第一篇：論離婚有過錯方的精神損害賠償責任

論離婚有過錯方的精神損害賠償責任——析因配偶一方婚外戀

導致離婚的現狀及其民事責任

作者：中國政法大學·田嵐 何俊萍

摘 要：本文就我國因配偶一方婚外戀導致離婚的現狀作了實證分析，論述了離婚過錯方精神損害賠償民事責任的構建，主張盡快建立離婚過錯方的精神損害賠償制度，充分保護公民的人身權及其婚姻家庭權利。

關鍵字：離婚婚外戀，過錯方，精神損害賠償制度

我國改革開放以來，基于積極、消極或中性的原因，全國離婚的絕對數字已由改革開放之初1979年的31萬件，逐年以數萬遞增至1999年的120.15萬件[1].其中因配偶一方與第三者長期通奸、姘居甚至以夫妻名義公開同居生活而導致夫妻離婚的現象日益突出。婚外戀者在追求自身“快樂效果”的同時，是以冷漠地踐踏配偶的快樂為沉重代價的。而我國目前的法律對此現象的懲戒作用十分微弱，如果當事人未達到“重婚罪”的程度往往逍遙法外。由于我國目前的財產登記制度和所得稅納稅制度極不完善，而且大多數夫妻又實行夫妻共同財產制，使最高人民法院關于“離婚分割夫妻共同財產可照顧無過錯一方”的判決原則缺乏縝密的操作性。因此，有必要從法律層面上，加強、完善對保障離婚自由和追究過錯方民事責任的必要調控手段。

一、對因婚外戀導致離婚現狀的實證研究

為了呼喚扶善抑惡、懲罰過錯方的法律出臺，切實有效地依法保護離婚無過錯方的合法權益，2000年6月至8月，我們對北京市第二中級人民法院民庭1998年和1999年審結的涉及婚外戀離婚案卷進行了全面的調查、統計和分析。首先，我們設計了有關婚外戀離婚案件的調查統計表格；第二個步驟，我們查閱了第二中級人民法院在1998、1999年度審結的全部上訴離婚案卷，在1998年審結且最終離婚的528件的案卷中，篩選出涉及婚外戀的案卷共51件，此類離婚案占當年離婚總數的9.66%；在1999年審結的且最終離婚570件的案卷中，篩選出涉及婚外戀的案卷共73件，此類離婚案占當年離婚總數的12.8%.第三步驟，對上述涉及婚外戀的74件上訴離婚案卷，我們采取了全體抽樣調查的方式，根據每本案卷填寫了調查統計表格，并進行了統計和分析；第四步驟，我們對樣本中的個案進行了非隨機抽樣，與某些無過錯方當事人約定見面、訪談，了解他們因配偶外遇導致家庭破裂所受的精神損害程度。我們的最終目的是期望能夠為國家立法機關修訂《婚姻家庭法》，救濟離婚無過錯方提供參考數據和啟示。在此過程中，我們力求突出真實性、新穎性、實用性和時代性的特征。現將我們對北京市涉及婚外戀離婚爭紛的宏觀統計與特點剖析如下：

（一）根據婚外戀情節的性質來劃分，我們可以看出婚外戀性質越嚴重，其比例數字越呈下降的趨勢。在討論一個可能產生理解歧義的概念時，我們有必要對“婚外戀”給予一個可操作的定義：婚外戀是指一個人與配偶以外的異性從事某些性活動，包括：擁抱、接吻、直接的身體撫摸、做愛。我們又具體將“婚外戀行為”分為四個層次，一是“關系曖昧（根據各種跡象發現配偶有第三者，但越軌的程度不詳）”；二是“通奸（配偶有臨時、隱蔽婚外性關系）”；三是“姘居（配偶與他人過著隱蔽同居生活）”四是“重婚（配偶公開與他人以夫妻名義同居生活或領取結婚證）”。根據當事人的起訴書或上訴書的指控，在1998年涉及婚外戀的51件離婚案件中，屬于“一方與他人關系曖昧的”的29件，占1998年婚外戀離婚案總數的56.9%；屬于“一方與他人通奸”的14件，占年婚外戀離婚總數的27.4%；屬于“一方與他人姘居”的8件，占當年婚外戀離婚總數的15.7%；屬于“一方與他人重婚”的0件。在1999年涉及婚外戀的73件離婚案件中，屬于“一方與他人關系曖昧”的50件，占1999年婚外戀離婚總數的68.5%；屬于“一方與他人通奸”的14件，占當年婚外戀離婚總數的19.2%；屬于“一方與他人姘居”的8件，占當年婚外戀離婚總數的10.96%；屬于“一方與他人重婚”的1件，占當年婚外戀總數的1.37%.究竟是什么原因導致婚外戀疾病的流行呢？或許是人天性的劣根，人如果不能走向文明與進步，就會像動物一樣，有喜歡雜交的天性；或許是長期平淡或難以調適的家庭生活變得乏味，幻想新鮮與刺激；或許是社會的接軌，生存競爭激烈，人際關系變得疏淡而緊張；物價的上漲、生存空間的狹小，讓人們心里產生一種對生活對未來把握不定的情緒；各種媒體的誤導使人們產生了“瀟灑走一回”、“過把癮就死”、“不求天長地久、只求曾經擁有”的玩世心態，或許是人文環境的污染、拜金主義的泛濫等。[2]

（二）根據因婚外戀而離婚的當事人持續婚齡來劃分，結婚10年至15年期間發生婚外戀而最終離婚的情形居各年齡段之首，即第一個外遇高峰；其次，為結婚15年至20年的婚齡段，即第二個外遇高峰。

據對1998年因婚外戀而離婚的51起案件當事人持續婚齡統計，婚齡為1年以下的2件；婚齡為1年至2年的0件；婚齡為2至4年的為1件；4至6年的0件；6至8年的8件；8至10年的5件；而10至15年的則高達15件，占此類案件的29.4%；15年至20年的9件，占17.56%；以后呈明顯下降趨勢：婚齡20至25年的4件；25至30年的4件；30年以上的為3件。據對1999年因婚外戀而離婚的73起案件當事人持續婚齡統計，婚齡為1年以下的0件；婚齡為1年至2年的2件；婚齡為2年至4年的4件；婚齡為4年至6年的5件；婚齡為6年至8年的5件；婚齡為8至10年的6件；而婚齡為10至15年的也居首位，為27件，占此類案件的36.98%；婚齡為15年至20年的14件，占19.2%；婚齡為20年至25年的為5件；婚齡為25至30年的為1件；，30年以上的為4件。

（三）根據對過錯方的性別分布來劃分，因外遇導致離婚的男性多于女性。他們大多在自己的工作或生活半徑中“遇到”了自己的情人。被稱為“多事之秋”的中年婚外戀者多于青年與老年者，丈夫發生婚外戀多在30至50歲之間，妻子發生婚外戀多在，30至45歲之間。據對1998年全年的51件婚外戀離婚的案卷分析，其中因男方婚外戀而離婚的有32件，占62.8%；因女方婚外戀而離婚的有17件，占33.3%；因夫婦雙方均發生婚外戀的有2件，占3.9%.據對1999年全年的73件婚外戀離婚的案卷分析，其中因男方婚外戀而離婚的有53件，占72.6%；因女方婚外戀而離婚的19件，占26%；因夫婦雙方均發生婚外戀的1件，占1.36%.男人的婚外戀有其歷史傳統的根源，它是父系文化和男尊女卑社會文化的產物，男人只要有錢、有勢、有名，可能就有情婦。按照生物學原理，動物界中有一種“科基尼”現象，即雄性總是在不斷追逐新的雌性。而人類的外遇帶給他們新鮮、多樣、刺激、曖昧，以及于法不容的性愛，使他們信心倍增，自覺更強壯，也更雄偉有力。國外研究表明，大多數女性外遇的原因是：對自己的婚姻感到失望，為了重新展示自己的魅力或風韻猶存；找到被珍視或尊重的感覺，尋求自我滿足或者因中年危機、近水樓臺、桃色交易等。男人對外遇的期望，以性滿足為首；反之，女人著重的卻是友情與愛。根據對1998、1999年案卷分析，在發生婚外戀的結識途徑中，第三者常常是過錯方的鄰居、同事、生意上的合伙人、一起修煉氣功的人、朋友、舞伴、近親屬、保姆、師生、在異國他鄉孤寂環境下遇到的“ partner”等。總之，熟悉的人容易彼此喜歡、產生好感，進而發展成婚外戀。由于天時、地利人和，跟身邊的異性朋友朝夕相處，經過一段時間，有時是幾年后，會突然意外地發展成一段羅曼史。據對1998年有婚外戀一方當事人的年齡段進行統計，婚外戀一方為男性的共32人，其中22歲至29歲的有4人，占此類人數的12.5%；30歲至39歲的有13人，占40.6%；40歲至45歲的有8人，占25%；54歲至59歲的4人，占12.5%；60歲以上的3人，占9.37%.以上說明30歲至45歲的外遇男性占絕對多數。與此同時，婚外戀一方為女性的共17人，其中31歲至38歲的有10人，占58.8%；41歲至47歲的有6人，占35.3%；50歲以上的1人，占5.8%.以上說明1998年31歲至38歲的外遇女性占絕對多數。

據對1999年有婚外戀一方當事人的年齡段進行統計，婚外戀一方為男性的共53人，其中28歲至29歲的有4人，占此類人數的7.5%；31歲至39歲的有24人，占45.3%；40歲至48歲的有18人，占33.96%；51至58歲的4人，占7.5%；60歲以上的3人，占5.66%.以上說明31歲至48歲的外遇男性占絕對多數。與此同時，婚外戀一方為女性的共19人，其中26歲至29歲的有5人，占此類人數的26.3%；32歲至38歲的有4人，占21%；40歲至48歲的有9人，占47.3%；50歲以上的1人，占5.2%.以上說明1999年，40歲至48歲的外遇女性占絕對多數。以上說明一些婚外戀的中年男性30歲至50歲之間）正處于富有魅力的黃金期，他們豐富的閱歷、成功的仕途、輝煌的聲譽與成就、穩重沉著的性格，對女性心理特點的理解與熟悉，極易對處于感情低谷的女性顯示誘惑力。

（四）無過錯方當事人均因配偶的婚外戀而受到不同程度的精神損害，其中約70%的當事人已經強烈呼吁法律保護一夫一妻制，懲罰過錯方，有些已具體提出精神損害賠償的數額要求。據1998年51件婚外戀離婚案卷中無過錯方當事人的上訴書或庭審筆錄記載，當無過錯方因配偶的婚外戀而導致離婚，他們均遭受不同程度的精神上或心理上的損害：其中有36件案卷當事人“出現憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙或反應”；有4件案卷當事人“因精神和感情受到損害導致某器官患重病”；有1件案卷當事人“曾經萌生了自殺的念頭”；有1件案卷當事人“因名譽等精神利益遭受損失，影響其社會形象而痛苦不堪”；有3件案卷當事人“不思飲食與睡眠，精神抑郁恍惚，使自己正常的工作、生活受到影響”；有2件案卷當事人“對生活感到絕望，失去自信心，經常懷疑自己的能力”；有1件案卷當事人“神不守舍，經常懷疑、跟蹤自己配偶的行蹤”，其余還有6個案卷“沒有具體記載精神受損害的程度”。

據1999年73件婚外戀離婚案卷中無過錯方當事人的上訴書或庭審筆錄記載，當無過錯方因配偶的婚外戀而導致離婚，他們也均遭受不同程度的精神上或心理上的損害：其中有61件案卷當事人“出現憤怒、恐俱、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙或反應”；有1件案卷當事人“因精神和感情受到損害導致某器官患重病”；有4件案卷當事人“曾經萌生了自殺的念頭”；有3件案卷當事人“不思飲食與睡眠，精神抑郁、恍惚，使自己正常的工作、生活受到影響”；有1件案卷當事人“神不守舍，經常懷疑、跟蹤自己配偶的行蹤”，其余還有10個案卷“沒有具體記載精神受損害的程度。”[3]

例如，某案卷記載：一對工人夫妻（男方史某某、女方孔某某）婚后共同生活了11年，生有一女現年10歲。女方孔某某在上訴答辯書中寫道：“史某某背著我把錢和真情都轉移到第三者柳某身上，在第一次我的訴訟離婚請求被法院判駁后，他繼續和第三者在外租房同居。回家后就打我，用惡毒的語言侮辱我，逼我去死，還拿刀威脅我，半路攔截我，揚言要把我裝進棺材里等。在他的折磨和虐待下，我無法像正常人一樣生活，我的精神處于崩潰的邊緣，我經常心慌、頭暈、精神恍惚、失眠健忘、憂郁成疾，不但半身麻木病情加重，還得了憂郁癥，嚴重的乳腺增生。請求人民法院依法追究被告的法律責任，給予其行政制裁和處罰，賠償我的治傷費、診病費、營養費和精神損失費等”。最后，法院判決書認定“由于男方史某某不能珍惜夫妻感情，與她人發生不正當關系，致使夫妻感情確已破裂，現維持原判，準予雙方離婚。”

還有一典型離婚案卷中記載：女方患晚期乳腺癌，并發現男方與一異性同事關系密切，雙方感情就此發生破裂。她在離婚上訴書中寫道：“我長期遭受胡某某的虐待，癌癥已到晚期，現大夫懷疑骨轉移，并一直在觀察和治療中。我要求繼續承租原有住房，撫養兒子，并由被告賠償我精神和身體健康損失費5萬元。”二審法院維持原離婚判決，并且對財產進行了部分改判，而對于病入膏肓的女方關于精神損害的賠償要求，卻無法予以滿足。

據對1998年和1999年全年的涉及婚外戀的124起離婚案卷進行統計，這124起離婚案卷，無一件責成離婚中的過錯方或第三者對離婚無過錯方承擔精神損害賠償責任的案例。盡管有些已“證據確鑿”，但由于法律對無過錯方的救濟手段明顯滯后，所以，執法者面對明目張膽踐踏“一夫一妻制”的行為，顯得那么力不心、無能為力。[4]

筆者認為：20世紀的大思想家、諾貝爾文學獎的獲得者伯特蘭·羅素在1921年寫成的一本《婚姻革命》對婚姻的論述頗有見地。他把婚姻看成一種合法的制度，是男女兩性之間能夠存在的一種最美妙、最重要的關系。“婚姻是比兩個伴侶的快樂更為重要的東西，婚姻是一種制度，這制度通過生育這一事實，成為社會結構的一部分，它的價值遠遠超過夫妻之間的私人感情。”[5]由此可見，婚姻是兩個人快樂的源泉，但它并不局限于此。在我們現有的社會經濟文化背景下，一夫一妻制畢竟是人類最明智而合理的選擇。一個人既然把自己納入這一軌道，他就應當對自己的選擇以及有關的行為負責。婚姻是一種行為契約，作為制度形式確定下來的婚姻有其超出伴侶快樂的內涵，某項法定權利義務都包含著對雙方行為的一種約束和干預。可以設想，只要婚姻家庭法律制度在世界上繼續存在，就已經并繼續為人的感情欲望的滿足與無限膨脹設置一定的合法與違法的界限。尚未沖出婚姻城堡就嘗試婚外戀行為、以身試法的人，應當在離婚時為自己的感情透支付出一定的經濟代價、承擔一定的民事責任。[6]

二、離婚過錯方精神損害賠償民事責任的構建

（一）離婚過錯方精神損害賠償的概念和特征

離婚過錯方的精神損害賠償，指由于配偶一方的過錯，如實施了通奸、姘居、重婚、遺棄、虐待或謀殺配偶的行為，造成無過錯方精神上的痛苦和內心的創傷，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的精神損害要求過錯方賠償。離婚時實行精神損害賠償，使有過錯一方受到經濟上的制裁，使無過錯方得到經濟補償和精神慰，有利于有效地維護無過錯方的合法權益。對精神痛苦的損害事實實行撫慰金救濟是現代民法上的救濟方法。

離婚過錯方的精神損害賠償與我國民法已規定的精神損害賠償既有相同之處，又有自己的特征。第一，在權利主體方面，離婚過錯方的精神損害賠償主體是夫妻，夫妻本來就是人身關系特定的權利義務主體，具有親密的感情關系，一旦一方受到對方的外遇傷害，其精神打擊較大，內心創傷更重；民法上的精神損害賠償的主體一般沒有夫妻這種親密的關系，侵權行為人侵權之前并沒有被特指。第二，在侵權對象方面，離婚過錯方侵犯的是婚姻權利，即夫妻一方的人格和配偶權，其損害主要表現為配偶人格利益和身份利益的損失；一般侵犯人身權的行為，侵犯了公民的人格權和身份權，表現為公民的人格利益和身份利益的損害。第三，在違反義務方面，離婚過錯方違反了婚姻義務；而一般精神損害賠償的過錯方，違反了民法有關人身權中的義務。第四，在侵權行為與損害后果的因果關系方面，離婚過錯方的侵權行為不僅造成受害方的精神損害事實，而且導致了離婚事件的發生；一般精神損害賠償的過錯方的侵權行為導致公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等人格方面和身份方面的傷害。

（二）離婚過錯方精神損害賠償的性質和功能

離婚過錯方精神損害賠償的性質是過錯方違反婚姻義務，給無過錯方造成精神傷害，導致離婚而應承擔的民事責任，其性質是財產賠償責任。離婚過錯方的精神損害賠償是以財產方式為主的救濟手段。廣義上講，精神損害賠償包括賠償損失，停止侵害，恢復名譽，排除影響，賠禮道歉，而賠償損失是最主要的救濟方式。

離婚過錯方的精神損害賠償的目的在于對權利的救濟，有以下幾項功能：第一，填補損害。過錯方違反婚姻義務，侵害無過錯方的合法權益，造成了無過錯方的精神損害，雖然不能直接用財產衡量，但是，以財產方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有填補損害的作用。第二，慰撫受害方。離婚過錯方的精神損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財產補償的，但是財產畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復等不良感情折磨，有助于受害人恢復身心健康。第三，制裁過錯方。讓過錯方承擔精神害賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。這種制裁不僅是對侵權人的懲罰，而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人預見自己過錯行為將產生的損害后果，以減少這類侵權行為的發生，從而維護婚姻家庭的穩定。

從離婚過錯方的精神損害賠償的功能可以看出，這一精神損害賠償不同于照顧無過錯方的原則。后者是在離婚分割夫妻共同財產時，多分些夫妻共同財產給無過錯方。而前者是一種民事責任，是讓過錯方承擔其過錯行為對無過錯方造成的精神損害后果承擔民事責任，以填補受害方的精神損害，慰撫受害方，懲罰過錯方，這與夫妻共同財產分割沒有直接聯系。

（三）離婚過錯方精神損害賠償責任的構成

根據我國民法有關侵權責任的一般原理，侵權責任的構成要件是侵權行為人承擔侵權責任的條件。[7]構成離婚精神損害過錯方的侵權責任要件有四因素：

第一，損害事實。損害事實是侵權責任構成的前提。侵權責任的主要作用在于對受害人進行補償，存在侵犯配偶人格權和身份權的損害事實。離婚損害主要有財產損害、人身損害、精神損害等方面。財產損害是由于侵權人的違法行為造成配偶一方的財產損失，根據損失的形態可分為直接損失和間接損失。直接損失是現有財產的減損，如侵占受害方的個人財產，造成受害方現有財產的損害和數量上的少；對配偶一方進行暴力傷害，致使身體機能或器官受傷而支出的醫療費等。間接損失是將來可得利益的損失。尤其在婚姻中，婚姻關系往往存續很長的時間，一方或雙方的財產形態并不都是現存的財產。例如，配偶一方為支持另一方的學習和工作，婚后多年承擔了全部家庭義務和撫養照看孩子，即所謂犧自己而幫助另一方成功，如果另一方事業成功會收入增多，家庭財產就會增多，投入方就會有預期收益。一旦一方在功成名就后，有過錯離婚，自然會導致無過錯方的預期收益的損失。人身損害指由于配偶一方的行為致使另一方的身體受到損害，如身體機能毀損、器質改變（傷殘）等。精神損害指配偶一方的過錯行為使另一方產生悲傷、恐懼、怨恨、絕望、羞辱等精神痛苦和創傷。精神損害與人身損害侵害的客體不同，人身損害侵害的客體是人的生命健康權；精神損害侵害的客體是人的人格權和身份權。離婚過錯方的精神損害侵犯了配偶一方的人格尊嚴和配偶權，使無過錯方遭受精神上和感情上的痛苦和折磨，影響其正常的生活和工作，導致婚姻系的完全破裂。

第二，行為人有過錯。過錯是侵權責任構成要件中的重要素，過錯責任是侵權法歸責原則體系中的一般的原則。構成離婚精神損害賠償的侵權行為，是侵害夫妻配偶權的行為，屬于一般侵權行為，因此，在離婚過錯方的精神損害賠償中應適用過錯責任原則。在此應注意，離婚本身并不構成侵權行為，離婚是對婚姻破裂事實的認定構成侵權行為的是引起離婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遺棄等行為。行為人的過錯是指支配行為人從事侵權行為的故意和過失的狀態，首先，過錯表現為一種主觀狀態，即侵權人的主觀故意和過失；其次，過錯表現為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時，才具有法律上的意義。這里的過錯是主觀和客因素相結合的概念，即將主觀過錯外化為違法行為。因此，民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現了法律和道德對行為人行為的否定評價。[8]據此，構成離婚精神損害賠償的過錯行為主要有：第一，重婚。重婚是破壞一夫一妻制的行為，嚴重地侵犯了配偶一方的人格尊嚴、配偶身份權，侵權人不僅承擔民事責任，而且，構成重婚罪的，還應承擔刑事責任。第二，姘居，指配偶一方與第三人同居生活。姘居違反了夫妻忠實義務是破壞一夫一妻制的行為，侵犯了無過錯配偶一方的人格尊嚴和配偶權，屬于過錯行為。第三，通奸指配偶一方與第三人發生兩性關系的行為。配偶一方的通奸違反了夫妻忠實義務，破壞了夫妻感情，具有過錯。

第三，過錯行為與損害事實之間有因果關系。因果關系指過錯行為與損害事實之間的相互聯系，即過錯行為導致了損害事實的產生，沒有過錯行為就不會產生這種損害事實。根據侵權行為法的一般原理，因果關系是歸責的前提和基礎，過錯行為與損害事實之間存在因果關系，是確定行為人責任范圍的依據，行為人對因自己的過錯行為所造成的損害承擔責任。在離婚精神損害賠償中，行為人的過錯行為與損害事實之間必須存在因果關系，即過錯方的過錯行為是造成無過錯方精神痛苦的原因，無過錯方的精神痛苦是過錯方過錯行為的結果，受害人才能要精神損害賠償。

第四，離婚的發生。這是婚姻侵權責任的特殊要件。離婚過錯方的精神損害賠償責任的構成還須離婚事件的發生。只有離婚的發生，才導致受害方取得離婚精神損害賠償請求權。我們認為我國大多數家庭實行夫妻共同財產制，只有在離婚時才分割夫妻共同財產，在離婚前財產權屬未確定，賠償則無法進行。而且，由于過錯行為導致婚姻完全破裂，離婚是過錯行為所造成的重要果，是前面第一個要件損害事實的一部分。如果當事人不離婚，則不視為精神損害賠償的開始。

離婚過錯方精神損害賠償責任須同時具備以上四個方面因素。

（四）離婚過錯方精神損害賠償的范圍

從損害利益角度來看，離婚精神損害賠償的范圍包括精神利益損害的賠償和精神痛苦的賠償。據此，主張受害人可向加害人索取精神利益損害的賠償和精神痛苦的賠償。

1.精神利益損害的賠償

配偶精神利益損害主指由精神利益損害所引起的直接財產損失。直接的財產損失包括配偶的人格權和身份權被侵害以后，身體健康相應地受影響或傷害，因恢復被侵害的權利而支出的必要費用，如精神遭受創傷致使無法工作而影響或失去工資收益；或致病需要醫治，等等。這些直接財產損失屬于過錯方賠償的范圍。配偶精神利益損害也包括由精神利益損害所引起的間接財產損失，例如，配偶身份解除使得無過錯方配偶會失去原以配偶身份預期可得的財產利益。特指長期獨自承擔家庭義務的“奉獻型”的妻子或丈夫即無過錯方。除了直接財產損失和間接財產損失之外，配偶精神利益損害還應包括純粹的精神利益損害，即人格利益和身份的非財產因素的損害。[9]

2.精神痛苦的賠償

精神痛苦是純粹精神利益的損害，即人格利益和身份利益的非財產因素的損害。這種損害是無形的，無法用金錢衡量。但是，金錢作為價值和權利的一般尺度，可以成為滿足受害人人身及精神需要的物質手段。通過金錢補償，可平復受害人精神創傷，慰籍其感情的，通過改變受害人的外環境而克服其內環境即心理、生理以及精神利益損害所帶來的消極影晌，恢復身心健康。適用撫慰金安撫受害方，是一有效減輕和解決精神痛苦的方法。

因此，根據精神損害賠償中的精神利益的賠償和精神痛苦的賠償這兩種主要形式，可分為精神利益的損害賠償和精神痛苦的撫慰金賠償。在精神利益損害賠償中，包括對受害方的直接財產利益損失賠償、間接財產利益損失賠償和純粹的精神利益的損害賠償。精神痛苦的撫慰金賠償，是對無過錯方的人格權和身份權損害造成的精神痛苦的民事救濟。精神損害賠償金應為直接財產利益損失賠償、間接財產利益損失賠償、純精神利益損害賠償和撫慰金的金錢賠償數額的相加之和。

（五）確定離婚精神損害賠償金應考慮的因素

關于精神損害賠償金的計算，可參照最高人民法院的有關司法解釋。最高人民法院《關于貫徹執行民法通則》若干問題的意見（試行）第15條規定，確定該賠償金的數額，人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、后果和影響確定其賠償責任。據此司法解釋，關于離婚過錯方的精神損害賠償金的計算，應考慮加害人的過錯程度、受害人的精神損害的程度、具體的侵權情節等因素。

第一，精神損害程度。可以考慮受害人所遭受精神傷害和精神痛苦的程度，如出現憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情緒障礙；因精神和感情受到損害導致身體患重病；精神抑郁、恍惚；不思飲食與睡眠，影響工作和生活；因此精神分裂或其它精神病；自殺未遂；是否有后遺癥，等等。由于其損害結果涉及人的身體和精神方面，應由醫學專家劃分輕重程度，作出相應判斷。

第二，加害人過錯程度。可以作為考慮制裁加害人的指標。過錯嚴重的，可能給受害人造成激忿、怨恨等情緒傷害，造成受害方精神利益損害大，為平復這種傷害，應酌情增加撫慰金的數額，也體現制裁的程度。如果加害人只有輕微過失，受害人較容易諒解和容忍，制裁也應較輕。

第三，具體的侵權情節。可以考慮加害人侵權行為方式、侵權行為的具體情節等綜合考慮其情節之輕重。如重婚與通奸相比，重婚過錯行為嚴重，侵權方式惡劣，屬情節惡劣。而通奸行為相對來說，其情節較輕。第四，其他情節。如雙方結婚年限，雙方結婚時間長的，無過錯方對其婚姻具體生活投入較多，期待將來對方能夠回報的，此時，過錯方因外遇離婚，使得無過錯方的長期對婚姻的“投資”損失，其未來預期收益期待破滅，離婚的痛苦加大，賠償金數額相應要多些。反之，結婚年限短的，賠償金相應可少些。

（六）離婚過錯方精神損害賠償適用的情形

離婚過錯方精神損害賠償的情形，適用于嚴重侵犯配偶一方的人格權和配偶身份權的侵權行為。因為，離婚過錯方的精神損害賠償，主要就在于它發生在婚姻家庭領域，其侵權人與受害人曾具有親密的感情關系和共同的財產關系；侵權人的外遇行為受制于人的自然本能的控制能力和道德方面自我約束程度的影晌，其外遇行為的發生具有隱秘性的特點；加之，受害人舉證困難。在司法實踐中應追究有重大過錯行為的侵權人的法律責任，如長期通奸的、姘居和重婚的過錯方。對偶爾的通奸行為，自動中止的，情節較輕的，不應列為精神損害賠償之列。

離婚過錯方精神損害賠償可以限定在以下情形：虐待、遺棄、重婚、姘居和長期通奸等過錯行為造成無過錯方身心受到損害，導致婚姻關系無法挽回地破裂而離婚的，受害人可以請求精神損害賠償。根據公平責任原則，行為人只應對自己的過錯行為負責，對他人的過錯行為不承擔責任。如果對損害的發生或擴大，受害人也有過失，可減輕或免除加害人賠償責任，這屬“過失相抵”。在離婚精神損害賠償中，如果配偶互為侵權行為、互有損害的，可參照“過失相抵”原則，任何一方都無權提出離婚過錯方的精神損害賠償。

結 論

在當今實行無過錯離婚制度下，離婚過錯方精神損害賠償制度是為保障無過錯方的合法權益而建立的一種權利救濟制度。這是實行婚姻自由以及依法保妒婚姻當事人合法權益的需要。一方面，為保障婚姻自由，允許夫妻關系破裂的當事人依法解除婚姻，充分實行離婚自由；另一方面，為保障婚姻當事人的合法權利，因過錯方違反婚姻義務而實施侵權行為導致婚姻關系破裂，造成對無過錯配偶一方精神傷害的，依法應承擔對無過錯方的精神損害賠償責任，制裁侵權行為。以上兩個方面共同組成了我國離婚自由制度完整的內容，體現了現代社會人們行為的權利與義務的一致性，實現了法律的正義價值，從而真正保障公民的人權。我國婚姻家庭法應盡快建立離婚過錯方的精神損害賠償制度，充分保護公民的人身權及其婚姻家庭權利。因此，我們建議在正在修訂的婚姻法中，增設：“配偶一方因與第三者長期通奸、姘居、重婚，或因配偶一方虐待、遺棄另一方等原因造成離婚法律后果的，無過錯一方有權要求其配偶給予精神損害賠償”：“如果夫妻雙方均有過錯的，雙方均無權請求精神損害賠償”的條款。

注釋：

[1]摘自2000年《中國法律年鑒》。

[2]申麗雯：《京城閑婦》，中國工人出版社，2000年版，第39頁。

[3]根據案卷內容，統計時可選擇一個或數個字母。

[4]而在日本，情況就大為不同。例如，日本乒乓球選手小山智麗（原名何智麗）因1997年丈夫小山外遇，使她無法集中精力訓練，最終放棄了世乒賽。日前小山智麗提出離婚，并索要精神損失費400萬日元。大阪法院判決離婚時將小山智麗的精神損失費提高到650萬日元。見2000年9月10日《北京青年報》第8版。

[5]羅素：《婚姻革命》，靳建國譯，東方出版社，1988年版，第53頁。

[6]因論文篇幅所限，將9個例案訪談和微觀分析全部刪除。

[7]關于侵權行為要件有兩大主張，一種主張是四因素說，認為侵權責任基本要件有四：第一，損害；第二，行為違法；第三，違法行為與損害之間有因果關系；第四，行為人的過錯。另一種主張是三因素說，認為侵權責任的要件有三：第一，過錯；第二，損害；第三，過錯與損害之間的因果關系。

[8]王利明、楊立新編著：《侵權行為法》，法律出版社1996（年版，第68、75頁。

[9]楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版，第265頁。

第二篇：論離婚之精神損害賠償論文

論離婚之精神損害賠償

--離婚精神損害賠償問題

【內容提要】

配偶權反映了婚姻關系的實質，是直接標志和象征婚姻關系的法律范疇，在調整婚姻家庭關系中發揮著重要的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎。圍繞配偶權拓寬離婚精神損害賠償的請求權主體和賠償義務主體范圍，主要考慮兩個方面：一是受到離婚過錯損害的家庭成員可成為提起離婚精神損害賠償的請求權主體；二是侵害配偶權的第三者也應成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體。在離婚精神損害賠償中對離因損害和離婚損害作出劃分是必要的，離婚本身應成為提起損害賠償的情形，而離因精神損害賠償的情形主要有：婚外性行為、危害家庭的不良行為、侵害配偶生育權、不承擔家庭義務等侵權行為。從配偶權和司法實踐的角度確定離婚精神損害賠償數額應考慮的因素，一是雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻；二是侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節；三是受害人非財產上損害的程度和后果，離婚后對受害人生活的影響；四是當地經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。

【關鍵詞】配偶權 離因損害 離婚損害精神損害賠償

第三篇：離婚損害賠償與照顧無過錯方

離婚損害賠償與照顧無過錯方

離婚時分割夫妻共同財產應當堅持照顧無過錯方的原則。照顧無過錯方原則的適用和離婚損害賠償責任的承擔，都產生于夫妻一方的過錯，其結果都直接關系到財產問題。有人認為無過錯方既請求離婚損害賠償，就不應在共同財產分割時再適用照顧無過錯方的原則。我們認為，這一解釋是不妥當的。因為離婚損害賠償請求權與照顧無過錯方有著本質的區別：

1性質不同。照顧無過錯一方原則是離婚時分割夫妻共有財產的基本原則之一，適用于夫妻共有財產的分割，而離婚損害賠償責任產生于一方對另一方的嚴重過錯行為，承擔的是損害賠償民事責任。

2適用的情形不完全相同。我國婚姻法將離婚損害賠償責任嚴格限定為重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員這四種嚴重違反婚姻義務的重大過錯行為。而照顧無過錯一方原則中的“過錯”，既包括這四種重大過錯行為，又不完全限定于這四種過錯行為，還包括通奸、賭博、吸毒、賣淫、嫖娼等其他導致夫妻感情破裂的過錯行為。

3適用的結果不同。即一方有過錯行為，在分割夫妻共同財產時，要照顧無過錯一方。如果該過錯行為屬于承擔離婚損害賠償責任的四種法定情形之一，還應該承擔離婚損害賠償責任。

因此，離婚損害賠償與照顧無過錯方二者在一定條件下可以并用，并非絕對的排斥或相互否定。

來源：http:///

第四篇：論離婚損害賠償法律制度

論離婚損害賠償法律制度

修改以后的《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，但仍存在著明顯的缺失。本文就此進行探究，提出拙見。筆者以為：當前需對離婚損害賠償制度做進一步的完善，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍；其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。

一．離婚損害賠償制度的基本內容和特點

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現行法的上述規定，在最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺之前，學者們提出了許多質疑和修改意見。

第一．有權提起損害賠償的主體。婚姻法第46條第2款

（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時過錯損害賠償請求權的主體不應僅限于夫或妻，還應當允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規則。

第二．請求賠償的過錯情形。現行法規定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當事人造成嚴重傷害的行為。現實生活中，因夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，建議擴大法定情形范圍。

第三．離婚損害賠償適用的程序范圍。婚姻法第46條沒有對離婚損害賠償的程序適用范圍做出明確規定。訴訟離婚和協議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責任的承擔不應受到婚姻關系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協離

第四．損害賠償的責任方式。要實現離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯方的物質損害和精神損害都應當賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償的解釋，明確了三個問題：第一，損害賠償既包括物質損害也包括精神損害；第二，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內單獨提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償的適用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當事人在協議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內提起該項請求。這兩個司法解釋基本上解決了學者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事損害賠償，它是發生在特定民事主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內才能請求賠償的一種民事責任。

二、離婚損害賠償制度的目的

法律設置離婚損害賠償是要就已造成的財產和非財產損害以物質的形式對受害一方予以補償，讓受害一方的權利和利益得到救濟，因此，不過于強調其對過錯方“不忠“行為的道德評判和經濟懲罰。夫妻相互忠誠是人類普遍的心理需求，作為心理感受，無疑屬于道德管轄的范疇，“婚外情“涉及有思維方式、道德標準及感情因素等問題，內心情感的復雜性為道德的討論留有巨大的空間，這些尚無法彌補受害方的財產或精神上的損害，公眾所需要的不是口頭上道德與法律的討論，而是實際問題的解決方法。對于社會上日益嚴重的“包二奶“等問題，在不擴大重婚罪的前提下，以賠償的方式予以處理，相對來講，這種對臨界狀態的處理較為公平和合理

隨著時代的發展，生活節奏的加快，婚姻當事人已厭倦了在法庭上對其生活隱私的討論，而作為處理離婚案件的法官，也同樣把注意力轉向對死亡婚姻的確認上，不愿過多地去探討當事人過往婚姻生活中的對與錯，因此，部分婚姻當事人傾向于用物質方式彌補相對方的身體、財產和精神上的損失，早日從已死亡的婚姻中解脫出來。《婚姻法》第46條，這標志性的突破意味著在婚姻家庭領域，人們追求和向往的自由、平等、尊重、保障人權的態度和觀念已普遍為社會所接受和支持；過去片面強調國家和社會利益、淡化個人觀念、權利觀念、否認個人利益和權利的數千年義務本位法制傳統也得到了扭轉和改善。這個制度既補償了相對方的損失，又在一定程度上穩定了社會秩序

西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚，但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。在紛繁復雜的社會生活中，作為一項當事人可供選擇的權利救濟措施與其他救濟措施一起適應各種不同的情況。

三、離婚損害賠償制度的歸責原則

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。婚姻法屬于民法的范疇，但是婚姻法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種的緣由中，孰對？孰錯？因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要擺脫倫理道德的束縛，應該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應該以違反現行法律的強制性規定為判斷依據。

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發展而來的過錯推定原則，能否同樣適用之？

推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。

過錯推定原則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時，才能免責。此時的權利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益，在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的，在證據采集上就存在著該現象。“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的?有配偶者與他人同居?的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務事”等傳統習俗的制約，不愿染指。而我國現行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規定證人不作證的法律責任。因此，在此種情況下，能出庭作證的寥寥無幾。而有些權利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現自己的權利請求，但往往會由于證據材料的采集程序不合法及其運用引發權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些權利主張者甚至于借助公安部門取得證據。通過向110舉報，用110所制作的詢問筆錄作為證據材料向法庭出示。而這一做法，使公安部門事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了公安部門的工作負擔，增加了公安部門的工作成本。對于公民個人而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。當然，其間也不乏“忠厚”權利主張者對證據材料的提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏或取得證據的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責任原則的特殊形態——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償的歸責原則之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形，這二者是相通的。在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關系，強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未幾的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

四.離婚損害賠償制度的缺失

學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效。但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償的案件在法院受理的離婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學會關于《婚姻法執行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償的法定事由過窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發生必須以雙方離婚為前提的規定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫藥費、營養費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決。”

可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產的問題上有過錯還得賠。

這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數額的金錢體現出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據《民法通則》規定來請求法律保護。但現在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使。

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統一。

比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。

我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們人身權、財產權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。

筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。”名譽權則是“自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。”它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為“社會尊重權”之列。

配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內涵又與時代的發展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于“夫妻應當相互忠實”的規定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。

筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。

五．完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當事人向另一方支付一定數額的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。一方支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據臺灣學者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。”而離婚損害與離因損害不同，它不具備侵權行為的要件，離婚本身就是“構成損害賠償之直接原因。”它是離婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。

按照臺灣學者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導致婚姻關系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權利，而且是導致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導致夫妻離婚的侵權行為是恰當的，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償的含義相吻合。而大陸學者所說的“離因補償”又與臺灣學者所言“離婚損害”的內涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權行為，也沒有承擔賠償責任的行為人，當然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。為此，建議吸收兩岸學者觀點的長處，避其短處，將大陸學者倡導的“離因補償”改稱“離婚補償”,以便與臺灣學者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續保留這一制度，抑或用“離婚補償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設計和選擇的基礎。對此，筆者傾向于認為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權行為造成的損害區分開來。前者當屬離婚救濟制度的內容，這表明離婚雖然不是侵權行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相悖現象的發生。至于后者，即家庭成員間的侵權行為，依照現行《民法通則》或者侵權行為法的一般原則來獲得的權利救濟。因為，如果對婚姻家庭內部侵權行為的法律救濟需以離婚為代價，那么，在婚姻家庭法中就強化了婚姻是侵權行為不承擔法律責任的“豁免地”，從而陷入傳統的“法不入家門”的“公”、“私”領域有別的巢穴。

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償的理由：1，他人發生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。因為，絕大多數婚姻過錯行為發生時多處在隱秘狀態，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

總之，離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一，但仍存在著缺失。目前需對離婚損害賠償制度做進一步完善，一方面需要擴大它的適用范圍，另一方面需要適當放寬無過錯方舉證責任的條件或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。

參考文獻

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第五篇：論離婚損害賠償請求的性質

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論離婚損害賠償請求的性質

王小衛

關于離婚損害賠償權利的主張，在司法實踐中通常表現為三種情形。一是無過錯方在提出離婚的同時提出損害賠償請求;二是無過錯方在過錯方提起的離婚訴訟中提出損害賠償請求;三是在過錯方提出的離婚訴訟結束(離婚)后，無過錯方在一年內提起離婚損害賠償訴訟。由于提起離婚損害賠償的方式不同，導致離婚損害賠償請求的性質在這三種不同的方式下各不相同。

在第一種情形下，由于損害賠償的請求是和離婚請求一并提出的，通常在訴狀中體現為“訴訟請求：

1、離婚;

2、分割財產;

3、子女撫養;

4、損害賠償。”的模式，此時離婚損害賠償的請求和離婚、分割財產、解決子女撫養等請求是并列的關系。故在這種情形下，離婚損害賠償的請求就自然成為離婚訴訟中的一個獨立的請求，而不是一個獨立的訴訟。其在訴訟中的性質應等同于其他訴訟請求，并無特殊之處。人民法院應當按照有關訴訟費收取的辦法，對這一統一于離婚訴訟中的一個獨立的請求計收相應的費用。

在第二種情形下，由于離婚損害賠償的請求是在一個已經開始的訴訟過程中提出的，且它的提出并非為了對抗和抵消提出訴訟一方即存有過錯的原告的訴訟主張，而是一個完全獨立的，建立在對方當事人存有法定過錯基礎之上的請求。首先，這一請求是由無過錯的被告向有法定過錯的原告提出的，所以肯定不屬于原訴訴訟請求的范圍。其次，這一請求是基于對方當事人存有法定過錯而產生的，所以該請求不能抵消和吞并原告在離婚訴訟中的請求。最后，這一請求依附于婚姻關系的解除，如若婚姻關系通過訴訟最終未解除，則該請求就不會獲得人民法院的審查和支持。所

以該請求并不能構成反訴。因為反訴在原訴撤消或被駁回后并不影響反訴請求的審理和裁判。而在離婚損害賠償請求中，一旦原告撤回訴訟或其離婚請求被人民法院駁回，被告基于無過錯理由提出的損害賠償請求隨即便失去存在的基礎和條件，隨著解除婚姻關系請求的消亡而不復存在。此時，如何認定無過錯的被告提出離婚損害賠償的性質，怎樣判斷被告應否就其請求交納相應的訴訟費用就成為一個難題。

在第三種情形下，無過錯方通過獨立訴訟的方式主張損害賠償，同于其它侵權訴訟，無須多言。

對于第二中情形下離婚損害賠償的性質認定問題，筆者認為可結合第一和第三中情形，視具體情況分別處理。離婚案件是一種復合訴訟，包括主訴和附帶之訴。其中解除婚姻關系是主訴，而子女撫養、財產分割、損害賠償等是附帶之訴。同時，離婚案件也是一種遞進式的訴訟。后一訴訟請求是建立在前一訴訟請求成立的基礎之上的。如前一訴訟請求不能成立，則后面的訴訟請求就不復存在。人民法院在審理被告提出離婚損害賠償請求的離婚案件時，總是按照主、附，前、后的次序來進行審查和裁決。具體而言，就是先決定是否應解除雙方的婚姻關系，在預先決定應解除雙方婚姻關系的前提下才能進一步的審查處理附帶的訴訟請求。這就給了我們解決以上難題的機會。

在人民法院對雙方當事人的婚姻關系是否解除預先做出判斷的情況下，離婚損害賠償請求的性質就已經被這一預先判斷所決定。離婚案件最終的處理無非解除婚姻關系和繼續維持婚姻關系兩種結果。在人民法院預先認定應解除訴訟雙方的婚姻關系時，人民法院就必須對被告提出的離婚損害賠償進行審查和裁判。此時，離婚損害賠償請求的基礎[解除婚姻關系]已經穩固建立，不再受不確定因素的影響。其性質應等同于一個獨立的訴訟。即類似于前文論及的第三中情形。作為一個獨立的訴訟，則應當按照相關規定計收相應的訴訟費用。至于其請求是否成立，應否獲得支持，因對

在此時的性質毫無影響，故不屬本文探討的范圍。同理，在人民法院預先認定不應解除訴訟雙方的婚姻關系時，被告提出損害賠償的基礎已經在法官的認知中不復存在，人民法院已無須對被告提出的離婚損害賠償進行審查和裁判。被告主張離婚損害賠償請求的情形就等同于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第二十九條第三款的規定“在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。即在這種情形下人民法院對該請求應不予受理。表現在案件審理過程中就是對該請求不予以審查和支持。此時，被告在訴訟中提出離婚損害賠償請求的性質類似于缺少必要訴訟要件[解除婚姻關系]的起訴，不為人民法院所受理。對于不于受理的案件，就不存在交納訴訟費用的問題。

當然，以上對被告在訴訟中提出離婚損害賠償請求的兩種不同性質的認定過程，并非是可公開明示于雙方當事人的，它應屬于法官內心的具體認知活動。但對離婚損害賠償請求性質的認定結果卻是必須在離婚案件的最終裁判中有所體現的，具體表現為支持、駁回、不予審查、收取訴訟費用等。

規范的政府采購制度正向我們走近

谷遼海

學術研究是清貧和寂寞的。幾年來，我深居簡出，研究了大量的國際上政府采購規則和各個國家的政府采購制度。學習起來時常感覺很枯燥，但又不得不去學，因為招標投標畢竟不是我們首創的。簽訂合同為什么要采取這種繁瑣方法？為什么公共采購制度要用這種方式去獲得采購對象？我想，只有弄明白政府采購制度演變及其存在的價值和合理性，才能懂得我國移植招標投標以及后來建立政府采購制度的原因。值得慶幸的是，我終于搞清楚了一個又一個的問題。

繼之，根據多年的法律實踐，政府采購法實施的第一年，我開始撰寫政府采購系列叢書，連續出版了兩卷后，感覺所存在的問題實在是太多了。僅僅以出版專著的形式，難以讓更多的讀者全面、系統地了解我國法律制度所存在的一系列問題。為此，我不斷地給各大報刊投稿，但仍感覺不能對兩部法律存在的沖突和缺陷進行系統地分析和論述。

自兩部法律先后出臺后，六年來，法律實施過程中所出現的漏洞也日漸顯現，相互之間的沖突也是持續不斷，與日俱增。在研究分析１００多起政府采購案件時，針對兩部法律的沖突，依照我國《立法法》關于新法與舊法之間關系的法律規定，我盡最大努力來闡述和剖析這些案件，但還是感覺戰戰兢兢，顧此失彼，有些力不從心。然而，許多憋在心中的話又不得不說。為此，從２００５年１月開始，針對兩部法律在實踐中所存在的系列問題，我開始在《法制日報》、《檢察日報》、《人民法院報》、《律師與法制》等報刊雜志上先后發表了５０余篇針對兩部法律在實踐中的沖突有關問題的文章。

２００５年４月初，《中國經濟時報》向我約稿。為此，我比照ＷＴＯ的《政府采購協議》、聯合國國際貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》以及世界上其他國家和地區比較成功的政府采購國際規則，在我國的法律體系和法律框架之下，針對我國現行的政府采購法各個具體章節或條文的缺陷或缺位，以及與招標投標法所存在的沖突和矛盾，結合政府采購的國際慣例和國內國際的政府采購實踐，一個問題一個問題逐一地進行撰寫，每周向他們報社供稿。在系列的連載文章中，我從不同角度反復強調說明兩部法律均屬于中國的公共采購法，都是從同一個角度規范公共采購行為的，均強調公共采購必須強制競爭，必須公開透明和公平競爭，應該節儉和效率，所采購的對象物有所值。由于兩部法律同時存在，且大部分內容雷同，只是表述不一樣，如果不走向統一，相互之間的矛盾是無法解決的。最終受到傷害的是國家利益、公共利益和廣大弱勢群體供應商的合法權益，而得到利益的只是極少數權力主體和以營利為目的的中介招標采購代理機構。我的系列文章在《中國經濟時報》發表后，國內各大相關權威網站幾乎都原文轉載了。海內外的眾多學者也紛紛給我來信來電，許多讀者給我發來電子郵件，對我的觀點和意見表示支持，原天津市國際招標有限公司的資深專家高子正先生說：他從事招標投標代理業務近二十年，前后搜集了２０００多篇招標投標和政府采購方面的文章，他既往的迷惑從我的系列文章中獲得了釋解。廣大讀者的熱情和支持給了我莫大的慰藉。

幾年來，我所研究的成果，其內容和觀點，也許是膚淺的，甚至是錯誤的，但是所有這些都是自己數年來所思所感，希望能夠起到拋磚引玉的作用。值得一提的是，《中國經濟時報》發表系列文章，所提出的問題都沒刪除，國內相關的權威媒體也一直在跟著連載。筆者試圖將抽象的法理，實踐中的問題，結合具體的個案，通過通俗易懂的語言，傳達給廣大的讀者。這一組系列文章陸續發表后，引起我國各級政府機關、各團體組織和事業單位、各級政府采購管

理部門、各地的政府采購中心、招標公司、廣大的供應商以及相關院校師生的廣泛關注，偶爾報社的專欄沒有如期發表，大家紛紛來電來函詢問究竟是怎么回事，為什么今天沒有您的專欄文章呢？是不是沒了？讀者的熱情和期待深深地讓我感動。

由于報社版面設置的需要，原來打算在《法治下的政府采購》欄目發表的十幾篇文章恕不能與讀者見面了。我曾根據國際上的公共采購制度，結合我國的實際情況，呼吁將公用事業、國家資源、公共安全、城市基礎設施、藥品集中采購、政府特許權經營等公共采購的內容納入到我們國家政府采購制度下執行。針對這些敏感性話題，原先打算發表的文章，現在看來，讀者們只能去看我的新作《法治下的政府采購》。我相信，權力之爭、利益沖突等制度建設方面的問題隨著我國加入ＷＴＯ《政府采購協定》，都會迎刃而解。符合國際規則的現代化的國家政府采購制度已經在向我們走近。