第一篇：離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用.（本站推薦）

離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用

剛剛通過的《婚姻法》修正案，對《婚姻法》作了較大的修改。

其中一個最重要的修改，就是增加了離婚過錯損害賠償制度，即侵害配偶權的損害賠償制度。我作為國內(nèi)較早研究這個問題的學者，對這種侵權行為怎樣理解，如何適用法律，提出以下看法。

一、侵害配偶權離婚過錯損害賠償責任的演變

各國立法對于破壞婚姻關系行為追究民事責任，經(jīng)歷了三個不同的演變過程。

第一個過程，是將破壞婚姻關系的行為認定為侵害夫權的行為，在古代法上，可以對妻和通奸者處以刑罰；在近代則追究妻為通奸行為的民事責任。這是一種不平等的制度，歧視婦女，父權至尊。

第二個過程，是對破壞婚姻關系的行為認定為侵害名譽權責任，依照侵害名譽權的法律處理。我在《河北法學》1988年第6期上發(fā)表了《論妨害婚姻關系的名譽損害賠償》一文，就提出了應參照大陸法系的做法，對妨害婚姻關系情節(jié)嚴重的，可以認定為侵害配偶的人格權，依照關于名譽權保護的法律規(guī)定請求損害賠償?shù)闹鲝垺Ｔ诋敃r，有人認為這種意見是一種奇談怪論。其實，這樣的主張在理論上是成立的，在實踐中也具有積極意義。因為妨害婚姻關系行為所侵害的是雙重客體，既侵害了婚姻關系，也侵害了該合法婚姻關系中無過錯配偶的名譽權。同時，從侵權構成上分析，這種主張也符合法理。此外，這樣做也有一定的民間基礎，在民間，就有通奸事實發(fā)生后，受害配偶向“第三者”索取金錢賠償“私了”的情形，這說明實行妨害婚姻關系名譽損害賠償是有群眾基礎的。

第三個過程，是將破壞婚姻關系認定為侵害配偶權的民事責任，實行精神損害賠償。破壞婚姻關系的行為，從客觀上會造成侵害配偶一方名譽權的損害，但是，這種損害結果是一種間接的結果，行為所直接侵害的客體是配偶權，造成的直接損害結果，是配偶身份利益的損害。因此，依破壞婚姻關系行為的實質(zhì)，認其為侵害配偶權的侵權行為，是最準確的。

近年來，我國的民法學界和社會各界對侵害配偶權的損害賠償救濟問題，進行了深入的討論，現(xiàn)在已經(jīng)得到了立法的肯定。新《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：”“

（一）重婚；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。“建立了我國婚姻法上的侵害配偶權的離婚過錯精神損害賠償制度。

二、建立侵害配偶權離婚過錯損害賠償制度的意義及責任構成建立侵害配偶權損害賠償制度的意義，既是婚姻關系中的法定義務的內(nèi)在要求，又是婚姻關系民法屬性的直接反映，還是保護離婚當事人合法權益的需要。近年來，社會上“包二奶”的現(xiàn)象較為嚴重，家庭暴力亦呈上升趨勢。據(jù)有關部門統(tǒng)計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中多數(shù)起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導致的離婚。許多無過錯的離婚當事人因另一方的侵權違法行為，使身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律救濟。

《婚姻法》規(guī)定了侵害配偶權的離婚過錯損害賠償制度，就可以有效地運用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟上予以制裁，對受害一方給予一定的補償，以有效保障婚姻家庭關系及婦女、兒童的合法權益。

確認侵害配偶權的侵權責任，必須具備以下構成要件：一是違法行為，就是以重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到損害而違反配偶權保護法律的行為。二是損害事實。侵害配偶權的損害事實，是使配偶身份利益遭受損害的事實。三是侵害配偶權違法行為與配偶身份利益損害事實之間的因果關系。四是主觀過錯，即侵害配偶權的故意。具備以上4個要件，即構成侵害配偶權民事責任。

三、具體的侵害配偶權的侵權行為

（一）實施重婚行為侵害配偶權。重婚行為，是有配偶者而與他人結婚或者明知他人有配偶而與其結婚的行為，是嚴重的侵害配偶權行為。其中的結婚，即包括法律婚，也包括事實婚。這種行為，在刑法上構成刑事犯罪，在民法上應當構成侵害配偶權的侵權行為，在追究刑事責任的同時，應當追究民事責任，責令加害人承擔精神損害賠償責任，補償受害人的精神損害。

（二）有配偶者與他人同居侵害配偶權。有配偶而與他人同居的行為，是指有配偶者與他人在一起共同生活，在一起起居、餐飲，進行性行為，并且持續(xù)一定的時間。因為僅僅有一二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸的行為，不能叫做同居。同時，配偶應當因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

（三）實施家庭暴力侵害配偶權。實施家庭暴力，侵害的對象不僅僅是配偶的權利，還包括侵害其他家庭成員的合法權利。對配偶實施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權，同時侵害的還有健康權或者身體權。造成傷害的，侵害的是健康權；沒有造成傷害的，侵害的是身體權。因此，這種侵權行為構成法規(guī)競合。由于行為人實施的是一個行為，受害人可以選擇一個訴因起訴。究竟是選擇侵害配偶權起訴，還是選擇侵害健康權（或者身體權）起訴，由加害人自己決定。

（四）虐待、遺棄侵害配偶權。虐待配偶侵害配偶權，與實施家庭暴力行為一樣，構成請求權的競合，由當事人選擇訴因起訴。沒有構成責任競合的單純的虐待配偶行為，構成獨立的侵害配偶權的行為。

受害人請求加害人承擔損害賠償責任的，法院應當受理，并根據(jù)實際情況作出判決。遺棄配偶者，是對配偶一方不盡配偶的扶養(yǎng)、扶助義務，使配偶一方遭受精神上的痛苦。構成遺棄，受害人請求損害賠償?shù)?，應當準許。構成虐待或者遺棄的，有的是犯罪行為，有的不視為犯罪行為，或者不構成犯罪行為。對此，都可以請求侵害配偶權的損害賠償責任，不是必須構成遺棄犯罪者才準許請求損害賠償。

第二篇：離婚損害賠償中法律適用問題的探析

離婚損害賠償中法律適用問題的探析

法學專業(yè)學生施茜

指導老師羅良

摘要：2001年4月28日公布施行的修正后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱新《婚姻法 》)新增規(guī)定了離婚損害賠償制度，為正確貫徹實施這一法律規(guī)定，目前，我國法學理論界和司法 實務界不少專家撰文，探討離婚損害賠償?shù)姆蛇m用問題，對很多具體問題存在不少分歧。文章對離婚損害賠償法律適用的若干問題進行了研究和探討，從離婚損害賠償設立的意義、其構成要件、功能、法定原因、請求權的主體、責任主體、賠償范圍等幾個方面現(xiàn)存的各種不同意見進行了探析。關鍵詞：賠償請求權；離婚損害賠償制度；舉證責任；第三人

The Analysis to Application of The Law of Divorce Damages

Compensation

Student majoring in LawSHI Qian

TutorLUO Liang

Abstract：April 28, 2001 promulgation of the revised “Marriage Law of the PRC”(hereinafter referred to as the “Marriage Law”)provides for additional damages divorce system for the correct implementation of this law, at present, our legal theorists and substantive justice sector many experts have written articles on divorce damages application of the law, there are many differences on many specific issues.The proposed law on divorce damages applicable research and explore a number of issues, ranging from divorce damages established meaning, its constituent elements, functions, statutory reasons, the right to request the main, the main responsibility, the scope of several existing compensation different views held Tanxi.Key words: the right to request compensation;divorce damages system;The onus of proof;3rd person

離婚損害賠償制度，是指因夫妻一方重大過錯而導致離婚，無過錯方有權要求對方賠償自己因離婚而遭受損失的一種法律制度?！吨腥A人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第46條規(guī)定“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！痹摋l規(guī)定確立了我國《婚姻法》上的離婚損害賠償制度。最高人民法院于2001年12月26日公布了《關于適用婚姻法若干問題的司法解釋〈一〉》（以下簡稱《解釋》）。該《解釋》對于《婚姻法》中存在的許多問題進行了明確的闡述，其中包括無過錯方的離婚損害賠償問題。

由于離婚賠償是一項新生制度，涉及內(nèi)容又比較復雜，作者現(xiàn)從自己的視角介紹、評述了現(xiàn)行的離婚損害賠償制度，并分析了該項制度執(zhí)行不利的原因，以便從理論及司法實踐的角度提出完善離婚損害賠償制度的建議。

一、離婚損害賠償制度概述

中國的婚姻法在最近的七十多年里經(jīng)歷了多次的制定和修改，而離婚損害賠償制度的提出和建立也經(jīng)歷了演變，深化了其制度意義。

（一）離婚損害賠償責任的演變

１

中國近代于1931年《中華民國民法》中規(guī)定了離婚損害賠償制度，我國在建國后的第二年制定了新中國第一部婚姻法，1981 年對其進行了第一次修改，目的在于調(diào)整市場經(jīng)濟條件下的婚姻關系。近年來隨著改革開放的不斷深入和國民經(jīng)濟的快速發(fā)展，社會生活中一些不健康的思想愈演愈烈，社會上“包二奶”的現(xiàn)象較為嚴重，家庭暴力亦呈上升趨勢，極大地危害了正常的婚姻家庭關系和社會穩(wěn)定。因此，制裁破壞婚姻家庭關系的行為，保護健康、文明先進的婚姻家庭關系顯得尤為重要。2000年修改婚姻法時，第一次規(guī)定了離婚損害賠償制度。侵害配偶權的離婚損害賠償制度，可以有效地運用民事制裁手段制裁重婚、包二奶、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟上予以制裁，對受害方給予一定的補償，以確使受害方的合法權益得到保障。

對離婚損害賠償中的精神損害賠償，法學理論界持有不同的意見。一方意見認為允許損害賠償會使婚姻商品化，為高價離婚創(chuàng)造了條件，所以用道德規(guī)范來調(diào)整婚姻關系

[1]122更合適。另一方意見則認為，現(xiàn)在我國的社會生產(chǎn)力還不發(fā)達，社會經(jīng)濟及其他社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關系，現(xiàn)實社會生活中的婚姻主要是生活與利益的結合，若僅從道德規(guī)范的角度來調(diào)整婚姻關系顯然無法保護婚姻關系當事人的利益。

[2]筆者認為，夫妻關系中有人身人格利益因素，民法上其他人格權利受到侵害要求損害賠償都沒有導致人格商品化，離婚損害賠償當然也不會導致婚姻的商品化。因此，建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關系存續(xù)其間的過錯行為，不僅保障婚姻關系的穩(wěn)定，提高婚姻質(zhì)量，而且提高當事人的人格獨立、民主、平等意識和權利意識。

（二）建立離婚損害賠償制度的意義

建立侵害配偶權的離婚過錯損害賠償制度，既是婚姻關系中法定義務的內(nèi)在要求，又是婚姻關系民法屬性的直接反映，也體現(xiàn)了對離婚當事人合法權益的保護。因此，建立離婚過錯損害賠償制度具有積極的意義：

1．離婚損害賠償制度保障了離婚自由

長期以來，經(jīng)濟上處于劣勢的夫妻一方，特別是經(jīng)濟收入較低的女方，為了避免離婚后生活陷于困境，往往勉強維持已經(jīng)破裂的婚姻關系，這樣必然就付出身心上的慘重代價。建立離婚損害賠償制度，可以有效地消除無過錯方對離婚的后顧之憂，以保障實現(xiàn)離婚自由的權利。

2．離婚損害賠償制度補充和完善了婚姻家庭法律體系

新中國成立后，婚姻家庭法律體系體現(xiàn)的是“男女平等”、“保護婦女和兒童合法權益”的特點?！睹穹ㄍ▌t》制定后，雖然有了一個比較完整的指導性法律規(guī)范，但是由于我國經(jīng)濟快速發(fā)展，立法活動相對滯后，法律上出現(xiàn)了“真空帶”。尤其是在發(fā)達地區(qū)，“包二奶”現(xiàn)象尤為嚴重，正當?shù)幕橐黾彝リP系面臨著新的挑戰(zhàn)。[3]因此，通過修改《婚姻法》，強調(diào)“一夫一妻”、“男女平等”的原則，規(guī)定了離婚損害賠償制度，使國內(nèi)婚姻家庭法律制度更加符合國際法的一般準則，促進婚姻家庭領域法律制度與國際法的接軌，對于法學的促進、發(fā)展、更新起到很好的推動作用。

3．離婚損害賠償制度保障離婚后婦女兒童的權益

在離婚案件中，絕大比例的子女歸女方撫養(yǎng)，而在這種單親家庭中有相當比例是因一方有過錯而導致夫妻雙方離異的，離婚后子女撫養(yǎng)費、教育費未落實，女方再婚的可能性極小，若經(jīng)濟上無補充，生活自然將極為困難，那么子女的生活、教育將受到很大影響。責令有過錯方承擔損害賠償責任對單親家庭的生活保障，尤其是對子女的健康成長會起到積極作用。[4]顯而易見，通過立法采取相應措施建立損害賠償制度，對保護弱勢群體的合法權益具有重要意義。

二、我國離婚損害賠償法律適用中亟待解決的問題

離婚損害賠償制度是《婚姻法》一項新增內(nèi)容，它在司法實踐中存在著諸多的不足，筆者試對現(xiàn)實操作中遇到的問題闡明了自己的看法。

（一）關于證據(jù)的取得問題

《婚姻法》第46條規(guī)定，因一方有過錯導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。按此規(guī)定對過錯方的過錯行為由無過錯方進行舉證。筆者認為，在實踐中離婚損害賠償?shù)呐e證是較為困難和復雜的，普遍存在著兩個問題：其一是舉證責任人問題。從《婚姻法》的規(guī)定中，我們不難看出，請求離婚損害賠償一方，如果要在離婚訴訟中獲得賠償，請求權利人必須證明離婚是因為對方的過錯引起的，且須進一步證明對方有《婚姻法》規(guī)定的情形之一。也就是說，受害方負有舉證責任。

但在司法實踐中，筆者認為，《婚姻法》將離婚損害賠償?shù)呐e證責任由受害方承擔是極為困難的。因為一般情況下，受害人在家庭中常常處于相對弱勢，且以婦女為大多數(shù)，她們面對傷害自己的配偶和第三者，往往證明能力很差。而訴訟過程又是一種復雜而激烈的對抗性活動，在這活動中，讓處于弱勢地位的訴訟當事人為了維護自己的合法權益而承擔舉證責任，來證明那些令人不堪回首的往事，是否符合人道主義的精神，又是否符合法律追求公平的精神，是值得商榷的；[5]其次是證明對象問題，從《婚姻法》的規(guī)定來看，無過錯方提出離婚損害賠償請求后，需要證明有過錯方給無過錯方造成了實際的損害，需要證明過錯方的過錯必須符合《婚姻法》規(guī)定的情形之一，尤其無過錯方在以過錯方重婚、與他人同居等事由請求賠償?shù)膯栴}上，無過錯方的舉證將會更加困難。這是由于過錯方與他人同居并非都采取公開的形式，更多的時候是采取秘密手段。

[6]無過錯方既不知曉又很難發(fā)現(xiàn)，無法取得證據(jù)。即使在離婚訴訟中其通過跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握一些證據(jù)和線索，但往往因其證據(jù)的合法性等原因而難以被法庭認定和采納。對此無過錯方的合法權益不僅受到了侵害，而且也不能得到有效的保護。一些已婚男子在婚姻外有性行為，甚至是包了“二奶”，妻子受到了很大傷害，但也無奈。她們告到有關部門，得到的答復是證據(jù)不足，不與理睬。這些受傷的婦女只好自己去“蹲守”以“捉奸捉雙”，或求助于私人偵探及妻子捉奸的行為，但往往會構成另一種侵犯。[7]

（二）關于離婚損害賠償義務主體問題

筆者認為，《婚姻法》規(guī)定的無過錯方在離婚時可請求過錯方承擔損害賠償責任，但承擔責任的主體范圍過窄。第46條僅規(guī)定無過錯方有權提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍?！督忉尅返?9條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為，婚姻關系的破裂主要是由于過錯方配偶的原因，過錯方的過錯可能是由于自己造成的，也可能是由配偶之外的第三人造成的。第三人，通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關系的人。第三人是一個社會學概念，而非法律概念。[8]23在實踐中，第三者的產(chǎn)生原因很復雜，其表現(xiàn)形式也很復雜。如果由于過錯方的原因造成婚姻關系破裂，過錯方在離婚時理應承擔損害賠償責任；如果由于第三人侵害配偶權而導致婚姻關系破裂，第三人理應承擔損害賠償責任。

（三）離婚損害賠償?shù)倪m用范圍

從國外立法內(nèi)容來看，許多國家規(guī)定離婚損害賠償僅限于適用判決離婚之場合。但法國既適用于判決離婚，也適用于由法官宣判的夫妻雙方同意的協(xié)議離婚，并規(guī)定夫妻協(xié)議的賠償金總額的方式，須經(jīng)法官審查批準。臺灣民法僅承認判決離婚有損害賠償請求權；日本民法不僅是判決離婚或兩愿離婚者可請求損害賠償。而臺灣學者認為“關于此點日本較臺灣地區(qū)為優(yōu)。蓋離婚不應因判決離婚或兩愿離婚之不同而異其效力?！?[9]

在我國，根據(jù)婚姻關系的解除方式，離婚分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。協(xié)議離婚強調(diào)“協(xié)議”，離婚雙方可就損害賠償方式、賠償數(shù)額進行約定，無約定的，也不表示無過錯一方放棄損害賠償請求權。離婚協(xié)議生效后，無過錯方仍可提起損害賠償之訴。訴訟離婚主要是借助司法手段，通過國家干預的方式解決離婚糾紛，無過錯方應在起訴離婚的同時，提起損害賠償訴訟。新《婚姻法》在法律責任中規(guī)定離婚損害賠償問題，對其適用范圍，是適用于訴訟離婚，還是協(xié)議離婚，或者二者均可以適用，未予以說明。[10]

（四）離婚損害賠償中的歸責原則

按照《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)臋嗬黧w是無過錯方，即有權利要求獲得賠償?shù)闹黧w一定是無過錯的，有過錯就不能要求賠償。但在現(xiàn)實生活中，導致離婚的原因是多方面的，很多離婚雙方當事人都有過錯，只是過錯的程度、大小不同而已。

[11]如果嚴格限制“無過錯方”才可請求損害賠償，這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不但有失公允，也會使《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發(fā)揮，這也與離婚損害賠償?shù)牧⒎ǔ踔韵噙`。[12]47-49

三、我國離婚損害賠償法律適用相關問題的對策

就以上所提出的離婚損害賠償制度中存在的幾點問題及在司法實踐中存在著的諸多不足，筆者提出了完善該制度的具體建議。

（一）應建立舉證責任倒置制度

縱觀他國對離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，均以存在著離婚造成了實際的損害為前提。如《瑞士民法典》規(guī)定：“因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金?！薄斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：“如離婚被判為錯歸屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失?！?[13]我國臺灣民法典也規(guī)定：“夫妻一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方請求賠償?！?/p>

筆者認為，離婚損害賠償制度應屬于舉證特別困難的案件。為保護訴訟當事人的合法權益，應適當降低證明標準，或者在特定的情況下適用舉證責任倒置。例如，規(guī)定對

[14]無正當理由長期夜不歸宿的過錯方負有舉證責任?？傊?，在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據(jù)能達到較高程度的證明，就可視為已經(jīng)達到了證據(jù)法上的意義，法院就應支持無過錯方的訴訟請求。

（二）有過錯第三人應承擔連帶責任

我國《婚姻法》沒有明確配偶權的內(nèi)容，但我國婚姻法在總則部分體現(xiàn)了保護配偶權的精神。國外對第三者侵害配偶權要求損害賠償已有先例，如日本、美國和我國臺灣地區(qū)判例承認，破壞他人婚姻關系有過錯的第三人應承擔損害賠償責任。所以《解釋》把損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，并不包括有過錯的第三人，使得受害人在權利保護上受到影響，實際上是免除了共同侵權人的連帶責任。若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導致離婚的，合法婚姻關系的無過錯方應有權在離婚訴訟中向其主張損害賠償，第三者的違法行為得不到法律制裁，法律將顯失公平正義，且與社會公德相悖。[15]421《解釋》對法律規(guī)定不明的條文做出限制性解釋，是不恰當?shù)?，制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，司法實踐中應根據(jù)實際情況，考察第三者是否明知，若為明知，則第三者應作為共同侵權者，承擔連帶責任。所以筆者認為，我國婚姻立法可以規(guī)定，當?shù)谌酥饔^上有過錯，客觀上有侵害配偶者的行為，并導致配偶雙方離婚的，有過錯的第三人與過錯方應承擔連帶損害賠償責任。

（三）應明確離婚損害請求權的實體性

筆者認為，應明確規(guī)定離婚損害賠償請求權是一項實體權利。既然法律明確規(guī)定離婚損害賠償是因上述法定過錯行為導致離婚而應該承擔法律責任，那么，這種法律責任的承擔不應該受婚姻關系解除方式的影響，也就是離婚損害賠償既適用于協(xié)議離婚，又適用于訴訟離婚。協(xié)議離婚主要強調(diào)“協(xié)議”，強調(diào)自治是其基本原則。關于損害賠償?shù)姆绞?，賠償?shù)臄?shù)額均可以由雙方商定，達成一致。訴訟離婚主要是借用司法手段，國家干預是其基本理念，所以，如果雙方不能通過調(diào)解達成一致意見，則法院要依據(jù)事實和

法律做出裁判。

（四）應適用過錯相抵原則

筆者認為，離婚損害賠償?shù)奶岢霾粦獜娬{(diào)無過錯，而應適用“過錯相抵”原則，只要一方存在46條所規(guī)定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區(qū)分過錯的有無和大小，在過錯相抵后，由過錯大的一方賠償過錯小的一方，如果雙方過錯相等，則可以不予賠償。[16]這樣，才能體現(xiàn)法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖才能得到充分體現(xiàn)。

結 語

綜上所述，筆者認為離婚損害賠償制度的確立，是我國《婚姻法》的一項重大突破。盡管現(xiàn)行的離婚損害賠償制度作為民法侵權行為法的一個分支，目前還不夠完備，一方面是制度本身有諸多方面需要改進和完善，另一方面是離婚損害賠償制度在司法實踐中與當事人行使權利的能力密切相關。但它充分體現(xiàn)了對夫妻中無過錯一方被侵害婚姻權利的救濟，對維護婚姻家庭的平等、健康和穩(wěn)定具有重大的現(xiàn)實意義。它既是婚姻關系中的法定義務的內(nèi)在要求，又是婚姻關系民法屬性的直接反映，體現(xiàn)出法制已經(jīng)開始認同和貫徹“有損害就應當有救濟”的理念；它又是保護離婚當事人合法權益的需要，使得《婚姻法》在保障離婚自由的同時，能夠體現(xiàn)保護弱者利益的社會正義。而現(xiàn)有的離婚損害賠償制度，通過不斷的健全和完善，一定能發(fā)揮到應有的作用。

致謝

論文終于完成，在論文準備至完成定稿的這幾個月的時間里，因有了羅良，付堅強，孫永軍，曾玉珊，殷雪英等法律系老師的幫助和指導才能順利完成論文，同時也向各位老師表示感謝，師恩難忘！

在大年的這幾年時間里，感謝我們宿舍的好姐妹們，愿我們永遠能珍惜這份友誼！參考文獻：

[1] Joan Lorlans.States Analyzed the Current Marriage Law[M].London: Cavendish Publishing Company, 2002:122.[2] 陳葦，建立我國離婚損害賠償制度研究[J].現(xiàn)代法學，1998(6)．

[3] 馬俊民．北京市婦女法律200余例咨詢表明：婚姻家庭仍是維權熱門[N].中國婦女報,2001-04-02.[4] 田嵐，何俊萍．論離婚有過錯方的精神損害賠償責任[J].河北法學，2000(3).[5] 滕蔓．離婚損害賠償制度 若干實踐問題探討[J].民主與法制，2001(5).[6] 張曉遠．論離婚過錯賠償制度的施行[J].山東大學學報，2000(6).[7] 巫昌禎．我與婚姻法[J].家庭，1999(3).[8] Sanders Paul.The person compensates applicable scope[M].New York: Law Publishing House，2000:25.[9]王智．論新婚姻法過錯原則的法律適用[J].政法論壇，2003(8).[10] 馮得妮．離婚損害賠償及其責任承擔[J].中國人民大學學報，2000(6).[11] 邵世星．試論離婚損害賠償?shù)膸讉€問題[J].審判研究，1999(4).[12] 末川博．法學辭典[M].東京：日本評論社，1982:47-49.[13] 蔡文鳳，姜慧清．我國離婚制度法律適用中幾個問題的探討[J].民主與法制，2000(9).[14] 馬桂蘭，孫玉新．對離婚損害賠償制度的幾點思考[J].中國婦女，2000(6).[15] 鄭 晶．婚姻法[M].北京：中國政法大學出版社，2001:421.[16] 李秀華．婦女婚姻家庭條文與法律實踐差距之實證調(diào)查與分析[J].河北法學，2000(6).

第三篇：離婚損害賠償?shù)姆煞治?doc

離婚損害賠償?shù)姆煞治鯻過錯

論文導讀:：離婚損害賠償?shù)慕⑹乾F(xiàn)代婚姻家庭法的必然趨勢，我國于2001年修訂的《婚姻法》頒布之后，其中的離婚損害賠償制度，一直為法律學者乃至市民百姓所關注。但是該制度在立法上和司法實踐中仍然有諸多不足。本文旨在對離婚損害賠償制度進行法律分析，以推動立法的完善和司法的適用，更好的使離婚損害賠償能在我國予以推廣和適用。

論文關鍵詞：離婚，損害賠償，過錯

婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的所形成的人身和財產(chǎn)上的權利義務關系，根據(jù)公平原則，當配偶一方不履行義務或侵犯對方權利，如重婚、虐待、遺棄等，給對方造成財產(chǎn)和精神損害時，對方有權利得到財產(chǎn)和精神上的補償，以實現(xiàn)法律的公平與正義。2001年4月28日公布實行的《中華人民共和國婚姻法》（修正案）（以下簡稱《婚姻法》）第四十六條新增規(guī)定了離婚損害賠償制度。這一規(guī)定適應了我國現(xiàn)實情況下調(diào)整離婚關系的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，保障了婚姻家庭關系健康有序的運行和夫妻雙方的合法權益，制裁了有過錯方違法行為。但是該制度在立法上和司法實踐中仍然存在諸多問題，以下筆者就我國的離婚損害賠償制度進行研究和探討，以期能更加完善。

1．離婚損害賠償?shù)母攀?/p>

離婚損害賠制度源于婚姻契約理論，當配偶一方有違背婚姻義務行為致使婚姻破裂時，無過錯方有權要求損害賠償。離婚損害賠償?shù)脑O立目的在于對離婚案件中已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以一定的補償，使受害方的合法利益得到救濟。

所謂離婚損害賠償，是指一方有違法的過錯情節(jié)而給他方造成物質(zhì)或精神上的損害，在離婚時，沒有過錯的一方有權要求對其損害給予賠償。婚姻是一種民事法律行為，對婚姻義務的違反，就是對他方婚姻權利的侵害，設立該制度的目的在于對權利的救濟。關于離婚損害賠償，在國外法上一般分為兩種：一種是離因損害賠償，亦即夫妻之一方行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因離婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害賠償。另一種是離婚損害，而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權行為之要件，離婚本身即為構成損害賠償之直接原因。例如，由于夫妻之一方虐待他方配偶之直系親屬而離婚時，對他方之配偶不構成侵權行為，但他方之配偶仍有權請求損害賠償。

離婚損害和離因損害都能產(chǎn)生損害，但是兩者之間確有很大不同。離因損害賠償，其實只是引起離婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待或謀殺配偶等行為構成侵權行為，造成無過錯方財產(chǎn)損失或非財產(chǎn)損失，導致婚姻關系破裂而離婚。無過錯方有權就其所受到的損害要求過錯方賠償，因而它必須符合侵權行為的構成要件。而離婚損害賠償，并非由于引起離婚發(fā)生的原因構成侵權行為產(chǎn)生損害，而離婚本身即是損害賠償尤其是精神損害賠償發(fā)生的原因。綜觀我國的離婚損害賠償制度兼具兩種制度之性質(zhì)，但似以離因損害賠償為主。

2．離婚損害賠償?shù)呢熑螛嫵梢?/p>

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定過錯，離婚損害賠償以過錯責任為構成的必要要件，因而屬于一般侵權的民事責任。但是由于離婚損害賠償?shù)牧x務主體是特定的，又以離婚作為前提條件，因此其又與一般損害賠償有所區(qū)別。據(jù)此，離婚損害賠償應具備以下構成要件：

2.1須有違法行為

該違法行為必須是配偶一方因法定情形導致婚姻關系破裂造成配偶一方財產(chǎn)或非財產(chǎn)上的損害。根據(jù)《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！迸渑家环綄嵤┝艘陨纤信e的行為時，受害方才可以請求損害賠償。

2.2須有損害事實的存在

在離婚損害賠償中，這種存在表現(xiàn)為存在離婚這一法定后果即無過錯方遭受損害。所謂“無損害則無賠償”，因此根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚訴訟中配偶一方須實施了法律中所規(guī)定違法行為且有一定的損害后果，另一方才可以提出損害賠償。這里所指的損害事實是指因配偶一方上述違法行為而致使婚姻關系破裂導致離婚，且對無過錯配偶之合法權益造成了一定損害。具體說，一是導致婚姻關系破裂而離婚，二是無過錯方因此而遭受的物質(zhì)損害，三是無過錯配偶方因此而遭受的精神損害。依照我國《婚姻法》的相關規(guī)定，沒有離婚的事實也就不存在對離婚損害賠償?shù)恼埱?，沒有實施違法行為也不存在離婚損害賠償?shù)恼埱蟆?/p>

2.3違法行為和損害后果之間存在因果關系

即過錯方的違法行為與婚姻關系破裂及造成無過錯方遭受人身、財產(chǎn)、精神損害之間存在直接的因果關系。法律的因果關系是指一種行為只有在它是構成損害事實發(fā)生的因果關系的原因的情況下才能要求行為人對其行為負法律責任。就離婚損害賠償而言，配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力及虐待遺棄家庭成員等違法行為，是導致婚姻關系破裂而離婚并造成物質(zhì)和精神損害的直接原因，因而行為人應對其違法行為負法律責任。由于因果關系是客觀存在的，在訴訟中受害人要想證明因果關系的存在還必須證明違法行為和損害事實的存在，這種損害包括無過錯配偶的物質(zhì)損害和精神損害。就精神損害，受害方只需提供足以令人推定因果關系存在的違法行為的證據(jù)即可。而物質(zhì)損害不僅需要在訴訟中提供受害方遭受有形財產(chǎn)損害事實的證明，而且要求提供違法行為存在的證據(jù)。

2.4實施違法行為的行為人主觀上存在過錯

離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件。即配偶一方故意實施法定違法行為論文怎么寫。離婚損害賠償責任的歸責原則是過錯責任原則，要求行為人主觀上有過錯，體現(xiàn)了“無過錯則無責任”的精神和原則。這種主觀上的過錯應為故意形式，即過錯方明知合法婚姻關系受法律保護、合法的配偶身份利益不受侵害，卻實行了該行為。這種故意應介于三個層次：明知違法行為而為之；明知行為違法并導致對方配偶有損害而仍為之；明知其行為違法并導致配偶有損害而希望或放任這種后果的發(fā)生。

3．對我國離婚損害賠償制度的法律思考

3.1離婚損害賠償制度的過錯問題

行為人在主觀上有過錯，是承擔損害賠償責任的主觀要件，包括故意和過失，而過錯程度的大小、輕重，對損害賠償請求權的成立并無影響。在《婚姻法》中規(guī)定的離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍是有限定的。因此離婚過錯賠償中的“過錯”是特定含義的。即過錯不僅是一種主觀過錯，而且是一種客觀行為，即行為人實施了法律例舉的行為。能夠請求離婚損害賠償?shù)睦碛墒欠ǘǖ模^錯的概念是特定的。我們需要明確的是在離婚損害賠償中這種過錯是對離婚負有過錯而不是對婚內(nèi)行為有故意。

筆者認為，對在離婚損害賠償案件中涉及的隱私應實行過錯推定原則，將舉證責任的負擔以分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾?。按照過錯推定規(guī)則，如果當事人不能證明自己沒有過錯，法律上就推定他有過錯并確認它應負民事責任?；橐鲫P系及與此相關的關系往往具有隱密性，如姘居生活就是不以夫妻名義的同居生活，因此無過錯一方舉證相當困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，即使獲取了證據(jù)，因證據(jù)渠道的問題，也難以為法院采信，這必然使離婚損害賠償制度難以真正實現(xiàn)其本應有的作用和價值。

3.2離婚損害賠償制度中的精神損害賠償問題

離婚損害賠償包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償。精神損害賠償雖亦采用財產(chǎn)賠償?shù)姆绞?，但精神損害賠償本身兼具經(jīng)濟補償和精神撫慰的性質(zhì)。

離婚精神損害賠償問題中的賠償數(shù)額一直是學術界爭議的焦點。有些學者主張，立法應對離婚損害賠償數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定一個“下限”或“最低額限或最高額限”，以確保無過錯方的合法權益，有效地對法官的自由裁量權加以限制。筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成的精神損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國各地經(jīng)濟發(fā)展的水平參差不齊，離婚精神損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國立法不宜對離婚精神損害賠償?shù)慕痤~作出一個統(tǒng)一的“下限”或“最低額限或最高額限”。在司法實踐中，法院在裁判此類案件時應考慮以下方面的因素：一是無過錯方精神的損害程度；二是過錯方的過錯程度，故意的動機、行為的手段、情節(jié)的嚴重等；三是過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；四是過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟狀況及謀生能力等；五是婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償?shù)臄?shù)額應當適當高些，妻子結婚時間長、年齡偏大、再婚的可能性小的，亦應當適當增加賠償數(shù)額；六是原告如果為妻子或丈夫也應區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償?shù)臄?shù)額；七是受訴法院所在地的平均生活水平。

3.3對離婚婦女合法權益的保護

隨著我國離婚率的逐年遞增，已離異女性的人群正在擴大。盡管社會已經(jīng)逐步視離婚為一種常態(tài)的家庭結構或生活方式，不再歧視離異女性，但離婚婦女作為婦女中的特殊群體，其法定權益得不到充分實現(xiàn)，生活相對貧困化的問題目前尚未引起足夠的重視。離婚婦女的權益包括婦女在離婚時應當享有的人身權利和財產(chǎn)權利。其中在司法實踐中問題較多的是離婚婦女的財產(chǎn)權利難以得到全面保障，如離婚時夫妻共同財產(chǎn)的分割、家務勞動的補償請求權、遭受損害的賠償請求權、生活困難的幫助請求權等等在具體的實施過程中仍舊存在著很多問題。我們在保障離婚自由的同時，對婚姻關系中處于弱勢地位的一方（主要是女性）和撫養(yǎng)子女的一方提供法律救濟手段和保障機制，才能夠?qū)崿F(xiàn)法律的公平正義和保護弱勢群體利益的人權理念與精神，也才能夠真正實現(xiàn)離婚自由對人性的解放。雖然新《婚姻法》中對離婚婦女合法權益的保障已經(jīng)有了長足的進步，使這些規(guī)定趨于人性化、系統(tǒng)化同時也具有了一定可操作性，但它仍有需要完善的很大空間。

3.4扶養(yǎng)費給付制度

需要提到的是，由于西方社會普遍實行配偶的扶養(yǎng)費給付制度，如《瑞士民法典》第152條規(guī)定：“因離婚要救濟仍需承擔扶養(yǎng)金給付義務”。因此，有人認為和現(xiàn)在多數(shù)國家通行的配偶扶助制度相比，過錯方賠償制度滲透了狹隘、報復和懲罰的心理。誠然，從某種角度看，扶養(yǎng)費給付制度的存在過錯，為因“婚外情”受到傷害的一方提供了選擇放棄追究侵權人賠償責任的物質(zhì)基礎，但是離婚損害賠償與離婚扶養(yǎng)費給付是在性質(zhì)和社會功能上完全不同的且并列存在的兩種制度，也是當事人可以同時主張的兩種權利，西方國家并無以一種制度取代另一制度的立法趨勢，兩者間沒有可比性。因此，準確地講在發(fā)達國家，之所以大多數(shù)人會放棄對離婚損害賠償?shù)恼埱?，主要是出于觀念而非經(jīng)濟的原因，更與制度本身無關。如果說，離婚損害賠償?shù)哪康?，是為了補償偶一方因另一方的侵權行為而造成的財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上的損害，那么，建立離婚后的扶養(yǎng)費給付制度，卻是為了幫助婚姻當事人一方因離婚而導致的經(jīng)濟困難，后一制度與離婚原因及當事人有無過錯無關，其性質(zhì)是夫妻扶養(yǎng)義務的延伸，是離婚的附帶事項，而不是離婚的法律后果。

婚姻關系終止后，夫妻間的扶養(yǎng)義務也隨之終止，但夫妻一方有責任向他方提供扶養(yǎng)費，用于補償因離婚而造成的各自生活條件的差異，由于扶養(yǎng)費給付的原因和理由是由于婚姻關系引起的，因此婚姻關系當事一方有權為婚姻生活的付出而獲得生活保障。適用扶養(yǎng)費給付制度，法官考慮的是雙方的經(jīng)濟能力、對婚姻貢獻的大小、婚姻關系存續(xù)期間的長短、雙方的年齡和健康狀況、婚姻期間獲得財產(chǎn)的多少以及未來謀生的能力等等，其中最重要的是給付扶養(yǎng)費一方的負擔能力和受扶養(yǎng)一方的生活需要。配偶扶養(yǎng)費給付制度，在客觀上存在著對當事人為婚姻家庭所做貢獻的評價，有利于增強當事人對婚姻家庭的責任意識，但重要的還是要減少一方當事人離婚時的經(jīng)濟顧慮和一方離婚后的生活保障。目前，我國與配偶扶養(yǎng)費給付相對應的是經(jīng)濟幫助制度，新《婚姻法》第42條規(guī)定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助。具體辦法由雙方協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決”。生活困難是一個模糊的概念，司法實踐中很難界定，經(jīng)濟幫助本身由于定性的問題也存在很多缺陷，但就我國百姓現(xiàn)有的經(jīng)濟條件和社會福利，尚沒有力量設立配偶扶養(yǎng)費給付制度，因此，經(jīng)濟幫助作為一個過度性的措施，在一定階段內(nèi)仍需繼續(xù)實行，盡其所能地體現(xiàn)社會和法律的公平。

[參考文獻] [1]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].中國政法大學出版社，2001.[2]范旭東，鄒松文.離婚損害賠償?shù)乃痉ㄟm用[J].人民司法，2002，4.[3]王利明.婚姻法修改的若干問題[J].法學，2001.[4]吳潔珍，何智瑩.試論我國的離婚損害賠償制度[J].甘肅農(nóng)業(yè)，2005，2.

第四篇：涉外離婚法律適用

涉外離婚的法律適用問題

——兼評《涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定

【摘要】涉外離婚是涉外婚姻家庭中一個重要的部分，由于各個國家在經(jīng)濟狀況、人文傳統(tǒng)、風俗習慣等方面存在較大的差異，因而各國國內(nèi)法在涉外離婚的規(guī)定上往往存在法律沖突，法律沖突的解決以及法律適用的確定不容規(guī)避。我國于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，其中就有對涉外離婚問題的詳細規(guī)定?？梢哉f這部法律關于涉外離婚問題的規(guī)定具有劃時代的意義，然不可否認，該規(guī)定亦存在許多可圈可點之處。本文擬從涉外離婚的基本理論出發(fā)，比較研究國內(nèi)外相關法律規(guī)定，針對該法第26條、第27條規(guī)定的優(yōu)點和不足進行評析，以期對我國涉外離婚的理論研究和實踐發(fā)展有所裨益?！娟P鍵詞】涉外離婚；涉外協(xié)議離婚；涉外訴訟離婚；法律適用

如果說結婚是夫妻人身關系的開始，那么離婚便是夫妻人身關系的結束。離婚自由是現(xiàn)代法治社會的基本原則之一，不僅為各國親屬法所確認，而且其作為基本人權已為國際人權公約所確認。同時，由于現(xiàn)代社會的人們越來越注重婚姻質(zhì)量，離婚現(xiàn)象因而也變得越來越普遍。離婚問題的處理，關系社會的穩(wěn)定、人民生活的幸福等諸多方面，向來是理論界研究的重點和司法實踐處理的重點。涉外離婚，在國內(nèi)離婚問題的基礎上又摻入了涉外因素，使得該問題變得更加復雜，也就更為各國理論界及實務界所重視。

然而，何為涉外離婚？對于該基本問題，理論界似乎還處于一種說不清道不明的狀態(tài)。因此，筆者將由此問題出發(fā)，進而對涉外離婚的法律適用問題進行深入探討。

一、涉外離婚的概述

（一）涉外離婚的含義

通常認為，涉外婚姻是指在婚姻主體、婚姻締結地等方面涉及不止一個國家或地區(qū)，牽扯到不同國家或地區(qū)的法律制度，從而具有涉外因素引起法律適用沖突的婚姻。一國有不同的法域的，不同法域的居民之間的通婚也一般視為涉外婚姻，如我國涉港、澳、臺居民的婚姻。對于涉外離婚，學界和立法都少有明確規(guī) 定，一般認為涉外離婚是指具有涉外因素的離婚，即配偶雙方通過法定程序解除婚姻關系的活動中主體因素或地域因素具有涉外性質(zhì)。離婚除產(chǎn)生解除婚姻關系的直接后果外，還將涉及親屬關系的變化、對子女的撫養(yǎng)、共同財產(chǎn)的分割等一系列復雜的人身關系和財產(chǎn)關系，涉外離婚中配偶雙方要處理的也不外乎上述幾項問題。

具體而言，涉外離婚有以下幾種形式：

1、中國公民同外國公民在中國境內(nèi)離婚；

2、雙方都是外國公民在中國境內(nèi)離婚；

3、中國公民和外國公民在境外離婚；

4、雙方都是外國公民在境外離婚，其離婚效力需要在中國境內(nèi)承認的；

5、雙方都是中國公民在境外離婚。誠然，筆者在做上述分類時，是將管轄權問題排除在外的。實際上，由于各國管轄權規(guī)定不一，可受理的涉外離婚形式有限。

（二）涉外離婚法律沖突

離婚制度是婚姻制度中法律關系極為復雜的一個分支，目前，絕大多數(shù)國家都規(guī)定了有限制的離婚制度，即使是宗教勢力根深蒂固的意大利、西班牙、阿根廷等國家，近年來也擺脫了婚姻不可離異的桎梏，頒布了離婚法，允許通過司法程序離婚。由于各個國家在經(jīng)濟狀況、人文傳統(tǒng)、宗教信仰等方面存在較大的差異，因而各國基于本國國情制定的法律往往存在實質(zhì)性沖突，這些實質(zhì)的法律沖突也是涉外離婚在國際私法領域的爭議所在。從各國立法來看，離婚的條件有實質(zhì)要件和形式要件之分。因此，涉外離婚的法律沖突亦主要集中在實質(zhì)要件的法律沖突和形式要件的法律沖突。

1、涉外離婚實質(zhì)要件的法律沖突

涉外離婚的實質(zhì)要件主要指當事人之間或當事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批準離婚，即離婚的理由。1各國關于離婚實質(zhì)要件的規(guī)定各不相同，同樣的條件在某些國家可以離婚，在別的國家卻可能因不符合離婚的條件而被拒絕?？v觀世界各國各地區(qū)立法，對離婚的實質(zhì)要件主要有三種模式：（1）過錯主義，即由于通奸、虐待、遺棄、謀害、酗酒、賭博等過錯行為的存在，導致婚姻關系無法持續(xù)，由此而造成離婚的情況，其又被稱為有責主義的單一離婚立法原則；（2）目的主義，即配偶雙方存在一定的客觀原因（如嚴重疾病、事實分居、宣告失蹤等）而導致婚姻繼續(xù)持續(xù)下去無法實現(xiàn)時，法律規(guī)定這些客觀原因可以作為離婚的理由，目的主義是絕大多數(shù)國家普遍采用的離婚理由之一，主要是出 1丁偉主編.國際私法學.上海人民出版社.2004年8月第1版，第419頁。于人道主義的考量；（3）破裂主義，是指夫妻雙方感情確已破裂且無法挽回，因而準予離婚的情形，然而各國對判定感情破裂的尺度規(guī)定不一，有的國家在法律中明確規(guī)定有判斷標準，而有的國家則是由法官根據(jù)自由裁量權來判定。

結合我國婚姻法的相關規(guī)定，可知我國法律綜合采用了上述三種模式，即夫妻一方或雙方出現(xiàn)過錯、客觀原因?qū)е禄橐鰺o法繼續(xù)或夫妻感情破裂，都可以導致婚姻解除。

2、涉外離婚形式要件的法律沖突

涉外離婚的形式要件是指婚姻關系合法并有效解除的方式，即離婚的合法程序。2各國有有關離婚的形式要件的規(guī)定也存在差別，概括起來主要有以下幾種模式：（1）宗教方式，采用宗教方式解除婚姻關系的國家非常少，且其效力通常為其他國家的法院所否認，故而不具有普遍意義；（2）判決離婚方式，又稱訴訟方式，即由涉外婚姻當事人到法院起訴，通過法院的判決解除婚姻關系，歐洲大陸許多國家只規(guī)定有判決解除涉外婚姻這種方式；（3）兼采協(xié)議離婚和判決離婚兩種方式，即允許夫妻雙方以協(xié)議的方式自愿離婚，但在一方不愿意離婚且具備法定的離婚理由時，法院依法判決離婚。須指出的是，雖然離婚自由原則已被普遍認可，意義自治原則也日漸被引入婚姻家庭領域，然而“協(xié)議離婚”這一離婚方式在涉外離婚實踐中并不多見，源于世界各國大多不愿意承認涉外協(xié)議離婚。

有上述內(nèi)容可知，各國對于涉外離婚的具體規(guī)定不盡相同，例如是否在涉外離婚領域同樣承認協(xié)議離婚的方式以及涉外協(xié)議離婚的范圍、具體手續(xù)，又或者判決離婚的具體程序等等。而法律規(guī)定的不一致又常常導致依某國法律解除的涉外婚姻，按另一國法律該婚姻卻尚未解除的“坡腳婚姻”現(xiàn)象，使涉外婚姻處于一種缺乏預期性與極其不穩(wěn)定的狀態(tài)。對于涉外離婚的法律沖突問題的解決，不同國家和地區(qū)作出了不同程度的努力，有的是在本國國內(nèi)沖突法中加以規(guī)范，有的是某個地區(qū)的若干國家制定統(tǒng)一的國際私法并在其中就涉外離婚的法律適用作出規(guī)定，有的則是努力制定統(tǒng)一的實體法用以指導涉外婚姻關系。那么，調(diào)整涉外離婚具體沖突法規(guī)則是怎樣的呢？筆者將在下文進行闡述。

二、涉外離婚的法律適用

在屬人法問題上，英美法系和大陸法系的傳統(tǒng)對立表現(xiàn)為住所原則和國籍原 2 趙相林主編.國際私法.中國政法大學出版社，2007年2月修訂第3版，第305頁。則，而在離婚的法律適用問題上，這種對壘卻表現(xiàn)為法院地法與本國法之間的抗衡。3英美法系在離婚問題上放棄了“身份問題適用屬人法”的一貫主張，轉(zhuǎn)而采用法院地法規(guī)則。我國在《涉外民事關系法律適用法》頒布以前，還一直站在英美法系的隊伍中，在處理涉外離婚的法律適用問題上徑自采用法院地法，該法頒布后具體做法有較大變動，具體內(nèi)容筆者將于本文第三部分進行分析。

如前文所述，涉外離婚法律沖突主要分為離婚實質(zhì)要件的法律沖突和形式要件的法律沖突，因此涉外離婚的法律適用也應從這兩個方面著手。根據(jù)國際私法的一般原則，對于屬于程序問題的離婚形式要件問題一般應適用法院地法，因此，4一旦離婚案件的管轄權確定以后，有關離婚形式要件的準據(jù)法也就隨之確定。另外一種做法是對涉外離婚的形式要件的法律適用不做單獨規(guī)定，而是同涉外離婚的實質(zhì)要件進行統(tǒng)一的規(guī)定，即涉外離婚形式要件和實質(zhì)要件適用同樣的準據(jù)法。對于涉外離婚實質(zhì)要件的法律適用，實踐中主要有以下幾種做法：

（一）適用法院地法

這一理論為十九世紀中葉薩維尼所倡導，并得到艾倫茨威格“法院地法優(yōu)先說”的發(fā)揚光大。該學說認為，有關離婚的法律具有強性質(zhì)，且與法院地的公共秩序、善良風俗關系密切，一國為維持國內(nèi)秩序的安定，對于涉外離婚的一切法律，包括離婚的許可、準許離婚的機關、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應一概以法院地法為準。5適用法院地法，對審理案件的法院而言非常方便，法官無需費神考慮應否適用其他有關國家和法域的法律，且適用法院所在地的法律，較有利于保護當?shù)氐纳屏硷L俗。然而該法則有一個嚴重的缺點，即具有鼓勵當事人“挑選法院”的負作用。

（二）適用當事人的屬人法

根據(jù)各國對屬人法的不同認識，具體做法有兩種：

1、當事人的本國法，理由是作為獨立的社會個體，個人與國家的關系遠比其與生活中心地的關心來得深，故關于屬人法事項的離婚，應適用當事人的本國法。此外，由于不同國家對離婚持不同態(tài)度，故在離婚問題上寬松有別，因此對“適用當事人的本國法”這一規(guī)則具體又細分為三種不同做法，即適用夫之本國法、分別適用雙方當事人的本國 34 焦燕.婚姻沖突法問題研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108頁。

丁偉主編.國際私法學.上海人民出版社.2004年8月第1版，第420頁。5 Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，轉(zhuǎn)引自劉鐵錚.國際私法上離婚問題之比較研究.國際私法論文選集.五南圖書出版公司，1984年7月第1版，第835頁。法或重疊適用當事人的本國法；

2、住所地法，理由是人的身份、能力及權利與其住所地密不可分，故關于離婚的準據(jù)法應適用于當事人關系最密切的住所地法。

（三）折中主義

單一的采用當事人屬人法或法院地法都會有不可避免的缺陷，故一些國家將這兩者有機結合，兼采當事人的屬人法或法院地法。依各國實踐情況，具體做法分為以下兩種：

1、當事人的屬人法與法院地法重疊適用，即涉外離婚的實質(zhì)要件必須同時滿足當事人的本國法與法院所在地法律的規(guī)定；

2、當事人的屬人法與法院地法選擇適用，及涉外離婚的實質(zhì)要件只需要滿足當事人的本國法或法院所在地法律的規(guī)定。

（四）適用有利于離婚的法律

有利原則是國際私法上一個越來越重要的確立準據(jù)法的原則，在法律行為的形式要件方面設定多個連接點，以有利于法律行為的生效，正是有利原則的一種表現(xiàn)。6在涉外離婚領域，主要表現(xiàn)為以法院地法作為輔助的應適用的離婚準據(jù)法、允許配偶雙方選擇涉外離婚適用的法律等等，最大程度的方便當事人解除婚姻關系。

三、對我國涉外離婚法律適用的相關規(guī)定的評析

（一）《涉外民事關系法律適用法》關于涉外離婚之法律適用的規(guī)定 在《涉外民事關系法律適用法》頒布之前，確定涉外離婚的準據(jù)法的規(guī)定只有《民法通則》第147條7和最高院《民通意見》第188條8。條文規(guī)定存在連接點單

一、主體不周延、實質(zhì)要件與形式要件不分等諸多缺陷，顯然不能滿足實踐的需要和時代的需求。

2010年10月28日，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》在第十一屆全家人民代表大會常務委員會第十七次會議上通過，并于2011年4月1日開始施行，該法對涉外離婚法律適用作出了新的規(guī)定。該法第26條規(guī)定：“協(xié)議離婚，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國 6王晶.涉外婚姻法律適用問題研究——兼評《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定.南陽師范學院學報，2011年第8期。

7第147條 中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。8第188條 我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律?? 籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機構所在地法律”；該法第二十七條規(guī)定：“訴訟離婚，適用法院地法律?！笨梢姡摲ㄔ谏嫱怆x婚問題上一改以往“雙軌制”9做法，將協(xié)議離婚也作為解除涉外婚姻關系的一種方式。同時，還允許當事人在協(xié)議離婚時有條件地選擇其所適用的法律，將意思自治原則一以貫之。此外，還大刀闊斧將屬人法連接點由國籍變更為以經(jīng)常居所地為主。對于上述變革，筆者認為其固然有值得肯定之處，但毋庸諱言，這兩條規(guī)定無論在體系上還是細節(jié)上都還存在不少問題，還需要進行更進一步推敲和完善。

（二）關于《涉外民事關系法律適用法》第26、27條的思考

1、區(qū)分實質(zhì)要件和形式要件的法律適用是否必要

新法第26條、27條規(guī)定了協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種離婚方式的法律適用規(guī)則，在協(xié)議離婚的情境下賦予當事人選擇準據(jù)法的權利，當事人未作選擇時如何適用法律，該條亦作了詳細規(guī)定，為協(xié)議離婚當事人順利解除婚姻提供明確指引。然而，令人遺憾的是，該兩條規(guī)定仍未區(qū)分涉外離婚的實質(zhì)要件和形式要件，而僅僅是籠統(tǒng)規(guī)定涉外離婚的法律適用規(guī)則。這就不禁讓人產(chǎn)生疑問：此處規(guī)定是指無論實質(zhì)要件抑或形式要件都應適用同一準據(jù)法，還是說此處規(guī)定只調(diào)整實質(zhì)要件，形式要件視為程序問題，一律適用法院地法？

實際上，對涉外離婚實質(zhì)要件的法律適用于形式要件的法律適用進行分別規(guī)定，是目前世界大多數(shù)國家的通行做法。作此區(qū)分，主要出于以下原因：（1）涉外離婚的形式要件與實質(zhì)要件要求不同。涉外離婚的實質(zhì)要件是關系著婚姻能否合法解除的關鍵所在，與當事人的身份、地位、經(jīng)濟等諸多方面有重大影響，甚至還關系著婚姻當事人本國的風俗、傳統(tǒng)、習慣等等。10因此，各國對于涉外離婚的實質(zhì)要件的規(guī)定都較為嚴格。涉外離婚的形式要件主要涉及的是解除涉外婚姻的程序，各國普遍對其規(guī)定較為寬松，更多的則是考慮對涉外離婚程序所在國的尊重。（2）涉外離婚形式要件與實質(zhì)要件的作用不同。涉外離婚的實質(zhì)要件大多與當事人的切身利益直接相關，與當事人的生活密切相關，因而涉外離婚的實質(zhì)要件更多是在保護涉外離婚當事人的本國法律秩序與善良風俗。而涉外離婚的形式要件則更多是婚姻解除地對解除婚姻的一種程序要求，強調(diào)的是對涉外離婚發(fā)生地的法律秩序與善良風俗的尊重。此外，結合新法同一章的其他規(guī)定，新法 9 “雙軌制”即國內(nèi)離婚采取協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種方式，涉外離婚的，只要是中國公民與外國公民在我國境內(nèi)要求離婚，不論雙方是自愿離婚還是一方要求離婚，一律通過訴訟程序辦理。10 林燕萍.國際私法案例評析.北京大學出版社，2007年版，第434頁。第21條、22條11就涉外結婚的實質(zhì)要件和形式要件的法律適用規(guī)則分別作出了規(guī)定，從該兩條規(guī)定的內(nèi)容可知，涉外婚姻的實質(zhì)要件與形式要件之法律適用規(guī)則是不一樣的。綜上，對于涉外離婚的形式要件與實質(zhì)要件的法律適用應當區(qū)別對待，對涉外離婚的實質(zhì)要件的法律適用更為側重于當事人的本國法的適用，形式要件則更多考慮對行為地法律的尊重。12

2、涉外訴訟離婚的法律適用采用單一制的是否合理

新法第27條規(guī)定，訴訟離婚，適用法院地法律?？梢姡谏嫱庠V訟離婚問題上，我國法院一律適用中國法——不分情形、毫無例外。在離婚問題上，以法院地法為基本規(guī)則的國家主要是英國、美國及其他普通法系國家。此外，有些國家的離婚法律適用規(guī)則表面看來是采用屬人法，但結合其管轄權規(guī)則可以看出，它們的法院實際是適用法院地法來審理離婚案件的。13適用法院地法的優(yōu)勢，學者多有論述，再此不復贅述。

誠然，離婚法的內(nèi)容與法院地的公共秩序有關，并且應當在法律適用的過程中得到考慮，但與其他涉及人的身份的法律規(guī)定如結婚相比，離婚法并不存在根本的差別，因此沒有理由完全排除外國法的適用。同時，法院地法規(guī)則與寬松的管轄權規(guī)則相結合，將產(chǎn)生兩個惡果：一是鼓勵當事人挑選法院，以規(guī)避對自己不利的法律；二是增加“坡腳婚姻”的數(shù)量，因為在當事人母國，離婚將很難被承認。此外，毋庸置疑，法院適用自己國家的法律審理案件比之使用任何的外國法總是更加容易、方便和快捷的，如果將這個理由推向極致，則整個沖突法都可以不必存在。而事實正好相反，除了離婚問題，其他所有領域都未將法院地法作為法律適用的基本規(guī)則，為什么唯獨訴訟離婚問題應當例外呢？結合新法第三章的其他規(guī)定，不論是結婚、夫妻人身關系、財產(chǎn)關系、父母子女人身、財產(chǎn)關系，還是收養(yǎng)、撫養(yǎng)和監(jiān)護，均未規(guī)定單獨使用法院地法。再把目光投向新法第26條的規(guī)定，協(xié)議離婚的，當事人可選擇其適用的準據(jù)法，當事人未作選擇的，其所適用的準據(jù)法亦非法院地法。協(xié)議離婚和訴訟離婚除了受理機關不同，本質(zhì)上均為解除婚姻關系的法律行為，為何兩者所適用的沖突法規(guī)則卻完全不同？綜上，11第21條 結婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。

第22條 結婚手續(xù)，符合婚姻締結地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。12 筆者按：如區(qū)分實質(zhì)要件和形式要件，不可避免會產(chǎn)生區(qū)分標準的難題，且不說缺乏實質(zhì)要件和形式要件之間缺乏明確的區(qū)分標準，對于那些形為形式要件但實際上對當事人的實體權利亦有重大影響的“中間要件”，如何適用法律亦是一大難題。但是，我們不可能因為前方的困難就輕易放棄對美好的追求。13焦燕.婚姻沖突法問題研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108頁。無論出于何種理由，新法第27條關于涉外訴訟離婚法律適用的規(guī)定實在令人費解！

3、關于 民事關系“涉外性”的立法缺失而引發(fā)的問題

縱觀《涉外民事關系法律適用法》全法，并未發(fā)現(xiàn)任何有關“涉外”的定義，因此在處理涉外離婚問題時我們不得不思考——何為涉外離婚？根據(jù)傳統(tǒng)的三要素說，民事關系之主體、引起民事關系的法律事實或民事關系之客體等具有跨國性，即可將該民事關系定性為涉外民事關系。同理，只要離婚的主體（配偶雙方之任意一方）、導致離婚的事實、離婚的客體等等因素具有涉外性，則該離婚為涉外離婚，可適用《涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定。然而事實卻并非如此，拋開《民法通則》第147條14和《民通意見》第188條不說，即使我國法院可受理所有具有涉外性且符合《民事訴訟法》管轄權規(guī)定的離婚案件，那么涉外協(xié)議離婚呢？是否所有具有涉外性的婚姻關系當事人都可以在我國進行離婚登記？從《婚姻登記條例》第10、11、12條規(guī)定的內(nèi)容來看，可受理并進行登記的涉外離婚必須具備以下兩個條件：一是中國和外國人（包含港澳臺居民）之間的離婚；二是該涉外婚姻必須是在中國登記。至于外國人之間的離婚、中國人之間在國外結婚而欲回國登記離婚的、中國人和外國人在國外結婚后欲在中國登記離婚的，婚姻登記機關是不予受理的。這兩個硬性條件實際上將很多欲在中國進行離婚登記的涉外婚姻當事人拒之門外。

按照《涉外民事關系法律適用法》的邏輯，涉外民事關系適用的法律依其規(guī)定確定，如其他法律無特別規(guī)定。既然《涉外民事關系法律適用法》在法律的位階上給予涉外婚姻當事人以其規(guī)定在中國依協(xié)議或訴訟兩種方式解除其婚姻關系，那么如果沒有同等位階或位階高于法律的特別規(guī)定作出限制性規(guī)定，涉外婚姻當事人可以依《涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定，自愿選擇協(xié)議或訴訟方式解除婚姻關系?！痘橐龅怯洍l例》作為位階比法律低一級的規(guī)定，不應也不能排除限制法律賦予當事人的權利。然而在有權機關未作出明確規(guī)定前，不符合《婚姻登記條例》規(guī)定的條件的其他涉外婚姻當事人能否在中國進行登記離婚，仍是未知！

將我國法院受理的涉外離婚案件限定為我國公民和外國人之間的離婚。

【參考文獻】

1、焦燕.婚姻沖突法問題研究.法律出版社.2009年9月第1版。

2、丁偉主編.國際私法學.上海人民出版社.2004年8月第1版。

3、Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，轉(zhuǎn)引自劉鐵錚.國際私法上離婚問題之比較研究.國際私法論文選集.五南圖書出版公司，1984年7月第1版。

4、莫里斯.法律沖突法.李東來等譯.中國對外翻譯出版公司，1990年。

5、林燕萍.國際私法案例評析.北京大學出版社，2007年版。

6、趙相林主編.國際私法.中國政法大學出版社，2007年2月修訂第3版。

7、徐冬根.國際私法趨勢論.北京大學出版社，2005年。

8、于飛.意思自治原則在涉外離婚領域的適用.廈門大學學報.2011年第1期。

9、郭曉敏.淺談涉外婚姻家庭關系的法律適用——從《涉外民事關系法律適用法》說起.法制與社會.2011年6月。

10、郭玉軍.涉外民事關系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則.政法論壇.2011年5月29卷第3期。

11、吳用.歐洲家庭法統(tǒng)一進程的最新發(fā)展——以歐洲家庭法協(xié)議會為視角.當代法學.2008年7月第130期。

12、徐大雅.歐盟十國欲就涉外離婚法律“加強合作”之解析.衡陽師范學院學報.2010年10月31卷第5期。

13、王晶.涉外婚姻法律適用問題研究——兼評《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定.南陽師范學院學報，2011年第8期。

14、彭思彬.涉外婚姻家庭關系法律適用若干爭議評析.成都理工大學學報.2011年11月第6期。

15、Council Regulation(EC)NO 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrim onial matters and the matters parental responsibility,repealing Regulation(EC)NO 1347/2000,Official Journal L 338,23/12/2003.9

第五篇：論醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用標準

【摘要】本文論述了關于醫(yī)療損害賠償法律適用的3種觀點，認為醫(yī)療損害賠償既不能適用限額賠償標準，也不能適

用或參照《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，只能適用《民法通則》及有關司法解釋等民事法律規(guī)范，希望對司法實踐有所借鑒意

義．并能作為最高院制定醫(yī)療糾紛司法解釋的參考。

【關鍵詞】 醫(yī)療損害賠償；民事責任；法律適用

【

中圖分類號】d91

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2005)03-0194—07

legal application ofmedical negligence damage standard．liu ren-hai．intermediate people s court ofyancheng,-

su province．yancheng city,china,224002．

【abstract】this article analyzes three viewpoints on legal application of medial negligence damage．a(chǎn)ccording to the an—

thor,the specified am ount damage or the standard stipulated in medical accident treatment regulations are not applicable，and on—

ly the civil law provisions in general principles of the civil law of the people s republic of china and the relevant judicial in·

terpretations should be applied． 111e author wrote this article in hope of providing some reference to the judicial practice and to

the supreme court in formulating its judicial interpretation on medical dispute．

【key words】medical negligence damage；civil liability；legal application

當前，醫(yī)療損害賠償糾紛案件日益增多，對于賠

償項目和數(shù)額計算，是應當適用《醫(yī)療事故處理條例》

(以下簡稱《條例》)還是民事法律的一般規(guī)定(現(xiàn)在主

要指《最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律

若干問題的解釋》，以下簡稱《人損解釋》)，實踐中并

不統(tǒng)一，理論上也頗有爭議。最高人民法院《關于參照

<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》

(2003年1月6日，以下簡稱《通知》)雖有所涉及，但

筆者認為《通知》存在適用法律的模糊性和標準二元

性，最高人民法院委托江蘇省高院起草的《關于審理

醫(yī)療糾紛案件若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)也基本

上沿襲了《通知》的規(guī)定，幾無改進。①綜觀國內(nèi)對于醫(yī)

療損害賠償法律適用標準的主張。②有限額賠償標準

說、行政法規(guī)標準說和民事法律標準說。本文擬論述

限額賠償標準說和行政法規(guī)標準說的不足。在此基礎

上論述民事法律標準說的合理性，希望能對醫(yī)療損害

賠償司法實踐有所裨益，并作為最高人民法院制定關

于醫(yī)療糾紛司法解釋的一點建議。

一、限額賠償標準說

(一)限額賠償標準說的內(nèi)容

該說主要流行于《條例》施行前，以醫(yī)療單位的公

益性、福利性以及醫(yī)療行為的風險性、技術性為理由，加之《醫(yī)療事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)所確立的補償原則．③認為醫(yī)療事故不同于一般的人身侵權．

應采用限額賠償標準。該說的依據(jù)主要是：(1)醫(yī)療機

構具有公益性和社會職能性。屬政府辦非營利性機

構，完全依照民事法律給予患者全部賠償，是國有資

產(chǎn)流失，并可能導致醫(yī)療機構因巨額賠償而喪失生存

[作者簡介]劉仁海(1974一)，男，漢族，山東平邑人，理學學士(藥學)，法律碩士，現(xiàn)為江蘇省鹽城市中級人民法院法官。

tel：+86-5 15-8994992；emaih macrohardcn@yaboo．com．cn

① 筆者認為該意見稿有很多不成熟之處，但畢竟是征求意見稿，所以有關內(nèi)容在此不作引用，有興趣者可在江蘇省法院局域網(wǎng)上

查找。

②

本文所說的法律適用標準的內(nèi)容，包括賠償?shù)捻椖亢兔恳豁椖康挠嬎惴椒ā?/p>

③ 《辦法》第l8條第l款規(guī)定：“確定為醫(yī)療事故的，可根據(jù)事故等級、情節(jié)和病員的情況給予一次性經(jīng)濟補償。補償費標準，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定?！备魇　⒆灾螀^(qū)、直轄市制定的補償標準從幾千到l萬元不等，一般不超過l萬元。

④ 白雁：“對當

前醫(yī)療機構民事法律地位的困惑”，載《法律與醫(yī)學雜志)2003年第2期；劉鑫、曾躍萍：“醫(yī)療損害限額賠償原則‘的理

論探討”，載<法律與醫(yī)學雜志)1999年第6卷(第l期)；任益炯、陳立柱：“建立醫(yī)療事故有限賠償?shù)乃伎肌保d<中國衛(wèi)生事業(yè)管

理)2001年第l1期；沈曙銘：“從法律對利益沖突的平衡功能探討醫(yī)療損害限額賠償”，載<國外醫(yī)學·醫(yī)院管理分冊)2o02年第2期。

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第3期)

發(fā)展能力，甚至導致破產(chǎn)。(2)以民事法律作為醫(yī)療事

故賠償?shù)囊罁?jù)，而置醫(yī)療行為的風險性與高科技性于

不顧，將不利于醫(yī)務人員安心工作，不利于醫(yī)學高新

技術的發(fā)展，不利于醫(yī)療技術水平提高和醫(yī)學科學事

業(yè)進步，醫(yī)學發(fā)展這個國家利益和社會利益將受到威

脅，最終將不利于全社會民眾的生命健康權。④

(二)對限額賠償標準說的評價

計劃經(jīng)濟和舊醫(yī)療體制之下。人們對醫(yī)療損害賠

償糾紛的價值取向。傾向于醫(yī)療機構所代表的社會公

共利益而漠視作為個體的患者的權利，隨著計劃經(jīng)濟

向市場經(jīng)濟過渡和醫(yī)療體制改革逐漸深入。加之民法

理念的轉(zhuǎn)變和公民權利本位意識的增強，價值取向轉(zhuǎn)

歸充分保護患者利益方面。①正是在這一背景下，《辦

法》在理論界和實務界的一片批評聲中壽終正寢，《條

例》出臺?，F(xiàn)在，該說已失去合理性的根基。

1．公益性和福利性不能作為限額賠償?shù)睦碛伞Ｊ?/p>

先，福利性單位在行政管理和國家稅收等制度中確實

享有一些優(yōu)惠待遇，但在其參與的民事法律關系中則

無特殊地位，與它方之間應是自愿、平等的關系，對其

侵權行為應承擔的賠償責任也是沒有特殊待遇的。②

在行政機關乃至國家作為民事主體時，況且要遵循民

法上的平等、等價有償?shù)仍瓌t，醫(yī)療機構作為純粹的民事法律關系主體，更沒有法律上的特權。其次，醫(yī)療

行為糅合了營利性與公益性，市場經(jīng)濟發(fā)展和醫(yī)療體

制改革，使其福利性含量大大減少，醫(yī)院逐步按市場

價格向病員收取診療費用，醫(yī)患雙方基本處于平等地

位，這種情況下，再限制患方合理的賠償要求，就不符

合民法上的公平原則，不能有效地保護公民的健康權

和生命權。③再次。以公益性為借口逃避或減輕民事責

任，是國家利益或社會利益本位的體現(xiàn)，是對人權的漠視。④最后，國家財產(chǎn)本就源于公民，以醫(yī)療機構資

產(chǎn)中的國家財產(chǎn)向患者賠償時，不是國有資產(chǎn)的流

． 195-

失，而是兼顧普遍正義與個別正義的社會財富再分

配。

2．風險性和技術性也不應作為限額賠償?shù)睦碛伞?/p>

首先，以醫(yī)療行為的風險性和技術性為借口，以對患

者生命權與健康權的貶損為代價，換取所謂的醫(yī)學發(fā)

展，不應當是現(xiàn)代文明社會的價值取向。其次，如果把

具有風險性和技術性的醫(yī)學事業(yè)的發(fā)展上升為社會

利益和國家利益，那么，遵循同樣的邏輯，患者作為一

個群體，其合法權益是否得到保障和得到多大程度的保障，也是一個社會性和國家性問題，顧此失彼或厚

此薄彼都是有失公正的。第三，由醫(yī)方承擔限額責任，由本來就受到傷害的患方承擔醫(yī)療損害的災難性后

果，是極不公正的。醫(yī)療行為的風險。可以通過醫(yī)療責

任保險制度來化解和分散。⑤

3．參照或類比郵政法、鐵路法、海商法、民用航空

法、國家賠償法實行醫(yī)療損害限額賠償?shù)睦碛刹荒艹闪ⅰ｀]政法和鐵路法只規(guī)定了財產(chǎn)損害限額賠償，⑥海

商法和民用航空法盡管規(guī)定了人身損害限額賠償，⑦

但其立法根據(jù)不是所謂義務主體的公益性或國有性，而是借鑒外國和國際立法，平衡了營運者和旅客兩方

權益的結果，其計算賠償數(shù)額的單位數(shù)和最高限額是

經(jīng)由數(shù)理統(tǒng)計得出，具有科學性和公正性，況且，旅客的權益依據(jù)這些限額賠償規(guī)定已能得到很大程度的保護，該保護程度遠非《辦法》或《條例》所能望塵。國

家賠償法是公法。把醫(yī)務人員的行為認定為職務行

為，并以偏概全地強調(diào)醫(yī)療機構的公益性，從而把醫(yī)

療行為與行政行為或司法行為相提并論，把純粹的民

事賠償與公法意義上的國家賠償同日而語，不僅邏輯

不通，而且與法理相悖。

4．據(jù)筆者不完全考證，主張限額賠償標準說者，幾乎都是醫(yī)學界人士，因此。說其為“門戶之見”并不

為過，這導致其說服力不足。公正性與合理性也值得

① 張建軍：“醫(yī)療過錯：現(xiàn)實立法與學者意向——基于《醫(yī)療事故處理條例》和《中國民法典·侵權行為(法)篇草案建議稿》的分析”，載《法律與醫(yī)學雜志)2003年第lo卷(第2期)。

② 劉小寧：“論醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用”，載《法學評論》l999年第4期。

③ 姚瀾：“醫(yī)療事故的界定與醫(yī)療損害賠償問題”。載《當代法學)2001年第9期。

④ 比如有觀點認為：“病人的勞動能力和為社會的貢獻程度低于健康人． 由于賠償?shù)母境叨仁前词苜r償人原先對社會的貢獻能

力和勞動能力來定，因此病人的受賠尺度不應高于正常人?！币娙我婢?、陳立柱：“建立醫(yī)療事故有限賠償?shù)乃伎肌?，載《中國衛(wèi)生

事業(yè)管理》20o1年第ll期。這一觀點不僅漠視了病人的健康權和生命權，有“病人不是人”之嫌．而且漏洞很多：比如，在把本來

患輕微感冒的病人治成了殘疾人的情況下．致殘前該病人的勞動能力和為社會的貢獻程度并不低于健康人。

⑤ 王澤鑒：《侵權行為法》(第l冊)，中國政法大學出版社2001年版，第8~9頁。羅志堅：“醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用及建議”，載《法律適用)2004年第l期；尹飛：“醫(yī)療事故的損害賠償責任”。載王利明主編：《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社

20o3年版，第439~44o頁。

⑥ <中華人民共和國郵政法》第33條，《中華人民共和國鐵路法》第l7條。

⑦ <中華人民共和國民用航空法》第128條、第129條，《中華人民共和國海商法》第ll7條、第ll8條。

l

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懷疑。此外，限額賠償標準說以過失為責任要件，且認

為只有構成醫(yī)療事故時才賠償．對于過失或損害輕

微、故意乃至構成犯罪的醫(yī)療損害則不適用，存在理

論上的不周延性。

二、行政法規(guī)標準說

(一)行政法規(guī)標準說的內(nèi)容①

該說認為《條例》與《民法通則》之間是特別法與

普通法的關系；②或認為是下位法與上位法的關系．

《條例》的有關規(guī)定屬于民法規(guī)范，是對《民法通則》在特定領域適用的細化和量化，③所以．構成醫(yī)療事故的，損害賠償應當適用《條例》的規(guī)定，③不構成醫(yī)療事

故的，因《條例》中沒有規(guī)定，適用《民法通則》的有關

規(guī)定。⑤

(二)對行政法規(guī)標準說的評價

1．從立法學角度看，《條例》的規(guī)定，屬于越權立

法，違反了法律保留原則，并且立法程序不當．所以不

足為據(jù) ⑥

首先，立法權從根本上講只能由國家立法機關行

使，而行政立法，又稱委任立法，是指行政機關依據(jù)立

法機關以法定形式制定的授權法創(chuàng)制法規(guī)的行為。⑦

因為“一切有權力的人都容易濫用權力。這是萬古不

易的一條經(jīng)驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！雹嗨?，行政立法應嚴格根據(jù)法定權

限進行。根據(jù)《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立

法法》)第56條的規(guī)定，國務院制定行政法規(guī)的權限

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第3期)

是：(1)為執(zhí)行法律而制定行政法規(guī)，即執(zhí)行性立法，這種情況下制定的行政法規(guī)是執(zhí)行性的或者說是行

政性的；⑨(2)根據(jù)憲法行使行政管理職能而制定行

政法規(guī)，這種情況下既包括執(zhí)行性立法．也包括創(chuàng)設

性立法；(3)根據(jù)全國人大及其常委會的授權對應當

制定法律的事項，先制定行政法規(guī)。根據(jù)前兩項立法

權限制定的“行政法規(guī)”．不僅要在法律規(guī)范內(nèi)容上體

現(xiàn)“行政”性．而且要在法律效力等級上體現(xiàn)“法規(guī)”

性，這是正確評價行政法規(guī)的關鍵所在。上述國務院的行政立法權限．不僅對整部行政法規(guī)的制定有約束

力，而且對每一具體規(guī)范的制定也有約束力。所以那

種認為判斷行政法規(guī)中的內(nèi)容屬于哪個法律部門．主

要看它規(guī)定的是哪個法律部門調(diào)整的社會關系．從而

得出《條例》是《民法通則》的特別法的觀點，⑩是值得

商榷的?！耙婪ㄐ姓?、“依法治國”、“法治國家”之

“法”，應當是嚴格依照《立法法》制定的規(guī)范性文件，而不是其他。《條例》關于醫(yī)療事故損害賠償?shù)囊?guī)定，既不是執(zhí)行民事法律的規(guī)定．0也不是行使行政管理

職能，更不是授權立法，屬越權立法。

其次．行政立法應遵循法律優(yōu)先和法律保留原

則，法律保留原則意味著某些立法事項由法律規(guī)定，行政機關不得染指，或非經(jīng)授權不得就其立法。我國《立法法》第8條規(guī)定了法律保留事項，其中包括

“民事基本制度”。《條例》第49條至第50條顯然屬于

民事法律責任規(guī)范：(1)規(guī)定的是平等主體之間的賠

① 之所以把這一主張稱為“行政法規(guī)標準說”，不僅是因為該說依據(jù)的是《條例》這一行政法規(guī)，更重要的是，筆者想通過這一說法

突出該說存在的最明顯問題：既然是民事賠償且有民事賠償標準，那么依據(jù)行政法規(guī)就是令人費解的。

② 楊立新：“論醫(yī)療事故的民事賠償責任”，載《河南省政法管理干部學院學報))20o2年第4期。殷宏：“醫(yī)療損害賠償法律處理若干

問題的探討”，載《當代法學)20o3年第8期。

③ 李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載《中國司法鑒定)20o3年第3期。

④ 見《條例》第49、5o、51條，以下論述即針對這幾條規(guī)定展開。

⑤ 筆者認為，《條例》屬行政性法規(guī)，《民法通則》屬民事法律，二者分屬不同的法律部門，認為二者之間是特別法與普通法關系或下

位法與上位法關系，均屬法律部門范疇邏輯上的錯誤。

⑥ 從其他角度批評《條例》中民事規(guī)范的不當，可參見喬世明：“論《醫(yī)療事故處理條例》之完善”，載《法律適用)20o4年第1期；以及

汪治平：“《醫(yī)療事故處理條例》在民事審判中的運用”，載《法律適用)20o4年第1期。

⑦ 戚淵：《論立法權》，中國法制出版社20o2年版。第170頁。

⑧ [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第154頁。

⑨ 所執(zhí)行的法律可以是行政性法律，刑事性法律，也可以是民事性法律，如根據(jù)《婚姻法》制定《婚姻登記條例》。但都應當與其行使

行政管理職能有關。

⑩ 劉勇、曹志：“醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用)20o4年第12期。

⑩ 這不僅因為無須國務院對“民事責任”制定執(zhí)行性規(guī)定，還因為民事法律本身就已經(jīng)有這方面的規(guī)定。

@ 如果非要說這一規(guī)定具有某些行政管理性，那就是它可以作為醫(yī)療事故賠償行政調(diào)解的依據(jù)。見《條例》第48條。

0 這兩個原則起源于“依法行政”學說的創(chuàng)立者德國行政法學家奧托·梅耶論及行政與法律的關系時提出的三個重點：一是法律的規(guī)范創(chuàng)造力原則；二是法律優(yōu)先原則；三是法律保留原則。參見[臺]陳新民：《行政法學總論》，三民書局1997年版，第62頁。

劉莘：‘行政立法研究》，法律出版社2003年版，第7o頁。

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第3期)

償問題；(2)以民事侵權責任構成的理論為基礎；(3)

結合《條例》第2條關于“醫(yī)療事故”的定義可以得出，《條例》采用的是過錯歸責原則，而行為人的主觀過錯

雖是行政違法的構成要件，卻不是行政責任的構成要

件；①(4)所規(guī)定的精神損害撫慰金是民事責任的典

型標志。該民事法律責任規(guī)范顯然屬于民事基本制度的范疇，應由法律規(guī)定。所以，《條例》的這些規(guī)定違反

了法律保留原則。

最后，《條例》在立法程序上也存在問題。根據(jù)《立

法法》第57、58條，行政法規(guī)應由國務院組織起草，起

草過程中應廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形

式。盡管《條例》制定于《立法法》生效后，但其仍由衛(wèi)

生部起草，沿襲由衛(wèi)生部起草的《辦法》的痕跡非常明

顯，如：(1)醫(yī)療事故賠償標準低于民事法律標準，體

現(xiàn)了對衛(wèi)生部門利益的偏護；(2)《辦法》對醫(yī)療事故

鑒定主體即醫(yī)療事故技術鑒定委員會賦予了法定職

權和獨占地位，盡管《條例》對此作了修改，但仍不便

言明地賦予了醫(yī)學會對醫(yī)療事故進行鑒定的準壟斷

地位。醫(yī)療事故鑒定機制仍未超越“自我鑒定”模式；②

(3)仍因循了《辦法》之思路，企圖以行政法處理屬于

民事責任范圍的醫(yī)療損害賠償；③(4)盡管從《辦法》

到《條例》醫(yī)療事故的概念擴大了，但仍沒有像《道路

交通安全法》中對“交通事故”的定義那樣，包含人們

對“事故”的慣常理解。④用立法的方式對醫(yī)療事故的定義進行不合理的限制。縮小了衛(wèi)生部門應當承擔的責任。這樣的立法是粗糙的、不合理的。

· 197·

筆者拙見，以上從實體到程序上的立法缺陷，使

《條例》成為醫(yī)療損害賠償混亂和爭議的始作俑者，只

要以上缺陷存在．并且這些缺陷與民事法律規(guī)范直接

沖突或不甚一致．那么關于處理醫(yī)療損害賠償糾紛的理論和實踐上的混亂就不會厘清，爭論也不會休止!⑤

2．行政法規(guī)標準說的自身矛盾

(1)將醫(yī)療損害賠償分為醫(yī)療事故損害賠償和非

醫(yī)療事故損害賠償，使簡單問題復雜化，卻不能提供

合理的解決方案。該說認為醫(yī)療事故當然適用《條例》的標準，而非醫(yī)療事故適用民事法律的標準，如此，則

完全可能導致以下不合理的情況：過錯和損害輕微的非醫(yī)療事故的賠償數(shù)額高于過錯和損害嚴重的醫(yī)療

事故。為解決這一問題，該說認為，對經(jīng)鑒定認為不構

成醫(yī)療事故．但經(jīng)審理能夠認定醫(yī)療機構確實存在醫(yī)

療過錯，符合民事侵權構成要件的，人民法院應當根

據(jù)《民法通則》第106條第2款等確定醫(yī)療機構承擔

相應的賠償責任，但在計算賠償數(shù)額時應當受《條例》

中賠償項目和計算標準的約束，《條例》有明確規(guī)定的，不能突破。⑥這種《條例》限制之下的雙重法律適

用標準。不僅容易造成個案不公，而且?guī)砹朔蛇m

用上的繁瑣和不統(tǒng)一

《通知》也劃分醫(yī)療事故與非醫(yī)療事故并適用不

同的標準：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療

賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規(guī)定辦理；因

醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛。適用

民法通則的規(guī)定。”“條例施行后，人民法院審理因醫(yī)

療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛民事案件．在確定醫(yī)療事

① 胡建淼：《行政法學》，法律出版社1998年版，第5l8頁。

② 汪治平：“《醫(yī)療事故處理條例》在民事審判中的運用”，載《法律適用)2004年第1期。

③ 龔賽紅：“論醫(yī)療損害賠償?shù)姆梢罁?jù)”，載《侵權法評論》20o3年第1輯，第102頁。

④ “事故”的含義是：(1)意外的變故或災禍，(2)事情。見《辭?！?，上海辭書出版社1999年版(縮印珍藏本)。第69頁。可見事故不僅

包括過失之事，也包括故意之事；不僅包括情節(jié)較重之事，也包括情節(jié)較輕之事，這才符合公眾的一般理解。《道路交通安全法》

第l19條第(五)項即取此意：? 交通事故’，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事件。”《條例》及

《辦法》對醫(yī)療事故的定義，使得“事故”的含義緊縮，除意欲縮小醫(yī)療機構的責任范圍外，并無正當而充分的理由。卻造成了概念

和邏輯上混亂。

⑤ 這些立法缺陷，不僅給人們帶來了認識上的混亂，導致爭論不斷，也給司法實踐制造了很多麻煩，最高院從《辦法》施行到現(xiàn)在已

經(jīng)出臺了6個關于醫(yī)療糾紛的司法解釋：(1)《關于對醫(yī)療事故爭議案件人民法院應否受理的復函》(1989年10月10日，法

(行)函(1989)63號)；(2)《關于當事人對醫(yī)療事故鑒定結論有異議又不申請重新鑒定而以要求醫(yī)療單位賠償經(jīng)濟損失為由向

人民法院起訴的案件應否受理的復函》(199o年11月7日，[199o]民他字第44號)；(3)《關于李新榮訴天津市第二醫(yī)學院附屬

醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律問題的復函》(1992年3月24日，(92)他字第13號)；(4)《關于對“當事人以衛(wèi)生行政部

門不履行法定職責為由提起行政訴訟人民法院應否受理”的答復》(1995年6月14日，(1995)行他字第6號)；(5)《關于醫(yī)療事

故鑒定是否為人民法院受理醫(yī)療單位造成人身損害賠償案件的必經(jīng)程序的復函》(1997年5月16日，[1997]民他字第12號)；

(6)《關于參照(醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》(20o3年1月6日，法[2003]20號)?，F(xiàn)在正準備出臺新的司

法解釋，對于一個具體的民事糾紛制定這么多司法解釋，這在我國司法實踐史上是罕見的。

李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載《中國司法鑒定)2003年第3期。汪治平：“《醫(yī)療事故處理條例》在民

事審判中的運用”，載《法律適用)2004年第1期。

· l98·

故賠償責任時，參照條例第49條、第5o條、第5l條

和第52條的規(guī)定辦理?！痹撏ㄖ獙τ诜轻t(yī)療事故適用

民法通則標準進行賠償?shù)臄?shù)額可能高于《條例》標準

時應如何處理，語焉不詳。至于“參照”一詞，有太大的不確定性，參照的前提是什么，參照的范圍有多大，參

照有無強制性等，都是模糊的。

(2)即使在所謂醫(yī)療事故的損害賠償方面，也存

在既遵照又試圖突破《條例》的矛盾態(tài)度。如認為：人

民法院應當保留最終的司法決定權，如果按照《條例》的賠償標準確定的賠償數(shù)額顯失公平，不足以救濟受

害人的損害的，法院可以做出高于《條例》規(guī)定的賠償

標準的判決。①又如認為：《條例》的規(guī)定明顯低于一

般人身損害賠償?shù)臉藴?，根?jù)法制統(tǒng)一性原則，結合我國的國情和社會整體的接受程度，參考我國目前的醫(yī)療保險制度和保障制度，在確定醫(yī)療賠償數(shù)額時，對于《條例》中沒有涉及的賠償項目，如出院后的護理

費等，應當按照《民法通則》的精神處理，如受害人生

活不能自理的．應當根據(jù)實際情況酌情予以賠償。②

3．行政法規(guī)標準說之認識論根源探析。(1)未能

對《條例》進行正確認識：第一，未能正確認識《條例》的行政法規(guī)性質(zhì)．談及醫(yī)療損害賠償糾紛就聯(lián)系到

“醫(yī)療事故”，聯(lián)系到“醫(yī)療事故”就想當然地認為應當

適用《醫(yī)療事故處理條例》，就這樣一步步誤人歧途，不僅在邏輯上縮小了醫(yī)療損害賠償?shù)姆秶?，而且在?/p>

律適用上把私法錯誤地置換成了公法；第二，未能深

刻認識《條例》的立法缺陷，或者即使少有認識也懾于

其較高的效力等級而不敢突破，反而抱殘守缺，竭力

為之尋求適用的理由。(2)一定程度上受限額賠償說的影響，總感覺醫(yī)療損害在侵權主體(醫(yī)療機構)以及

侵權行為(醫(yī)療行為)方面，有著與其他人身侵權不同

之處，所以在賠償標準上也應當有所區(qū)別。

三、民事法律標準說

(一)民事法律標準說的合理性

早在《條例》實施以前，就不乏論者從《辦法》的性

質(zhì)、醫(yī)患關系的民事法律關系性質(zhì)或醫(yī)療侵權行為的法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第3期)

構成及歸責原則等方面，主張醫(yī)療事故或其他醫(yī)療損

害的賠償標準應當適用《民法通則》等民事法律的有

關規(guī)定。③筆者贊同該說，認為《條例》的實施并不能

為“醫(yī)療事故”確立一個民事賠償標準，人民法院處理

醫(yī)療事故或非醫(yī)療事故損害賠償也無須以之為“參

照”．醫(yī)療損害應同其他侵權行為一樣適用民事法律的標準。民事法律標準說的合理性，已由限額賠償標

準說和行政法規(guī)標準說之不足而得以很大程度上的佐證，此外，該說還有以下幾個理由：

1．對醫(yī)療損害賠償責任的性質(zhì)，國內(nèi)有違約責任

說、侵權責任說和違約與侵權責任競合說等。筆者認

為不宜認定其為違約責任(見下文)，當然也就沒有認

定其為競合責任的必要。盡管《條例》所規(guī)定的賠償標

準較低，但它仍采用侵權責任的構成和承擔原則，這

從一定程度上可以作為立法上肯定醫(yī)療損害賠償責

任是一種侵權責任的證明。限額賠償標準說和行政法

規(guī)標準說也不反對將之認定為侵權責任，認為醫(yī)療損

害賠償責任應當實行過錯歸責原則，其構成應符合醫(yī)

療行為、醫(yī)療過錯、損害結果、醫(yī)療行為與損害結果之

間的因果關系之4要素說。④因此，認定醫(yī)療損害賠

償責任為侵權責任是恰當?shù)摹?/p>

我國民事立法和理論上雖然有一般侵權和特殊

侵權之分，有過錯歸責(含過錯推定)與無過錯歸責之

別，卻都適用相同的賠償標準，單單醫(yī)療損害賠償適

用例外標準，于法于理不通。此外，綜觀國外立法，也

沒有將醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用標準與其他侵權行

為進行區(qū)別立法的例證。

2．民法典草案建議稿也采用該說。現(xiàn)代民法的理

念已隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展變化．而由以往的形式

正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，民法的價值取向也更為注重判決的社會妥當性，對民事主體的判斷也由抽象的人格轉(zhuǎn)

向具體的人格。⑤侵權行為法在保護范圍上也相應地

出現(xiàn)了從保護權利向保護利益發(fā)展的擴張趨勢。⑥因

此，分別由人民大學和社科院負責起草的兩個《中國

民法典·侵權行為(法)草案建議稿》沒有專門就醫(yī)療

① 楊立新：“論醫(yī)療事故的民事賠償責任”，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第4期。

② 李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載《中國司法鑒定)2003年第3期。

③ 張曉軍：“醫(yī)療事故賠償責任若干問題探究”，載《中國人民大學學報》1999年第3期。姚瀾：“醫(yī)療事故的界定與醫(yī)療損害賠償問

題”，載《當代法學》2001年第9期。劉小寧：“論醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用”，載《法學評論)1999年第4期。尹飛：“醫(yī)療事故的損害賠償責任”，載王利明主編：《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第434～435頁。

④ 劉鑫、曾躍萍：“醫(yī)療損害限額賠償原則的理論探討”，載《法律與醫(yī)學雜志)1999年第6卷(第l期)；楊立新：“論醫(yī)療事故的民事

賠償責任”，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第4期；劉勇、曹志：“醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用》

2004年第l2期。

⑤ 梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法”，載<中外法學》1997年第2期。

⑥ 王利明：“我國侵權行為法有七大發(fā)展趨勢”，載《檢察et報》，2004年8月4 et。

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第3期)

過錯所致的損害賠償作單獨的規(guī)定，而是將其規(guī)定在統(tǒng)一適用于所有侵權行為的損害賠償中。①

3．撇開限額賠償標準說和行政法規(guī)標準說的理

論和立法依據(jù)不談，僅從賠償數(shù)額上看，后者大于前

者，如果把這一賠償數(shù)額上的增長看做是患者權益日

益受到重視的外在量化，那么，在當前，結束行政法規(guī)

標準說所依據(jù)的《條例》標準的歷史使命，適用數(shù)額更

高的并且在法律適用上更統(tǒng)一和合理的民事法律標

準，恰恰是法治理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義、由普

遍正義轉(zhuǎn)向個別正義的內(nèi)在規(guī)律的外在反映。反過來

說，也只有在醫(yī)療損害這一“個別”侵權行為適用“普

遍”標準的前提下，才能實現(xiàn)個別正義與普遍正義的辯證統(tǒng)一。

此外，退一步講，如果說《條例》比民法通則在賠

償項目和賠償標準上較為細化所以可適用或參照，②

或者《民法通則》的規(guī)定過于原則，在實務處理上不夠

簡便，③從而適用或者參照《條例》是無奈之舉或權宜

之計，那么，在《人損解釋》實施后，賠償項目和標準得

以明確和具體，《條例》的補缺作用也可以終止了。

4．對于不一致或者相互沖突的法律規(guī)范．法院在審理案件時不但可以、而且應當首先按照法律適用規(guī)

則選擇所應適用的法律規(guī)范。④法院在審理醫(yī)療損害

賠償案件時徑直適用民事法律標準，可以擺脫《條例》

給民事審判帶來的消極影響：(1)《條例》對醫(yī)療事故

定義的狹隘性．使得某些醫(yī)療損害行為游離于“醫(yī)療

事故”之外，可能使患者不能獲得相應的賠償，適用民

事法律標準后，判斷醫(yī)療機構是否承擔責任的依據(jù)是

侵權行為的責任構成，而不再是所謂的“醫(yī)療事故”：

(2)適用統(tǒng)一的人身損害賠償標準，克服了行政法規(guī)

標準說主導下的醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故賠償?shù)碾p重

標準所帶來的個案不公；(3)民事審判法律適用得以

簡明和統(tǒng)一，并涵蓋了個人行醫(yī)和非法行醫(yī)造成的侵

權行為；(4)醫(yī)方是否承賠償擔責任和承擔多大的賠

償責任，僅根據(jù)過錯大小、原因力等因素來認定，而這

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些因素的判斷主體可以是當事人、法院、司法鑒定機

構、醫(yī)療事故鑒定機構等，認定途徑的多元化，使得醫(yī)

療事故認定在民事審判中已不是必需，從而否定了醫(yī)

療事故鑒定機構的準壟斷地位．能從根本上防止醫(yī)療

事故技術鑒定的行業(yè)保護，⑤使其鑒定結論具有更強的證據(jù)性，排除其在民事審判中對事實認定的干擾。

(二)關于“消法”與“合同法”的適用

1．醫(yī)療關系是否適用《消費者權益保護法》(簡稱

消法)調(diào)整，觀點不一。但是，經(jīng)營者侵害消費者的人

身權利導致傷害或死亡的，承擔民事賠償責任的基礎

仍然是民法上的侵權責任構成理論．仍屬于民事侵權

責任之一種。消法所規(guī)定的經(jīng)營者致使消費者人身傷

害或死亡的賠償項目與民事法律一致．都包括醫(yī)療

費、誤工費、護理費、殘疾賠償金、死亡賠償金、被扶養(yǎng)

人生活費等，⑥至于每一項費用的計算方法．因為消

法沒有專門規(guī)定，也當然適用一般民事法律的規(guī)定

(目前指《人損解釋》)。此外，盡管消法中沒有明確規(guī)

定消費者的精神損害賠償請求權．但消費者仍然可以

基于一般民事法律及相應司法解釋的規(guī)定而享有。總

之，即使患者根據(jù)消法請求賠償，實質(zhì)上還是適用的民事法律標準。

2．筆者認為不宜認定醫(yī)療損害賠償責任為違約

責任。首先，合同法以維護社會經(jīng)濟秩序為目的．合同

關系以財產(chǎn)權為主要內(nèi)容，而醫(yī)療關系以人身權為主

要內(nèi)容：合同關系的成立要經(jīng)過要約與承諾．而醫(yī)療

關系則不盡然，除典型的醫(yī)療服務合同(如醫(yī)院與社

區(qū)居民訂立定期體檢等服務合同)外，一般的醫(yī)療關

系依患者主動就醫(yī)和醫(yī)方被動行醫(yī)而成立：合同關系

當事人意思自由和意志自主，而醫(yī)療關系中的患方在身患疾病時就醫(yī)屬于迫不得已，醫(yī)方也不得無故拒絕

醫(yī)治。這些決定了二者的本質(zhì)區(qū)別：合同關系具有可

預測性、自覺性和任意性，而醫(yī)療關系具有不可預測

性、自發(fā)性和強制性。

其次，大陸法以過錯責任作為承擔違約責任的條

① 張建軍：“醫(yī)療過錯：現(xiàn)實立法與學者意向—— 基于《醫(yī)療事故處理條例》和《中國民法典·侵權行為(法)篇草案建議稿》的分析”，載<法律與醫(yī)學雜志)2003年第l0卷(第2期)。

② 楊凱：“醫(yī)療損害賠償?shù)拿袷仑熑闻c法律適用”，載《法律適用)2004年第l期。李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載<中國司法鑒定)2003年第3期。

③ 劉勇、曹志：“醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用)2004年第l2期。

④ 孔祥?。骸罢摲ü僭诜梢?guī)范沖突中的選擇適用權”，載《法律適用)2004年第4期。

⑤ 盡管不乏論者提出了防止醫(yī)療事故技術鑒定行業(yè)保護的積極方案，如“雙盲”式鑒定，參見喬世明：“論<醫(yī)療事故處理條例》之完

善”，載<法律適用)2004年第l期，但筆者認為釜底抽薪之舉還是從法律上否定其所謂的權威地位。

⑥ 見<中華人民共和國消費者權益保護法》第4l條、第42條，以及<民法通則》第ll9條、<最高人民法院關于貫徹執(zhí)行(中華人民

共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第143—147條、<最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》第l7條

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件，英美法以嚴格責任作為承擔違約責任的條件，我國《合同法》實行歸責原則二元化，即以嚴格責任為普

遍原則．以過錯責任為特別原則，過錯歸責規(guī)定在分

則所列的某些合同之中。①因為醫(yī)療結果具有不可預

測性．在醫(yī)方已盡到現(xiàn)有醫(yī)學水平之下的謹慎、盡力

之責且嚴格遵守醫(yī)療規(guī)程．而損害結果仍然發(fā)生的情

況下(如醫(yī)療意外)，讓醫(yī)方承擔嚴格責任顯然不當。

若讓醫(yī)方承擔過錯歸責之違約責任．則過錯之有無與

過錯之大小會成為醫(yī)方是否承擔責任和承擔多大責

任的前提，這實質(zhì)上回復到了侵權責任的認定之中．

徒增了適用法律的曲折與繁瑣。再者，現(xiàn)有的侵權理

論與立法都比較發(fā)達。對醫(yī)患雙方的合法權益足以兼

顧和平衡，除具有理論上的話題意義之外．視醫(yī)療損

害賠償為違約責任并沒有太多的實踐意義．這也是司

法實踐中極少有人提起違約之訴也極少有法院按違

· 醫(yī)事法律·

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第3期)

約責任處理的原因。

第三，允許患方提起違約之訴可體現(xiàn)實體正義：

患方僅就就醫(yī)和損害舉證。法律以損害結果推定醫(yī)方

違約行為的存在。從而減輕了處于不利地位的患方的舉證責任。但是。2002年4月1日實施的《最高人民法

院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第8

項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就

醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”，據(jù)此，主張違約責任已無必

要。

最后，主張違約責任，則患方不享有精神損害賠

償請求權，既不利于保護患方的合法權益，也與民法

理念相悖。