第一篇：淺析我國離婚損害賠償責任制度研究

淺析我國離婚損害賠償責任制度研究

一、問題的提出

婚姻中，配偶雙方處于平等的法律地位。婚姻關系的建立和維護，需配偶雙方共同努力和經營，如果一方因過錯導致婚姻關系破裂，并給無過錯配偶方造成損害的，過錯方應承擔相應的損害賠償責任。這種責任，在婚姻法律規范中，就是離婚損害賠償責任。我國現行《婚姻法》通過明確列舉的方式規定了在重婚等情形下導致離婚的損害賠償責任，保護了無過錯一方配偶。然而，列舉式的規定并不能很好的制裁社會發展中出現的各種破壞婚姻的情形，不能較為全面地保護無過錯的配偶，導致了大量的案件徘徊在法律的邊緣而無法得到規制。在我國民法典起草的熱浪中，應適時對我國的離婚損害賠償責任制度進行修訂，以求更好地適應社會的發展，更好地保護無過錯配偶方，構建和諧的婚姻家庭關系。

二、離婚損害賠償理論概述

（一）離婚損害賠償的概念

離婚損害賠償是基于離婚這一事實而存在的。離婚，是配偶雙方在婚姻期間依法解除婚姻關系的法律行為。離婚損害賠償，是指由于配偶一方因過錯實施違法行為而導致對配偶另一方合法權益造成現實的侵害，從而使合法的婚姻關系破裂，于此情形下，無過錯的配偶方便可請求過錯方承擔因其過錯行為所帶來的賠償責任。我國現行《婚姻法》第46條對離婚損害賠償責任進行了明確的列舉性規定，而對于列舉之外的情形，則不能適用離婚損害賠償責任。

（二）離婚損害賠償的構成要件

離婚損害賠償責任除具備一般的侵權責任構成要件之外，也有其自身特殊的構成部分。

1.須有法定的違法行為

什么樣的過錯行為是婚姻法所規定的引起離婚損害賠償的違法行為？對此，我國現行《婚姻法》第46條進行了明確的列舉規定：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為。只要發生上述行為中任何一種行為，無過錯方就能在離婚時請求離婚損害賠償。如果過錯配偶方實施了這四種行為之外的行為，如通奸、賭博、賣淫嫖娼等行為的，即使是導致了婚姻關系的破裂而離婚的，無過錯配偶方仍不能在離婚時請求損害賠償。

2.須存在損害事實

損害事實是過錯配偶方對無過錯配偶造成的財產損害和非財產損害。離婚財產損害，一個是因違法行為的實施導致了無過錯配偶方現存利益的貶損，即直接損失；另一個是無過錯配偶方為了減少其現存利益的貶損而采取的防止性措施所額外支出的財產，即間接損失。非財產損害，即精神損害，是指過錯行為對無過錯方所導致的精神利益受損，其包括如貞操權、名譽權等的精神利益損失和如因與第三人同居行為、有重婚行為、遺棄、虐待家庭成員等行為致使婚姻關系破裂而離婚從而產生的精神痛苦。

3.需要具備因果關系

只有因為過錯配偶方在婚姻關系存續期間實施了重婚等法定行為從而導致兩人婚姻關系破裂而離婚的，此時無過錯配偶方才有權請求過錯方承擔賠償責任，也就是說因為過錯行為導致了離婚，在兩者之間是引起與被引起的關系的，才有損害賠償適用的余地。

4.需具備主觀過錯

在離婚損害賠償責任承擔的問題上，過錯配偶方須是存在故意的主觀過錯才能請求損害賠償，即過錯配偶方對于其實施的重婚等法定行為時，其主觀心理應該是希望或放任的心態，對于將要發生的導致婚姻關系破裂的違法行為，過錯方往往是采取一定措施促成違法行為的發生或者是采取放任的行為，因此，在主觀存在故意的情況下造成的違法行為，需要過錯配偶方承擔損害賠償責任。如果過錯配偶方對于婚姻關系的破裂是一種過失心態，即對于違法行為的發生不存在主觀故意或間接故意的，則導致的離婚中是不能請求損害賠償責任的。

5.離婚

離婚損害賠償責任區別于一般侵權責任的一個重要特點是離婚這一行為的存在。一般的侵權責任構成只需上述四個要件即可，而只有在主張離婚的情形下，離婚損害賠償責任才有適用的法律空間。因為，離婚損害賠償責任的產生是基于婚姻關系的破裂，只有在破裂導致離婚時，無過錯配偶方才能請求因離婚而給其在物質上和非物質上所造成的損害，才有適用離婚損害賠償責任的環境。

三、我國離婚損害賠償制度存在的問題及完善建議

（一）我國離婚損害賠償制度存在的問題

我國關于對離婚損害賠償制度的相關規定，分布在現行《婚姻法》及其三個司法解釋中。現行《婚姻法》第46條規定了四種情形下的離婚損害賠償請求權，三部司法解釋又進一步明確了主張損害賠償的主體僅限于無過錯配偶方，以及只能在離婚時才有權請求，除此之外，則不能適用離婚損害賠償請求權。通過現有的規定，可以發現我國離婚損害賠償責任制度還存在著以下的問題和不足：

第一，離婚損害賠償的法定適用情形較少。從適用情形看，離婚損害賠償適用于《婚姻法》第46條所列舉的四種適用情形，而對于除這四種情形外的其他情形導致離婚的，受害配偶方則不能要求過錯方承擔離婚損害賠償。然而，現實中卻存在著大量的除上述四種違法情形之外的、導致婚姻當事人婚姻關系破裂而造成損害的過錯行為，典型的如與他人通奸、長期賭博、賣淫嫖娼、向對方隱藏有傳染疾病歷史且在結婚后傳染給健康的另一方而致使其健康權益受到侵害等行為。由此可見，這種列舉式的立法方式無法窮盡所有，不能真正的保護無過錯配偶方。

第二，請求離婚損害賠償的權利主體范圍狹窄。在我國，有權請求法院作出賠償判決的權利主體僅僅限于婚姻關系中無過錯方配偶，除此之外家庭的其他成員，如父母、子女等主體，即使其受到了過錯配偶方違法行為的侵害，基于現有法律規定的限制，這些主體在配偶雙方離婚時是不能享有請求離婚損害賠償權的，而只能根據民法的相關規定針對過錯配偶方的違法行為單獨提起一般的侵權損害賠償之訴。而一般的侵權責任根本無法很好的保護受侵害的家庭成員的合法權益。

（二）我國離婚損害賠償制度的完善建議

1.擴大離婚損害賠償適用的法定情形

我國現行《婚姻法》通過明確列舉的方式僅規定了有限的四種法定情形能夠適用離婚損害賠償責任，無過錯配偶方只能因為過錯配偶方的上述四種情形導致的離婚才能請求賠償判決，這對于無過錯配偶方不能很好地保護其合法權益。況且，隨著社會的發展，民眾思想開放的同時各種腐朽的思想和行為也在不斷地影響著民眾的婚姻關系，因此，為了充分保護婚姻關系中弱勢方的合法權益，應擴大法定過錯行為的范圍，將那些常見的危害婚姻的違法行為納入到離婚損害賠償的適用范圍中，如與他人通奸、長期賭博、賣淫嫖娼、向對方隱藏有傳染疾病歷史且在結婚后傳染給健康的另一方而致使其健康權益受到侵害、長期吸食毒品以及隱瞞婚姻的精神疾病或者在生理上存在疾病且婚后未能治愈等行為的，這樣方能更為全面的規制破壞婚姻的違法行為，更好地保護無過錯配偶方的合法權益。

基于這樣的考慮，在立法設計上，可以借鑒國外的立法模式，采取列舉性規定和原則性概括規定相結合，一方面通過法律條文明確列舉，將現實社會中常見的、多發的導致婚姻關系破裂的過錯違法行為進行列舉，同時，以一個總括性的法條對沒有列舉到的以及隨著社會發展而有可能出現的過錯違法行為都囊括在內。關于適用情形的規定，可以參照夏吟蘭教授的觀點：在離婚案件中，如果符合下述情形之一的，受侵害的一方配偶享有權利請求法院要求過錯配偶方賠償其所遭受的來自財產和精神方面的損害：（1）對家庭成員實施暴力的；（2）與正常婚姻關系之外的人同居的；（3）具有重婚行為的；（4）對家庭成員遺棄、虐待的；（5）導致離婚的其他重大過錯情形。

2.拓寬請求權利主體的范圍

引發離婚的原因很多，其中與他人同居以及重婚行為涉及到的主體僅限于配偶雙方和第三者，而家庭暴力、遺棄、虐待行為涉及到的主體不僅僅限于上述主體，現實中這些行為也是經常作用于家庭中的子女、老人等家庭其他成員。實踐中亦不乏夫妻因一方對孩子、父母等家庭其他成員實施暴力而引起婚姻關系破裂的情形。這種情形下，家庭中的子女、父母的權益也同樣受到侵害。在這種情況下，配偶的子女、父母應當同樣享有權利成為離婚訴訟的主體參與到訴訟中，其以共同當事人的法律地位而行使請求權，請求過錯方配偶對他們合法權益造成的損害承擔賠償責任。

3.將第三者有選擇性的納入到離婚損害賠償義務主體中

第三者在明知配偶一方存有合法夫妻關系的情況下，仍與之發生重婚行為等破壞婚姻關系的，在此情形下，第三者是否需要加入到承擔損害賠償責任的主體當中，有“肯定說”與“否定說”的區分。肯定說認為，因為有第三者的參與，過錯配偶方才能與第三者發生、保持不正當的性關系，兩者共同的行為侵犯了無過錯配偶方合法的婚姻權益，他們的行為符合共同侵權的構成要件，因此第三者應當同過錯配偶方共同承擔責任。這不僅制裁了實施侵權行為的主體，又利于防止第三者破壞婚姻行為的發生。否定說則認為，在法律上，第三者不是一個真正的法律術語。第三者產生原因，應區分不同的情況而對其制裁。產生第三者的情形總體上可分為兩大類，一類是被動情形下的第三者，另一類是主動情形下的第三者。對于前者，多是在不知情的情況下成為第三者，有配偶的一方隱瞞其已婚事實而與其交往，最終導致離婚。此情形的第三者，在整個行為中其一直是不知情的，對于婚姻關系的破裂不具有明確的意識，因此，對于被動下的第三者不應通過法律的手段進行懲罰。而對于后者，其作為第三者，是在明知有配偶的情形下仍維持不合法的兩性關系，其對于離婚有明確的預見可能性，存在明顯的故意，并有維持兩性關系的行為，因此，對此種第三者應通過法律的手段進行懲罰。如其行為構成了《刑法》中有關重婚罪的規定，則應對其追究刑事責任。如未達到《刑法》重婚罪規定的要求，但基于其與過錯配偶方的共同侵權行為，無過錯配偶便可根據我國《民法通則》和《侵權責任法》中相關條文的有關共同侵權的相關規定主張侵權損害賠償責任。

第二篇：淺談離婚損害賠償

淺 談 離 婚 損 害 賠 償 制 度

姓名：田夢舒院系：08級法學院《婚姻家庭繼承法學》期末作業

淺談離婚損害賠償制度

通過老師上課的講解和對婚姻法教材的自己閱讀，我對其中的離婚損害賠償制度有著很濃厚的興趣，也許這個興趣也源自于現在的社會現實，最終通過翻閱一些資料，在此淺談一下此制度。

據了解，近年來，我國離婚率呈逐年上升趨勢，由于夫妻一方的過錯如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遺棄等導致家庭破裂的諸如此類的條件，占有相當大的比例。“小三兒、二奶”的出現，也讓這項制度的確立顯得尤為重要，所以，為了貫徹保護婚姻家庭的憲法原則，更好的維護公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法權益，2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》中新增了離婚損害賠償制度。

該規定提出摘要：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償摘要：

（一）重婚的；

（二）有配偶者和他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的。”很顯然，作為一種民事損害賠償，離婚損害賠償在原則上應該符合民法學上的四個要件:

一是行為本身違法，即夫妻一方實施了法定四種情形中的行為，而且不論行為本身是否構成犯罪；

二是須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。假如雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。

三是已造成損害的客觀事實，實際上離婚本身就是對無過錯方的巨大損害，尤其是在被迫離婚時；

四是過錯行為和損害事實具有因果關系，所謂直接因果關系，我認為是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本愿意，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，比如受害人以感情不和為由提出離婚訴訟，在審理的時候若查明“感情不和”實際上是另一方當事人重婚、和他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。假如是因為自身的過錯或第三人的過錯造成財產或精神賠償，也不能要求配偶承擔賠償責任。

《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規定，是在充分考慮我國婚姻家庭目前狀況，為維護健康的婚姻家庭關系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法權益，具有重要的立法意義。而在審判實踐中，到底應該如何正確理解和適用這些規定，是當前應該注重的新問題，我將試著就離婚損害賠償制度的相關新問題作一些初步探索。

一、離婚損害賠償責任的性質

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由致婚姻關系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權在離婚時訴請損害賠償的制度。確定離婚損害賠償責任的性質是決定離婚損害賠償制度構成要件和適用方式的先決條件，必須予以優先考慮。

在司法領域，損害賠償的產生原因無非是2個：一是由于侵權。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任。

首先，從婚姻締結后所產生的夫妻關系來看，人身關系的內容不能通過當事人協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定的，基本上不存在合同內容設定的自由。

其次，從婚姻關系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益。合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權責任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規定摘要：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《有關確定民事侵權精神損害賠償責任若干新問題的解釋》的有關規定。”從該條款規定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償--因為違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償新問題。

二、離婚損害賠償請求權的行使

1、請求權人的主體資格。離婚損害賠償請求權人必須是無過錯一方。離婚損害賠償請求權只能由無過錯一方向有過錯一方提出，而不能向其他人提出賠償請求，婚姻法第四十六條中所指的無過錯方，只能是離婚夫妻的無過錯方。對因不合法婚姻如重婚導致的無效婚姻以及有配偶者與他人同居（不論采用什么手段）中存在的無過錯方，不享有該項請求權，因為這種無過錯方不是適格的主體。

2、被請求權的主體資格。該項損害請求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《解釋》第二十九條第一款就承擔損害賠償責任的主體資格作出明確規定，即“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”該條所

指的配偶中有過錯的一方，與無過錯一方互為配偶。對有的當事人在請求時要求配偶以外的第三者等進行賠償的，這是沒有法律依據的，法院也不能支持。

對此法學界對此爭議很大。有學者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應當受到法律的否定性評價。也有很多學者主張離婚損害賠償的義務主體只應是有過錯方配偶一方，不應將第三者作為義務主體。婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。

我認為《解釋

（一）》第29條只把有過錯配偶一方規定為義務主體有些不太合理，因為這免除了作為共同侵權人第三者的賠償責任。這種立法的實際結果就是法律對第三者的過錯視而不見，僅僅用道德約束第三者并不可行，也使得受害者在權利保護上大打折扣。所以為了更好地保護受害方的權利，對離婚損害賠償義務主體的范圍規定應擴大到第三者，應當在法律中規定第三者與有過錯配偶一方共同承擔連帶賠償責任。

一方面，從侵權責任角度來看，第三者是從外部侵害了配偶權。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權。配偶權的對內關系最重要內容是夫妻之間互相忠實、互相尊重；配偶權的對外關系則體現為配偶雙方以外的任何其他人，都應有不得侵犯的義務。

在婚姻關系存續期間，配偶一方有重婚、婚外與他人同居等行為時，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權利，違背了夫妻間應忠實的義務，而且第三者的行為同樣構成對受害人合法婚姻權利的侵害。史尚寬先生說，身份權內外部受有侵害時，應受保護。因此，受害人在離婚時應有權要求第三者承擔侵權損害賠償責任。因重婚、與他人同居等行為而導致離婚的法律后果，受害人可同時向有過錯的配偶及第三者提出離婚損害賠償，要求有過錯的配偶及第三者因其共同侵權的事實，向受害人承擔連帶賠償責任。當然，要第三者承擔責任，第三者的主觀上應該是有過錯的，這樣才符合侵權行為的構成要件，即第三者承擔其主觀上有過錯的行為給婚姻關系當事人造成的損害，當第三者不知受害人與有過錯的配偶存在婚姻關系時第三者可不承擔賠償責任。

另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償既體現了法律對侵權者的懲罰功能，也實現了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。把第三者加入到義務主體，并沒有違背此制度設立的目的，也不影響對過錯配偶的懲罰，而且可以更好的保護受害配偶的合法權益。因此，我國現行《婚姻法》對賠償義務主體應加以完善，在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應給予肯定，從而更好地保護無過錯方的權益，實現法律的社會價值。但法律

對“第三者”的含義也應作出明確的規定，有利于實踐中的具體操作。

3、請求權的行使必須以當事人有過錯并因此導致離婚的為前提。

此項損害賠償請求權的行使，須有符合法律規定的過錯情形并因此導致離婚的，也就是說，只有一方在違反婚姻法第三條第二款的禁止性規定導致離婚的，才可以行使此項權利。我認為，此要求過于嚴格，不利于具體操作。對于一方過錯的范圍應當擴大一些。如將吸毒、賭博包括在內，才能真正發揮婚姻法第四十六條保護無過錯一方的作用。對于不起訴離婚而又依該條提出損害賠償請求的，法院不予受理。對于法院判決不準離婚的，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

三、請求離婚損害賠償的適用程序和訴訟時效

法律設立離婚損害賠償的初衷是對弱者和無過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規定了兩種離婚形式，即訴訟離婚和協議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協議離婚。如協議離婚，則損害賠償應由雙方協定。此時，無過錯方假如沒有提出損害賠償，應答應其在一定期限內提出損害賠償之訴。《司法解釋二》第二十七條規定摘要：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。”就是對此的明確。

對于訴訟時效問題，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內另行起訴。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權利特別是在一些經濟相對落后和文化不發達的地區，特別是在農村地區，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權利，有或許，這時候才有足夠的證據能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導致婚姻關系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發現自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應當知道權利被侵害時在離婚時或離婚后一年內提出；如果無過錯方在離婚時不知道權利被侵害可以在離婚后知道或應當知道之時起一年內提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規定。但最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規定：當事人在離婚登記機關辦理離婚手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提

出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

四、離婚損害賠償的舉證責任

無過錯方請求損害賠償的權利能否實現，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據證明過錯方存在特定的違法行為。根據誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責任。然而在實踐中，離婚損害賠償的舉證往往是較為困難和復雜的。多數情況下，過錯方在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權益或者違反法律禁止性規定等原因難以被認定和采納。

就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當事人只能自己調查證據。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發現，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據，但最后很可能因為取得證據的合法性的原因而不被法庭認定和采納。

多數學者認為，應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規定派出所、居委會、村委會、物業管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明。

我非常贊同這種觀點，現實生活中無過錯方常處于弱勢地位，其自身的能力或經濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據來指證對方。適當的降低無過錯方的舉證責任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權益。

離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權益發揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。

參考文獻摘要：①王歌雅 《中國現代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵權行為法》③梁彗星 《民商法論從》第4卷④陳棋責 《家屬--繼續法基本新問題》⑤馮得妮《離婚損害賠償及其責任承擔》⑥劉士國 《現代侵權損害賠償探究》⑦巫昌禎、夏吟蘭 《民法典婚姻家庭編之我見》⑧夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證探究》⑨王衛國 《過錯責任原則》⑩楊立新 《離婚過錯損害賠償的法律適用》

第三篇：淺論我國離婚制度

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淺論我國離婚制度

摘 要

關于我國離婚制度，我從中國的社會婚姻狀況、失敗的婚姻對社會造成的影響、我國的離婚制度、離婚的法定要件、離婚賠償問題的思考、離婚的財產分割、離婚時對生活困難一方的經濟幫助等方面綜合分析了我國對現實婚姻狀況的觀點，以及離婚構成要件，男女雙方對婚后財產的分割原則，包括對一方經濟困難的幫助。在離婚損害賠償當中以無過錯方主張過錯方賠償，如何認定、應否賠償及賠償的金額進行了詳細的論述。本文注重從實際出發，在民事婚姻法律領域當中如何運用起到了一定的借鑒作用。

關鍵詞：婚姻、離婚、離婚賠償

一、我國現階段的婚姻狀況

我國公民的個人生活空間自由度不斷增大，社會環境更加寬容,然而,婚姻和家庭是受社會法律和倫理規范保護的社會細胞,婚后的幸福只有一小部分建立在婚前選擇上,而大部分是要靠婚后的相互適應,全靠自己去耕耘.奉勸大家不要感情用事,理性對待婚姻大事,冷靜決定離合.總之,婚前要認真考慮,三思而行,婚后要珍惜自己的愛,好好地呵護自己的婚姻。當然,不幸的婚姻解體也是好事,但我們是要對對方，對婚姻負責。民政部前一段時間公布的數據統計，去年全國辦理結婚登記834.1萬對，比上年增加22.7萬對；辦理離婚登記161.3萬對，比上年增加28.2萬對，增長21.2%。

離婚率上升的原因，最主要是現代人對婚姻質量的期望值增高，一旦婚后的現實與婚前的期望產生矛盾且不可調和，離婚就是必然的選擇。在這里離婚只是一種迫不得已的手段，它并不是文明的倒退，恰恰相反，它是我國文明進步的表現。回望20多年前，中國人的婚姻確實處于超常的穩定狀態，但這種穩定是一種以低質量為代價的，在當時，絕大多數中國人還深深陷在“從一而終”、“嫁雞隨雞、嫁狗隨狗”的觀念中不能自拔，婚姻最主要是為了“傳宗接代”。20多年前離婚對中國人而言是最困難的選擇，不到萬不得已，總會千方百計地維持下去，而由此造成的痛苦家庭何止萬千？迫不得已離婚的人，還被視為有人格或生理缺陷被受歧視。時至今日，中國社會對離婚者越來越寬容和理解了，離婚是解除痛苦婚姻、提高婚姻質量的一個開始，越來越多擺脫痛苦婚姻的離婚者，挺起胸膛走向了新的生活。

二、我國的離婚制度

我們必須明白，離婚率是衡量婚姻穩定性的一個重要標準但決不是唯一標準。如何設計中國的離婚制度，是在《婚姻法》修訂的過程中一個被受關注的焦點。中國1980年《婚姻法》繼承了1950年《婚姻法》的精神實行協議離婚和判決離婚并行的制度。據統計，近年來，我國每年到民政部門辦理協議離婚者約有50萬對；經人民法院判決或調解離婚者約有100萬對，總體而言，判決離婚要比協議離婚者多出一半。

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協議離婚屬于雙方自覺自愿，純粹為當事人個人意愿的反映，充分體現了婚姻自由的原則，因而在現實生活中一直不存在大的沖突和矛盾。而判決離婚，由于決定婚姻命運的大權掌握在司法部門手中，常常是一方盼望離婚，而另一方不原離婚，在判決離婚中實際上是運用國家公權，解決私人意志的爭端，因而就涉及到法律如何公正合理地確定離婚的標準和尺度，這也是多年來司法實踐中屢生爭議的焦點。

中國1980《婚姻法》基本采用“破裂主義原則”規定：人民法院審理案件應當進行調解，如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。從而“感情已破裂”成了判是離婚的法定尺度。然而，隨著中國社會離婚率的急劇上升，有很多人開始對1980年《婚姻法》判決離婚的標準提出了質疑，認為由于法律對離婚條件規定的過于寬松，從而導致家庭極不穩定，希望在《婚姻法》修訂過程中要求抬高門檻，嚴格限制離婚的呼吁更是達到了高潮，(占被調查者的46.3%)甚至有人提出 “包二奶”“第三者”等都無權提出離婚，有24.2%有人認為修改后《婚姻法》應當放寬離婚條件，對于已經死亡的婚姻關系，只有盡快解體才不會破壞社會的穩定，而不應該人為地用加大離婚難度來降低離婚率。

很顯然，婚姻自由既包括結婚自由和不結婚自由，同時也包括離婚自由。限制離婚是不人道的做法，但人必須明白，離婚與結婚不同，它會給社會和家庭帶來一系列的問題，因此國家要進行適當的限制，由于“婚外情”“包二奶”等引起的離婚，法律當然要出面干涉，但此過錯只能作為承擔民事責任，比如支付離婚過錯的賠償，而不能成為限制離婚的理由，有調查表明，在20世紀80年代以前，由于婚姻家庭矛盾激化引起的殺人犯罪，在殺人案中占有很高的比例，其中不少，就是夫妻一方堅持要求離婚，而另一方堅決不同意離婚，拖來拖去，最后，你不想我好過，你也別好過，干脆同歸于盡。這類悲劇，實際上說明當時離婚率低，最離婚難的現實。

三、離婚的法定要件

1980《婚姻法》所確立的破裂主義離婚原則。至今仍不失為一種較先進的理論，然而需要正視的是1980的《婚姻法》對判決離婚標準采取的是“概括主要義”的立法方式，泛泛規定了“感情確已破裂”，調解無效為判決離婚的法定理由，至于何種情形屬于“感情確已破裂”則沒有作出具體規定。于是在司法實踐中，如何把握感情確已破裂的尺度，成了審理離婚案件法官最頭疼的事，由于法官對離婚尺度的主觀理解不一致，不可避免地出現了一些該離的不判離，不該叛離的確叛離的現象。

建立離婚損害賠償制度是加強社會主義法制，完善我國離婚法律制度的需要，保護我國婚姻家庭的基本方針，我國《刑法》《民法通則》和《婚姻法》對于夫妻、父母子女等家庭成員在家庭中的權益和義務都是明確給予法律保護的，但由于我國1980年《婚姻法》的離婚制度中缺少離婚損害的賠償的規定導致過錯方實施違法作為引起離婚，造成無過錯方損害，不能依法追究其賠償責任，這使我國法律關于保護家庭的規定很不完善，有損社會主義法律的嚴肅性。

建立離婚損害賠償制度，是新形勢下保護無過錯一方當事人的合法權益的需要，建立損害，...文章寫作指導 淘寶搜:文秘代理機構

是履行婚姻義務的必然要求，和實現離婚自由的重要保障，離婚損害賠償作為一捉民事責任，是有一定的功能的。

(二)離婚損害賠償的構成要件

離婚損害賠償是要有一定的條件和責任的，有防害婚姻家庭關系的違法行為，有一定的過錯行為，有一定的損害事實與因果關系，需以離婚為前題條件的，同樣對于可撤消離婚也不能適用該制度，離婚是構成離婚損害賠償等程序上的要件。

離婚損害賠償的條件是否僅限于無過錯的一方，我國多數學者認為，這是的“無過錯一方”應該指沒有實施《婚姻法》等四十六條規定的四種違法行為的一方，有些學者認為，在物質損害上，應適用“過錯相抵的原則”筆者認為如果雙方均實施了法定違法行為而導致離婚的，其違法行為性質相同，由于違法行為數量的多少往往較難查證，并但基于離婚損害賠償的功能之一，就是應該制裁侵害配偶合法權益的違法行為，幫不宜適用過錯相抵，則就是不予支持損害賠償的請求。

第四篇：離婚損害賠償之探討（本站推薦）

離婚損害賠償之探討

（北京高文律師事務所

馬宏瑞律師）

《婚姻法》是關系到每個人切身利益的一部基本法律，而離婚損害賠償制度則是現行婚姻法中的一項重要制度，該制度設立的基本功能在于對在離婚時，因夫妻一方的違法行為而給另一方造成損害時，該受害方可以向對方提出損害賠償的請求，從而達到對受害方利益給予救濟的目的。千百年來，婚姻的基礎都建筑在經濟地位和社會地位之上，只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩定因素；另外，經濟的發展和工業化、城市化的興起，使人們生活的環境發生變動的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發生變化。近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，在婚姻關系中，由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情形下，一方當事人往往要忍受巨大痛苦、身心收到嚴重摧殘，因而，離婚中的損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。

一、離婚損害賠償的概念和法律特點及功能

（一）離婚損害賠償的概念

離婚損害賠償制度是指由于配偶一方有重大過錯而導致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄的行為，為維護無過錯方的權益，無過錯方有權要求有過錯方給予損害賠償的制度。離婚損害賠償是一種權利救濟制度，它通過對夫妻中無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，責令過錯方承擔民事責任，對無過錯方身心傷害給予及時救濟，最大限度維護當事人的權利并體現法律的公正。離婚損害賠償的性質是過錯方違反婚姻義務，給無過錯方造成傷害（特別是精神傷害），導致離婚而應承擔的民事責任，其性質是財產賠償責任。

（二）離婚損害賠償的法律特點

新婚姻法確定了一方配偶因過錯而導致婚姻離異時，應對無過錯方 承擔損害賠償的責任。與一般侵權責任不同，離婚損害賠償具有以下特點：

1、其權利主體是夫妻：這種人身關系的主體，具有親密的感情關系，一旦一方受到對方的傷害，其精神打擊較大，內心創傷更重。

2、在侵權對象方面：其侵犯的是婚姻權利即夫妻一方的人格及配偶權，主要表現在配偶人格利益及身份利益的損失。

3、在違反義務方面：其違反的是婚姻義務，可能是積極義務，也可能是消極義務。

4、在侵權行為與損害后果的因果關系方面：離婚過錯方的侵權行為不僅造成了受害方的損害事實，而且導致了離婚事件的發生。

（三）離婚損害賠償的功能

縱觀各國民法典的規定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償都有以下幾項功能：

第一，填補損害。這是離婚損害賠償制度作為基本救濟手段的最重要功能，通過補償損失使受害一方即無過錯方的權益得到救濟和恢復。過錯方違反婚姻義務，侵害無過錯方的合法權益，造成了無過錯方的損害，尤其是精神損害，雖然不能直接用財產衡量，但是，以財產方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補損害功能。

第二，慰撫受害方。離婚過錯方的損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財產補償的，但是財產畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復等不良感情折磨，有助于受害人恢復身心健康。

第三，制裁過錯方。讓過錯方承擔精神損害賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。這種制裁不僅是對過錯方的懲戒，而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人預見自己過錯行為將產生的損害后果，以減少這類過錯行為的發生，從而維護婚姻家庭的穩定。

二、建立離婚損害賠償制度的必要性

設立離婚損害賠償制度，使無過錯方在離婚時得到物質上的補償，充分體現了婚姻法對受害一方的關注和保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的三重功能。它還可以消除無過錯方的后顧之憂，保障其離婚自由權利的實現。建立這一制度也是司法實踐的迫切需要，它可以彌補離婚分割財產時“照顧無過錯方”規定的不足，加大對無過錯方的保護力度。具體說來，建立該制度的必要性如下：

（一）有利于保護離婚當事人的合法權益

婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的所形成的人身上和財產上的權利義務關系，婚姻的倫理本質決定了婚姻負載了權利、義務和責任等社會內容，過錯配偶的重婚、通奸、姘居及虐待、遺棄等過錯行為，均違反了婚姻義務的要求。過錯配偶的這些違法行為導致婚姻關系破裂、夫妻離婚的，往往使無過錯配偶承受精神上的巨大痛苦。從經濟學的角度來看，在價值日趨多元化的今天，人們對婚外性行為和虐待、遺棄等違法行為進一步寬容，過錯方的負疚感下降，再加上現有制裁措施的執行不力，導致這些過錯行為的成本大大降低。與此相反，其收益（主要指心里和生理上的滿足）卻不斷上升，在越來越大的凈收益的驅動下，婚外性行為及其他婚內過錯行為也就有增無減。可以說，對故意侵害配偶權利的過錯行為的補救是法律上的立法空白，減輕甚至取消了過錯配偶侵害配偶權利的法律責任。再加上現代婚姻立法對無過錯婚姻主義的確立，使離婚不再是對過錯方的一種懲罰，而是對已死亡婚姻的確認和解除。離婚已無法再體現懲罰過錯配偶的補償，宜于使無過錯方心理上得到平衡，減輕或撫平其心里上的痛苦，從而切實保護其合法權益。同時，對于侵害配偶權利的過錯方也具有警示和威懾作用，并為追究其違法行為提供法律依據。

（二）是實現“離婚自由”的重要保障

在人類歷史發展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志；社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”，實際上是她當年的保險投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女，承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位（而不僅是財產）也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段，可以在一定程度上消除無過錯方的后顧之憂，恰到好處地在保障受害方合法權益的同時，又保障了“離婚自由”的實現。

（三）確立離婚損害賠償制度是配偶身份權的民法屬性的體現

配偶身份權是配偶間基于婚姻這一本質性社會結合關系而必然形成的權利義務的互動整體，帶有人格互融、精神內化和權利義務同構一體的特定屬性。古代社會身份權以支配為本質，現代社會的配偶權則在確認人格自由、人格獨立、人格平等和人格尊嚴的前提下，配置配偶雙方扶助、撫養、生育等權利義務，進入婚姻共同體中的任何人都必須尊重這種互動的權利義務，按配偶身份約束自我，即維護自己的權利，同時也尊重另一方的權利。與配偶身份權配套，法律應該規定侵犯身份權的后果歸屬及救濟措施。由于配偶權屬私法，只能通過民法調整方法和民事責任手段加以規范。我國《民法通則》從總體上確認了配偶身份權的存在，卻沒有配置侵權民事責任，所以婚姻法作為專門調整婚姻家庭關系的法律是應當做出規定的。

三、離婚損害賠償制度的內容

新《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”從上述條文可以看出，新《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償的情形方面作了規定，這是婚姻法從立法技術和立法規范的角度做出的規定。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內容則應該包括適用范圍、損害方式、構成要件以及賠償情形等

我們在對離婚損害賠償制度的內容分析時，不能不先考慮離婚損害賠償責任在法律上的屬性，因為不同的法律性質決定了其適用范圍和構成要件等內容的不同。而這種法律屬性的分析又不可避免地牽涉到對婚姻性質的分析，因為離婚損害賠償責任歸根結底是建立在婚姻的基礎上，是對婚姻破裂的一種約束和補救。

（一）離婚損害賠償制度的適用范圍。

根據解除婚姻關系的方式，離婚可以分為協議離婚和訴訟離婚。離婚損害賠償制度的設立主要是針對離婚的法律后果而言，因此這項制度不會因為離婚的方式不同而區別適用，即離婚損害賠償制度既可以適用于協議離婚，也可以適用于訴訟離婚。

協議離婚主要強調“協議”，意思自治是其基本原則，所以，關于損害賠償的方式、賠償的數額均可以由雙方商定，達成一致意見。訴訟離婚主要是借助司法手段，國家干預是其基本理念。所以，如果雙方不能達成協議，則法院要根據事實和法律做出裁判。實踐中需要注意的是，如果無過錯方在離婚時并未提出損害賠償之訴，離婚后還能獨立提起離婚損害賠償訴訟嗎？根據《解釋》30條規定的不同情況，可作如下進行處理：第一，無過錯方作為原告基于46條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數額的確定和保證判決能得到切實的執行，而如果事后提起訴訟，給當事人的舉證增加了難度，因此對于離婚后無過錯方再提出此項請求的，依法不予保護。第二，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于46條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內單獨提起訴訟。第三，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于46條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。同時考慮到目前當事人可能并不清楚法律賦予他的權利有哪些及如何行使，因此《解釋》還增加了人民法院受理離婚案件時，應當將46條中當事人的有關權利義務以書面形式告知當事人的規定。

（二）離婚損害賠償制度的損害方式

根據《解釋》第28條規定：《婚姻法》第46條所指的損害賠償既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償。因為新《婚姻法》第46條規定的四種情形，即可能給受害人造成身體上的傷害，也將會給受害人造成精神上的痛苦和損害，所以損害賠償應包含對物質和精神兩方面的賠償。實踐中更多的離婚損害賠償的案件都沒有造成財產損失（除了極個別的家庭暴力、虐待案件，可能會因身體上的傷害出現醫療費等物質損失以外），一方對婚姻不忠，給另一方造成的主要是精神上的傷害。據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導致婚姻破裂離婚的有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的60％以上。許多無過錯的離婚當事人因另一方的侵權違法行為，身心受到了嚴重摧殘，尤其是精神上的痛苦和創傷。據對北京市中級人民法院1999年73件婚外戀離婚案件調查，61個案件的當事人“出現憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙”，有1件當事人“因精神和感情受到損害導致身體某器官患重病”，有4件當事人“曾經萌生了自殺的念頭”⑥。因此對無過錯一方進行精神損害賠償，是完全必要的。綜上就決定了離婚損害方式是財產損害和精神損害，而且主要是精神損害。

（三）離婚損害賠償制度的構成要件

根據婚姻法第46條的規定和《解釋》第29條的規定，我國離婚損害賠償責任除具備一般的損害賠償的構成要件，即侵權行為、過錯、損害事實、因果關系外，還須具備另外一項特殊要件——離婚。

（一）侵權行為。由于婚姻法第46條采用了列舉的立法技術，因此，侵權行為這一構成要件僅包括：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員四種情形。除此之外，其他情形不能產生離婚損害賠償，這就使得我國離婚損害賠償的范圍過于狹窄。

（二）過錯。過錯是侵權責任構成要件中的重要因素，過錯責任是侵權法歸責原則體系中的一般的原則。即要求一方有過錯，對于婚姻關系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。在此應注意離婚本身并不構成侵權行為，離婚是對婚姻破裂事實的認定，構成侵權行為的是引起離婚的原因，即具有新《婚姻法》第46條規定的情形之一的行為。行為人的過錯是指支配行為人從事侵權行為的故意和過失的狀態。因此，民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現了法律和道德對行為人行為的否定評價。

（三）損害事實與因果關系。《解釋》第28條明確規定：《婚姻法》第46條規定的“損害賠償”包括物質損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實既包括物質損害也包括精神損害。因果關系指過錯行為與損害事實之間的相互聯系，因果關系是歸責的前提和基礎，在離婚損害賠償中，行為人的過錯行為與損害事實之間必須存在因果關系，即過錯一方的過錯行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系，有了這種因果關系，受害人才能要求精神損害賠償。如果因自身的過錯或第三人的過錯造成財產或精神損害，則不能要求配偶承擔賠償責任。

（四）離婚的發生。這是婚姻侵權責任的特殊要件。如果不具備該要件，即使具有新《婚姻法》第46條規定的四種情形之一，但沒有離婚，也不存在離婚損害賠償。根據《解釋》第29條第二款規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。”第三款還規定：“在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”基于這些規定，只有符合法律規定的過錯情形并導致離婚的發生，才可以發生離婚損害賠償請求問題。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫學上認為不應結婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，就不能適用離婚損害賠償，同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。

（四）離婚損害賠償制度的賠償情形

新《婚姻法》確認的離婚損害賠償的過錯情形，重點是放在重婚和有配偶者與他人同居上，其目的是維護一夫一妻的婚姻制度。從20世紀80年代中期以來，婚外的性關系一直是一個引人關注的社會問題。在經濟發達地區，“包二奶”的現象呈公開趨勢。由于“包二奶”在《婚姻法》修改過程中最終未確定為一個法律概念，因此新《婚姻法》上確切用語是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。無論是“重婚”還是“有配偶者與他人同居”，都是對一夫一妻制的挑戰，而一夫一妻的婚姻制度是人類經過千萬年的進化，經歷了集團婚、對偶婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍遵循和認可的婚姻制度。應該看到，即使是在離婚率居高不下的現代，婚姻解體所帶給人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方違背忠實義務而導致的離婚，對人的傷害最為嚴重，這種精神上的痛苦不僅涉及婚姻當事人，而且還會延及到子女、甚至家庭中的其他成員。法律應當尊重個人感情的自由選擇，但法律同樣應當對已造成的精神傷害或財產損失予以救濟，這是民法的基本功能所在。離婚損害賠償的目的，是要對已造成的財產或非財產損害予以補償，讓受害一方的利益得到救濟，離婚損害賠償制度強化了人格權和身份權的法律保護，強化了婚姻中的法律責任，盡管法律對因過錯離婚而導致的損害賠償是有限的，將感情的創傷量化為金錢也是可悲的，但法律至少能給人一種看得見的補償和精神撫慰，法律在此所體現的公平和正義的精神，對倡導健康、文明的婚姻家庭關系，對維護善良風俗是有著積極的導向意義的。

離婚損害賠償的過錯情形還包括家庭暴力和虐待、遺棄行為。近年來，家庭成員之間的暴力傷害案件，引起了社會的關注。在這些傷害案件中，受到傷害的主要是婦女和兒童，受害人受到傷害之嚴重，以及由此引發的惡性案件，都使人們意識到應該盡快對防止家庭暴力進行立法，以保護家庭成員，特別是婦女兒童的合法權益。新《婚姻法》在第3條增加了“禁止家庭暴力”的規定，但新《婚姻法》及《解釋》中規定的家庭暴力問題與人們正在研究的反對家庭暴力運動中對家庭暴力的界定是不一致的。新《婚姻法》和《解釋》對家庭暴力的界定，不僅僅限于發生在夫妻之間，對家庭其他成員實施暴力，也可能構成家庭暴力。家庭成員之間偶爾發生的爭吵、打罵，不能一概作為法律中的家庭暴力對待，暴力行為必須在客觀上造成一定的傷害后果，才能予以認定。《解釋》對國際上通常概括的家庭暴力為“身體、精神、性”三個內容沒有采納，即沒有將“性”暴力單獨列出，而是將它與“身體、精神”暴力共同進行規定。因此，新《婚姻法》所說的家庭暴力，采用了狹義解釋，將“家庭暴力”限定為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害到家庭成員身體和精神的行為。另外，虐待、遺棄行為也會使家庭成員在肉體上、精神上受到傷害，但虐待并不等同于家庭暴力，《解釋》第1條規定：“持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。”虐待行為的一個顯著特征就是行為時間的持續性且造成危害后果，應該說虐待的性質和危害程度要比家庭暴力更嚴重，家庭暴力只是虐待諸多表現中的一種，持續性、經常性的家庭暴力就構成虐待。

離婚損害賠償的具體情形：

（一）重婚行為，是有配偶者而與他人結婚或者明知他人有配偶而與其結婚的行為，是嚴重的侵害配偶權行為。其中的結婚，即包括法律婚，也包括事實婚。這種行為，在刑法上構成刑事犯罪，在婚姻法上構成侵權行為，在追究刑事責任的同時，應當追究民事責任，責令過錯一方承擔損害賠償責任，補償無過錯方的損害。

（二）有配偶而與他人同居的行為，根據《解釋》第2條規定：“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”該行為須具備5個條件：與婚外異性（同性不算）；不以夫妻名義；時間上持續；狀態上穩定；共同居住。同時，在實踐中構成離婚損害賠償還應當是配偶因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

（三）實施家庭暴力行為，根據《解釋》第1條規定：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”

（四）虐待、遺棄行為。虐待是指經常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上遭受損害的違法行為，如對家庭成員的凍餓、打罵、恐嚇等。遺棄，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員，負有贍養、扶養、撫養義務而拒不履行法定義務的行為。虐待、遺棄情節嚴重的，在刑法上要追究刑事責任。凡是夫妻一方有類似虐待或遺棄家庭成員行為，且這種行為導致離婚的，則無過錯方有權請求離婚損害賠償。

四、我國離婚損害賠償制度的完善

（一）適當擴大離婚損害賠償制度的法定范圍

“從立法原義來說，離婚賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應予以賠償”。[3]但四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠遠不能包含離婚過錯賠償的范圍，這不能不說是立法瑕疵。這種將其它過錯行為推歸于道德調整的限制不僅在理論上缺乏說服力，在現實生活中也缺乏相應的支撐。比如通奸，就是一個很典型的問題。通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發生性關系的行為。雖然有些人的通奸行為在一定范圍內被人知曉，但這種知曉是出于當事人意愿之外的知曉，它在本質上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、同居的根本區別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不希求夫妻名分和配偶的權利、義務。而它們在侵害配偶權方面并沒有什么大的區別，特別是長期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居。通奸與重婚、同居的本質區別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點與偷竊和搶劫非常類似。若因為是隱秘行為就可以免除賠償責任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責任，這在理論上和實踐上都是站不住腳的。

所以，對違背忠實原則的其他過錯行為引起婚姻家庭破裂的，應當靈活使用法律和道德手段進行調整，對重大的、情節和影響嚴重的其他過錯行為，也應適用離婚過錯賠償制度，使忠實原則向離婚損害賠償制度適當滲透，以體現法律的公平性，體現裁判的公正性。

（二）將有過錯的第三人列為離婚損害賠償的對象

《婚姻法解釋(一)》第二十九條第一款規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。根據此條規定，承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將第三者列為賠償責任人。對因第三者插足，導致夫妻一方重婚，或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時，有過錯的第三者是否應當向夫妻中無過錯的一方賠償的問題，有不同意見：一種意見認為，第三者插足，破壞了他人的婚姻家庭，是一種侵權行為，由此導致離婚的，有過錯的第三者應當負賠償責任；追究第三者的賠償責任問題，是此次婚姻法修改中，廣大婦女的強烈要求。她們認為第三者是共同侵權行為人，可以在離婚案件中直接作為被告或作為承擔侵權責任的第三人參與訴訟。此外，離婚案件中，如果有第三者的婚姻一方當事人將夫妻共同財產贈與或轉移給第三者，在這種情況下，為更好地分割夫妻財產，第三者就應當作為離婚案件的訴訟主體。另一種觀點認為：“婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任”。[4]此外，第三者是不規范的法律術語，沒有明確的定義，要求第三者承擔離婚損害賠償責任，在司法實踐中無法操作，再者，對第三者追究賠償責任，將會激化矛盾，也不是本法應當調整的內容。

在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結婚以及其他婚外性行為，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償的條件，應該對婚姻的另一方作出賠償。但應該注意的是，在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。

（三）對離婚損害賠償的主體“無過錯方”進行擴充理解

依照四十六條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償的。在審判實踐中，確定婚姻家庭關系一方有無過錯并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產生婚外情，也可能因為另一方不關心而產生婚外情，也可能因為另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞等產生婚外情，還可能因為另一方婚前的性行為而產生婚外情。在這些情況中，出現重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯，但僅僅因為不關心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不能不說有失公允，也不能體現“以人為本”的原則。這樣的情況在現實生活和審判實踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現大量過錯相對較小的一方喪失請求權這一不良狀況，第四十六條規定的作用就很難正常發揮，很難取得立法本意上良好的預期效果。

在審判實踐中不能拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，并在審判中查清損害的事實，區分過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償。這樣，才能體現審判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社會效果。

（四）明確離婚損害賠償中精神賠償的相關標準

“對于離婚損害賠償中精神損失的賠償標準問題，爭議較多，難度較大，雖然最高人民法院對民事侵權案件中精神損害賠償問題作了相應的司法解釋，但離婚損害賠償中對夫妻身份權的精神損害不同于一般的民事侵權所造成的精神損害，不屬于該解釋所規定的精神損害的賠償范圍，因而許多內容不適用于離婚損害賠償”。[5]應內外結合解決這個問題，離婚損害的賠償取決于過錯方對受害人精神上的損害程度，這是離婚損害精神賠償的內在因數，其具體表現在于：

1、過錯方實施行為的多寡、時間的長短、手段的惡劣程度、公開度以及對無過錯方的精神控制程度等；

2、對受害人肉體所造成傷害程度；

3、受害人受害后的后果。這些是決定賠償數額的內在因素。離婚損害精神賠償的外在因數包括：

1、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；

2、婚姻存續期間和再婚的可能性，婚姻存續時間長的，精神損害賠償數額應適當高些，妻子結婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數額；

3、原告是妻子或丈夫時應區別對待，原告是妻子時，根據保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償數額；

4、受訴法院所在地的平均生活水平。

總之，離婚損害賠償制度在中國作為一項離婚救濟措施制度，是保護婚姻當事人的合法權益所需要的最后一道屏障。離婚損害賠償制度的確立，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質上的補償，充分體現了《婚姻法》對受害一方的關注和保護。但由于我國對離婚損害賠償尚缺少實踐經驗，在理論上對許多相關問題又無法形成統一意見，因此在立法上難免有所不足。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發揮填補精神損害、撫慰受害方、填補財產損失、制裁過錯方的功能，在離婚損害賠償的取證途徑以及精神損害撫慰金的規定等方面尚需進一步的補充和完善。隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害賠償制度將會變得更加完善，婚姻當事人的合法權益也將得到更為全面的保障。

第五篇：我國離婚損害賠償制度研究

新《婚姻法》離婚損害賠償制度的確立有著重要的現實意義：制裁和懲罰了過錯配偶方，保護了無過錯方的合法權利，完善了婚姻家庭立法，增強了司法實踐的可操作性。新增設的離婚損害賠償制度在維護婚姻家庭關系上起著巨大的作用，但同時也存在著很多缺陷和不足需要完善。

[關鍵詞]：離婚侵權物質損害賠償精神損害賠償

一、離婚損害賠償制度的提出和現實意義

（一）問題的提出

近年來，我國婚姻關系中的婚內侵權行為屢屢發生，家庭暴力呈上升趨勢，而因重婚、納妾、“包二奶”等嚴重不道德、違法的行為而導致離婚的案例有增無減。這些都嚴重破壞了婚姻家庭的穩定，影響了社會的安定和進步，也使許多無過錯配偶的合法權益受到嚴重侵害，身心受到嚴重摧殘。

雖然我國憲法和民法中都有關于保護婚姻家庭的規定，但這些規定過于籠統和概括，無法解決實際問題，而舊婚姻法又沒有相應的具體制度來支撐這些原則性的規定，對這些嚴重破壞家庭的行為沒有相應的制裁措施，受害者得不到法律的相應救濟。舊《婚姻法》未對離婚中的過錯賠償制度作任何規定，在實踐中，因夫妻一方存在過錯而使夫妻關系破裂，導致離婚的，無過錯方無任何法律依據來要求過錯方賠償損害。只是 1993 年最高人民法院的司法解釋規定，在離婚分割夫妻財產時，對無過錯方適用“照顧”原則。但是這種照顧只是夫妻共同財產分割中的參考因素，從數量和范圍上也僅限于夫妻共同財產，而不能涉及過錯一方的個人財產，其結果是以“照顧”代替“賠償”，從而使無過錯方的合法權益得不到法律的有效保護，過錯方的違法行為也得不到應有的法律制裁，失去了法律的公平和正義。[1]。

為順應追究過錯配偶侵害配偶權利的法律責任，對故意侵害配偶權利的過錯行為進行制裁，新《婚姻法》確立了離婚損害賠償制度。

（二）現實意義

離婚損害賠償制度的現實意義，主要有以下幾個方面：

1、完善婚姻家庭立法，健全社會主義法律體系。舊的婚姻法沒有離婚損害賠償制度的規定，如夫妻一方不履行義務，嚴重侵害另一方的合法權利，并沒有相應的制裁措施。新婚姻法借鑒國外的經驗，補充建立離婚損害賠償制度，既呼應了憲法、民法的相關規定，使之更加具體化，增強了可操作性，又展示出我國法律的人性關懷，保障了人權，體現了婚姻法尊重人、保護人的精神。這一制度的確立無論是對婚姻家庭行為的指引，還是對違反婚姻家庭行為的制裁，都更加全面、明確而具體，完善和健全了我國的婚姻法律制度。

2、制裁和懲罰過錯配偶方，保護無過錯方的合法權利。配偶雙方都是獨立的個體，擁有獨立的人格，相互間的權利義務是對等的。舊的婚姻法對夫妻關系的調整持寬容態度，這不僅不能有效的保護夫妻雙方的權益，反而縱容了婚姻關系內部侵權行為的發生，導致家庭內部的不道德和違法行為愈演愈烈。新確立的夫妻離婚損害賠償制度，正視原有法律中存在的不平等因素，進一步確定了夫妻雙方的平等地位，對導致離婚的過錯方進行民事制裁，使其承擔必要的民事法律責任。一方面由過錯方對無過錯方進行損害賠償，用經濟手段懲處過錯方，這在一定程度上教育挽救當事人、預防和制止了夫妻間損害行為的發生；另一方面，維護了無過錯方的合法權益。通過損害賠償，無過錯方得到一定的財產補償，雖然經濟上的一點補償無法彌補精神上的痛苦，但至少可以使其得到精神上的撫慰。作為法律上的權利救濟制度，離婚損害賠償中的賠償也只能以財產的方式出現。

3、增強司法實踐的可操作性。舊《婚姻法》未規定離婚損害賠償制度，離婚時法院難以責令過錯方承擔損害賠償責任，只能按對無過錯配偶給予適當照顧的原則分割共同財產，放縱了離婚過錯方的違法行為，不利于保護無過錯方的合法權益。“尤其在一方擅自變賣、轉移和隱匿財產，甚至銷毀證據致使財產存在的真偽及財產的權屬難以查證時，更加重了善意一方財產和人身的雙重損害。如不對無過錯方予以相應的保護和補償，則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財產上的損失。”[2] 新婚姻法離婚損害賠償制度的建立，法院可以依照法律，支持無過錯方的賠償請求權，責令過錯方對無過錯方的合法權益以及婚姻關系所造成的損害后果承擔賠償責任，以此保護合法婚姻關系，保障無過錯配偶的合法權益，進而維護社會穩定，促進社會進步。

二、建立離婚損害賠償制度的基礎

新婚姻法增設的離婚損害賠償制度是有著客觀依據的，是建立在一定的理論基礎和物質基礎上的。

（一）法理基礎

1、夫妻在人格上的平等性。夫妻間在人格上是獨立、平等的，相互間承擔一定的權利義務，各有財產上的權利能力和行為能力。也正是因為夫妻關系是建立在人格平等的基礎上，夫妻各自具有獨立人格及財產權，一方才可能對另一方產生侵權，從而受害方才能要求另一方給子損害賠償。夫妻別體主義的產生使得離婚損害賠償制度的建立成為可能。

2、夫妻雙方享有的配偶權。夫妻間的權利義務關系包括人身關系和財產關系。其中，夫妻之間在人身方面的權利義務，也被稱為配偶權。2001年修訂后的《婚姻法》雖未明確配偶權的概念，但通過若干條款的規定，己確認了配偶權的主要內容，如夫妻之間有姓名權、住所決定權、同居義務、忠實義務、相互扶養、扶助權義務等。婚姻的和諧美滿往往取決于對這些義務履行的好壞，違反義務，常常導致婚姻家庭的崩潰瓦解，而這種由于一方過錯行為所導致的婚姻解體，必然使另一方的人格利益和財產利益受到損害，對此法律應予補救

[3]。所以，夫妻雙方互享權利，互負義務，任何一方違反義務都要承擔一定的責任，無過錯方可以依照法律向過錯方提出損害賠償的要求。

3、離婚自由原則。我國婚姻法明確規定離婚自由原則，即法律在調整離婚問題時，以尊重和保護公民的離婚自由權利為宗旨，而不是以限制公民的離婚權利為目的。無論是過錯方還是無過錯方，只要是夫妻感情破裂都可以要求離婚。離婚損害賠償制度基于離婚自由原則，對無過錯方進行救濟和補償，懲罰過錯方，體現了當代社會中“保護弱者、維護公平”的法治理念。離婚自由主義不是對個人輕率行為的放縱和個人的任性，不限制嚴重違反夫妻義務的一方提出離婚的權利，并不意味著可以不承擔相應的法律責任。[4]

（二）法律基礎

1、國外立法依據。從國外立法看，離婚損害賠償是大陸法系和普通法系許多國家和地區都早己有之的救濟性的法律制度，我國新婚姻法增設離婚損害賠償制度是對外國立法經驗的借鑒。早在1791年法國《憲法》就規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。”隨后其他國家的民法中也有類似的規定。如《瑞士民法典》第151條也有相應的規定：“

（一）因離婚，無過錯的配偶一方在財產權或期待權力而遭受損害的，有過錯配偶一方應支付合理的賠償金，（二）因導致離婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償金作為撫慰。”《日本民法典》第709條規定：“不論侵害他人之身體、自由、名譽或財產權，依前條規定應負損害賠償責任者，對于則產之外之損害應負賠償責任。” 我國臺灣地區民法第1056條規定：“夫妻一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前款情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失為限。”我國香港地區《婚姻訴訟條例》第50條規定：“申請人在申請離婚或申請裁判分居或只要求賠償時，可以其妻子或丈夫與某人通奸為由，向該人要求賠償”。由此我們可以看出盡管上述國外立法體制不同，但都包含了離婚損害賠償制度的精神。這也為我國離婚損害賠償制度確立提供了借鑒的依據。

2、國內立法依據。我國憲法、民法、刑法等其他法律部門都有關于婚姻家庭的立法保護，這為離婚賠償制度的建立奠定了法律基礎。憲法第49條明文規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”《民法通則》第104條規定“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護”，第106條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其它義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的則產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”因此婚姻關系中的當事人發生侵權行為也應該承擔相應的民事責任。《民法通則》第117條、第120條對損害公民的財產權利和人身權利的賠償問題作了規定，它同樣適用于婚姻家庭關系。我國刑法也規定了重婚罪、遺棄罪、虐待罪等犯罪行為，對破壞婚姻家庭的犯罪行為進行懲處。我國婚姻法第2條規定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”“保護婦女、兒童和老人合法權益。”第3條規定：“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力，禁止家庭成員之間的虐待和遺棄。”這些法律條款都是對婚姻家庭進行整體性的保護，為離婚賠償制度奠定了法律基礎。在我國，離婚損害賠償制度的最直接的前身是1993年最高人民法院在《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》的司法解釋，該解釋指出人民法院在審理離婚案件時，對夫妻共同財產的處理要堅持“照顧無過錯方”的原則，但該司法解釋對“過錯”的外延內涵沒有界定，具體的“照顧”方式也無可參照的依據，在司法審判中難以得到真正落實。新婚姻法正是在回應憲法及各法律部門原則性規定，修正司法解釋的基礎上，創立了離婚賠償制度。

（三）物質基礎

新婚姻法頒布之前，我國實行的是以婚后所得共同制為主，以夫妻約定財產制為輔的夫妻則產制度。隨著市場經濟的發展，配偶雙方，特別是女性的生存能力得到顯著提高。由于夫妻雙方各自都有一定的經濟實力，人們對家庭的生存依賴程度逐漸減弱，對婚姻家庭財產也產生了結構性和觀念性的變化。一方面市場經濟的發展，使家庭財產的增加的同時，也使夫妻在經濟上有了相對獨立性，特別是女性，有了自己的生活來源。另一方面，夫妻雙方的個人財產的保護意識也在逐漸增強。新婚姻法明確規定了夫妻個人則產的范圍，夫妻約定財產的內容方式和效力等問題，這些規定為離婚損害賠償制度的順利實行保駕護航。在實際生活中，個人財產的增多，使得夫妻雙方可以完全獨立地享有民事權利、履行民事義務，自由處分自己的財產。因此夫妻在提出離婚，受害方要求賠償時，有了可以執行的經濟基礎。

三、離婚賠償制度的實現及其完善

（一）離婚損害賠償的適用范圍

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》，我國離婚損害賠償制度只適用于訴訟離婚而不適用協議離婚。但是本人認為判決離婚和協議離婚兩者的后果是一樣的，并不因為解決的途徑不同而存在法律效力差異，離婚過錯賠償請求權既可適用于判決離婚，也可適用于協議離婚。在協議離婚時，如果雙方沒有就損害賠償進行約定，并不表示無過錯方放棄損害賠償請求權。在協議離婚生效后，無過錯方仍可在一定時期內提起損害賠償之訴。判決離婚的，無過錯方可在起訴離婚的同時，提起損害賠償之訴。

（二）離婚損害賠償的違法行為

新《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見我國婚姻法對違法行為種類和范圍采取的是列舉式的規定，規定了四種損害賠償適用的情形：一是重婚，即有配偶者又與他人結婚的違法行為；二是有配偶者與他人同居，指重婚以外的，不以夫妻名義但形成婚外同居關系的行為；三是實施家庭暴力，即是發生在家庭之間，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他手段，對家庭成員從身體、性等方面進行傷害和摧殘的行為；四是虐待、遺棄家庭成員。即指經常以打罵、凍餓、禁閉、強迫過度勞動、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。只要夫妻一方有以上行為，另一方就可以要求損害賠償。

很顯然，不是任何離婚都發生損害賠償問題，損害賠償只存在于法律列舉的四種情形中。這樣的規定有其局限性，不能全面保護婚姻家庭中弱者的權利。比如因賭博、吸毒、通奸等行為而導致離婚的，遭受物質、精神損害的無過錯方就無法依據法律行使損害賠償請求權，也就達不到保護婚姻法的立法目的了。因此應該擴大離婚損害賠償制度的適用情形的范圍，在46條最后增加一個機動款項，規定“其他導致無過錯方造成物質或精神損害的情形”，再通過司法解釋具體規定。這樣，在司法實踐中就能夠靈活使用法律手段進行調整，維護無過錯方的合法利益，體現法律的公平性，體現裁判的公正性。

（三）離婚損害賠償的主體

離婚賠償的主體，主要包括權利主體和義務主體。根據新婚姻法46條“無過錯方有權請求損害賠償”可知，離婚損害賠償請求權主體限于無過錯配偶一方。也即這個無過錯方不包括其他家庭成員，僅限于夫妻雙方。而且根據現有法律的規定，這個無過錯方僅是指沒有法律規定的四種違法行為的一方，而不問他是否有其他的過錯行為。

我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第29

條規定：“承擔婚姻法第46條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”，可見法律只將有過錯的配偶列為賠償主體，即使由于“第三者插足”導致夫妻感情破裂乃至離婚，也不能越過夫妻過錯一方直接向“第三者”追究責任。對此，法學界有很大的爭議。支持者認為，離婚賠償是調整夫妻之間的關系，如果是第三人給無過錯方造成損害的，不應在離婚時請求賠償，應另行起訴；反對者認為，第三人侵犯了配偶一方作為夫或妻的權利，與配偶另一方構成共同侵權，所以應承擔連帶責任，婚姻法所規定的責任主體過于狹窄，應擴大義務主體。

本文贊成第一種觀點，無過錯方的離婚損害賠償請求權只能向自己的配偶提出，不能向婚姻關系以外的其他人提出。因為婚姻法調整的婚姻家庭內部的關系，離婚訴訟也只是夫妻雙方的事情，與第三人無關，夫妻以外的第三人在該訴訟中與請求賠償的權利主體沒有直接的法律關系。而且把對第三人的侵權之訴加入進來，勢必會使案情復雜化，不利于法院及時判案，不利于保護弱勢方的權益。但這并不是否認對第三人的賠償請求權，無過錯配偶一方可以在離婚訴訟之外另行起訴維護自己的權利。

（四）離婚損害賠償請求權的行使

1、離婚損害賠償請求權行使的時間。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第30條規定：無過錯方作為原告向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。

可見我國法律嚴格規定了請求權行使的時間：離婚訴訟原告的無過錯方，必須在離婚訴訟的同時提出損害賠償請求；離婚訴訟被告的無過錯方，可在離婚后1年內就損害賠償單獨起訴的權利。

2、離婚損害賠償訴訟中的舉證責任。舉證責任是指訴訟上無法確定某種事實（確定一定法律效果的權利發生或消滅所必要的事實）的存在時，對當事人產生的其所主張的有利的法律效果不被承認的后果。[5]離婚損害賠償訴訟屬于民事訴訟的范疇，無過錯方必須對自己的主張負舉證責任，證明對方存在法定過錯情形。但在現實生活中存在舉證困難的問題。其一，無過錯方處于弱勢地位，要求其單獨取證，承擔舉證責任，實際操作中困難重重；其二，離婚損害賠償的違法行為和損害事實往往具有隱蔽性，要通過正當合法途徑獲得更加是不現實，而法院是不采信非法途徑得來的證據的。其三，受害人單獨取證時，往往會發生侵害第三人隱私的行為，處于更加不利的地位。因此要有效保護無過錯方的合法權益，對離婚過錯賠償的舉證責任問題應予以完善。可以有條件地適用舉證責任倒置，減輕受害人的舉證責任；人民法院在一定情況下也可以協助當事人搜集證據，以維護無過錯方的利益；無過錯方通過非法途徑搜集到的證據不能一概不采信；無過錯方因搜集證據而侵犯第三人隱私，應該具體問題具體分析，如果不是故意的，又沒有造成實質性的危害后果的，應該免于追究侵權責任。

（五）離婚損害賠償數額的確定

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第二十八

條規定“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定”。可見法律是規定了賠償的范圍，但是沒有明確規定賠償的數額，而賠償數額的確定是損害賠償的核心。

物質損害賠償應遵循損害多少賠償多少的原則，即過錯配偶賠償責任的大小應以其實際造成的損害為限，這一原則是由損害賠償的功能所決定的。[6] 物質損害賠償主要包括人身損害賠償和財產損害賠償。前者如實施家庭暴力、虐待、遺棄等違法行為給無過錯配偶所造成的身體方面的損害，主要有醫療費、誤工費及今后尚需治療的費用等。后者指配偶一方因特定過錯行為，對另一方的財產利益造成了損害。根據《民法通則》及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）的規定》，賠償應當遵循全部賠償原則，要賠償直接損失，又要賠償間接損失。因此物質賠償的數額確定都是有章可循的。

最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》第十條規定了精神損害的確定因素：侵權人的過錯程度；侵權的手段，場合，行為方式等具體情節；侵權行為所造成的后果；侵權人的獲利情況；侵權人承擔責任的經濟能力；受訴法院所在地的平均生活水平等。可見，我國法律并沒有給出詳細明確的數額，而是規定精神損害賠償數額的確定要考慮諸多因素，根據具體的案件情況綜合考慮。本文認為，司法解釋應該根據危害后果的不同，補充規定相應的賠償幅度。這樣，法院在司法實踐中可以依照法律規定，結合本地的經濟情況，適當的調整賠償標準，在考慮其它相關因素的基礎上確定賠償數額，不會出現太大的偏差。

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