(guī)定：“因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。”《法國民法典》規(guī)定：“如離婚被判為錯歸屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失。” [13]我國臺灣民法典也規(guī)定：“夫妻一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方請求賠償。”

筆者認為，離婚損害賠償制度應(yīng)屬于舉證特別困難的案件。為保護訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)適當(dāng)降低證明標準，或者在特定的情況下適用舉證責(zé)任倒置。例如，規(guī)定對

[14]無正當(dāng)理由長期夜不歸宿的過錯方負有舉證責(zé)任。總之，在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據(jù)能達到較高程度的證明，就可視為已經(jīng)達到了證據(jù)法上的意義，法院就應(yīng)支持無過錯方的訴訟請求。

（二）有過錯第三人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

我國《婚姻法》沒有明確配偶權(quán)的內(nèi)容，但我國婚姻法在總則部分體現(xiàn)了保護配偶權(quán)的精神。國外對第三者侵害配偶權(quán)要求損害賠償已有先例，如日本、美國和我國臺灣地區(qū)判例承認，破壞他人婚姻關(guān)系有過錯的第三人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。所以《解釋》把損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，并不包括有過錯的第三人，使得受害人在權(quán)利保護上受到影響，實際上是免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任。若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導(dǎo)致離婚的，合法婚姻關(guān)系的無過錯方應(yīng)有權(quán)在離婚訴訟中向其主張損害賠償，第三者的違法行為得不到法律制裁，法律將顯失公平正義，且與社會公德相悖。[15]421《解釋》對法律規(guī)定不明的條文做出限制性解釋，是不恰當(dāng)?shù)模萍s了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，司法實踐中應(yīng)根據(jù)實際情況，考察第三者是否明知，若為明知，則第三者應(yīng)作為共同侵權(quán)者，承擔(dān)連帶責(zé)任。所以筆者認為，我國婚姻立法可以規(guī)定，當(dāng)?shù)谌酥饔^上有過錯，客觀上有侵害配偶者的行為，并導(dǎo)致配偶雙方離婚的，有過錯的第三人與過錯方應(yīng)承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。

（三）應(yīng)明確離婚損害請求權(quán)的實體性

筆者認為，應(yīng)明確規(guī)定離婚損害賠償請求權(quán)是一項實體權(quán)利。既然法律明確規(guī)定離婚損害賠償是因上述法定過錯行為導(dǎo)致離婚而應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，那么，這種法律責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)該受婚姻關(guān)系解除方式的影響，也就是離婚損害賠償既適用于協(xié)議離婚，又適用于訴訟離婚。協(xié)議離婚主要強調(diào)“協(xié)議”，強調(diào)自治是其基本原則。關(guān)于損害賠償?shù)姆绞剑r償?shù)臄?shù)額均可以由雙方商定，達成一致。訴訟離婚主要是借用司法手段，國家干預(yù)是其基本理念，所以，如果雙方不能通過調(diào)解達成一致意見，則法院要依據(jù)事實和

法律做出裁判。

（四）應(yīng)適用過錯相抵原則

筆者認為，離婚損害賠償?shù)奶岢霾粦?yīng)強調(diào)無過錯，而應(yīng)適用“過錯相抵”原則，只要一方存在46條所規(guī)定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權(quán)提出賠償請求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區(qū)分過錯的有無和大小，在過錯相抵后，由過錯大的一方賠償過錯小的一方，如果雙方過錯相等，則可以不予賠償。[16]這樣，才能體現(xiàn)法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖才能得到充分體現(xiàn)。

結(jié) 語

綜上所述，筆者認為離婚損害賠償制度的確立，是我國《婚姻法》的一項重大突破。盡管現(xiàn)行的離婚損害賠償制度作為民法侵權(quán)行為法的一個分支，目前還不夠完備，一方面是制度本身有諸多方面需要改進和完善，另一方面是離婚損害賠償制度在司法實踐中與當(dāng)事人行使權(quán)利的能力密切相關(guān)。但它充分體現(xiàn)了對夫妻中無過錯一方被侵害婚姻權(quán)利的救濟，對維護婚姻家庭的平等、健康和穩(wěn)定具有重大的現(xiàn)實意義。它既是婚姻關(guān)系中的法定義務(wù)的內(nèi)在要求，又是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，體現(xiàn)出法制已經(jīng)開始認同和貫徹“有損害就應(yīng)當(dāng)有救濟”的理念；它又是保護離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，使得《婚姻法》在保障離婚自由的同時，能夠體現(xiàn)保護弱者利益的社會正義。而現(xiàn)有的離婚損害賠償制度，通過不斷的健全和完善，一定能發(fā)揮到應(yīng)有的作用。

致謝

論文終于完成，在論文準備至完成定稿的這幾個月的時間里，因有了羅良，付堅強，孫永軍，曾玉珊，殷雪英等法律系老師的幫助和指導(dǎo)才能順利完成論文，同時也向各位老師表示感謝，師恩難忘！

在大年的這幾年時間里，感謝我們宿舍的好姐妹們，愿我們永遠能珍惜這份友誼！參考文獻：

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第四篇：離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用.（本站推薦）

離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用

剛剛通過的《婚姻法》修正案，對《婚姻法》作了較大的修改。

其中一個最重要的修改，就是增加了離婚過錯損害賠償制度，即侵害配偶權(quán)的損害賠償制度。我作為國內(nèi)較早研究這個問題的學(xué)者，對這種侵權(quán)行為怎樣理解，如何適用法律，提出以下看法。

一、侵害配偶權(quán)離婚過錯損害賠償責(zé)任的演變

各國立法對于破壞婚姻關(guān)系行為追究民事責(zé)任，經(jīng)歷了三個不同的演變過程。

第一個過程，是將破壞婚姻關(guān)系的行為認定為侵害夫權(quán)的行為，在古代法上，可以對妻和通奸者處以刑罰；在近代則追究妻為通奸行為的民事責(zé)任。這是一種不平等的制度，歧視婦女，父權(quán)至尊。

第二個過程，是對破壞婚姻關(guān)系的行為認定為侵害名譽權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽權(quán)的法律處理。我在《河北法學(xué)》1988年第6期上發(fā)表了《論妨害婚姻關(guān)系的名譽損害賠償》一文，就提出了應(yīng)參照大陸法系的做法，對妨害婚姻關(guān)系情節(jié)嚴重的，可以認定為侵害配偶的人格權(quán)，依照關(guān)于名譽權(quán)保護的法律規(guī)定請求損害賠償?shù)闹鲝垺Ｔ诋?dāng)時，有人認為這種意見是一種奇談怪論。其實，這樣的主張在理論上是成立的，在實踐中也具有積極意義。因為妨害婚姻關(guān)系行為所侵害的是雙重客體，既侵害了婚姻關(guān)系，也侵害了該合法婚姻關(guān)系中無過錯配偶的名譽權(quán)。同時，從侵權(quán)構(gòu)成上分析，這種主張也符合法理。此外，這樣做也有一定的民間基礎(chǔ)，在民間，就有通奸事實發(fā)生后，受害配偶向“第三者”索取金錢賠償“私了”的情形，這說明實行妨害婚姻關(guān)系名譽損害賠償是有群眾基礎(chǔ)的。

第三個過程，是將破壞婚姻關(guān)系認定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實行精神損害賠償。破壞婚姻關(guān)系的行為，從客觀上會造成侵害配偶一方名譽權(quán)的損害，但是，這種損害結(jié)果是一種間接的結(jié)果，行為所直接侵害的客體是配偶權(quán)，造成的直接損害結(jié)果，是配偶身份利益的損害。因此，依破壞婚姻關(guān)系行為的實質(zhì)，認其為侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，是最準確的。

近年來，我國的民法學(xué)界和社會各界對侵害配偶權(quán)的損害賠償救濟問題，進行了深入的討論，現(xiàn)在已經(jīng)得到了立法的肯定。新《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：”“

（一）重婚；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。“建立了我國婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚過錯精神損害賠償制度。

二、建立侵害配偶權(quán)離婚過錯損害賠償制度的意義及責(zé)任構(gòu)成建立侵害配偶權(quán)損害賠償制度的意義，既是婚姻關(guān)系中的法定義務(wù)的內(nèi)在要求，又是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，還是保護離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。近年來，社會上“包二奶”的現(xiàn)象較為嚴重，家庭暴力亦呈上升趨勢。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中多數(shù)起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導(dǎo)致的離婚。許多無過錯的離婚當(dāng)事人因另一方的侵權(quán)違法行為，使身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律救濟。

《婚姻法》規(guī)定了侵害配偶權(quán)的離婚過錯損害賠償制度，就可以有效地運用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟上予以制裁，對受害一方給予一定的補償，以有效保障婚姻家庭關(guān)系及婦女、兒童的合法權(quán)益。

確認侵害配偶權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，必須具備以下構(gòu)成要件：一是違法行為，就是以重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到損害而違反配偶權(quán)保護法律的行為。二是損害事實。侵害配偶權(quán)的損害事實，是使配偶身份利益遭受損害的事實。三是侵害配偶權(quán)違法行為與配偶身份利益損害事實之間的因果關(guān)系。四是主觀過錯，即侵害配偶權(quán)的故意。具備以上4個要件，即構(gòu)成侵害配偶權(quán)民事責(zé)任。

三、具體的侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為

（一）實施重婚行為侵害配偶權(quán)。重婚行為，是有配偶者而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為，是嚴重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚，即包括法律婚，也包括事實婚。這種行為，在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在民法上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，在追究刑事責(zé)任的同時，應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任，責(zé)令加害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，補償受害人的精神損害。

（二）有配偶者與他人同居侵害配偶權(quán)。有配偶而與他人同居的行為，是指有配偶者與他人在一起共同生活，在一起起居、餐飲，進行性行為，并且持續(xù)一定的時間。因為僅僅有一二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸的行為，不能叫做同居。同時，配偶應(yīng)當(dāng)因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

（三）實施家庭暴力侵害配偶權(quán)。實施家庭暴力，侵害的對象不僅僅是配偶的權(quán)利，還包括侵害其他家庭成員的合法權(quán)利。對配偶實施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權(quán)，同時侵害的還有健康權(quán)或者身體權(quán)。造成傷害的，侵害的是健康權(quán)；沒有造成傷害的，侵害的是身體權(quán)。因此，這種侵權(quán)行為構(gòu)成法規(guī)競合。由于行為人實施的是一個行為，受害人可以選擇一個訴因起訴。究竟是選擇侵害配偶權(quán)起訴，還是選擇侵害健康權(quán)（或者身體權(quán)）起訴，由加害人自己決定。

（四）虐待、遺棄侵害配偶權(quán)。虐待配偶侵害配偶權(quán)，與實施家庭暴力行為一樣，構(gòu)成請求權(quán)的競合，由當(dāng)事人選擇訴因起訴。沒有構(gòu)成責(zé)任競合的單純的虐待配偶行為，構(gòu)成獨立的侵害配偶權(quán)的行為。

受害人請求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)實際情況作出判決。遺棄配偶者，是對配偶一方不盡配偶的扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，使配偶一方遭受精神上的痛苦。構(gòu)成遺棄，受害人請求損害賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)準許。構(gòu)成虐待或者遺棄的，有的是犯罪行為，有的不視為犯罪行為，或者不構(gòu)成犯罪行為。對此，都可以請求侵害配偶權(quán)的損害賠償責(zé)任，不是必須構(gòu)成遺棄犯罪者才準許請求損害賠償。

第五篇：試論離婚損害賠償論文

試論離婚損害賠償制度

摘要：離婚賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新內(nèi)容，它既是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，也是保護離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。離婚損害賠償責(zé)任是民法上的侵權(quán)行為，有四個構(gòu)成要件，應(yīng)將過錯推定責(zé)任原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。損害賠償是侵權(quán)者因承擔(dān)的民事責(zé)任之一，具有制裁和預(yù)防違法行為的功能。這本身就體現(xiàn)了對違法行為的制裁并且對其他可能發(fā)生侵權(quán)行為的人而言，具有警戒和預(yù)防作用。

Abstract：divorce compensation system is modified, the marriage of a new content increased marital relationship, it is the direct reflection of civil attribute, and protect the lawful rights and interests of the parties to divorce.Divorce is on the civil liability for damages of infringement, there are four components, should be introduced to the principle of presumption of fault liability in the field of marriage and family compensation system.Damages are for civil liability for person, one has to prevent illegal behavior of sanctions and function.This itself reflects on illegal behavior of other possible sanctions and tort person, has the alert and preventive action.關(guān)鍵詞：離婚，損害賠償，精神損害，推定，過錯。

Keywords： divorce compensation for mental injury, constructive, and fault.離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新內(nèi)容。它既是婚姻法理論研究的重要內(nèi)容之一，也是司法實踐中的一個難題，本文就離婚損害賠償制度的概念、性質(zhì)、構(gòu)成要件、歸責(zé)原則等問題自己的一些看法和意見。

一、離婚損害賠償制度的概念、特征和性質(zhì)

（一）、離婚損害賠償制度的概念

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯侵害他方基于身份而享有的合法權(quán)益，并導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時務(wù)過錯配偶對由此所受的損害有權(quán)請求賠償。過錯配偶負有賠償損失，給付撫慰金等侵權(quán)民事責(zé)任的民事法律制度。

（二）、離婚損害賠償制度的特征

第一，損害賠償是一種權(quán)利救濟制度，它通過鬼夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟，維護婚姻家庭的平等，健康和穩(wěn)定。

第二，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)只是用于離婚無過錯方，“無過錯方為合法婚姻當(dāng)事人中的無過錯一方，并且該項請求權(quán)只能向自己的配偶提出。”

第三，離婚損害賠償制度的請求權(quán)只有在法律規(guī)定的特殊情形下，無過錯方才有權(quán)行使。《中華人民共和國婚姻法》以下簡稱“婚姻法”第條規(guī)定：有以下情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。重婚的，有配偶者與他人同居的，實施家庭暴力的，虐待、遺棄家庭成員的。

（三）、離婚損害賠償制度的性質(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償制度的賠償性質(zhì)，在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是二個：一是由于侵權(quán)；一是由于違約。依據(jù)傳統(tǒng)，家庭矛盾一般要由家庭內(nèi)部協(xié)商解決。然而這對于夫妻之間弱小一方的權(quán)力使用并不合理，更不符合婚姻的本來目的。根據(jù)婚姻法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，夫妻具有彼此忠實的義務(wù)，夫妻有各自使用自己姓名的權(quán)利，夫妻雙

方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的自由，夫妻雙方有平等的婚姻住所決定權(quán)，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)，夫妻之間有相互扶養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)，夫妻之間有日常的家事代理權(quán)等。雙方的任何一方一旦有侵權(quán)的行為，另一方便可請求損害賠償。

而侵權(quán)責(zé)任說則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權(quán)”的基礎(chǔ)上，認為婚姻是一種同人類的生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度，是一種維系社會倫理功能的社會制度，婚姻關(guān)系中的當(dāng)事人基于其配偶的身份享有配偶權(quán)，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權(quán)，故其行為屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)對被侵害方進行賠償。

我認為：從婚姻本質(zhì)和立法狀況來分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任似乎更合理。

(1)從婚姻本質(zhì)來看，“婚姻契約說”在我國缺少傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)，很難為大眾所接受，而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現(xiàn)“配偶權(quán)”的字眼，但婚姻法的幾項基本原則都已經(jīng)體現(xiàn)了配偶權(quán)的內(nèi)容，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。（感覺與前文不一致，前面講，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任似乎更合理，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。）

(2)從我國相關(guān)法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，而屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。目前學(xué)術(shù)界中大多也傾向于侵權(quán)責(zé)任說。

二、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

根據(jù)我國新《婚姻法》第４６條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成，必須同時具備以下四個要件：

第一、有違法行為。違法行為是指實施了2001年新《婚姻法》第46條明確規(guī)定的4種違法行為之一。具體有以下方面：重婚；有配偶者與他人同居；實施佳通暴力；虐待、遺棄佳通成員。如果實施的是法定違法行為之外的其他行為，如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而導(dǎo)致婚姻破裂導(dǎo)致離婚的，或者實施了前面四種特定的違法行為但還沒有達到離婚程度的都不屬于離婚損害賠償?shù)姆懂牎?/p>

第二、有損害事實的發(fā)生。有損害事實的發(fā)生是指配偶過錯方因?qū)嵤┝朔ǘǖ倪`法行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。具體包括：財產(chǎn)損害、人身損害和精神損害。財產(chǎn)上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應(yīng)納入財產(chǎn)損失中，多數(shù)學(xué)者認為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財產(chǎn)的可期待利益的損失應(yīng)被納入。我也認同這種觀點，而一些只是過錯方的可期待利益不應(yīng)被納入，例如某一離婚當(dāng)事人中的過錯方可能接受的遺產(chǎn)，就不應(yīng)納入。因為此當(dāng)事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當(dāng)事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無過錯方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

第三、違法行為與損害事實之間應(yīng)具有因果聯(lián)系。行為與損害事實之間應(yīng)具有因果聯(lián)系是指過錯方實施的重婚;與他人同居;家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員的行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質(zhì)或非物質(zhì)損害的直接原因。如果這個關(guān)系不成立，則過錯方就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四、有主觀過錯。離婚損害賠償以夫妻一方有故意的過錯為主觀要件，即夫妻一方故意實施法定違法行為。如因過失傷害家庭成員等導(dǎo)致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。

第五、有損害事實的存在。有離婚事實的發(fā)生是指違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無過錯方才能行使離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。

三、離婚損害賠償?shù)姆秶百r償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍５诂F(xiàn)實生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴重傷害另一方導(dǎo)致婚姻破裂離婚的情形。如一方經(jīng)常實施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等嚴重違背社會公序良俗的行為，也會嚴重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質(zhì)和精神上的嚴重傷害，從而導(dǎo)致離婚。有學(xué)者認為，通奸、賣淫、嫖娼等行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規(guī)范;而賣淫、嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對其已規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。而我認為，賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經(jīng)成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導(dǎo)火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習(xí)屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導(dǎo)致離婚，丈夫不能請求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護無過錯方的利益呢。可見，增加損害賠償?shù)那樾螌嵲谑且哑炔患按?/p>

四、現(xiàn)行離婚損害賠償制度的缺陷

1、婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體限制過嚴

根據(jù)新婚姻法第四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體僅為“無過錯方”。如此規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中容易引發(fā)歧義和爭論。眾所周知，婚姻關(guān)系有其特殊性，任何一個破裂的婚姻，處于當(dāng)事人的夫妻雙方，都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言，只有過錯多或過錯少之說，往往雙方都是負有責(zé)任的。就與他人同居而言，一方有可能因為另一方的虐待而與他人同居，甚至還可能因為對方的重婚而與他人同居，如果其因此而喪失離婚損害賠償請求權(quán)，則難免不公。法律層面應(yīng)當(dāng)允許“五十步”笑“一百步”。

2、離婚損害賠償適用的情形過窄

關(guān)于賠償?shù)臋?quán)利主體。有的人認為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請求，因為離婚當(dāng)事人可以自由行使訴求權(quán)。同樣，離婚案件中很少存在絕對過錯，如果配偶雙方均有過錯，可按過失相抵原則處理。也有人認為，只有無過錯配偶方才有離婚損害賠償請求權(quán)。事實上，在婚姻關(guān)系中絕對的無過錯幾乎沒有，無非是過錯的大小、情節(jié)的輕重有別而已，而且也不是所有的過錯都能導(dǎo)致離婚。對“過錯”的理解應(yīng)該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴重影響婚姻關(guān)系的行為也算是“過錯”，亦即是一種行為過錯；其次，它是直接導(dǎo)致離婚這一結(jié)果的過錯。也就是只有行為人實施了婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導(dǎo)致離婚的，才能構(gòu)成“離婚損害賠償”的過錯。那么現(xiàn)實生活中時常發(fā)生的“情人關(guān)系”、“艷遇”、“一夜情”、“婚外戀”嫖娼賣淫等行為不是婚姻法第四十六條規(guī)定的四種“法定過錯”行為，受侵害方能不能成為請求賠償?shù)闹黧w？

3、放縱無過錯方構(gòu)成嚴重侵權(quán)和造成重大后果的第三者

根據(jù)最高院的司法解釋，離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體是指“離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶”，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情形下自然會涉及到第三人責(zé)任的問題。第三者介入他人婚姻的行為不僅妨害他人的家庭安寧，違背了社會基本的道德準則，而且都是對一夫一妻制的挑戰(zhàn)，而一夫一妻的婚姻制度是人類經(jīng)過千萬年的進化，經(jīng)歷了集團婚、對配

偶婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍遵循和認可的婚姻制度。第三者理應(yīng)受到法律的否定評價，應(yīng)該將第三者列為賠償義務(wù)主體。從有配偶者與他人同居而引起的離婚案件來看，司法解釋規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體就有過于狹窄之嫌，縱容了第三者，不利于更好地發(fā)揮離婚損害賠償制度的平衡功能。在有些情況下，無過錯配偶一方顧及到婚生小孩等原因而寬恕侵權(quán)配偶一方的過錯，而對第三者的不法行為卻耿耿于懷，成為社會不穩(wěn)定因素。

4、缺失對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施

“誰主張，誰舉證”是民事訴訟舉證的基本原則，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，離婚損害賠償案件也不例外，但婚姻關(guān)系中發(fā)生的過錯行為往往具有隱秘性，無過錯方要獲取證據(jù)相當(dāng)困難。例如，在離婚訴訟中，無過錯方往往只能通過跟蹤、拍照、“捉奸”等方法掌握一些證據(jù)和線索，但即便如此，也會因其證據(jù)取得的合法性等原因而難以被法院認定和采納。在這種情況下，無過錯方的合法權(quán)益即使受到了不法侵害，也不能得到有效的保護。應(yīng)當(dāng)

對無過錯方的舉證難問題在司法實踐層面予以救濟，否則，離婚損害賠償制度也只是一個擺設(shè)。

筆者認為對當(dāng)前舉證責(zé)任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據(jù)推出的結(jié)論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結(jié)論就可以了。這種舉證原則通過適當(dāng)?shù)亟档土俗C明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責(zé)原則，即舉證責(zé)任倒置。由于《民事訴訟法》規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)，因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。在特定情況下，當(dāng)無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責(zé)任倒置。即由過錯方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果他不能提出充分確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔(dān)因此產(chǎn)生的不利后果。

5、離婚損害賠償數(shù)額的確定賦予了法官太大的自由裁量權(quán)

離婚損害賠償實質(zhì)是精神損害賠償，而精神損害是無形的，具有不能用金錢評價的性質(zhì)。③根據(jù)最高院的司法解釋，涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定也只是原則性的規(guī)定，同樣不具有可操作性，還是只能由法官根據(jù)不同的案情自由裁量。如此就難免會出現(xiàn)賠償數(shù)額懸殊的判決，有的法院判決高達上百萬，有的則只有幾千元。離婚損害賠償金額的確定賦予法官太大的自由裁量權(quán)易導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，影響司法權(quán)威，應(yīng)在一定的幅度范圍內(nèi)予以規(guī)范和限制。

6、“家庭暴力”與“有配偶者與他人同居”的情形在司法實踐中仍難以把握

根據(jù)最高院的司法解釋，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。顯然，根據(jù)上述規(guī)定，有傷害行為和傷害后果才能構(gòu)成家庭暴力，但“一定傷害后果”如何把握?應(yīng)達到什么樣的傷害后果才能認定是家庭暴力呢?在基層法院的司法實踐中難以把握。持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住是“有配偶者與他人同居”的構(gòu)成要件，但共同居住多長時間才構(gòu)成“同居”呢?諸如此類仍欠詳盡和明確的規(guī)定，帶來了實踐操作中的困難

總之，新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處有待完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農(nóng)村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一張空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現(xiàn)，尤其是在農(nóng)村，多數(shù)受害婦女沒有相關(guān)法律意識，致使受害婦女的合法權(quán)益得不到有效的保障。法學(xué)理論研究者和法律實際工作者應(yīng)該深入基層和農(nóng)村調(diào)查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據(jù)。

參考文獻：

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