第一篇：出現哪些情況時可以要求離婚損害賠償？

出現哪些情況時可以要求離婚損害賠償

根據我國《婚姻法》第四十六條規定了出現已下四種情況可以要求離婚損害賠償。

一、重婚行為。

重婚是指有配偶者又與他人登記結婚或者明知他人有配偶又與之登記結婚的行為。⑩其中的結婚，既包括法律婚，也包括事實婚。這種行為，在刑法上構成刑事犯罪，在民法上則構成侵害配偶權的侵權違法行為，在追究刑事責任的同時，應當追究民事責任，責令加害人承擔違背婚姻義務，侵害配偶身份的責任后果，使無過錯方獲得物質和精神損害賠償及權利救濟。

二、有配偶者與他人同居。

《解釋》第二條對何謂有配偶者與他人同居作了界定，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。主要有二種情況：一是不以夫妻名義公開共同生活;二是與他人秘密共同生活。《解釋》對有配偶者與他人同居概念的界定，劃清了兩個界限：與重婚的界限;與通奸的界限。重婚是刑事犯罪，要受到刑事處罰;而通奸屬于道德調整的范圍，法律并不禁止通奸。

近年來，部分人在生活富裕之后“飽暖思淫欲”，拋糟糠，包“二奶”，養小蜜，找情人，在婚外與他人過上不以夫妻名義的同居生活，有的甚至生了孩子也沒有以夫妻名義同居生活。這種現象，已嚴重影響一夫一妻的婚姻制度，嚴重違背社會主義道德風尚，敗壞社會風氣，導致家庭破裂，發生情殺、自殺，影響社會安定和計劃生育。新《婚姻法》法從民事關系的角度，規定了有配偶者與他人同居應承擔的民事法律責任，加大了對“包二奶”、養小蜜等違反一夫一妻制的違法行為者的民事責任，以達到懲處違法者，維護社會正義，保護受害人合法權益的目的。

三、實施家庭暴力的行為。

根據《解釋》第一條的規定，“家庭暴力”是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。實施家庭暴力，侵害的對象不僅僅是配偶的權利，還包括侵害其他家庭成員的合法權利。對配偶實施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權，同時侵害的還有健康權或身體權。造成傷害的，侵害的是健康權;沒有造成傷害的，侵害的是身體權。因此，這種侵權行為構成法規競合。由于行為人實施的是一個行為，無過錯配偶可以選擇一個訴因起訴。究竟是選擇侵害配偶權起訴，還是選擇侵害健康權(身體權)起訴，由無過錯配偶自己決定。

四、虐待、遺棄家庭成員的行為。

根據《解釋》第一條的規定，虐待也是家庭暴力的一種，持續性、經常性的家庭暴力構成虐待。遺棄是指對家庭成員負有撫養和扶養義務而拒不撫養和扶養的行為。對于虐待，受害人在身體上、精神上受到的傷害往往是十分嚴重甚至是超出人的想象的，對此其賠償的原則和內容應視虐待、傷害的時間長短和程度，加大懲處力度，加大精神、人身賠償的數額。特別是要考慮到對受害人身體和心理上造成的后遺癥的恢復、治療問題，以充分保護受害人的合法權益。對于遺棄，受害人的財產損失往往是主要損失，且大多存在對共同財產不知情現象，存在舉證不能情況，這就要求在審判實踐中注重調查、收集財產證據，正確分割財產，并加大對財產損害賠償的數額，嚴懲以霸占、規避共同財產為主要目的的過錯方。

本文由深圳律師文開齊律師編寫，如有法律疑問撥打熱線***進行咨詢。

第二篇：淺談離婚損害賠償

淺 談 離 婚 損 害 賠 償 制 度

姓名：田夢舒院系：08級法學院《婚姻家庭繼承法學》期末作業

淺談離婚損害賠償制度

通過老師上課的講解和對婚姻法教材的自己閱讀，我對其中的離婚損害賠償制度有著很濃厚的興趣，也許這個興趣也源自于現在的社會現實，最終通過翻閱一些資料，在此淺談一下此制度。

據了解，近年來，我國離婚率呈逐年上升趨勢，由于夫妻一方的過錯如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遺棄等導致家庭破裂的諸如此類的條件，占有相當大的比例。“小三兒、二奶”的出現，也讓這項制度的確立顯得尤為重要，所以，為了貫徹保護婚姻家庭的憲法原則，更好的維護公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法權益，2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》中新增了離婚損害賠償制度。

該規定提出摘要：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償摘要：

（一）重婚的；

（二）有配偶者和他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的。”很顯然，作為一種民事損害賠償，離婚損害賠償在原則上應該符合民法學上的四個要件:

一是行為本身違法，即夫妻一方實施了法定四種情形中的行為，而且不論行為本身是否構成犯罪；

二是須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。假如雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。

三是已造成損害的客觀事實，實際上離婚本身就是對無過錯方的巨大損害，尤其是在被迫離婚時；

四是過錯行為和損害事實具有因果關系，所謂直接因果關系，我認為是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本愿意，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，比如受害人以感情不和為由提出離婚訴訟，在審理的時候若查明“感情不和”實際上是另一方當事人重婚、和他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。假如是因為自身的過錯或第三人的過錯造成財產或精神賠償，也不能要求配偶承擔賠償責任。

《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規定，是在充分考慮我國婚姻家庭目前狀況，為維護健康的婚姻家庭關系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法權益，具有重要的立法意義。而在審判實踐中，到底應該如何正確理解和適用這些規定，是當前應該注重的新問題，我將試著就離婚損害賠償制度的相關新問題作一些初步探索。

一、離婚損害賠償責任的性質

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由致婚姻關系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權在離婚時訴請損害賠償的制度。確定離婚損害賠償責任的性質是決定離婚損害賠償制度構成要件和適用方式的先決條件，必須予以優先考慮。

在司法領域，損害賠償的產生原因無非是2個：一是由于侵權。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任。

首先，從婚姻締結后所產生的夫妻關系來看，人身關系的內容不能通過當事人協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定的，基本上不存在合同內容設定的自由。

其次，從婚姻關系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益。合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權責任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規定摘要：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《有關確定民事侵權精神損害賠償責任若干新問題的解釋》的有關規定。”從該條款規定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償--因為違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償新問題。

二、離婚損害賠償請求權的行使

1、請求權人的主體資格。離婚損害賠償請求權人必須是無過錯一方。離婚損害賠償請求權只能由無過錯一方向有過錯一方提出，而不能向其他人提出賠償請求，婚姻法第四十六條中所指的無過錯方，只能是離婚夫妻的無過錯方。對因不合法婚姻如重婚導致的無效婚姻以及有配偶者與他人同居（不論采用什么手段）中存在的無過錯方，不享有該項請求權，因為這種無過錯方不是適格的主體。

2、被請求權的主體資格。該項損害請求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《解釋》第二十九條第一款就承擔損害賠償責任的主體資格作出明確規定，即“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”該條所

指的配偶中有過錯的一方，與無過錯一方互為配偶。對有的當事人在請求時要求配偶以外的第三者等進行賠償的，這是沒有法律依據的，法院也不能支持。

對此法學界對此爭議很大。有學者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應當受到法律的否定性評價。也有很多學者主張離婚損害賠償的義務主體只應是有過錯方配偶一方，不應將第三者作為義務主體。婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。

我認為《解釋

（一）》第29條只把有過錯配偶一方規定為義務主體有些不太合理，因為這免除了作為共同侵權人第三者的賠償責任。這種立法的實際結果就是法律對第三者的過錯視而不見，僅僅用道德約束第三者并不可行，也使得受害者在權利保護上大打折扣。所以為了更好地保護受害方的權利，對離婚損害賠償義務主體的范圍規定應擴大到第三者，應當在法律中規定第三者與有過錯配偶一方共同承擔連帶賠償責任。

一方面，從侵權責任角度來看，第三者是從外部侵害了配偶權。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權。配偶權的對內關系最重要內容是夫妻之間互相忠實、互相尊重；配偶權的對外關系則體現為配偶雙方以外的任何其他人，都應有不得侵犯的義務。

在婚姻關系存續期間，配偶一方有重婚、婚外與他人同居等行為時，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權利，違背了夫妻間應忠實的義務，而且第三者的行為同樣構成對受害人合法婚姻權利的侵害。史尚寬先生說，身份權內外部受有侵害時，應受保護。因此，受害人在離婚時應有權要求第三者承擔侵權損害賠償責任。因重婚、與他人同居等行為而導致離婚的法律后果，受害人可同時向有過錯的配偶及第三者提出離婚損害賠償，要求有過錯的配偶及第三者因其共同侵權的事實，向受害人承擔連帶賠償責任。當然，要第三者承擔責任，第三者的主觀上應該是有過錯的，這樣才符合侵權行為的構成要件，即第三者承擔其主觀上有過錯的行為給婚姻關系當事人造成的損害，當第三者不知受害人與有過錯的配偶存在婚姻關系時第三者可不承擔賠償責任。

另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償既體現了法律對侵權者的懲罰功能，也實現了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。把第三者加入到義務主體，并沒有違背此制度設立的目的，也不影響對過錯配偶的懲罰，而且可以更好的保護受害配偶的合法權益。因此，我國現行《婚姻法》對賠償義務主體應加以完善，在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應給予肯定，從而更好地保護無過錯方的權益，實現法律的社會價值。但法律

對“第三者”的含義也應作出明確的規定，有利于實踐中的具體操作。

3、請求權的行使必須以當事人有過錯并因此導致離婚的為前提。

此項損害賠償請求權的行使，須有符合法律規定的過錯情形并因此導致離婚的，也就是說，只有一方在違反婚姻法第三條第二款的禁止性規定導致離婚的，才可以行使此項權利。我認為，此要求過于嚴格，不利于具體操作。對于一方過錯的范圍應當擴大一些。如將吸毒、賭博包括在內，才能真正發揮婚姻法第四十六條保護無過錯一方的作用。對于不起訴離婚而又依該條提出損害賠償請求的，法院不予受理。對于法院判決不準離婚的，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

三、請求離婚損害賠償的適用程序和訴訟時效

法律設立離婚損害賠償的初衷是對弱者和無過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規定了兩種離婚形式，即訴訟離婚和協議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協議離婚。如協議離婚，則損害賠償應由雙方協定。此時，無過錯方假如沒有提出損害賠償，應答應其在一定期限內提出損害賠償之訴。《司法解釋二》第二十七條規定摘要：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。”就是對此的明確。

對于訴訟時效問題，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內另行起訴。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權利特別是在一些經濟相對落后和文化不發達的地區，特別是在農村地區，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權利，有或許，這時候才有足夠的證據能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導致婚姻關系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發現自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應當知道權利被侵害時在離婚時或離婚后一年內提出；如果無過錯方在離婚時不知道權利被侵害可以在離婚后知道或應當知道之時起一年內提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規定。但最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規定：當事人在離婚登記機關辦理離婚手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提

出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

四、離婚損害賠償的舉證責任

無過錯方請求損害賠償的權利能否實現，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據證明過錯方存在特定的違法行為。根據誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責任。然而在實踐中，離婚損害賠償的舉證往往是較為困難和復雜的。多數情況下，過錯方在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權益或者違反法律禁止性規定等原因難以被認定和采納。

就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當事人只能自己調查證據。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發現，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據，但最后很可能因為取得證據的合法性的原因而不被法庭認定和采納。

多數學者認為，應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規定派出所、居委會、村委會、物業管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明。

我非常贊同這種觀點，現實生活中無過錯方常處于弱勢地位，其自身的能力或經濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據來指證對方。適當的降低無過錯方的舉證責任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權益。

離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權益發揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。

參考文獻摘要：①王歌雅 《中國現代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵權行為法》③梁彗星 《民商法論從》第4卷④陳棋責 《家屬--繼續法基本新問題》⑤馮得妮《離婚損害賠償及其責任承擔》⑥劉士國 《現代侵權損害賠償探究》⑦巫昌禎、夏吟蘭 《民法典婚姻家庭編之我見》⑧夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證探究》⑨王衛國 《過錯責任原則》⑩楊立新 《離婚過錯損害賠償的法律適用》

第三篇：離婚損害賠償之探討（本站推薦）

離婚損害賠償之探討

（北京高文律師事務所

馬宏瑞律師）

《婚姻法》是關系到每個人切身利益的一部基本法律，而離婚損害賠償制度則是現行婚姻法中的一項重要制度，該制度設立的基本功能在于對在離婚時，因夫妻一方的違法行為而給另一方造成損害時，該受害方可以向對方提出損害賠償的請求，從而達到對受害方利益給予救濟的目的。千百年來，婚姻的基礎都建筑在經濟地位和社會地位之上，只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩定因素；另外，經濟的發展和工業化、城市化的興起，使人們生活的環境發生變動的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發生變化。近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，在婚姻關系中，由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情形下，一方當事人往往要忍受巨大痛苦、身心收到嚴重摧殘，因而，離婚中的損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。

一、離婚損害賠償的概念和法律特點及功能

（一）離婚損害賠償的概念

離婚損害賠償制度是指由于配偶一方有重大過錯而導致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄的行為，為維護無過錯方的權益，無過錯方有權要求有過錯方給予損害賠償的制度。離婚損害賠償是一種權利救濟制度，它通過對夫妻中無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，責令過錯方承擔民事責任，對無過錯方身心傷害給予及時救濟，最大限度維護當事人的權利并體現法律的公正。離婚損害賠償的性質是過錯方違反婚姻義務，給無過錯方造成傷害（特別是精神傷害），導致離婚而應承擔的民事責任，其性質是財產賠償責任。

（二）離婚損害賠償的法律特點

新婚姻法確定了一方配偶因過錯而導致婚姻離異時，應對無過錯方 承擔損害賠償的責任。與一般侵權責任不同，離婚損害賠償具有以下特點：

1、其權利主體是夫妻：這種人身關系的主體，具有親密的感情關系，一旦一方受到對方的傷害，其精神打擊較大，內心創傷更重。

2、在侵權對象方面：其侵犯的是婚姻權利即夫妻一方的人格及配偶權，主要表現在配偶人格利益及身份利益的損失。

3、在違反義務方面：其違反的是婚姻義務，可能是積極義務，也可能是消極義務。

4、在侵權行為與損害后果的因果關系方面：離婚過錯方的侵權行為不僅造成了受害方的損害事實，而且導致了離婚事件的發生。

（三）離婚損害賠償的功能

縱觀各國民法典的規定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償都有以下幾項功能：

第一，填補損害。這是離婚損害賠償制度作為基本救濟手段的最重要功能，通過補償損失使受害一方即無過錯方的權益得到救濟和恢復。過錯方違反婚姻義務，侵害無過錯方的合法權益，造成了無過錯方的損害，尤其是精神損害，雖然不能直接用財產衡量，但是，以財產方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補損害功能。

第二，慰撫受害方。離婚過錯方的損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財產補償的，但是財產畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復等不良感情折磨，有助于受害人恢復身心健康。

第三，制裁過錯方。讓過錯方承擔精神損害賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。這種制裁不僅是對過錯方的懲戒，而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人預見自己過錯行為將產生的損害后果，以減少這類過錯行為的發生，從而維護婚姻家庭的穩定。

二、建立離婚損害賠償制度的必要性

設立離婚損害賠償制度，使無過錯方在離婚時得到物質上的補償，充分體現了婚姻法對受害一方的關注和保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的三重功能。它還可以消除無過錯方的后顧之憂，保障其離婚自由權利的實現。建立這一制度也是司法實踐的迫切需要，它可以彌補離婚分割財產時“照顧無過錯方”規定的不足，加大對無過錯方的保護力度。具體說來，建立該制度的必要性如下：

（一）有利于保護離婚當事人的合法權益

婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的所形成的人身上和財產上的權利義務關系，婚姻的倫理本質決定了婚姻負載了權利、義務和責任等社會內容，過錯配偶的重婚、通奸、姘居及虐待、遺棄等過錯行為，均違反了婚姻義務的要求。過錯配偶的這些違法行為導致婚姻關系破裂、夫妻離婚的，往往使無過錯配偶承受精神上的巨大痛苦。從經濟學的角度來看，在價值日趨多元化的今天，人們對婚外性行為和虐待、遺棄等違法行為進一步寬容，過錯方的負疚感下降，再加上現有制裁措施的執行不力，導致這些過錯行為的成本大大降低。與此相反，其收益（主要指心里和生理上的滿足）卻不斷上升，在越來越大的凈收益的驅動下，婚外性行為及其他婚內過錯行為也就有增無減。可以說，對故意侵害配偶權利的過錯行為的補救是法律上的立法空白，減輕甚至取消了過錯配偶侵害配偶權利的法律責任。再加上現代婚姻立法對無過錯婚姻主義的確立，使離婚不再是對過錯方的一種懲罰，而是對已死亡婚姻的確認和解除。離婚已無法再體現懲罰過錯配偶的補償，宜于使無過錯方心理上得到平衡，減輕或撫平其心里上的痛苦，從而切實保護其合法權益。同時，對于侵害配偶權利的過錯方也具有警示和威懾作用，并為追究其違法行為提供法律依據。

（二）是實現“離婚自由”的重要保障

在人類歷史發展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志；社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”，實際上是她當年的保險投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女，承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位（而不僅是財產）也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段，可以在一定程度上消除無過錯方的后顧之憂，恰到好處地在保障受害方合法權益的同時，又保障了“離婚自由”的實現。

（三）確立離婚損害賠償制度是配偶身份權的民法屬性的體現

配偶身份權是配偶間基于婚姻這一本質性社會結合關系而必然形成的權利義務的互動整體，帶有人格互融、精神內化和權利義務同構一體的特定屬性。古代社會身份權以支配為本質，現代社會的配偶權則在確認人格自由、人格獨立、人格平等和人格尊嚴的前提下，配置配偶雙方扶助、撫養、生育等權利義務，進入婚姻共同體中的任何人都必須尊重這種互動的權利義務，按配偶身份約束自我，即維護自己的權利，同時也尊重另一方的權利。與配偶身份權配套，法律應該規定侵犯身份權的后果歸屬及救濟措施。由于配偶權屬私法，只能通過民法調整方法和民事責任手段加以規范。我國《民法通則》從總體上確認了配偶身份權的存在，卻沒有配置侵權民事責任，所以婚姻法作為專門調整婚姻家庭關系的法律是應當做出規定的。

三、離婚損害賠償制度的內容

新《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”從上述條文可以看出，新《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償的情形方面作了規定，這是婚姻法從立法技術和立法規范的角度做出的規定。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內容則應該包括適用范圍、損害方式、構成要件以及賠償情形等

我們在對離婚損害賠償制度的內容分析時，不能不先考慮離婚損害賠償責任在法律上的屬性，因為不同的法律性質決定了其適用范圍和構成要件等內容的不同。而這種法律屬性的分析又不可避免地牽涉到對婚姻性質的分析，因為離婚損害賠償責任歸根結底是建立在婚姻的基礎上，是對婚姻破裂的一種約束和補救。

（一）離婚損害賠償制度的適用范圍。

根據解除婚姻關系的方式，離婚可以分為協議離婚和訴訟離婚。離婚損害賠償制度的設立主要是針對離婚的法律后果而言，因此這項制度不會因為離婚的方式不同而區別適用，即離婚損害賠償制度既可以適用于協議離婚，也可以適用于訴訟離婚。

協議離婚主要強調“協議”，意思自治是其基本原則，所以，關于損害賠償的方式、賠償的數額均可以由雙方商定，達成一致意見。訴訟離婚主要是借助司法手段，國家干預是其基本理念。所以，如果雙方不能達成協議，則法院要根據事實和法律做出裁判。實踐中需要注意的是，如果無過錯方在離婚時并未提出損害賠償之訴，離婚后還能獨立提起離婚損害賠償訴訟嗎？根據《解釋》30條規定的不同情況，可作如下進行處理：第一，無過錯方作為原告基于46條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數額的確定和保證判決能得到切實的執行，而如果事后提起訴訟，給當事人的舉證增加了難度，因此對于離婚后無過錯方再提出此項請求的，依法不予保護。第二，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于46條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內單獨提起訴訟。第三，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于46條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。同時考慮到目前當事人可能并不清楚法律賦予他的權利有哪些及如何行使，因此《解釋》還增加了人民法院受理離婚案件時，應當將46條中當事人的有關權利義務以書面形式告知當事人的規定。

（二）離婚損害賠償制度的損害方式

根據《解釋》第28條規定：《婚姻法》第46條所指的損害賠償既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償。因為新《婚姻法》第46條規定的四種情形，即可能給受害人造成身體上的傷害，也將會給受害人造成精神上的痛苦和損害，所以損害賠償應包含對物質和精神兩方面的賠償。實踐中更多的離婚損害賠償的案件都沒有造成財產損失（除了極個別的家庭暴力、虐待案件，可能會因身體上的傷害出現醫療費等物質損失以外），一方對婚姻不忠，給另一方造成的主要是精神上的傷害。據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導致婚姻破裂離婚的有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的60％以上。許多無過錯的離婚當事人因另一方的侵權違法行為，身心受到了嚴重摧殘，尤其是精神上的痛苦和創傷。據對北京市中級人民法院1999年73件婚外戀離婚案件調查，61個案件的當事人“出現憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙”，有1件當事人“因精神和感情受到損害導致身體某器官患重病”，有4件當事人“曾經萌生了自殺的念頭”⑥。因此對無過錯一方進行精神損害賠償，是完全必要的。綜上就決定了離婚損害方式是財產損害和精神損害，而且主要是精神損害。

（三）離婚損害賠償制度的構成要件

根據婚姻法第46條的規定和《解釋》第29條的規定，我國離婚損害賠償責任除具備一般的損害賠償的構成要件，即侵權行為、過錯、損害事實、因果關系外，還須具備另外一項特殊要件——離婚。

（一）侵權行為。由于婚姻法第46條采用了列舉的立法技術，因此，侵權行為這一構成要件僅包括：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員四種情形。除此之外，其他情形不能產生離婚損害賠償，這就使得我國離婚損害賠償的范圍過于狹窄。

（二）過錯。過錯是侵權責任構成要件中的重要因素，過錯責任是侵權法歸責原則體系中的一般的原則。即要求一方有過錯，對于婚姻關系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。在此應注意離婚本身并不構成侵權行為，離婚是對婚姻破裂事實的認定，構成侵權行為的是引起離婚的原因，即具有新《婚姻法》第46條規定的情形之一的行為。行為人的過錯是指支配行為人從事侵權行為的故意和過失的狀態。因此，民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現了法律和道德對行為人行為的否定評價。

（三）損害事實與因果關系。《解釋》第28條明確規定：《婚姻法》第46條規定的“損害賠償”包括物質損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實既包括物質損害也包括精神損害。因果關系指過錯行為與損害事實之間的相互聯系，因果關系是歸責的前提和基礎，在離婚損害賠償中，行為人的過錯行為與損害事實之間必須存在因果關系，即過錯一方的過錯行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系，有了這種因果關系，受害人才能要求精神損害賠償。如果因自身的過錯或第三人的過錯造成財產或精神損害，則不能要求配偶承擔賠償責任。

（四）離婚的發生。這是婚姻侵權責任的特殊要件。如果不具備該要件，即使具有新《婚姻法》第46條規定的四種情形之一，但沒有離婚，也不存在離婚損害賠償。根據《解釋》第29條第二款規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。”第三款還規定：“在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”基于這些規定，只有符合法律規定的過錯情形并導致離婚的發生，才可以發生離婚損害賠償請求問題。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫學上認為不應結婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，就不能適用離婚損害賠償，同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。

（四）離婚損害賠償制度的賠償情形

新《婚姻法》確認的離婚損害賠償的過錯情形，重點是放在重婚和有配偶者與他人同居上，其目的是維護一夫一妻的婚姻制度。從20世紀80年代中期以來，婚外的性關系一直是一個引人關注的社會問題。在經濟發達地區，“包二奶”的現象呈公開趨勢。由于“包二奶”在《婚姻法》修改過程中最終未確定為一個法律概念，因此新《婚姻法》上確切用語是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。無論是“重婚”還是“有配偶者與他人同居”，都是對一夫一妻制的挑戰，而一夫一妻的婚姻制度是人類經過千萬年的進化，經歷了集團婚、對偶婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍遵循和認可的婚姻制度。應該看到，即使是在離婚率居高不下的現代，婚姻解體所帶給人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方違背忠實義務而導致的離婚，對人的傷害最為嚴重，這種精神上的痛苦不僅涉及婚姻當事人，而且還會延及到子女、甚至家庭中的其他成員。法律應當尊重個人感情的自由選擇，但法律同樣應當對已造成的精神傷害或財產損失予以救濟，這是民法的基本功能所在。離婚損害賠償的目的，是要對已造成的財產或非財產損害予以補償，讓受害一方的利益得到救濟，離婚損害賠償制度強化了人格權和身份權的法律保護，強化了婚姻中的法律責任，盡管法律對因過錯離婚而導致的損害賠償是有限的，將感情的創傷量化為金錢也是可悲的，但法律至少能給人一種看得見的補償和精神撫慰，法律在此所體現的公平和正義的精神，對倡導健康、文明的婚姻家庭關系，對維護善良風俗是有著積極的導向意義的。

離婚損害賠償的過錯情形還包括家庭暴力和虐待、遺棄行為。近年來，家庭成員之間的暴力傷害案件，引起了社會的關注。在這些傷害案件中，受到傷害的主要是婦女和兒童，受害人受到傷害之嚴重，以及由此引發的惡性案件，都使人們意識到應該盡快對防止家庭暴力進行立法，以保護家庭成員，特別是婦女兒童的合法權益。新《婚姻法》在第3條增加了“禁止家庭暴力”的規定，但新《婚姻法》及《解釋》中規定的家庭暴力問題與人們正在研究的反對家庭暴力運動中對家庭暴力的界定是不一致的。新《婚姻法》和《解釋》對家庭暴力的界定，不僅僅限于發生在夫妻之間，對家庭其他成員實施暴力，也可能構成家庭暴力。家庭成員之間偶爾發生的爭吵、打罵，不能一概作為法律中的家庭暴力對待，暴力行為必須在客觀上造成一定的傷害后果，才能予以認定。《解釋》對國際上通常概括的家庭暴力為“身體、精神、性”三個內容沒有采納，即沒有將“性”暴力單獨列出，而是將它與“身體、精神”暴力共同進行規定。因此，新《婚姻法》所說的家庭暴力，采用了狹義解釋，將“家庭暴力”限定為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害到家庭成員身體和精神的行為。另外，虐待、遺棄行為也會使家庭成員在肉體上、精神上受到傷害，但虐待并不等同于家庭暴力，《解釋》第1條規定：“持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。”虐待行為的一個顯著特征就是行為時間的持續性且造成危害后果，應該說虐待的性質和危害程度要比家庭暴力更嚴重，家庭暴力只是虐待諸多表現中的一種，持續性、經常性的家庭暴力就構成虐待。

離婚損害賠償的具體情形：

（一）重婚行為，是有配偶者而與他人結婚或者明知他人有配偶而與其結婚的行為，是嚴重的侵害配偶權行為。其中的結婚，即包括法律婚，也包括事實婚。這種行為，在刑法上構成刑事犯罪，在婚姻法上構成侵權行為，在追究刑事責任的同時，應當追究民事責任，責令過錯一方承擔損害賠償責任，補償無過錯方的損害。

（二）有配偶而與他人同居的行為，根據《解釋》第2條規定：“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”該行為須具備5個條件：與婚外異性（同性不算）；不以夫妻名義；時間上持續；狀態上穩定；共同居住。同時，在實踐中構成離婚損害賠償還應當是配偶因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

（三）實施家庭暴力行為，根據《解釋》第1條規定：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”

（四）虐待、遺棄行為。虐待是指經常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上遭受損害的違法行為，如對家庭成員的凍餓、打罵、恐嚇等。遺棄，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員，負有贍養、扶養、撫養義務而拒不履行法定義務的行為。虐待、遺棄情節嚴重的，在刑法上要追究刑事責任。凡是夫妻一方有類似虐待或遺棄家庭成員行為，且這種行為導致離婚的，則無過錯方有權請求離婚損害賠償。

四、我國離婚損害賠償制度的完善

（一）適當擴大離婚損害賠償制度的法定范圍

“從立法原義來說，離婚賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應予以賠償”。[3]但四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠遠不能包含離婚過錯賠償的范圍，這不能不說是立法瑕疵。這種將其它過錯行為推歸于道德調整的限制不僅在理論上缺乏說服力，在現實生活中也缺乏相應的支撐。比如通奸，就是一個很典型的問題。通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發生性關系的行為。雖然有些人的通奸行為在一定范圍內被人知曉，但這種知曉是出于當事人意愿之外的知曉，它在本質上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、同居的根本區別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不希求夫妻名分和配偶的權利、義務。而它們在侵害配偶權方面并沒有什么大的區別，特別是長期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居。通奸與重婚、同居的本質區別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點與偷竊和搶劫非常類似。若因為是隱秘行為就可以免除賠償責任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責任，這在理論上和實踐上都是站不住腳的。

所以，對違背忠實原則的其他過錯行為引起婚姻家庭破裂的，應當靈活使用法律和道德手段進行調整，對重大的、情節和影響嚴重的其他過錯行為，也應適用離婚過錯賠償制度，使忠實原則向離婚損害賠償制度適當滲透，以體現法律的公平性，體現裁判的公正性。

（二）將有過錯的第三人列為離婚損害賠償的對象

《婚姻法解釋(一)》第二十九條第一款規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。根據此條規定，承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將第三者列為賠償責任人。對因第三者插足，導致夫妻一方重婚，或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時，有過錯的第三者是否應當向夫妻中無過錯的一方賠償的問題，有不同意見：一種意見認為，第三者插足，破壞了他人的婚姻家庭，是一種侵權行為，由此導致離婚的，有過錯的第三者應當負賠償責任；追究第三者的賠償責任問題，是此次婚姻法修改中，廣大婦女的強烈要求。她們認為第三者是共同侵權行為人，可以在離婚案件中直接作為被告或作為承擔侵權責任的第三人參與訴訟。此外，離婚案件中，如果有第三者的婚姻一方當事人將夫妻共同財產贈與或轉移給第三者，在這種情況下，為更好地分割夫妻財產，第三者就應當作為離婚案件的訴訟主體。另一種觀點認為：“婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任”。[4]此外，第三者是不規范的法律術語，沒有明確的定義，要求第三者承擔離婚損害賠償責任，在司法實踐中無法操作，再者，對第三者追究賠償責任，將會激化矛盾，也不是本法應當調整的內容。

在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結婚以及其他婚外性行為，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償的條件，應該對婚姻的另一方作出賠償。但應該注意的是，在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。

（三）對離婚損害賠償的主體“無過錯方”進行擴充理解

依照四十六條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償的。在審判實踐中，確定婚姻家庭關系一方有無過錯并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產生婚外情，也可能因為另一方不關心而產生婚外情，也可能因為另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞等產生婚外情，還可能因為另一方婚前的性行為而產生婚外情。在這些情況中，出現重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯，但僅僅因為不關心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不能不說有失公允，也不能體現“以人為本”的原則。這樣的情況在現實生活和審判實踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現大量過錯相對較小的一方喪失請求權這一不良狀況，第四十六條規定的作用就很難正常發揮，很難取得立法本意上良好的預期效果。

在審判實踐中不能拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，并在審判中查清損害的事實，區分過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償。這樣，才能體現審判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社會效果。

（四）明確離婚損害賠償中精神賠償的相關標準

“對于離婚損害賠償中精神損失的賠償標準問題，爭議較多，難度較大，雖然最高人民法院對民事侵權案件中精神損害賠償問題作了相應的司法解釋，但離婚損害賠償中對夫妻身份權的精神損害不同于一般的民事侵權所造成的精神損害，不屬于該解釋所規定的精神損害的賠償范圍，因而許多內容不適用于離婚損害賠償”。[5]應內外結合解決這個問題，離婚損害的賠償取決于過錯方對受害人精神上的損害程度，這是離婚損害精神賠償的內在因數，其具體表現在于：

1、過錯方實施行為的多寡、時間的長短、手段的惡劣程度、公開度以及對無過錯方的精神控制程度等；

2、對受害人肉體所造成傷害程度；

3、受害人受害后的后果。這些是決定賠償數額的內在因素。離婚損害精神賠償的外在因數包括：

1、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；

2、婚姻存續期間和再婚的可能性，婚姻存續時間長的，精神損害賠償數額應適當高些，妻子結婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數額；

3、原告是妻子或丈夫時應區別對待，原告是妻子時，根據保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償數額；

4、受訴法院所在地的平均生活水平。

總之，離婚損害賠償制度在中國作為一項離婚救濟措施制度，是保護婚姻當事人的合法權益所需要的最后一道屏障。離婚損害賠償制度的確立，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質上的補償，充分體現了《婚姻法》對受害一方的關注和保護。但由于我國對離婚損害賠償尚缺少實踐經驗，在理論上對許多相關問題又無法形成統一意見，因此在立法上難免有所不足。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發揮填補精神損害、撫慰受害方、填補財產損失、制裁過錯方的功能，在離婚損害賠償的取證途徑以及精神損害撫慰金的規定等方面尚需進一步的補充和完善。隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害賠償制度將會變得更加完善，婚姻當事人的合法權益也將得到更為全面的保障。

第四篇：試論離婚損害賠償論文

試論離婚損害賠償制度

摘要：離婚賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新內容，它既是婚姻關系民法屬性的直接反映，也是保護離婚當事人合法權益的需要。離婚損害賠償責任是民法上的侵權行為，有四個構成要件，應將過錯推定責任原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。損害賠償是侵權者因承擔的民事責任之一，具有制裁和預防違法行為的功能。這本身就體現了對違法行為的制裁并且對其他可能發生侵權行為的人而言，具有警戒和預防作用。

Abstract：divorce compensation system is modified, the marriage of a new content increased marital relationship, it is the direct reflection of civil attribute, and protect the lawful rights and interests of the parties to divorce.Divorce is on the civil liability for damages of infringement, there are four components, should be introduced to the principle of presumption of fault liability in the field of marriage and family compensation system.Damages are for civil liability for person, one has to prevent illegal behavior of sanctions and function.This itself reflects on illegal behavior of other possible sanctions and tort person, has the alert and preventive action.關鍵詞：離婚，損害賠償，精神損害，推定，過錯。

Keywords： divorce compensation for mental injury, constructive, and fault.離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新內容。它既是婚姻法理論研究的重要內容之一，也是司法實踐中的一個難題，本文就離婚損害賠償制度的概念、性質、構成要件、歸責原則等問題自己的一些看法和意見。

一、離婚損害賠償制度的概念、特征和性質

（一）、離婚損害賠償制度的概念

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯侵害他方基于身份而享有的合法權益，并導致婚姻關系破裂，離婚時務過錯配偶對由此所受的損害有權請求賠償。過錯配偶負有賠償損失，給付撫慰金等侵權民事責任的民事法律制度。

（二）、離婚損害賠償制度的特征

第一，損害賠償是一種權利救濟制度，它通過鬼夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護婚姻家庭的平等，健康和穩定。

第二，離婚損害賠償的請求權只是用于離婚無過錯方，“無過錯方為合法婚姻當事人中的無過錯一方，并且該項請求權只能向自己的配偶提出。”

第三，離婚損害賠償制度的請求權只有在法律規定的特殊情形下，無過錯方才有權行使。《中華人民共和國婚姻法》以下簡稱“婚姻法”第條規定：有以下情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。重婚的，有配偶者與他人同居的，實施家庭暴力的，虐待、遺棄家庭成員的。

（三）、離婚損害賠償制度的性質

關于離婚損害賠償制度的賠償性質，在私法領域，損害賠償的產生原因無非是二個：一是由于侵權；一是由于違約。依據傳統，家庭矛盾一般要由家庭內部協商解決。然而這對于夫妻之間弱小一方的權力使用并不合理，更不符合婚姻的本來目的。根據婚姻法和相關司法解釋的規定，夫妻具有彼此忠實的義務，夫妻有各自使用自己姓名的權利，夫妻雙

方都有參加生產、工作、學習和社會活動的自由，夫妻雙方有平等的婚姻住所決定權，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務，夫妻之間有相互扶養的權利和義務，夫妻之間有日常的家事代理權等。雙方的任何一方一旦有侵權的行為，另一方便可請求損害賠償。

而侵權責任說則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權”的基礎上，認為婚姻是一種同人類的生存環境有內在結構性關系的制度，是一種維系社會倫理功能的社會制度，婚姻關系中的當事人基于其配偶的身份享有配偶權，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權，故其行為屬于侵權行為，應當對被侵害方進行賠償。

我認為：從婚姻本質和立法狀況來分析，將離婚損害賠償歸之于侵權責任似乎更合理。

(1)從婚姻本質來看，“婚姻契約說”在我國缺少傳統觀念基礎，很難為大眾所接受，而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現“配偶權”的字眼，但婚姻法的幾項基本原則都已經體現了配偶權的內容，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權的侵權行為，與立法存在著統一性。（感覺與前文不一致，前面講，將離婚損害賠償歸之于侵權責任似乎更合理，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權的侵權行為，與立法存在著統一性。）

(2)從我國相關法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，而屬于侵權責任的范圍。目前學術界中大多也傾向于侵權責任說。

二、離婚損害賠償制度的構成要件

根據我國新《婚姻法》第４６條的規定，離婚損害賠償民事責任的構成，必須同時具備以下四個要件：

第一、有違法行為。違法行為是指實施了2001年新《婚姻法》第46條明確規定的4種違法行為之一。具體有以下方面：重婚；有配偶者與他人同居；實施佳通暴力；虐待、遺棄佳通成員。如果實施的是法定違法行為之外的其他行為，如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而導致婚姻破裂導致離婚的，或者實施了前面四種特定的違法行為但還沒有達到離婚程度的都不屬于離婚損害賠償的范疇。

第二、有損害事實的發生。有損害事實的發生是指配偶過錯方因實施了法定的違法行為而導致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財產損害和非財產損害。具體包括：財產損害、人身損害和精神損害。財產上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財產上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應納入財產損失中，多數學者認為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財產的可期待利益的損失應被納入。我也認同這種觀點，而一些只是過錯方的可期待利益不應被納入，例如某一離婚當事人中的過錯方可能接受的遺產，就不應納入。因為此當事人能否接受遺產并未發生，且不一定就是該當事人接受，接受的數額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因實施特定的違法行為致使無過錯方產生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

第三、違法行為與損害事實之間應具有因果聯系。行為與損害事實之間應具有因果聯系是指過錯方實施的重婚;與他人同居;家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員的行為是導致婚姻關系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質或非物質損害的直接原因。如果這個關系不成立，則過錯方就無須承擔賠償責任。

第四、有主觀過錯。離婚損害賠償以夫妻一方有故意的過錯為主觀要件，即夫妻一方故意實施法定違法行為。如因過失傷害家庭成員等導致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔離婚損害賠償責任。

第五、有損害事實的存在。有離婚事實的發生是指違法行為導致婚姻關系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發生，無過錯方才能行使離婚損害賠償的請求權。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財產、人身、精神上的損害提起的賠償。

三、離婚損害賠償的范圍及賠償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規定的四種違法行為是提起離婚損害賠償的法定情形。但在現實生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴重傷害另一方導致婚姻破裂離婚的情形。如一方經常實施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等嚴重違背社會公序良俗的行為，也會嚴重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質和精神上的嚴重傷害，從而導致離婚。有學者認為，通奸、賣淫、嫖娼等行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規范;而賣淫、嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已規定相應的處罰措施。而我認為，賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發現自己辛辛苦苦養育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導致離婚，丈夫不能請求損害賠償，又怎么能體現保護無過錯方的利益呢。可見，增加損害賠償的情形實在是已迫不及待。

四、現行離婚損害賠償制度的缺陷

1、婚損害賠償請求權的權利主體限制過嚴

根據新婚姻法第四十六條的規定，離婚損害賠償請求權的權利主體僅為“無過錯方”。如此規定，導致在司法實踐中容易引發歧義和爭論。眾所周知，婚姻關系有其特殊性，任何一個破裂的婚姻，處于當事人的夫妻雙方，都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言，只有過錯多或過錯少之說，往往雙方都是負有責任的。就與他人同居而言，一方有可能因為另一方的虐待而與他人同居，甚至還可能因為對方的重婚而與他人同居，如果其因此而喪失離婚損害賠償請求權，則難免不公。法律層面應當允許“五十步”笑“一百步”。

2、離婚損害賠償適用的情形過窄

關于賠償的權利主體。有的人認為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請求，因為離婚當事人可以自由行使訴求權。同樣，離婚案件中很少存在絕對過錯，如果配偶雙方均有過錯，可按過失相抵原則處理。也有人認為，只有無過錯配偶方才有離婚損害賠償請求權。事實上，在婚姻關系中絕對的無過錯幾乎沒有，無非是過錯的大小、情節的輕重有別而已，而且也不是所有的過錯都能導致離婚。對“過錯”的理解應該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴重影響婚姻關系的行為也算是“過錯”，亦即是一種行為過錯；其次，它是直接導致離婚這一結果的過錯。也就是只有行為人實施了婚姻法第四十六條規定的四種情形之一：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導致離婚的，才能構成“離婚損害賠償”的過錯。那么現實生活中時常發生的“情人關系”、“艷遇”、“一夜情”、“婚外戀”嫖娼賣淫等行為不是婚姻法第四十六條規定的四種“法定過錯”行為，受侵害方能不能成為請求賠償的主體？

3、放縱無過錯方構成嚴重侵權和造成重大后果的第三者

根據最高院的司法解釋，離婚損害賠償的義務主體是指“離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情形下自然會涉及到第三人責任的問題。第三者介入他人婚姻的行為不僅妨害他人的家庭安寧，違背了社會基本的道德準則，而且都是對一夫一妻制的挑戰，而一夫一妻的婚姻制度是人類經過千萬年的進化，經歷了集團婚、對配

偶婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍遵循和認可的婚姻制度。第三者理應受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。從有配偶者與他人同居而引起的離婚案件來看，司法解釋規定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌，縱容了第三者，不利于更好地發揮離婚損害賠償制度的平衡功能。在有些情況下，無過錯配偶一方顧及到婚生小孩等原因而寬恕侵權配偶一方的過錯，而對第三者的不法行為卻耿耿于懷，成為社會不穩定因素。

4、缺失對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施

“誰主張，誰舉證”是民事訴訟舉證的基本原則，根據現有的證據規則，離婚損害賠償案件也不例外，但婚姻關系中發生的過錯行為往往具有隱秘性，無過錯方要獲取證據相當困難。例如，在離婚訴訟中，無過錯方往往只能通過跟蹤、拍照、“捉奸”等方法掌握一些證據和線索，但即便如此，也會因其證據取得的合法性等原因而難以被法院認定和采納。在這種情況下，無過錯方的合法權益即使受到了不法侵害，也不能得到有效的保護。應當

對無過錯方的舉證難問題在司法實踐層面予以救濟，否則，離婚損害賠償制度也只是一個擺設。

筆者認為對當前舉證責任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當地降低了證明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規定了“誰主張，誰舉證”的證據規則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據，因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。

5、離婚損害賠償數額的確定賦予了法官太大的自由裁量權

離婚損害賠償實質是精神損害賠償，而精神損害是無形的，具有不能用金錢評價的性質。③根據最高院的司法解釋，涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定，但該規定也只是原則性的規定，同樣不具有可操作性，還是只能由法官根據不同的案情自由裁量。如此就難免會出現賠償數額懸殊的判決，有的法院判決高達上百萬，有的則只有幾千元。離婚損害賠償金額的確定賦予法官太大的自由裁量權易導致司法的不統一，影響司法權威，應在一定的幅度范圍內予以規范和限制。

6、“家庭暴力”與“有配偶者與他人同居”的情形在司法實踐中仍難以把握

根據最高院的司法解釋，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。顯然，根據上述規定，有傷害行為和傷害后果才能構成家庭暴力，但“一定傷害后果”如何把握?應達到什么樣的傷害后果才能認定是家庭暴力呢?在基層法院的司法實踐中難以把握。持續、穩定地共同居住是“有配偶者與他人同居”的構成要件，但共同居住多長時間才構成“同居”呢?諸如此類仍欠詳盡和明確的規定，帶來了實踐操作中的困難

總之，新婚姻法規定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處有待完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一張空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現，尤其是在農村，多數受害婦女沒有相關法律意識，致使受害婦女的合法權益得不到有效的保障。法學理論研究者和法律實際工作者應該深入基層和農村調查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據。

參考文獻：

1、中國法制出版社，《中華人民共和國婚姻法》，2005版，(86頁-106頁)

2、中國法制出版社,《婚姻家庭法律適用全書》,2006版；（91頁-170頁）

3、鄭立著，《民法學》，2004版；（139頁-151頁）

4、周建舉著，《婚姻法學》，2002版，5、中國法制出版社，《中華人民共和國民法通則》2006版，（1頁-30頁）

6、江偉著，《民事訴訟法學》，2002版,（92頁-128頁）

7、翟樹山著，《婚姻法賠償論》，2002版；

8、中國法制出版社，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》；

9、楊大文主編《婚姻法學》（中國政法大學出版社，1995年第三版）載《婚姻家庭法原理與實務》；

10、中國法法制出版社,《關于審理離婚案件處理財產分割問題的若干處理意見》，（115頁-141頁）

11、北京大學出版社，《中華民國民法親屬編》；（52頁-73頁）

第五篇：論離婚損害賠償法律制度

論離婚損害賠償法律制度

修改以后的《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，但仍存在著明顯的缺失。本文就此進行探究，提出拙見。筆者以為：當前需對離婚損害賠償制度做進一步的完善，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍；其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。

一．離婚損害賠償制度的基本內容和特點

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；

(四)虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現行法的上述規定，在最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺之前，學者們提出了許多質疑和修改意見。

第一．有權提起損害賠償的主體。婚姻法第46條第2款

（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時過錯損害賠償請求權的主體不應僅限于夫或妻，還應當允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規則。

第二．請求賠償的過錯情形。現行法規定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當事人造成嚴重傷害的行為。現實生活中，因夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，建議擴大法定情形范圍。

第三．離婚損害賠償適用的程序范圍。婚姻法第46條沒有對離婚損害賠償的程序適用范圍做出明確規定。訴訟離婚和協議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責任的承擔不應受到婚

姻關系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協離第四．損害賠償的責任方式。要實現離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯方的物質損害和精神損害都應當賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償的解釋，明確了三個問題：第一，損害賠償既包括物質損害也包括精神損害；第二，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內單獨提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償的適用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當事人在協議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內提起該項請求。這兩個司法解釋基本上解決了學者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事損害賠償，它是發生在特定民事主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內才能請求賠償的一種民事責任。

二、離婚損害賠償制度的目的法律設置離婚損害賠償是要就已造成的財產和非財產損害以物質的形式對受害一方予以補

償，讓受害一方的權利和利益得到救濟，因此，不過于強調其對過錯方“不忠“行為的道德評判和經濟懲罰。夫妻相互忠誠是人類普遍的心理需求，作為心理感受，無疑屬于道德管轄的范疇，“婚外情“涉及有思維方式、道德標準及感情因素等問題，內心情感的復雜性為道德的討論留有巨大的空間，這些尚無法彌補受害方的財產或精神上的損害，公眾所需要的不是口頭上道德與法律的討論，而是實際問題的解決方法。對于社會上日益嚴重的“包二奶“等問題，在不擴大重婚罪的前提下，以賠償的方式予以處理，相對來講，這種對臨界狀態的處理較為公平和合理

隨著時代的發展，生活節奏的加快，婚姻當事人已厭倦了在法庭上對其生活隱私的討論，而作為處理離婚案件的法官，也同樣把注意力轉向對死亡婚姻的確認上，不愿過多地去探討當事人過往婚姻生活中的對與錯，因此，部分婚姻當事人傾向于用物質方式彌補相對方的身體、財產和精神上的損失，早日從已死亡的婚姻中解脫出來。《婚姻法》第46條，這標志性的突破意味著在婚姻家庭領域，人們追求和向往的自由、平等、尊重、保障人權的態度和觀念已普遍為社會所接受和支持；過去片面強調國家和社會利益、淡化個人觀念、權利觀念、否認個人利益和權利的數千年義務本位法制傳統也得到了扭轉和改善。這個制度既補償了相對方的損失，又在一定程度上穩定了社會秩序

西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚，但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。在紛繁復雜的社會生活中，作為一項當事人可供選擇的權利救濟措施與其他救濟措施一起適應各種不同的情況。

三、離婚損害賠償制度的歸責原則

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。婚姻法屬于民法的范疇，但是婚姻法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種的緣由中，孰對？孰錯？因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要擺脫倫理道德的束縛，應該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應該以違反現行法律的強制性規定為判斷依據。

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發展而來的過錯推定原則，能否同樣適用之？

推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。

過錯推定原則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時，才能免責。此時的權

利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益，在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的，在證據采集上就存在著該現象。“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的?有配偶者與他人同居?的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務事”等傳統習俗的制約，不愿染指。而我國現行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規定證人不作證的法律責任。因此，在此種情況下，能出庭作證的寥寥無幾。而有些權利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現自己的權利請求，但往往會由于證據材料的采集程序不合法及其運用引發權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些權利主張者甚至于借助公安部門取得證據。通過向110舉報，用110所制作的詢問筆錄作為證據材料向法庭出示。而這一做法，使公安部門事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了公安部門的工作負擔，增加了公安部門的工作成本。對于公民個人而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。當然，其間也不乏“忠厚”權利主張者對證據材料的提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏或取得證據的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責任原則的特殊形態——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償的歸責原則之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：

（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形，這二者是相通的。在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關系，強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未幾的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

四.離婚損害賠償制度的缺失

學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效。但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償的案件在法院受理的離婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學會關于《婚姻法執行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償的法定事由過窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。

不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發生必須以雙方離婚為前提的規定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫藥費、營養費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決。”

可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產的問題上有過錯還得賠。

這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數額的金錢體現出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據《民法通則》規定來請求法律保護。但現在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使。

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統一。

比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。

我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們人身權、財產權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。

筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。”名譽權則是“自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。”它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為“社會尊重權”之列。

配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內涵又與時代的發展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于“夫妻應當相互忠實”的規定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。

筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。

五．完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當事人向另一方支付一定數額的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。一方支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據臺灣學者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。”而離婚損害與離因損害不同，它不具備侵權行為的要件，離婚本身就是“構成損害賠償之直接原因。”它是離婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。

按照臺灣學者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導致婚姻關系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權利，而且是導致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導致夫妻離婚的侵權行為是恰當的，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償的含義相吻合。而大陸學者所說的“離因補償”又與臺灣學者所言“離婚損害”的內涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權行為，也沒有承擔賠償責任的行為人，當然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。為此，建議吸收兩岸學者觀點的長處，避其短處，將大陸學者倡導的“離因補償”改稱“離婚補償”,以便與臺灣學者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續保留這一制度，抑或用“離婚補償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設計和選擇的基礎。對此，筆者傾向于認為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權行為造成的損害區分開來。前者當屬離婚救濟制度的內容，這表明離婚雖然不是侵權行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相悖現象的發生。至于后者，即家庭成員間的侵權行為，依照現行《民法通則》或者侵權行為法的一般原則來獲得的權利救濟。因為，如果對婚姻家庭內部侵權行為的法律救濟需以離婚為代價，那么，在婚姻家庭法中就強化了婚姻是侵權行為不承擔法律責任的“豁免地”，從而陷入傳統的“法不入家門”的“公”、“私”領域有別的巢穴。

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償的理由：1，他人發生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之

后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。因為，絕大多數婚姻過錯行為發生時多處在隱秘狀態，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

總之，離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一，但仍存在著缺失。目前需對離婚損害賠償制度做進一步完善，一方面需要擴大它的適用范圍，另一方面需要適當放寬無過錯方舉證責任的條件或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。

參考文獻

[1] 李紹章著：《婚損害賠償制度的法律意義》，中國教育報

[2] 梁慧星著：《民商法論叢》第4卷

[3]（美）康斯坦絲·阿榮斯著，陳星等譯：《良性離婚》，吉林人民出版社1998年版。

[4] 顧潔妮著：《對我國婚姻法修正案中的離婚損害賠償制度的規范分析》，http://.2004年1月23日訪問。

[5] 范李瑛著：《離婚損害賠償制度的有關問題探討》，安陽師范學院學報，2001（第5期）

[6] 王利明著：《關于重婚問題和離婚損害賠償問題 》，人民法院報，2000（第1233期），第3版。

[7]黃彤著：《淺析我國婚姻法中的損害賠償制度》，山西高等學校社會科學學報

[8]程華著：《婚姻法條文新解》，蘇州職業大學學報，2001（第4期）