第一篇：2012年司法考試新增法條總結(jié)

2012年司法考試新增法條總結(jié)

導(dǎo)語：隨著2011年的司法考試落下帷幕，又要有一些學(xué)子們開始為2012的司法考試而蠢蠢欲動了，為了幫助咱們備考2012司法考試的考生更好的了解司法考試的新增考點(diǎn)，在這里，52sikao網(wǎng)特為大家整理了今年司法考試的新增考點(diǎn)，希望廣大2012的考生們能有一個好的開始！

2012年司考備考——最新法條導(dǎo)航 【刑修

八、行政強(qiáng)制法、婚解

三、社保法】 《刑法修正案

（八）》

【基本情況】2011年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議于通過了《刑法修正案

（八）》，自2011年5月1日起施行。

【新法亮點(diǎn)】此次對刑法的修正，亮點(diǎn)很多。主要有：

削減了13個死刑罪名

關(guān)于已滿75周歲的人犯罪。

首次規(guī)定醉駕飆車無后果也入罪。

“欠薪”入罪。

強(qiáng)迫勞動罪加刑。

嚴(yán)格限制緩刑，延長有期徒刑數(shù)罪并罰最高刑期。

【重要考點(diǎn)】 一、七十五周歲以上人犯罪

已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。

二、累犯

被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。

危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子,考博，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。

三、數(shù)罪并罰

判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

四、緩刑

對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：

（一）犯罪情節(jié)較輕；

（二）有悔罪表現(xiàn)；

（三）沒有再犯罪的危險；

（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。

對于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑。

五、減刑

減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于下列期限：

（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

（二）判處無期徒刑的，不能少于十三年；

（三）人民法院依照本法第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。

六、假釋

被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行十三年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。

“對累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

七、危險駕駛罪

在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金。

八、強(qiáng)迫勞動

以暴力或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

明知他人實(shí)施前款行為，為其招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動行為的，依照前款的規(guī)定處罰。

九、欠薪

以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰

十、取消死刑的罪名

走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。

《行政強(qiáng)制法》

【基本情況】第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議于2011年6月30日通過《行政強(qiáng)制法》，自2012年1月1日起施行。該法共7章71條，包括總則、行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定、行政強(qiáng)制實(shí)施程序等。行政強(qiáng)制措施涉及公共權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系，應(yīng)從程序上保障公民的合法權(quán)益，嚴(yán)格規(guī)范行政強(qiáng)制權(quán)，《行政強(qiáng)制法》的意義正在于此。

【新法亮點(diǎn)】

行政強(qiáng)制的“法定原則”

行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵循的“不得濫用”的原則

【重要考點(diǎn)】

一、行政強(qiáng)制的種類

行政強(qiáng)制，包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。

行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時性控制的行為。

行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。

二、行政強(qiáng)制措施的種類

行政強(qiáng)制措施的種類：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封場所、設(shè)施或者財(cái)物；

（三）扣押財(cái)物；

（四）凍結(jié)存款、匯款；

（五）其他行政強(qiáng)制措施。

三、行政強(qiáng)制措施的設(shè)定

行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。

四、行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式

行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式：

（一）加處罰款或者滯納金；

（二）劃撥存款、匯款；

（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財(cái)物；

（四）排除妨礙、恢復(fù)原狀；

（五）代履行；

（六）其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。

五、查封、扣押

查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

對查封、扣押的場所、設(shè)施或者財(cái)物，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得使用或者損毀；造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

對查封的場所、設(shè)施或者財(cái)物，行政機(jī)關(guān)可以委托第三人保管，第三人不得損毀或者擅自轉(zhuǎn)移、處置。因第三人的原因造成的損失，行政機(jī)關(guān)先行賠付后，有權(quán)向第三人追償。

因查封、扣押發(fā)生的保管費(fèi)用由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

《婚姻法》司法解釋三

【基本情況】最高人民法院《婚姻法司法解釋

（三）》于2011年8月13日起生效實(shí)施，此次解釋主要是針對近年來婚姻案件出現(xiàn)的問題。

【新法亮點(diǎn)】

婚前貸款買房歸自己

父母贈與房屋的歸屬更明確

婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割照顧弱者

拒做“親子鑒定”將敗訴

【重要考點(diǎn)】

（一）婚前貸款買房

夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。

依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補(bǔ)償。

（二）父母贈與房屋的歸屬

婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財(cái)產(chǎn)。

由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。

（三）婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割

婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請求分割共同財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權(quán)人利益的除外：

（一）一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益行為的；

（二）一方負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用的。

（三）親子鑒定

夫妻一方向人民法院起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。

當(dāng)事人一方起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。

《社會保險法》

【基本情況】第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議于2010年10月28日通過《社會保險法》，自2011年7月1日起施行。這部法律的通過實(shí)施，旨在讓每個公民不再有后顧之憂。

【新法亮點(diǎn)】

養(yǎng)老保險繳費(fèi)不滿十五年妥善解決。

工傷醫(yī)療費(fèi)用第三人不支付，由基金先行支付。

失業(yè)人員享受醫(yī)保待遇，個人不繳納醫(yī)保費(fèi)。

職工未就業(yè)，配偶享受生育醫(yī)療費(fèi)用待遇。

單位不繳社保費(fèi)將強(qiáng)制劃撥。

工會有權(quán)監(jiān)督社保基金。

社會保險費(fèi)實(shí)行統(tǒng)一征收。

【重要考點(diǎn)】

一、基本養(yǎng)老保險

基本養(yǎng)老保險基金由用人單位和個人繳費(fèi)以及政府補(bǔ)貼等組成。

參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計(jì)繳費(fèi)滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的，可以繳費(fèi)至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇。個人跨統(tǒng)籌地區(qū)就業(yè)的，其基本養(yǎng)老保險關(guān)系隨本人轉(zhuǎn)移，繳費(fèi)年限累計(jì)計(jì)算。個人達(dá)到法定退休年齡時，基本養(yǎng)老金分段計(jì)算、統(tǒng)一支付。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

二、基本醫(yī)療保險

下列醫(yī)療費(fèi)用不納入基本醫(yī)療保險基金支付范圍：

（一）應(yīng)當(dāng)從工傷保險基金中支付的；

（二）應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)的；

（三）應(yīng)當(dāng)由公共衛(wèi)生負(fù)擔(dān)的；

（四）在境外就醫(yī)的。

醫(yī)療費(fèi)用依法應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付。基本醫(yī)療保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。

三、工傷保險

因工傷發(fā)生的下列費(fèi)用，按照國家規(guī)定從工傷保險基金中支付：

（一）治療工傷的醫(yī)療費(fèi)用和康復(fù)費(fèi)用；

（二）住院伙食補(bǔ)助費(fèi)；

（三）到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的交通食宿費(fèi)；

（四）安裝配置傷殘輔助器具所需費(fèi)用；

（五）生活不能自理的，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)的生活護(hù)理費(fèi)；

（六）一次性傷殘補(bǔ)助金和一至四級傷殘職工按月領(lǐng)取的傷殘津貼；

（七）終止或者解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)享受的一次性醫(yī)療補(bǔ)助金；

（八）因工死亡的，其遺屬領(lǐng)取的喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和因工死亡補(bǔ)助金；

（九）勞動能力鑒定費(fèi)。因工傷發(fā)生的下列費(fèi)用，按照國家規(guī)定由用人單位支付：

（一）治療工傷期間的工資福利；

（二）五級、六級傷殘職工按月領(lǐng)取的傷殘津貼；

（三）終止或者解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)享受的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

四、社會保險基金

社會保險基金包括基本養(yǎng)老保險基金、基本醫(yī)療保險基金、工傷保險基金、失業(yè)保險基金和生育保險基金。各項(xiàng)社會保險基金按照社會保險險種分別建賬，分賬核算，執(zhí)行國家統(tǒng)一的會計(jì)制度。

社會保險基金專款專用，任何組織和個人不得侵占或者挪用。

基本養(yǎng)老保險基金逐步實(shí)行全國統(tǒng)籌，其他社會保險基金逐步實(shí)行省級統(tǒng)籌，具體時間、步驟由國務(wù)院規(guī)定。

第二篇：司法考試新增法條

法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則

(最高人民法院2001年10月18日發(fā)布，2010年12月6日修訂后重新發(fā)布)

第一章 總 則

第一條 為加強(qiáng)法官職業(yè)道德建設(shè)，保證法官正確履行法律賦予的職責(zé)，根據(jù)《中華人民共和國法官法》和其他相關(guān)規(guī)定，制定本準(zhǔn)則。

第二條 法官職業(yè)道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業(yè)、保證司法公正、確保司法廉潔、堅(jiān)持司法為民、維護(hù)司法形象。

第三條 法官應(yīng)當(dāng)自覺遵守法官職業(yè)道德，在本職工作和業(yè)外活動中嚴(yán)格要求自己，維護(hù)人民法院形象和司法公信力。

第二章 忠誠司法事業(yè)

第四條 牢固樹立社會主義法治理念，忠于黨、忠于國家、忠于人民、忠于法律，做中國特色社會主義事業(yè)建設(shè)者和捍衛(wèi)者。

第五條 堅(jiān)持和維護(hù)中國特色社會主義司法制度，認(rèn)真貫徹落實(shí)依法治國基本方略，尊崇和信仰法律，模范遵守法律，嚴(yán)格執(zhí)行法律，自覺維護(hù)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。

第六條 熱愛司法事業(yè)，珍惜法官榮譽(yù)，堅(jiān)持職業(yè)操守，恪守法官良知，牢固樹立司法核心價值觀，以維護(hù)社會公平正義為己任，認(rèn)真履行法官職責(zé)。

第七條 維護(hù)國家利益，遵守政治紀(jì)律，保守國家秘密和審判工作秘密，不從事或參與有損國家利益和司法權(quán)威的活動，不發(fā)表有損國家利益和司法權(quán)威的言論。

第三章 保證司法公正

第八條 堅(jiān)持和維護(hù)人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)的原則，客觀公正審理案件，在審判活動中獨(dú)立思考、自主判斷，敢于堅(jiān)持原則，不受任何行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉，不受權(quán)勢、人情等因素的影響。

第九條 堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，努力查明案件事實(shí)，準(zhǔn)確把握法律精神，正確適用法律，合理行使裁量權(quán)，避免主觀臆斷、超越職權(quán)、濫用職權(quán)，確保案件裁判結(jié)果公平公正。

第十條 牢固樹立程序意識，堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重，嚴(yán)格按照法定程序執(zhí)法辦案，充分保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利，避免執(zhí)法辦案中的隨意行為。

第十一條 嚴(yán)格遵守法定辦案時限，提高審判執(zhí)行效率，及時化解糾紛，注重節(jié)約司法資源，杜絕玩忽職守、拖延辦案等行為。

第十二條 認(rèn)真貫徹司法公開原則，尊重人民群眾的知情權(quán)，自覺接受法律監(jiān)督和社會監(jiān)督，同時避免司法審判受到外界的不當(dāng)影響。

第十三條 自覺遵守司法回避制度，審理案件保持中立公正的立場，平等對待當(dāng)事人和其他訴訟參與人，不偏袒或歧視任何一方當(dāng)事人，不私自單獨(dú)會見當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人。

第十四條 尊重其他法官對審判職權(quán)的依法行使，除履行工作職責(zé)或者通過正當(dāng)程序外，不過問、不干預(yù)、不評論其他法官正在審理的案件。

第四章 確保司法廉潔

第十五條 樹立正確的權(quán)力觀、地位觀、利益觀，堅(jiān)持自重、自省、自警、自勵，堅(jiān)守廉潔底線，依法正確行使審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)，杜絕以權(quán)謀私、貪贓枉法行為。

第十六條 嚴(yán)格遵守廉潔司法規(guī)定，不接受案件當(dāng)事人及相關(guān)人員的請客送禮，不利用職務(wù)便利或者法官身份謀取不正當(dāng)利益，不違反規(guī)定與當(dāng)事人或者其他訴訟參與人進(jìn)行不正當(dāng)交往，不在執(zhí)法辦案中徇私舞弊。

第十七條 不從事或者參與營利性的經(jīng)營活動，不在企業(yè)及其他營利性組織中兼任法律顧問等職務(wù)，不就未決案件或者再審案件給當(dāng)事人及其他訴訟參與人提供咨詢意見。

第十八條 妥善處理個人和家庭事務(wù)，不利用法官身份尋求特殊利益。按規(guī)定如實(shí)報告?zhèn)€人有關(guān)事項(xiàng)，教育督促家庭成員不利用法官的職權(quán)、地位謀取不正當(dāng)利益。

第五章 堅(jiān)持司法為民

第十九條 牢固樹立以人為本、司法為民的理念，強(qiáng)化群眾觀念，重視群眾訴求，關(guān)注群眾感受，自覺維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益。

第二十條 注重發(fā)揮司法的能動作用，積極尋求有利于案結(jié)事了的糾紛解決辦法，努力實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

第二十一條 認(rèn)真執(zhí)行司法便民規(guī)定，努力為當(dāng)事人和其他訴訟參與人提供必要的訴訟便利，盡可能降低其訴訟成本。

第二十二條 尊重當(dāng)事人和其他訴訟參與人的人格尊嚴(yán)，避免盛氣凌人、“冷硬橫推”等不良作風(fēng)；尊重律師，依法保障律師參與訴訟活動的權(quán)利。

第六章 維護(hù)司法形象

第二十三條 堅(jiān)持學(xué)習(xí)，精研業(yè)務(wù)，忠于職守，秉公辦案，懲惡揚(yáng)善，弘揚(yáng)正義，保持昂揚(yáng)的精神狀態(tài)和良好的職業(yè)操守。

第二十四條 堅(jiān)持文明司法，遵守司法禮儀，在履行職責(zé)過程中行為規(guī)范、著裝得體、語言文明、態(tài)度平和，保持良好的職業(yè)修養(yǎng)和司法作風(fēng)。

第二十五條 加強(qiáng)自身修養(yǎng)，培育高尚道德操守和健康生活情趣，杜絕與法官職業(yè)形象不相稱、與法官職業(yè)道德相違背的不良嗜好和行為，遵守社會公德和家庭美德，維護(hù)良好的個人聲譽(yù)。

第二十六條 法官退休后應(yīng)當(dāng)遵守國家相關(guān)規(guī)定，不利用自己的原有身份和便利條件過問、干預(yù)執(zhí)法辦案，避免因個人不當(dāng)言行對法官職業(yè)形象造成不良影響。

第七章 附 則

第二十七條 人民陪審員依法履行審判職責(zé)期間，應(yīng)當(dāng)遵守本準(zhǔn)則。人民法院其他工作人員參照執(zhí)行本準(zhǔn)則。

第二十八條 各級人民法院負(fù)責(zé)督促實(shí)施本準(zhǔn)則，對于違反本準(zhǔn)則的行為，視情節(jié)后果予以誡勉談話、批評通報；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成違紀(jì)違法的，依照相關(guān)紀(jì)律和法律規(guī)定予以嚴(yán)肅處理。

第二十九條 本準(zhǔn)則由最高人民法院負(fù)責(zé)解釋。

第三十條 本準(zhǔn)則自發(fā)布之日起施行。最高人民法院2001年10月18日發(fā)布的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》同時廢止。

命題題眼

修訂后的《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》從加強(qiáng)法官職業(yè)道德建設(shè)方面提出了很多具體的要求。比如，明確規(guī)定要“嚴(yán)格遵守法定辦案時限，提高審判執(zhí)行效率，及時化解糾紛，注重節(jié)約司法資源，杜絕玩忽職守、拖延辦案等行為”；強(qiáng)調(diào)“審理案件保持中立公正的立場，平等對待當(dāng)事人和其他訴訟參與人，不偏袒或歧視任何一方當(dāng)事人，不私自單獨(dú)會見當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人”；強(qiáng)調(diào)法官“不從事或者參與營利性的經(jīng)營活動，不在企業(yè)及其他營利性組織中兼任法律顧問等職務(wù)，不就未決案件或者再審案件給當(dāng)事人及其他訴訟參與人提供咨詢意見”；強(qiáng)調(diào)“法官退休后應(yīng)當(dāng)遵守國家相關(guān)規(guī)定，不利用自己的原有身份和便利條件過問、干預(yù)執(zhí)法辦案，避免因個人不當(dāng)言行對法官職業(yè)形象造成不良影響”等。

2003年試卷一第76題：法官在主持開庭審理某一刑事案件過程中，檢察官與律師就案件的焦點(diǎn)問題展開激烈的辯論，法官多次制止律師的發(fā)言。律師對此提出異議，遭到法官拒絕后當(dāng)即退庭。檢察官對正走出法庭的律師說：“你要小心點(diǎn)。”事后，律師擔(dān)心遭報復(fù)，向當(dāng)事人提出解除代理關(guān)系。上述案例中，法律職業(yè)人員存在的不當(dāng)行為有哪些？

A.法官多次制止律師的發(fā)言的行為

B.律師退庭的行為

C.檢察官對律師的言行

D.律師向當(dāng)事人提出解除代理關(guān)系的行為

答案：ABCD。

2003年試卷一第77題：按照我國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則的規(guī)定，以下哪些情況違反了法官在審理案件中應(yīng)當(dāng)保持中立地位的要求？

A.在法庭上對當(dāng)事人態(tài)度不夠禮貌

B.警告當(dāng)事人如果不按有關(guān)規(guī)定及時舉證則必然敗訴

C.在法庭調(diào)解過程中告訴當(dāng)事人一方：如果不接受調(diào)解則肯定敗訴

D.在法庭外與當(dāng)事人一方就城市交通問題短暫閑聊

答案：BC。

2004年試卷一第96題：下列表述中何者為影響法官內(nèi)部獨(dú)立的行為？

A.在公開場合對其他法官正在審理的案件的是非曲直發(fā)表評論

B.私自對下級法院正在審理的案件提出意見，告知其應(yīng)如何判決

C.向其他審判庭的法官咨詢，探討某一案件涉及的法律問題

D.庭長要求合議庭對某一案件進(jìn)行重新合議

答案：AB。

2005年試卷一第48題：李法官在審理一起二審民事案件中的哪一種做法違反了維護(hù)審判獨(dú)立的原則？

A.某市領(lǐng)導(dǎo)電話暗示此案只能判原告勝訴，李法官表示理解，但未作任何承諾，事后也沒有采納這位領(lǐng)導(dǎo)的意見

B.就案件中的一個疑難問題，李法官查閱了資料，但對其中幾個概念不甚明了，于是就此向某大學(xué)教授請教

C.本案一審法官張某來訪，李法官予以接待并宴請，席間張某就此案發(fā)表了個人意見，李法官表示“可以考慮”，并在數(shù)日后制作判決書時打電話征求張某意見

D.原告上書市人大對本案審理程序提出異議，市人大常委會向法院提出詢問，李法官根據(jù)院長指示，向市人大提交了一份書面報告，就有關(guān)問題作出解釋

答案：C。A、B中李法官沒有違反外部獨(dú)立的規(guī)則，沒有受到法律規(guī)定之外的影響，應(yīng)排除。C中違背了內(nèi)部獨(dú)立的有關(guān)內(nèi)容。D中是市人大常委會向法院提出詢問是行使自己的合法權(quán)力，李法官根據(jù)院長指示，向市人大提交了一份書面報告，就有關(guān)問題作出解釋是法律規(guī)定的義務(wù)。所以，D應(yīng)排除。

2005年試卷一第88題：法官王某的下列哪些行為違反了法官職業(yè)道德規(guī)范？

A.根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)批條辦案，誰的官大就按誰的批示辦理

B.同學(xué)朋友問案，總能仗義地告知案件審理和合議情況

C.對雙方律師宣稱：該吃可以吃、該喝可以喝，案子該怎么辦還怎么辦

D.一方托情相約，在承諾保密的情況下，同意私下單獨(dú)接觸

答案：ABCD。

2006年試卷一第96題：關(guān)于法律從業(yè)人員的職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任，甲、乙、丙、丁四人的下列何種說法是正確的？

A.甲說，依我的意見，律師做廣告、亂許諾、高收費(fèi)、搞風(fēng)險代理、不敬業(yè)盡職、挖墻腳爭案源的，都應(yīng)開除出律師隊(duì)伍，情節(jié)惡劣的要嚴(yán)打

B.乙說，法官就應(yīng)該深居簡出，高薪高福利，終身任職，任憑自己內(nèi)心確信去獨(dú)立判案

C.丙說，新的《公證法》對私自出證、出假證、篡改公證書和泄露當(dāng)事人商業(yè)秘密或隱私的，處罰很重，對公證處罰款可高到10萬元，還可以沒收違法所得，還可以吊銷公證員執(zhí)照，有的還可追究刑事責(zé)任

D.丁說，對法律職業(yè)人員來說，總的要求就是忠實(shí)于事實(shí)，忠實(shí)于法律

答案：CD。這題的考點(diǎn)主要是法律職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任。

A、B選項(xiàng)的錯誤較為明顯，D項(xiàng)說法顯然正確。

根據(jù)《公證法》第42條的規(guī)定，C項(xiàng)說法正確。

2007年試卷一第88題：下列哪些屬于法官張某違反法官職業(yè)道德規(guī)定的情形？

A.年底前，張某要求當(dāng)事人撤訴，明年再起訴，理由是年底不結(jié)案就會影響全年結(jié)案率

B.張某之妻從事律師職業(yè)

C.張某私下通知當(dāng)事人王某接受對方的調(diào)解意見，否則將敗訴

D.張某與對方當(dāng)事人同時出現(xiàn)在某研討會上

答案：AC。

2008年試卷一第50題：邱法官在出席會議期間，參加會議組織的聯(lián)歡活動，發(fā)現(xiàn)會務(wù)組安排她與自己正在審理的案件的被告代理律師同桌相鄰而坐。此時全體代表已就坐，除了給邱法官安排的座位之外已無空位。在這種情況下，邱法官的下列哪一做法最符合法官職業(yè)道德規(guī)范？

A.按號就坐，但裝作與律師不認(rèn)識，與其不說一句話

B.按號就坐，可以與律師寒暄，但是不交談案件事務(wù)

C.僅與同桌的人調(diào)換座位，但桌號不變

D.馬上與會務(wù)人員聯(lián)系調(diào)換座位，不與律師同坐一桌

答案：D。法律禁止法官與任何一方當(dāng)事人及其代理人單方接觸，為了避免引起公眾的誤解，D項(xiàng)的做法是最好的。

2009年試卷一第50題：下列哪一法律職業(yè)人員的行為不違背相應(yīng)職業(yè)紀(jì)律要求？

A.金法官向自己審理案件中受盡屈辱的原告推薦社會知名律師為其代理訴訟

B.聞律師在辦理無償?shù)姆稍讣螅杖∈茉私煌ㄙM(fèi)

C.公證員黃某在派發(fā)的名片上印有“法學(xué)碩士、法學(xué)副教授”的頭銜

D.曾律師發(fā)起舉辦了“金融危機(jī)下律師業(yè)的挑戰(zhàn)”研討會并邀請一些教授、法官、檢察官、公證員朋友出席

答案：D。法官對與案件有利害關(guān)系的機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、律師事務(wù)所等邀請參加座談應(yīng)當(dāng)謝絕。而D中的行為因與案件無利害關(guān)系，所以不違背相應(yīng)職業(yè)紀(jì)律要求。

2010年試卷一第89題：法官李某的下列哪些行為違反了法官職業(yè)道德規(guī)范？

A.庭審時，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人高某聘請的律師趙某明顯不負(fù)責(zé)任，提醒高某可另行委托律師錢某

B.辦案時，發(fā)現(xiàn)原告律師程某系自己高中同學(xué)，主動提出回避申請

C.庭審前，向所辦案件當(dāng)事人委托的張律師指出某一證據(jù)效力不足

D.講座時，提出司法腐敗主要是當(dāng)事人行賄所致

答案：ACD。法官提出司法腐敗主要是當(dāng)事人行賄所致，會使公眾對法官的公正司法和清正廉潔產(chǎn)生合理懷疑，對人民法院的公信力產(chǎn)生不良影響，故D當(dāng)選。綜上，本題選ACD。

強(qiáng)化模擬題

1.下列關(guān)于法官應(yīng)當(dāng)遵守的職業(yè)道德準(zhǔn)則的表述哪一項(xiàng)是不正確的？

A.法官在審判過程中可以用適當(dāng)方式向雙方當(dāng)事人表明自己對案件審理結(jié)果的觀點(diǎn)或態(tài)度

B.法官對與當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利有關(guān)的措施和裁判應(yīng)當(dāng)依法說明理由

C.法官不得向上級人民法院就二審案件提出個人的處理建議和意見

D.法官不得擅自過問下級人民法院正在審理的案件

答案：A。

2.下列()行為違反了法官職業(yè)道德。

A.某法官的一位朋友提出申訴，因不屬于本院管轄，就介紹其到下級法院一位他認(rèn)識的法官那里立案

B.某法官向上級人民法院就二審案件提出個人的處理建議和意見

C.某法官在接受記者采訪時透露了自己審理的案件的審理進(jìn)程

D.在辦公室與書記員一起會見一方當(dāng)事人

答案：AB。法官發(fā)表文章或者接受媒體采訪時，應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，不得針對具體案件和當(dāng)事人進(jìn)行不適當(dāng)?shù)脑u論，避免因言語不當(dāng)使公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑，但披露案件審理進(jìn)程并不違反此規(guī)定。法官與書記員共同會見當(dāng)事人，不是單獨(dú)接觸，不違反職業(yè)道德。

3.下列選項(xiàng)中，法官的()行為違背了司法公正的原則。

A.王法官受理一案件的當(dāng)事人之一正好是他大學(xué)同學(xué)李某，李某以同學(xué)之名邀其小聚，王法官礙于情面準(zhǔn)時赴約，聚會情形正好被對方當(dāng)事人看到

B.某當(dāng)事人用硫酸把其妻致成重傷，審判法官對當(dāng)事人的行徑大加批評，全部駁回當(dāng)事人為自己的辯護(hù)，使其不敢再為自己辯護(hù)

C.某法官向其上級人民法院就二審案件提出了個人的處理意見和建議

D.某法官的親戚是一案件的當(dāng)事人，他進(jìn)行了回避，只是向親戚介紹了辦案法官的聯(lián)系方式和其他的一些信息

答案：ABCD。A項(xiàng)中的王法官本身就不該單獨(dú)會見當(dāng)事人，并且由于受理的是老同學(xué)的案件，應(yīng)當(dāng)考慮回避。

B項(xiàng)中法官把個人的好惡在法庭上過多地流露出來，沒有保持中立性，所以B項(xiàng)也是錯誤的。

法官應(yīng)當(dāng)尊重其他法官對審判職權(quán)的獨(dú)立行使，不得向上級人民法院就二審案件提出個人的處理建議和意見。所以C項(xiàng)是錯誤的。

法官除履行審判職責(zé)或者管理職責(zé)外，不得探詢其他法官承辦案件的審理情況和有關(guān)信息，法官不得向當(dāng)事人或者其代理人、辯護(hù)人泄露或者提供有關(guān)案件的審理情況、承辦案件法官的聯(lián)系方式和其他有關(guān)信息，不得為當(dāng)事人或者其代理人、辯護(hù)人聯(lián)系和介紹承辦案件的法官。所以，D項(xiàng)也是錯誤的。

(2011年1月6日中國公證協(xié)會修訂后重新發(fā)布)

為加強(qiáng)公證員職業(yè)道德建設(shè)，保證公證員依法履行公證職責(zé)，維護(hù)和增強(qiáng)公證公信力，根據(jù)《中華人民共和國公證法》，制定本準(zhǔn)則。

一、忠于法律 盡職履責(zé)

第一條 公證員應(yīng)當(dāng)忠于憲法和法律，自覺踐行社會主義法治理念。

第二條 公證員應(yīng)當(dāng)政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精通、維護(hù)公正、恪守誠信，堅(jiān)定不移地做中國特色社會主義事業(yè)的建設(shè)者、捍衛(wèi)者。

第三條 公證員應(yīng)當(dāng)依法辦理公證事項(xiàng)，恪守客觀、公正的原則，做到以事實(shí)為依據(jù)、法律為準(zhǔn)繩。

第四條 公證員應(yīng)當(dāng)自覺遵守法定回避制度，不得為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關(guān)系的公證。

第五條 公證員應(yīng)當(dāng)自覺履行執(zhí)業(yè)保密義務(wù)，不得泄露在執(zhí)業(yè)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私，更不得利用知悉的秘密為自己或他人謀取利益。

第六條 公證員在履行職責(zé)時，對發(fā)現(xiàn)的違法、違規(guī)或違反社會公德的行為，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的權(quán)限，積極采取措施予以糾正、制止。

二、愛崗敬業(yè) 規(guī)范服務(wù)

第七條 公證員應(yīng)當(dāng)珍惜職業(yè)榮譽(yù)，強(qiáng)化服務(wù)意識，勤勉敬業(yè)、恪盡職守，為當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)高效的公證法律服務(wù)。

第八條 公證員在履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人、代理人和參與人的權(quán)利和義務(wù)，并就權(quán)利和義務(wù)的真實(shí)意思和可能產(chǎn)生的法律后果做出明確解釋，避免形式上的簡單告知。

第九條 公證員在執(zhí)行職務(wù)時，應(yīng)當(dāng)平等、熱情地對待當(dāng)事人、代理人和參與人，要注重其民族、種族、國籍、宗教信仰、性別、年齡、健康狀況、職業(yè)的差別，避免言行不慎使對方產(chǎn)生歧義。

第十條 公證員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照規(guī)定的程序和期限辦理公證事項(xiàng)，注重提高辦證質(zhì)量和效率，杜絕疏忽大意、敷衍塞責(zé)和延誤辦證的行為。

第十一條 公證員應(yīng)當(dāng)注重禮儀，做到著裝規(guī)范、舉止文明，維護(hù)職業(yè)形象。

現(xiàn)場宣讀公證詞時，應(yīng)當(dāng)語言規(guī)范、吐字清晰，避免使用可能引起他人反感的語言表達(dá)方式。

第十二條 公證員如果發(fā)現(xiàn)已生效的公證文書存在問題或其他公證員有違法、違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)及時向有關(guān)部門反映。

第十三條 公證員不得利用媒體或采用其他方式，對正在辦理或已辦結(jié)的公證事項(xiàng)發(fā)表不當(dāng)評論，更不得發(fā)表有損公證嚴(yán)肅性和權(quán)威性的言論。

三、加強(qiáng)修養(yǎng) 提高素質(zhì)

第十四條 公證員應(yīng)當(dāng)牢固樹立社會主義榮辱觀，遵守社會公德，倡導(dǎo)良好社會風(fēng)尚。

第十五條 公證員應(yīng)當(dāng)?shù)赖赂呱小⒄\實(shí)信用、謙虛謹(jǐn)慎，具有良好的個人修養(yǎng)和品行。

第十六條 公證員應(yīng)當(dāng)忠于職守、不徇私情、弘揚(yáng)正義，自覺維護(hù)社會公平和公眾利益。

第十七條 公證員應(yīng)當(dāng)熱愛集體，團(tuán)結(jié)協(xié)作，相互支持、相互配合、相互監(jiān)督，共同營造健康、有序、和諧的工作環(huán)境。

第十八條 公證員應(yīng)當(dāng)不斷提高自身的業(yè)務(wù)能力和職業(yè)素養(yǎng)，保證自己的執(zhí)業(yè)品質(zhì)和專業(yè)技能滿足正確履行職責(zé)的需要。

第十九條 公證員應(yīng)當(dāng)樹立終身學(xué)習(xí)理念，勤勉進(jìn)取，努力鉆研，不斷提高職業(yè)素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平。

四、廉潔自律 尊重同行

第二十條 公證員應(yīng)當(dāng)樹立廉潔自律意識，遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，不得從事有報酬的其他職業(yè)和與公證員職務(wù)、身份不相符的活動。

第二十一條 公證員應(yīng)當(dāng)妥善處理個人事務(wù)，不得利用公證員的身份和職務(wù)為自己、親屬或他人謀取利益。

第二十二條 公證員不得索取或接受當(dāng)事人及其代理人、利害關(guān)系人的答謝款待、饋贈財(cái)物或其他利益。

第二十三條 公證員應(yīng)當(dāng)相互尊重，與同行保持良好的合作關(guān)系，公平競爭，同業(yè)互助，共謀發(fā)展。

第二十四條 公證員不得以不正當(dāng)方式或途徑對其他公證員正在辦理的公證事項(xiàng)進(jìn)行干預(yù)或施加影響。

第二十五條 公證員不得從事以下不正當(dāng)競爭行為：

(一)利用媒體或其他手段炫耀自己，貶損他人，排斥同行，為自己招攬業(yè)務(wù)；

(二)以支付介紹費(fèi)、給予回扣、許諾提供利益等方式承攬業(yè)務(wù)；

(三)利用與行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體的特殊關(guān)系進(jìn)行業(yè)務(wù)壟斷；

(四)其他不正當(dāng)競爭行為。

五、附 則

第二十六條 中國公證協(xié)會和地方公證協(xié)會監(jiān)督公證員遵守本準(zhǔn)則。

第二十七條 公證員助理和公證機(jī)構(gòu)其他工作人員，參照執(zhí)行本準(zhǔn)則的有關(guān)規(guī)定。

第二十八條 本準(zhǔn)則由中國公證協(xié)會負(fù)責(zé)解釋。

第二十九條 本準(zhǔn)則自發(fā)布之日起施行。

(2010年12月28日)

為進(jìn)一步規(guī)范上下級人民法院之間的審判業(yè)務(wù)關(guān)系，明確監(jiān)督指導(dǎo)的范圍與程序，保障各級人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國人民法院組織法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判工作實(shí)際，制定本意見。

第一條 最高人民法院監(jiān)督指導(dǎo)地方各級人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務(wù)工作。上級人民法院監(jiān)督指導(dǎo)下級人民法院的審判業(yè)務(wù)工作。監(jiān)督指導(dǎo)的范圍、方式和程序應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。

第二條 各級人民法院在法律規(guī)定范圍內(nèi)履行各自職責(zé)，依法獨(dú)立行使審判權(quán)。

第三條 基層人民法院和中級人民法院對于已經(jīng)受理的下列第一審案件，必要時可以根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，書面報請上一級人民法院審理：

(1)重大、疑難、復(fù)雜案件；

(2)新類型案件；

(3)具有普遍法律適用意義的案件；

(4)有管轄權(quán)的人民法院不宜行使審判權(quán)的案件。

第四條 上級人民法院對下級人民法院提出的移送審理請求，應(yīng)當(dāng)及時決定是否由自己審理，并下達(dá)同意移送決定書或者不同意移送決定書。

第五條 上級人民法院認(rèn)為下級人民法院管轄的第一審案件，屬于本意見第三條所列類型，有必要由自己審理的，可以決定提級管轄。

第六條 第一審人民法院已經(jīng)查清事實(shí)的案件，第二審人民法院原則上不得以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。

第二審人民法院作出發(fā)回重審裁定時，應(yīng)當(dāng)在裁定書中詳細(xì)闡明發(fā)回重審的理由及法律依據(jù)。

第七條 第二審人民法院因原審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足將案件發(fā)回重審的，原則上只能發(fā)回重審一次。

第八條 最高人民法院通過審理案件、制定司法解釋或者規(guī)范性文件、發(fā)布指導(dǎo)性案例、召開審判業(yè)務(wù)會議、組織法官培訓(xùn)等形式，對地方各級人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)。

第九條 高級人民法院通過審理案件、制定審判業(yè)務(wù)文件、發(fā)布參考性案例、召開審判業(yè)務(wù)會議、組織法官培訓(xùn)等形式，對轄區(qū)內(nèi)各級人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)。

高級人民法院制定審判業(yè)務(wù)文件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審判委員會討論通過。最高人民法院發(fā)現(xiàn)高級人民法院制定的審判業(yè)務(wù)文件與現(xiàn)行法律、司法解釋相抵觸的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其糾正。

第十條 中級人民法院通過審理案件、總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、組織法官培訓(xùn)等形式，對基層人民法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)。

第十一條 本意見自公布之日起施行。

第三篇：2012年司法考試大綱新增法條

[法大司考]《2012年國家司法考試法律法規(guī)刪增內(nèi)容》

2012-04-27 09:04:57 來源:中國政法大學(xué)司法考試學(xué)院 作者:法大司考 【大 中 小】 瀏覽:83次 評論:0條 國際私法部分刪掉法規(guī)

最高人民法院《關(guān)于人民法院裁定撤銷仲裁裁決或駁回當(dāng)事人申請后當(dāng)事人能否上訴問題的批復(fù)》法復(fù)[1997]5號

最高人民法院《關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項(xiàng)的通知》

國際經(jīng)濟(jì)法替換

以《2010年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》替換《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》

司法制度和法律職業(yè)道德

新修訂：

《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2004年3月20日五屆全國律協(xié)第九次常務(wù)理事會審議通過試行；2009年12月27日七屆二次理事會修訂）

刑法

《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案

（八）>時間效力問題的解釋》（法釋〔2011〕9號）

《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（2011年4月28日）

《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(2012年7月1日起施行)

刑事訴訟法

1.《刑事訴訟法》按照新修訂考查

2.新增：最高人民法院《關(guān)于審理人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出的刑事抗訴案件若干問題的規(guī)定》（2011年4月18日最高人民法院審判委員會第1518次會議通過）

行政法與行政訴訟法

《行政強(qiáng)制法》

《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》已于2010年12月13日由最高人民法院審判委員會第1505次會議通過，現(xiàn)予公布，自2011年8月13日起施行。

民法

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（三）》（2011年8月13日起施行）

商法

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定》

（一）、（二）、（三）

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定

（一）2011年8月29日由最高人民法院審判委員會第1527次會議通過，現(xiàn)予公布，自2011年9月26日起施行。

第四篇：2010年司法考試新增法律法規(guī)提示

2010年司法考試新增法律法規(guī)提示（22件）

1、經(jīng)濟(jì)法

國際私法

最高人民法院關(guān)于人民法院認(rèn)可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的補(bǔ)充規(guī)定最高人民法院關(guān)于涉港澳民商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定

司法制度和法律職業(yè)道德

人民法院工作人員處分條例

檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則（試行）

2、刑法

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

（二）3、刑事訴訟法

最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)合議庭職責(zé)的若干規(guī)定

最高人民法院關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定

最高人民法院關(guān)于財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定

4、行政法與行政訴訟法

5、民法

最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（二）最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋

最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋

6、民事訴訟法與仲裁制度

最高人民法院關(guān)于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規(guī)定

第五篇：2011司法考試新增考點(diǎn)、法律法規(guī)

2011年司考信息站之新增考點(diǎn)、法律法規(guī)最終整理：Arthur 來源：國家司法考試網(wǎng)、法法網(wǎng)、鯉魚網(wǎng)

2011年國家司法考試新增法律法規(guī)解讀 中華人民共和國村民委員會組織法

【命題角度分析】 法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則中，保證司法公正一章是要點(diǎn)所在，考生要對相關(guān)條文予以一定的重視。相關(guān)內(nèi)容比較容易理解，多多熟悉即可解決。

第十六條 嚴(yán)格遵守廉潔司法規(guī)定，不接受案件當(dāng)事人及相關(guān)人員（中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議于

2010年10月28日修訂通過）

為適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會的深刻變化，特別是城鄉(xiāng)戶籍制度、農(nóng)村稅費(fèi)制度改革的不斷推進(jìn)，有必要在總結(jié)村民自治實(shí)踐基礎(chǔ)上，對原村委會組織法進(jìn)行修訂。特別是經(jīng)過７次以上的村委會換屆選舉，各地探索出了一些能夠切實(shí)保障村民群眾直接行使民主權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)和做法，需要以法律的形式把這些好經(jīng)驗(yàn)好做法固化、深化。村民委員在歷年司法考試略有涉及，一般一年最多1-2題，但考慮到今年新修訂該法，應(yīng)當(dāng)受到考生們的一定程度的重視。

第十一條 村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產(chǎn)生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。

村民委員會每屆任期三年，屆滿應(yīng)當(dāng)及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任。

【命題角度分析】村民委員會的選舉制度方面較之之前的舊法有一定程度的變化，請考生特別注意對村民委員會選舉中的一些數(shù)字化規(guī)定。

第十三條 年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是，依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外。

村民委員會選舉前，應(yīng)當(dāng)對下列人員進(jìn)行登記，列入?yún)⒓舆x舉的村民名單：

（一）戶籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民；

（三）戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經(jīng)村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民。

已在戶籍所在村或者居住村登記參加選舉的村民，不得再參加其他地方村民委員會的選舉。

【命題角度分析】本條規(guī)定了具有選舉權(quán)及被選舉權(quán)的人選范圍，可以單獨(dú)成為考查的知識點(diǎn)。需要考生給予一定程度的重視。

第二十八條 召開村民小組會議，應(yīng)當(dāng)有本村民小組十八周歲以上的村民三分之二以上，或者本村民小組三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會人員的過半數(shù)同意。

村民小組組長由村民小組會議推選。村民小組組長任期與村民委員會的任期相同，可以連選連任。

屬于村民小組的集體所有的土地、企業(yè)和其他財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理以及公益事項(xiàng)的辦理，由村民小組會議依照有關(guān)法律的規(guī)定討論決定，所作決定及實(shí)施情況應(yīng)當(dāng)及時向本村民小組的村民公布。

【命題角度分析】本條規(guī)定村民小組會議決定作出的方式，并且也規(guī)制了相關(guān)決定的公示情況。作為新增的內(nèi)容需要考生重視。

中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則

(最高人民法院2001年10月18日發(fā)布，2010年12月6日修訂后重新發(fā)布)修訂后的《職業(yè)道德準(zhǔn)則》，突出“公正、廉潔、為民”司法核心價值觀的靈魂和主線地位，調(diào)整了內(nèi)容結(jié)構(gòu)，增加了“忠誠司法事業(yè)”、“堅(jiān)持司法為民”兩章；把原有的“遵守司法禮儀”、“加強(qiáng)自身修養(yǎng)”、“約束業(yè)外活動”三章，合并調(diào)整為“維護(hù)司法形象”一章。該法有少量的核心內(nèi)容仍需要考生予以關(guān)注。

第二條 法官職業(yè)道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業(yè)、保證司法公正、確保司法廉潔、堅(jiān)持司法為民、維護(hù)司法形象。

【命題角度分析】“公正、廉潔、為民”居于司法核心價值觀的靈魂和主線地位。司法考試可能會在此給大家玩文字游戲，因此考生需要識記該三項(xiàng)內(nèi)容。

第十條 牢固樹立程序意識，堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重，嚴(yán)格按照法定程序執(zhí)法辦案，充分保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利，避免執(zhí)法辦案中的隨意行為。的請客送禮，不利用職務(wù)便利或者法官身份謀取不正當(dāng)利益，不違反規(guī)定與當(dāng)事人或者其他訴訟參與人進(jìn)行不正當(dāng)交往，不在執(zhí)法辦案中徇私舞弊。

【命題角度分析】 本條規(guī)定經(jīng)常用于在小案例中考查，很少直接考法條的原話。考生要學(xué)會實(shí)際運(yùn)用。比如怎樣的情形應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是不正當(dāng)交往。考生可以通過做習(xí)題來融會貫通相關(guān)內(nèi)容。

公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則

（2011年1月6日 中國公證協(xié)會修訂后重新發(fā)布）

2010年12月28日，中國公證協(xié)會六屆二次理事會通過了修訂后的《公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》。從司法考試的角度來講，歷年來法律職業(yè)道德部分較少涉及公證員的職業(yè)道德，而相對而言法官、檢察官職業(yè)道德的內(nèi)容涉及較多。而今年首次將該修訂后的《公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》納入新增法規(guī)之中，應(yīng)當(dāng)受到考生的重視。被該準(zhǔn)則所確立的“忠于法律、盡職履責(zé)，愛崗敬業(yè)、規(guī)范服務(wù)，加強(qiáng)修養(yǎng)、提高素質(zhì)，廉潔自律、尊重同行”的新32字準(zhǔn)則”考生應(yīng)有有所把握。

第五條 公證員應(yīng)當(dāng)自覺履行執(zhí)業(yè)保密義務(wù)，不得泄露在執(zhí)業(yè)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私，更不能利用知悉的秘密為自己或他人謀取利益。

【命題角度分析】公證員也是法律從業(yè)人員，他與律師一樣，也應(yīng)當(dāng)有保密的義務(wù)。基于其職務(wù)的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二十條 公證員應(yīng)當(dāng)樹立廉潔自律意識，遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，不得從事有報酬的其他職業(yè)和與公證員職務(wù)、身份不相符的活動。

【命題角度分析】公證員與法官一樣，也有廉潔的要求，但從規(guī)則的具體用語來看，明顯要比對法官和檢查官的相應(yīng)用語更輕。考生應(yīng)當(dāng)注意司法考試可能采取混淆法條的規(guī)定方式，將法官和檢察官的相關(guān)內(nèi)容安插到公證員身上作為迷惑選項(xiàng)。但考生也不必死記硬背，可以通過輕重的程度來理解記憶。

第二十五條 公證員不得從事以下不正當(dāng)競爭行為：

（一）利用媒體或其他手段炫耀自己，貶損他人，排斥同行，為自己招攬業(yè)務(wù)；

（二）已支付介紹費(fèi)、給予回扣、許諾提供利益等方式承攬業(yè)務(wù)；

（三）利用與行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體的特殊關(guān)系進(jìn)行業(yè)務(wù)壟斷；

（四）其他不正當(dāng)競爭行為。

【命題角度分析】此部分內(nèi)容與律師法中的相關(guān)內(nèi)容區(qū)別記憶，以免被司法考生的移花接木行為所誤導(dǎo)。

涉外民事關(guān)系法律適用法

（2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過，20110年10月28日中華人民共和國主席令第36號公

布 自2011年4月1日起施行）

2010年10月28日通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，對涉外民事關(guān)系的法律適用作了系統(tǒng)的梳理和全新的規(guī)定，旨在明確涉外民事關(guān)系的法律適用，為解決涉外民事爭議，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益提供了依據(jù)。該法的出臺講導(dǎo)致國際私法領(lǐng)域的重大變化。在以往的考試中，《民法通則》涉外篇及其司法解釋是國際私法這門學(xué)科的絕對重點(diǎn)，每年考查7分左右，占整個國際私法分值的近一半。而如今，《涉外民事關(guān)系法律適用法》將取代《民法通則》涉外篇及其司法解釋的地位，其凡52條，將考查7至10分，是今后考試當(dāng)之無愧的第一重點(diǎn)。并且該法的部分內(nèi)容對比之前的《民法通則》相關(guān)內(nèi)容有比較大的變化，所以考生務(wù)必重點(diǎn)復(fù)習(xí)。

第六條 涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻模m用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。

【命題角度分析】區(qū)際沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法的確定：即依法應(yīng)當(dāng)適用外國法，而該外國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌姆桑绾芜x擇準(zhǔn)據(jù)法。

一般來說，一個國家內(nèi)部具有獨(dú)特法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。國際私法同區(qū)際法律沖突和區(qū)際私法有著較密切的聯(lián)系，當(dāng)國際私法中的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用某一外國的法律作準(zhǔn)據(jù)法，而該外國的法制不統(tǒng)一，具有多個法域，存在著區(qū)際法律沖突時，就會提出究竟是適用該外國的哪一法域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的問題。

本法第6條說得很清楚，涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻模m用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。大家務(wù)必記住，《民通意見》第192條的規(guī)定與該條相沖突，故不再適用。

第八條 涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）識別，又稱為定性，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋的過程。識別的過程，應(yīng)包括兩個相互制約和影響的內(nèi)容：對有關(guān)的法律事實(shí)或問題進(jìn)行識別和對沖突規(guī)范本身的識別。

（2）識別制度的基本作用在于保障法院在審理涉外民商事案件中正確地適用沖突規(guī)范，正確地確定適用于特定民商事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。運(yùn)用沖突規(guī)范解決涉外民商事糾紛，一般要經(jīng)歷三個過程：第一是識別，以確定糾紛的范圍；第二是運(yùn)用沖突規(guī)范尋找準(zhǔn)據(jù)法；第三是根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定確定當(dāng)事人的具體權(quán)利與義務(wù)。識別是必不可少的邏輯前提。

（3）在國際私法實(shí)踐中，各國大都以法院地法作為識別的主要依據(jù)。本法亦如是規(guī)定。

第十一條 自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。第十二條 自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。

【命題角度分析】1．經(jīng)常居所地

在國際私法上，由于在屬人法問題上存在著國籍國法主義和住所地法主義兩大對立的學(xué)派和兩種不同的實(shí)踐，為了調(diào)和兩者的矛盾和沖突，居所特別是經(jīng)常居所地（慣常居所地）作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)或補(bǔ)充連結(jié)點(diǎn)受到廣泛的重視。在實(shí)踐中，經(jīng)常居所地的積極和消極沖突并不重要。因?yàn)橐粋€人的居所可以有多個，但一個人的經(jīng)常居所一般來說在一段時間內(nèi)只有一個。這樣，經(jīng)常居所地這一連結(jié)點(diǎn)的使用避免了居所的積極沖突。而在居所消極沖突情況下，通常由當(dāng)事人所在地取而代之。我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》獨(dú)樹一幟地以經(jīng)常居所為主要連結(jié)點(diǎn),符合經(jīng)濟(jì)全球化背景下國內(nèi)外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況。

2．兩點(diǎn)特殊之處：（1）自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。如此規(guī)定，主要是為了保護(hù)行為相對人的相關(guān)權(quán)益；（2）自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。

3．《民法通則》和《民通意見》的此處規(guī)定比較混亂，可以忽略。第二十一條 結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。

【命題角度分析】1．結(jié)婚是男女雙方根據(jù)法律規(guī)定的程序和條件結(jié)成夫妻的法律行為。它必須符合法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和形式要件才能有效成立，但各國對結(jié)婚要件的規(guī)定不同。

2．關(guān)于結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件

結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件包括結(jié)婚必須具備的條件和必須排除的條件，《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定，結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。從適用“當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律”到“共同國籍國法律”，再到“婚姻締結(jié)地法律”，是一個有條件選擇的關(guān)系。

3．關(guān)于結(jié)婚的程序條件

締結(jié)婚姻的形式主要有民事登記方式和宗教方式。《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定，結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。

4．在華結(jié)婚的程序要件

中國公民同外國人在中國內(nèi)地結(jié)婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內(nèi)地結(jié)婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記。

辦理婚姻登記的機(jī)關(guān)是省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門確定的機(jī)關(guān)。辦理結(jié)婚登記時應(yīng)提交相應(yīng)的證件和材料，具體見《婚姻登記條例》第5條。

5．《民法通則》第一百四十七條與之沖突，以本法為準(zhǔn)。第二十四條 夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。

【命題角度分析】本條明確規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用。夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系又稱夫妻財(cái)產(chǎn)制,是指具有合法婚姻關(guān)系的男女雙方對家庭財(cái)產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)，主要包括婚姻對雙方當(dāng)事人婚前財(cái)產(chǎn)發(fā)生什么效力，婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)歸屬，以及夫妻對財(cái)產(chǎn)的管理、處分和債務(wù)承擔(dān)等方面的制度。《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。

第二十七條 訴訟離婚，適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）訴訟離婚案件適用的法律 訴訟離婚適用受理案件的法院所在地的法律。（2）訴訟離婚案件的管轄權(quán)

①概括規(guī)定：根據(jù)《民事訴訟法》第22~23條之規(guī)定，只要被告在我國有住所或者居所，我國法院就有管轄權(quán)；對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如果原告在我國境內(nèi)有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。

②具體規(guī)定見《民訴意見》第13~16條。

第三十三條 遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。

【命題角度分析】遺囑繼承規(guī)則的新規(guī)定：《法律適用法》沒有籠統(tǒng)規(guī)定遺囑繼承中的所有問題都適用某一單一法律，而采用分割論的思想，將遺囑繼承中的不同事項(xiàng)（遺囑方式和遺囑效力）分別規(guī)定不同的法律適用規(guī)則。其中，遺囑方式，采用無條件選擇適用的沖突規(guī)則，規(guī)定只要符合下列三者之一的即為成立：（1）遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律；（2）遺囑人立遺囑時或者死亡時的國籍國法律；（3）遺囑行為地法律。這意味著立遺囑的方式可以有多個國家的法律作為參照。遺囑效力則適用前兩個法律中的任何一個均可以。

第三十五條 無人繼承遺產(chǎn)的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法律。

【命題角度分析】無人繼承規(guī)則的全面化：舊法只涉及外國人死亡后留在中國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)如何適用法律處置這一種情況，而中國人在國外死亡留下無人繼承遺產(chǎn)或外國人在境外死亡留在中國境內(nèi)的無人繼承遺產(chǎn)如何適用法律進(jìn)行處置都沒有規(guī)定。新法的規(guī)定雖然簡單，卻涵蓋了各種情況，規(guī)定一律適用被繼承人死亡時的遺產(chǎn)所在地法。但考生需要注意，如果中國與有關(guān)國家間有國際條約規(guī)定，則根據(jù)《民法通則》第142條第2款的規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先適用國際條約。

第四十五條 產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

【命題角度分析】第45條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。”

根據(jù)該規(guī)定，受害方對其經(jīng)常居所地法律較為熟悉和了解，適用其經(jīng)常居所地法一般對其較為有利，但也未必，如果受害方認(rèn)為侵權(quán)人主營業(yè)地法對其更有利（如對產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定了更高的賠償標(biāo)準(zhǔn)）從而希望選擇該法律的，法律尊重受害人的選擇。

如果侵權(quán)人在受害人經(jīng)常居住地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，則適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律，這一點(diǎn)類似于消費(fèi)合同準(zhǔn)據(jù)法的確定情況。

第四十六條 通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

【命題角度分析】本條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用。網(wǎng)絡(luò)虛擬空間侵權(quán)行為地很難界定，因此為簡化法律適用，直接規(guī)定適用受害方經(jīng)常居所地法。

本條中的“其他方式”如何理解？可以理解為書信、貼海報、散發(fā)傳單等網(wǎng)絡(luò)以外的各種方式。本條的關(guān)鍵點(diǎn)在于只有侵害的是人格權(quán)才按本條確定準(zhǔn)據(jù)法，侵害非人格權(quán)應(yīng)適用其他關(guān)于侵權(quán)的法律適用規(guī)則。

第四十八條 知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護(hù)地法律。【命題角度分析】知識產(chǎn)權(quán)具有屬地性，即一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)能否獲得保護(hù)、其具體的權(quán)利內(nèi)容只能依賴主張?jiān)摍?quán)利的地點(diǎn)。如一個中國人在中國申請到一項(xiàng)專利，在美國則未必能獲得專利，這要取決于該中國人是否到美國申請，并且根據(jù)美國法能否獲得專利權(quán)，即使在美特殊累犯的規(guī)定，原來只是針對危害國家安全的犯罪分子，現(xiàn)在擴(kuò)充到了對實(shí)施恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪的犯罪分子；對犯罪時不滿十八周歲的不作為累犯；數(shù)罪并罰有期徒刑的期限的雙重標(biāo)準(zhǔn)；減刑、假釋的重要修改；同時一些新的罪名的增加，也給司法考試命題提供了更多更好的命題點(diǎn)，如危險駕駛罪、持有偽造的發(fā)票罪、拒不支付勞動報酬罪、組織出賣人體器官罪都是以前在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常出現(xiàn)而沒有定性的問題，這次做出了具體規(guī)定，也給命題人提供了命題空間。

一、第十七條后增加一條，作為第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”

【命題角度分析】本條是修正案八對老年人犯罪的關(guān)注。在刑事責(zé)任方面對“已滿七十五歲”的老年人犯罪從寬處理的規(guī)定，要注意其主觀要件對量刑的影響：已滿七十五周歲的老年人如果是過失犯罪，國獲得專利，專利的有效期及權(quán)利有哪些都要取決于美國法的規(guī)定，而非中國法。因此該條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護(hù)地法律”

第四十九條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定。

【命題角度分析】知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可適用是一種交易行為，一般要通過合同來完成。既然是合同，則在法律沒有特殊規(guī)定時，自然是允許當(dāng)事人自己選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。如果當(dāng)事人不約定準(zhǔn)據(jù)法，法院可以適用特征履行學(xué)說來確定與合同有最密切聯(lián)系的法律。

第五十條 知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）這條規(guī)定的原理與知識產(chǎn)權(quán)的地域性密切相關(guān)，地域性不僅是權(quán)利歸屬與內(nèi)容的性質(zhì)，同時也是救濟(jì)措施的性質(zhì)。即知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人的權(quán)利一旦遭到侵犯，能夠獲得什么賠償也取決于權(quán)利人起訴或索賠的地點(diǎn)，故適用被請求保護(hù)地法律。

（2）同時，本次立法的一大亮點(diǎn)是確立了當(dāng)事人意思自治在諸多領(lǐng)域的統(tǒng)治地位，在侵權(quán)領(lǐng)域同樣確立了當(dāng)事人可以選擇法律的規(guī)則，只是我國立法將當(dāng)事人可以選擇的范圍限制在在法院地法律。

最高人民法院關(guān)于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規(guī)定（2010年4月26日由最高人民法院審判委員會第1486次會議通過，自2011年1月1日起施行）

本解釋針對涉臺民商事案件的審理的法律適用問題做出了細(xì)節(jié)化的規(guī)定，對涉臺的特殊性予以明確。本解釋內(nèi)容較少，無特別考查知識點(diǎn)，單獨(dú)考查的可能性不大。但要注意與其他相關(guān)知識點(diǎn)比較考查。為正確審理涉臺民商事案件，準(zhǔn)確適用法律，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)民法通則、民事訴訟法等有關(guān)法律，制定本規(guī)定。

第一條 人民法院審理涉臺民商事案件，應(yīng)當(dāng)適用法律和司法解釋的有關(guān)規(guī)定。

根據(jù)法律和司法解釋中選擇適用法律的規(guī)則，確定適用臺灣地區(qū)民事法律的，人民法院予以適用。

第二條 臺灣地區(qū)當(dāng)事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當(dāng)事人有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)，其合法權(quán)益受法律平等保護(hù)。

第三條 根據(jù)本規(guī)定確定適用有關(guān)法律違反國家法律的基本原則或者社會公共利益的，不予適用。中華人民共和國刑法修正案

（八）我國1997年第八屆全國人大第五次會議全面修訂了刑法。此后，全國人大常委會又根據(jù)懲治犯罪的需要，先后通過了一個決定和七個刑法修正案，對刑法作出修改、補(bǔ)充。一些全國人大代表、社會有關(guān)方面提出，近年來，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，又出現(xiàn)了一些新的情況和問題，需要對刑法的有關(guān)規(guī)定作出修改。同時，中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革的意見也要求進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對刑法作出必要的調(diào)整和修改。2011年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案

（八）》。從整體上講，本次刑法修訂是歷次修訂動作最大的，共50條，2011年5月1日起生效。

此次修訂與前幾次修訂最大的不同在于不僅僅是對于分則罪名的調(diào)整，更有許多總則部分內(nèi)容的變化，這種變化對于刑法體系本身的影響是根本性的，對于司法考試試題的影響可以說是顛覆性的。如對

應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；如果是故意犯罪，可以從輕或者減輕處罰。

四、將第五十條修改為：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑。

“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑。”

【命題角度分析】注意死刑緩期執(zhí)行期滿后根據(jù)犯罪人不同的表現(xiàn)作出三種不同的處置：減為無期、減為二十五年有期、執(zhí)行死刑，同時要注意減刑時對刑期的規(guī)定。

六、將刑法第六十五條第一款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”

【命題角度分析】注意累犯從重處罰的例外：一是過失犯罪；二是不滿十八周歲的人犯罪。一般累犯的構(gòu)成要件是：1.實(shí)施前后兩罪時犯罪人已滿十八周歲；2.前后兩罪都是故意犯罪；3.前后兩罪都被判處有期徒刑以上的刑罰；4.后罪發(fā)生的時間在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)。

七、將刑法第六十六條修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”

【命題角度分析】修正案八擴(kuò)大了特殊累犯的范圍。特殊累犯只要求前后兩罪的性質(zhì)是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪，對前后兩罪判處的刑罰、后罪發(fā)生的時間都不作要求。

十、將刑法第六十九條修改為：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

“數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。”

【命題角度分析】注意修正案八對判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰提高了有期徒刑的上限，即對判決宣告以前一人犯數(shù)罪但沒有被判處死刑和無期徒刑的犯罪分子，其有期徒刑的總和刑期在三十五年以上時，酌情決定執(zhí)行的刑期最高不能超過二十五年。注意修正案八將有期徒刑的上限由20年提高到25年。數(shù)罪中附加刑執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)：種類相同，合并執(zhí)行；種類不同，分別執(zhí)行。

十一、將刑法第七十二條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：

“

（一）犯罪情節(jié)較輕； “

（二）有悔罪表現(xiàn)；

“

（三）沒有再犯罪的危險；

“

（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。

“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。

“被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。”

【命題角度分析】修正案八進(jìn)一步明確緩刑適用條件，以利于操作。一般緩刑的適用條件：1.適用對象：被被判處拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；2.限制性條件：犯罪分子不是累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子；3.實(shí)質(zhì)性條件：犯罪情節(jié)較輕；有悔罪表現(xiàn)；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。緩刑適用的強(qiáng)制性規(guī)定是：對不滿十八周歲的未成年人和已滿七十五周歲的老年人犯罪應(yīng)當(dāng)適用緩刑。宣告緩刑時可以根據(jù)犯罪情況判令緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的禁止事項(xiàng)，即禁止從事特定活動、進(jìn)入特定區(qū)域、場所和接觸特定的人。

十五、將刑法第七十八條第二款修改為：“減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“

（二）判處無期徒刑的，不能少于十三年；

“

（三）人民法院依照本法第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

【命題角度分析】注意本條是為了使刑罰結(jié)構(gòu)更加合理。對無期徒刑和被判處死緩的犯罪分子減刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期都做了合理的調(diào)整。

十六、將刑法第八十一條修改為：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行十三年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。

“對累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

“對犯罪分子決定假釋時，應(yīng)當(dāng)考慮其假釋后對所居住社區(qū)的影響。”

【命題角度分析】假釋的適用條件包括：1.對象：被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。2.實(shí)質(zhì)性條件：認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，人民法院認(rèn)為其沒有再犯罪的危險。3.限制性條件：累犯、因暴力性犯罪中的一罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的不得假釋。4.執(zhí)行刑期條件：有期徒刑須執(zhí)行原判刑期1/2以上；無期徒刑須實(shí)際執(zhí)行13年以上。

二十一、將刑法第一百零九條修改為：“國家機(jī)關(guān)工作人員在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。

掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”

【命題角度分析】叛逃是指背叛國家、逃奔國外或者是境外的行為，既包括擅自離開國內(nèi)的工作崗位向國外、境外叛逃，也包括直接在國外的工作崗位向國外、境外的機(jī)構(gòu)、組織叛逃。叛逃無論是主動實(shí)施還是在脅迫下被動實(shí)施，都不影響本罪的成立。修正案八取消了“危害中華人民共和國國家安全”這一構(gòu)成要件，就是指國家機(jī)關(guān)工作人員只要是在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，無論是否危害中華人民共和國國家安全就構(gòu)成叛逃罪。

二十二、在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金。

有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

【命題角度分析】修正案八對一些嚴(yán)重?fù)p害廣大人民群眾利益的行為，加大懲處力度。將醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪單獨(dú)列罪，定為危險駕駛罪。注意只要是醉酒駕駛的就構(gòu)成危險駕駛罪，而飚車等危險駕駛的要情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪。

二十三、將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”

【命題角度分析】只要是生產(chǎn)、銷售假藥的，不管該假藥是否足以危害人體健康，也不管生產(chǎn)的假藥是否賣出，也不管消費(fèi)者是否購買，都不影響本罪的成立。修正案八降低了生產(chǎn)、銷售假藥罪的入罪門檻，使該罪由危險犯變?yōu)樾袨榉浮?/p>

二十九、將刑法第一百六十四條修改為：“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財(cái)物的，依照前款的規(guī)定處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

【命題角度分析】本條規(guī)定的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。構(gòu)成本罪要求主觀目的是為了謀取不正當(dāng)利益。修正案八規(guī)定了行賄的對象有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員和外國公職人員或者國際公共組織官員。對行賄人如果在被追訴前的主動交待行賄行為可以酌情減輕或者免除處罰。

三

十六、將刑法第二百二十六條修改為：“以暴力、威脅手段，實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）強(qiáng)買強(qiáng)賣商品的；

（二）強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)的；

（三）強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣的；

（四）強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；

（五）強(qiáng)迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動的。”

【命題角度分析】修正案八完善強(qiáng)迫交易罪的規(guī)定，加大懲處力度。本罪的行為方式為：以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品，強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣，強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)，強(qiáng)迫他人進(jìn)入、退出特定的經(jīng)營領(lǐng)域的行為。此罪與搶劫罪的界限是行為人是否從事該種經(jīng)營活動營利并有一定的交易發(fā)生。

三

十七、在刑法第二百三十四條后增加一條，作為第二百三十四條之一：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。

違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規(guī)定定罪處罰。”

【命題角度分析】該款是將一些非法買賣人體器官的行為入罪，把原來由行政管理手段或者民事手段調(diào)整的違法行為規(guī)定為犯罪加以懲處。注意犯罪行為的方式不同構(gòu)成不同的罪名：1.組織他人出賣人體器官的，構(gòu)成組織出賣人體器官罪。2.未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的（摘取不滿十八周歲的未成年人的器官的無論是否經(jīng)過其同意都構(gòu)成本罪），以故意傷害罪論處；3.違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，定為侮辱尸體罪。

三

十九、將刑法第二百六十四條修改為：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”

【命題角度分析】1.本款規(guī)定的盜竊罪的行為方式有：盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大；多次盜竊；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊。2.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。3.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬的財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。4.盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪的區(qū)別在于：盜竊罪是平和手段，后兩者是暴力、脅迫等強(qiáng)制手段。5.盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪的區(qū)別在于：盜竊罪違反被害人的意志，后二者利用被害人有瑕疵的意志。6.盜竊罪與侵占罪的區(qū)別在于：是否轉(zhuǎn)移占有。盜竊罪是把他人所有他人占有的財(cái)產(chǎn)，通過平和手段，變?yōu)樽约核小?.盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于：是否利用職務(wù)便利。8.刪除了盜竊罪判死刑的條款。

四

十、將刑法第二百七十四條修改為：“敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”

【命題角度分析】1.在使用暴力威脅的方式敲詐勒索的情況下，本罪與搶劫罪極易混淆，其區(qū)別在于敲詐勒索罪不具備“兩個當(dāng)場”，即暴力行為與財(cái)物交付都在當(dāng)場實(shí)現(xiàn)。2.在使用虛假的事實(shí)敲詐勒索的情形中，本罪極易與詐騙罪混淆，其區(qū)別點(diǎn)在于：詐騙是通過欺騙使他人自愿交付財(cái)物，而敲詐勒索是通過恐嚇迫使他人交付財(cái)物。

四

十一、在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰。”

【命題角度分析】本款規(guī)定不支付勞動報酬的犯罪，其客觀表現(xiàn)為以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為。單位也構(gòu)成本罪的犯罪主體，并且實(shí)行“雙罰制”。對于不支付勞動報酬的單位或者個人在尚未造成嚴(yán)重后果的情況下，如果能在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以不追究刑事責(zé)任。

四

十九、在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”

【命題角度分析】本條增加了負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員在履行職務(wù)時的責(zé)任，如果發(fā)生重大食品安全事故或造成嚴(yán)重后果的，對其進(jìn)行歸責(zé)。注意量刑情節(jié)不同，徇私舞弊的要從重。

最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案

（八）》時間效力問題的解釋

本解釋共八條，配合《中華人民共和國刑法修正案

（八）》的內(nèi)容，都需認(rèn)真掌握。

第一條 對于2011年4月30日以前犯罪，依法應(yīng)當(dāng)判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規(guī)定。

犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，違反人民法院判決中的禁止令的，適用修正后刑法第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規(guī)定。

【命題角度分析】這一條針對的是完善管制刑及緩刑、假釋的執(zhí)行方式的適用。管制是限制人身自由但不予關(guān)押的刑罰。刑法修正案八根據(jù)新的情況，對管制的執(zhí)行方式適時調(diào)整，有針對性地對被判處管制的犯罪分子進(jìn)行必要的行為管束，以適應(yīng)對其改造和預(yù)防再犯罪的需要。這也就是說，這些行為管制的措施可以適用于2011月4月30日以前的犯罪。關(guān)于刑法的溯及力問題，我國刑法第12采取的是從舊兼從輕原則。這里沒有采取從舊的原則，也不是從輕的原則，而是從刑事政策的角度考慮，采取“溯及既往”的原則。針對執(zhí)行方式在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中出現(xiàn)的問題，采取的改善措施，目的是更好的實(shí)現(xiàn)刑法。

第二條 2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執(zhí)行的，適用修正前刑法第五十條的規(guī)定。

被告人具有累犯情節(jié)，或者所犯之罪是故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定限制減刑可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第五十條第二款的規(guī)定。

【命題角度分析】這一條針對是限制對被判處死刑緩期執(zhí)行犯罪分子的減刑的適用。這里第二款采取的是“溯及既往”的原則。由于刑法采取的是從舊兼從輕原則，包含著保障行為人的自由的觀念。作為例外，這里是考慮到實(shí)質(zhì)刑法的目的，使得罪責(zé)刑在實(shí)質(zhì)上相符。

第三條 被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規(guī)定；但是，前罪實(shí)施時不滿十八周歲的，是否構(gòu)成累犯，適用修正后刑法第六十五條的規(guī)定。

曾犯危害國家安全犯罪，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害國家安全犯罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正前刑法第六十六條的規(guī)定。

曾被判處有期徒刑以上刑罰，或者曾犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正后刑法第六十五條、第六十六條的規(guī)定。

【命題角度分析】這一條針對調(diào)整后累犯的適用問題。刑法修正案八對未成年人犯罪予以從寬處理，擴(kuò)大特殊累犯的范圍，加大對恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪的懲處力度。

第四條 2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，適用修正后刑法第六十七條第三款的規(guī)定。

【命題角度分析】這一條針對自首問題，進(jìn)一步落實(shí)坦白從寬的刑事政策。

第五條 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規(guī)定。

【命題角度分析】這一條針對的是自首后又有重大立功的行為。刑法修正案八刪去了這種規(guī)定。

第六條 2011年4月30日以前一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的，適用修正前刑法第六十九條的規(guī)定；2011年4月30日前后一人犯數(shù)罪，其中一罪發(fā)生在2011年5月1日以后的，適用修正后刑法第六十九條的規(guī)定。

【命題角度分析】這一條適當(dāng)延長有期徒刑數(shù)罪并罰的刑期，實(shí)踐中有一些犯罪分子一人犯有較多罪行，被判處有期徒刑的總和刑期較高，如果只判處最高二十年有期徒刑，難以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則，適當(dāng)提高這種情況下數(shù)罪并罰時有期徒刑的上限。也就是說從2011年4月30日以后，有期徒刑的最高刑為25年。

第七條 2011年4月30日以前犯罪，被判處無期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實(shí)際執(zhí)行的刑期，適用修正前刑法第七十八條第二款、第八十一條第一款的規(guī)定。

【命題角度分析】這一條針對的是實(shí)際執(zhí)行的期限，適用修正前刑法的原因是從舊兼從輕。

第八條 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情節(jié)或者系故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪并被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正前刑法第八十一條

第二款的規(guī)定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正后刑法第八十一條第二款、第三款的規(guī)實(shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量達(dá)到前款第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定。

【命題角度分析】這一條針對完善假釋規(guī)定，加強(qiáng)對被假釋犯罪分子的監(jiān)督管理的適用時間范圍。

《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

1997年修訂的刑法對詐騙類犯罪作出了重大修改，將合同詐騙從普通詐騙中分離出去，另立罪名，同時對8種金融詐騙罪設(shè)專節(jié)作了集中規(guī)定。最高人民法院曾于1996年制定了《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，近年來，我國經(jīng)濟(jì)社會形勢出現(xiàn)了許多新變化，公私財(cái)產(chǎn)權(quán)益維護(hù)方面不斷出現(xiàn)新需求。與之相關(guān)聯(lián)，詐騙犯罪活動也出現(xiàn)了許多新手法，造成許多新危害。2010年11月24日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第49次會議、2011年2月21日最高人民法院審判委員會第1512次會議通過了這部司法解釋。《解釋》共十一條。需重點(diǎn)掌握1、2、3、4、5、6、7、8條。

第一條 詐騙公私財(cái)物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報最高人民法院、最高人民檢察院備案。

【命題角度分析】詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

第二條 詐騙公私財(cái)物達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六條的規(guī)定酌情從嚴(yán)懲處：

（一）通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙的；

（二）詐騙救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、醫(yī)療款物的；

（三）以賑災(zāi)募捐名義實(shí)施詐騙的；

（四）詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財(cái)物的；

（五）造成被害人自殺、精神失常或者其他嚴(yán)重后果的。

詐騙數(shù)額接近本解釋第一條規(guī)定的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，并具有前款規(guī)定的情形之一或者屬于詐騙集團(tuán)首要分子的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

【命題角度分析】從嚴(yán)懲處的詐騙犯罪的具體情形。

第三條 詐騙公私財(cái)物雖已達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一，且行為人認(rèn)罪、悔罪的，可以根據(jù)刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規(guī)定不起訴或者免予刑事處罰：

（一）具有法定從寬處罰情節(jié)的；

（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；

（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；

（四）被害人諒解的；

（五）其他情節(jié)輕微、危害不大的。

第四條 詐騙近親屬的財(cái)物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。

詐騙近親屬的財(cái)物，確有追究刑事責(zé)任必要的，具體處理也應(yīng)酌情從寬。

【命題角度分析】第4條、第5條從寬處罰的詐騙犯罪的具體情形。

第五條 詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：

（一）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；

（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；

（三）詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。

定罪處罰。

第六條 詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

【命題角度分析】第5、6條電信詐騙的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

第七條 明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。

【命題角度分析】詐騙共同犯罪的處理原則。

第八條 冒充國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

【命題角度分析】想象競合犯的處理。

《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》 自首和立功，是司法實(shí)踐中較為常見、非常復(fù)雜、爭議較大的問題。刑法總則僅用第六十七、六十八兩個條文作了原則性規(guī)定，1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）用七個條文作了細(xì)化規(guī)定。但近年來新類型“自首”、“立功”時有出現(xiàn)，刑法和《解釋》因制定時間早、規(guī)定較原則，已不能完全解決新情況、新問題。《意見》是在現(xiàn)行法律框架下對刑法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定予以細(xì)化、明確和完善，對準(zhǔn)確處理自首、立功問題，正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”刑事政策，進(jìn)一步提高刑事審判質(zhì)量和效率，都具有十分重要的意義。《意見》共八條。我們需要著重掌握第 1、2、3、4、5、8條。

一、關(guān)于“自動投案”的具體認(rèn)定

《解釋》第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定七種應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形，體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。根據(jù)《解釋》第一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案：（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機(jī)關(guān)詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的；（3）在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（4）因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；（5）其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形。

罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，但有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動投案。

交通肇事后保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機(jī)關(guān)報告的，應(yīng)認(rèn)定為自動投案，構(gòu)成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，對其是否從寬、從寬幅度要適當(dāng)從嚴(yán)掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實(shí)供述自己罪行的，應(yīng)認(rèn)定為自首，但應(yīng)依法以較重法定刑為基準(zhǔn)，視情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。

犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，雖然不能認(rèn)定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。

【命題角度分析】視為自動投案的情形和不能認(rèn)定為自動投案的情形。

二、關(guān)于“如實(shí)供述自己的罪行”的具體認(rèn)定

《解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定如實(shí)供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實(shí)外，還應(yīng)包括姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實(shí)情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實(shí)身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次實(shí)施同種罪行的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮已交代的犯罪事實(shí)與未交代的犯罪事實(shí)的危害程度，決定是否認(rèn)定為如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實(shí)，但如實(shí)交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實(shí)交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪

數(shù)額，一般應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。無法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，或者已交代的犯罪數(shù)額與未交代的犯罪數(shù)額相當(dāng)，一般不認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。

犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實(shí)，但在司法機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實(shí)之前主動交代的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。

【命題角度分析】“如實(shí)供述自己的罪行”幾種具體情況的認(rèn)定。

三、關(guān)于“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”對于被告人具有自首、立功情節(jié)，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節(jié)的，既要考慮自首、立功的具體情節(jié)，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，綜合分析判斷，確定從寬或者從嚴(yán)處罰。累犯的前罪為非暴力犯罪的，一般可以從寬處罰，前罪為暴力犯罪或者前、后罪為同類犯罪的，可以不從寬處罰。

在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節(jié)的被告人的處罰，應(yīng)注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、從犯之間的量刑平衡。犯罪集團(tuán)的首要分子、共同犯罪的主犯檢舉揭發(fā)或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案的具體認(rèn)定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間，向司法機(jī)關(guān)主動如實(shí)供述本人的其他罪行，該罪行能否認(rèn)定為司法機(jī)關(guān)已掌握，應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對待。如果該罪行已被通緝，一般應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)作出判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)認(rèn)定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否已實(shí)際掌握該罪行為標(biāo)準(zhǔn)。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實(shí)供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。

【命題角度分析】“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的認(rèn)定。

四、關(guān)于立功線索來源的具體認(rèn)定

犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監(jiān)管規(guī)定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發(fā)”的，不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。

犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務(wù)活動中掌握的，或者從負(fù)有查辦犯罪、監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發(fā)的，不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。

犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機(jī)關(guān)提供他人犯罪線索、協(xié)助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認(rèn)定為犯罪分子有立功表現(xiàn)。

【命題角度分析】不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)的具體情形。

五、關(guān)于“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認(rèn)定

犯罪分子具有下列行為之一，使司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規(guī)定的“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點(diǎn)的；（2）按照司法機(jī)關(guān)的安排，當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址，司法機(jī)關(guān)據(jù)此抓捕同案犯的，不能認(rèn)定為協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯。

【命題角度分析】可以認(rèn)定為“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能認(rèn)定為協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯的情形。

八、關(guān)于對自首、立功的被告人的處罰 對具有自首、立功情節(jié)的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應(yīng)當(dāng)考慮其犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應(yīng)考慮投案的主動性、供述的及時性和穩(wěn)定性等。立功的還應(yīng)考慮檢舉揭發(fā)罪行的輕重、被檢舉揭發(fā)的人可能或者已經(jīng)被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情節(jié)的，一般應(yīng)依法從輕、減輕處罰；犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰。類似情況下，對具有自首情節(jié)的被告人的從寬幅度要適當(dāng)寬于具有立功情節(jié)的被告人。

雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首、立功的，可以不從寬處罰。

地位、作用較次的犯罪分子的，從寬處罰與否應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，如果從輕處罰可能導(dǎo)致全案量刑失衡的，一般不從輕處罰；如果檢舉揭發(fā)或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕的是其他案件中罪行同樣嚴(yán)重的犯罪分子，一般應(yīng)依法從寬處罰。對于犯罪集團(tuán)的一般成員、共同犯罪的從犯立功的，特別是協(xié)助抓捕首要分子、主犯的，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)政策，依法從寬處罰。

【命題角度分析】這里著重掌握各種量刑情節(jié)：1具有自首或者立功情節(jié)的2具有自首、立功情節(jié)，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節(jié)的3在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節(jié)的被告人的處罰

最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部

關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見 為了準(zhǔn)確適用法律，依法懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動，切實(shí)維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部不斷加強(qiáng)刑事司法規(guī)范建設(shè)，先后發(fā)布了《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

（二）》、《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二）》等司法解釋和其他規(guī)范性文件，進(jìn)一步明確了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，完善了知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)規(guī)范體系。但盜版、制售假冒偽劣產(chǎn)品在一些地區(qū)和領(lǐng)域還比較嚴(yán)重，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動還比較猖狂，并日益呈現(xiàn)出新的變化和特點(diǎn)：網(wǎng)絡(luò)犯罪突出，作案手段多樣，組織化、專業(yè)化趨勢明顯，隱蔽性強(qiáng)，查處難度大等。對于形形色色的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動，實(shí)踐中普遍反映知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律及司法解釋規(guī)定還不夠明確具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。這些問題在一定程度上影響了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪及時有效的打擊。為此，制定出臺了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》

《意見》共十六條，其中第5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16條是我們學(xué)習(xí)的重點(diǎn)。

五、關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的 “同一種商品”的認(rèn)定問題 名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。

認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。

【命題角度分析】進(jìn)一步明確了商標(biāo)犯罪中“同一種商品”、“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問題。

六、關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問題

具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”：

（一）改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；

（二）改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；

（三）改變注冊商標(biāo)顏色的；

（四）其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

【命題角度分析】特別掌握“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的四種在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實(shí)難以情形。一一取得，但有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出

七、關(guān)于尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標(biāo)標(biāo)識的侵權(quán)產(chǎn)版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可品價值是否計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額的問題 以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、在計(jì)算制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的假冒注冊商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品價值涉案作品的著作權(quán)不受我國著作權(quán)法保護(hù)，或者著作權(quán)保護(hù)期限已經(jīng)時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含屆滿的除外。加貼）假冒注冊商標(biāo)標(biāo)識的產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品【命題角度分析】“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定。將假冒他人注冊商標(biāo)，其價值計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額。

十二、關(guān)于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的認(rèn)定及相關(guān)問【命題角度分析】非法經(jīng)營數(shù)額的計(jì)算可能遇到的情況的處理。

題

八、關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題 銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

（二）假冒注冊商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在十五萬元以上的。假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。【命題角度分析】關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪未遂的認(rèn)定問題和定罪量刑問題。

九、關(guān)于銷售他人非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題 銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪（未遂）定罪處罰：

（一）尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量在六萬件以上的；

（二）尚未銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量在三萬件以上的；

（三）部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，已銷售標(biāo)識數(shù)量不滿二萬件，但與尚未銷售標(biāo)識數(shù)量合計(jì)在六萬件以上的；

（四）部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標(biāo)標(biāo)識，已銷售標(biāo)識數(shù)量不滿一萬件，但與尚未銷售標(biāo)識數(shù)量合計(jì)在三萬件以上的。【命題角度分析】關(guān)于銷售他人非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識犯罪未遂的認(rèn)定問題和定罪量刑問題。

十、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營利為目的”的認(rèn)定問題 除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以營利為目的”：

（一）以在他人作品中刊登收費(fèi)廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費(fèi)用的；

（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用的；

（三）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。【命題角度分析】侵犯著作權(quán)罪中“以營利為目的”的情形。

十一、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件 “未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定問題 “未經(jīng)著作權(quán)人許可”一般應(yīng)當(dāng)依據(jù)著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人、著作權(quán)集體管理組織、國家著作權(quán)行政管理部門指定的著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的涉案作品版權(quán)認(rèn)證文書，或者證明出版者、復(fù)制發(fā)行者偽造、涂改授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)綜合予以認(rèn)定。

“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。

非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。【命題角度分析】“發(fā)行”等犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定問題。

十三、關(guān)于通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問題 以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他

人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；

（二）傳播他人作品的數(shù)量合計(jì)在五百件（部）以上的；

（三）傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的；

（四）以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達(dá)到一千人以上的；

（五）數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；

（六）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額或者數(shù)量達(dá)到前款第（一）項(xiàng)至第（五）

項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

【命題角度分析】通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。

十四、關(guān)于多次實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為累計(jì)計(jì)算數(shù)額問題

依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款的規(guī)定，多次

實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。

二年內(nèi)多次實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法行為，未經(jīng)行政處理，累計(jì)數(shù)額構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的追

訴期限，適用刑法的有關(guān)規(guī)定，不受前述二年的限制。【命題角度分析】多次實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為累計(jì)計(jì)算數(shù)額問題。

十五、關(guān)于為他人實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪提供原材料、機(jī)械設(shè)備

等行為的定性問題 明知他人實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)

品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。

【命題角度分析】共犯問題

十六、關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪競合的處理問題 行為人實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯

罪的，依照侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

【命題角度分析】犯罪競合問題的處理。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理 網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和上網(wǎng)用戶的急劇增加，利用網(wǎng)絡(luò)從

事賭博活動也愈發(fā)猖獗。與傳統(tǒng)的賭場賭博相比，網(wǎng)絡(luò)賭博更加快捷、方便，投注、資金交割只需輕點(diǎn)鼠標(biāo)即可完成，賭資的數(shù)額往往很大，其社會危害性也更為嚴(yán)重。尤其是一些不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)大肆組織跨國賭博活動，不僅嚴(yán)重危害青少年身心健康和互聯(lián)網(wǎng)正常管理秩序，敗壞了社會風(fēng)氣，而且導(dǎo)致大量資金非法外流，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會和諧穩(wěn)定，人民群眾反映十分強(qiáng)烈。為打擊網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯

罪活動，2010年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。共5條，涉及刑法需要掌握的是第1、2兩條。

一、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

作案周期長，案發(fā)后大部分集資款已被揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發(fā)聚眾上訪等大規(guī)模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。對于形形色色的非法集資犯罪活動，實(shí)踐中普遍反映，相關(guān)法律規(guī)定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：

（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；

（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬元以上的；

（二）賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的；

（三）參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的；

（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；

（六）為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；

（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。【命題角度分析】利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動，構(gòu)成開設(shè)賭場罪的定罪量標(biāo)準(zhǔn)—何為“開設(shè)賭場”和量刑標(biāo)準(zhǔn)“情節(jié)嚴(yán)重”的界定。

二、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場共同犯罪的認(rèn)定和處罰

明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：

（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬元以上的；

（二）為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

（三）為10個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。

實(shí)施本條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：

（一）收到行政主管機(jī)關(guān)書面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的；

（二）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的；

（三）在執(zhí)法人員調(diào)查時，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報信的；

（四）其他有證據(jù)證明行為人明知的。

如果有開設(shè)賭場的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)認(rèn)定的，可以依法對已到案者定罪處罰。

【命題角度分析】明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)或者幫助，以開設(shè)賭場罪的共同犯罪處罰的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);還明確了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上屬于“明知”的四種情形。

最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

非法集資犯罪活動危害市場經(jīng)濟(jì)秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩(wěn)定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴(yán)重的社會危害性。近年來查處的“萬里大造林”案、“億霖木業(yè)”案、“興邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數(shù)多，法律適用疑難問題較多。為此，最高人民法院制定出臺了本司法解釋。共九條，其中，第1、2、4、6、7、8條需要我們重點(diǎn)掌握。

第一條 違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

【命題角度分析】該條從正面和反面明確了非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)和特征要件。

第二條 實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

【命題角度分析】第2條明確了非法吸收公眾存款的具體行為方式

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

【命題角度分析】第4條明確了集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是司考應(yīng)著重掌握的，正如歷年對“挪用公款歸個人使用”含義的考查。

第六條 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。個方面予以了細(xì)化。同時，并非死刑案件的所有事實(shí)都要適用這樣的標(biāo)準(zhǔn)，對于條文規(guī)定之外的一些不影響定罪量刑的事實(shí)，或者對被告人從輕處罰的事實(shí)則不需達(dá)到這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)即可予以采信。

第九條 經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)。

物證、書證的收集程序、方式存在下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。

【命題角度分析】第6條明確了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的具體行為方式。

第七條 違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

【命題角度分析】第7條明確了非法擅自募集基金行為的定性為非法經(jīng)營罪。

第八條 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；

（二）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。

【命題角度分析】第8條明確了非法集資活動當(dāng)中虛假廣告行為的性質(zhì)認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部

關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定

(2010年6月13日)法發(fā)[2010]20號

隨著法治進(jìn)程的發(fā)展，證據(jù)的重要性越來越受到關(guān)注，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部曾先后分別作出執(zhí)行刑事訴訟法的具體規(guī)定，在一定程度上充實(shí)了刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則，但是由于死刑刑罰的不可逆轉(zhuǎn)性，在認(rèn)定事實(shí)和采信證據(jù)上絕對不容許出任何差錯。為了能從根本上解決這一問題，兩高三部發(fā)布了這一規(guī)定。《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》分為三個部分：第一部分主要規(guī)定了證據(jù)裁判原則、程序法定原則、證據(jù)質(zhì)證原則及死刑案件的證明對象、證明標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，特別強(qiáng)調(diào)了對死刑案件應(yīng)當(dāng)實(shí)行最為嚴(yán)格的證據(jù)要求。第二部分規(guī)定了證據(jù)的分類審查與認(rèn)定，除了法定的七種證據(jù)，還規(guī)定了實(shí)踐中存在的其他證據(jù)材料如電子證據(jù)、辨認(rèn)筆錄等的審查與認(rèn)定。第三部分主要規(guī)定了對證據(jù)的綜合認(rèn)證，包括如何運(yùn)用間接證據(jù)定案，如何補(bǔ)正和調(diào)查核實(shí)存疑證據(jù)以及如何嚴(yán)格把握死刑案件的量刑證據(jù)等。

第五條 辦理死刑案件，對被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定，必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分。

證據(jù)確實(shí)、充分是指:(一)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明;(二)每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實(shí);(三)證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(五)根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論。

辦理死刑案件，對于以下事實(shí)的證明必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分:(一)被指控的犯罪事實(shí)的發(fā)生;(二)被告人實(shí)施了犯罪行為與被告人實(shí)施犯罪行為的時間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他情節(jié);(三)影響被告人定罪的身份情況;(四)被告人有刑事責(zé)任能力;(五)被告人的罪過;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)對被告人從重處罰的事實(shí)。

【命題角度分析】我國《刑事訴訟法》第162條規(guī)定，對被告人作出有罪判決，必須做到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。但是這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中很難把握。本條文則對“證據(jù)確實(shí)、充分”這一原則從5 的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用:

(一)收集調(diào)取的物證、書證，在勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等注明不詳?shù)?

(二)收集調(diào)取物證照片、錄像或者復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對無異，無復(fù)制時間、無被收集、調(diào)取人(單位)簽名(蓋章)的;

(三)物證照片、錄像或者復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件沒有制作人關(guān)于制作過程及原物、原件存放于何處的說明或者說明中無簽名的;

(四)物證、書證的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。

【命題角度分析】該條文明確規(guī)定了對于明顯違反法律和有關(guān)規(guī)定取得的物證和書證，不能作為定案的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。這一條文是對以往的非法證據(jù)排除理論的重大突破，其將排除的對象擴(kuò)大到了實(shí)物證據(jù)。此外，物證和書證的收集程序及方式存在可以補(bǔ)正的瑕疵，通過補(bǔ)正或者作出合理解釋可以采用的四種情形也需要注意。

第十二條 以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言，不能作為定案的根據(jù)。

處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)，以致不能正確表達(dá)的證人所提供的證言，不能作為定案的根據(jù)。

證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷符合事實(shí)的除外。

【命題角度分析】本條第三款確立了意見證據(jù)規(guī)則。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中沒有關(guān)于意見證據(jù)的規(guī)定。在辦理死刑案件中明確這一證據(jù)規(guī)則，有利于規(guī)范證人如實(shí)提供他們所感知的案件事實(shí)的證明活動，避免將證人自己的猜測、評論、推斷作為其感知的事實(shí)，從而對案件事實(shí)作出錯誤判斷。

第二十二條 對被告人供述和辯解的審查，應(yīng)當(dāng)結(jié)合控辯雙方提供的所有證據(jù)以及被告人本人的全部供述和辯解進(jìn)行。

被告人庭前供述一致，庭審中翻供，但被告人不能合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據(jù)相矛盾，而庭前供述與其他證據(jù)能夠相互印證的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，但庭審中供認(rèn)的，且庭審中的供述與其他證據(jù)能夠印證的，可以采信庭審中的供述;被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不能采信庭前供述。

【命題角度分析】被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，在庭審中翻供這一情況一直是令司法機(jī)關(guān)十分苦惱的問題，法律中沒有一項(xiàng)明確的規(guī)定來應(yīng)對這種情形的發(fā)生，本條則對這一部分進(jìn)行了補(bǔ)充:（1）被告人在庭前的供述一致，在庭審中翻供的，應(yīng)當(dāng)合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據(jù)相矛盾，此時可采信庭審中的供述；（2）被告人在庭前的供述一致，在庭審中翻供的，若庭前供述與其他證據(jù)能夠相互印證，可以采信被告人庭前供述；（3）被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，但庭審中供認(rèn)的，若庭審中的供述有其他證據(jù)佐證的，可以采信庭審中的供述；（4）被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不能采信庭前供述。

第二十四條 鑒定意見具有下列情形之一的，不能作為定案的根據(jù):

(一)鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定的資格和條件，或者鑒定事項(xiàng)超出本鑒定機(jī)構(gòu)項(xiàng)目范圍或者鑒定能力的;(二)鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱、鑒定人違反回避規(guī)定的;(三)鑒定程序、方法有錯誤的;(四)鑒定意見與證明對象沒有關(guān)聯(lián)的;(五)鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的;(六)送檢材料、樣本來源不明

或者確實(shí)被污染且不具備鑒定條件的;(七)違反有關(guān)鑒定特定標(biāo)準(zhǔn)的;(八)鑒定文書缺少簽名、蓋章的;(九)其他違反有關(guān)規(guī)定的情形。

對鑒定意見有疑問的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法通知鑒定人出庭作證或者由其出具相關(guān)說明，也可以依法補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。

第二十六條 勘驗(yàn)、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關(guān)規(guī)定的情形，并且不能作出合理解釋或者說明的，不能作為證據(jù)使用。

勘驗(yàn)、檢查筆錄存在勘驗(yàn)、檢查沒有見證人的，勘驗(yàn)、檢查人員和見證人沒有簽名、蓋章的，勘驗(yàn)、檢查人員違反回避規(guī)定的等情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。

第二十八條 具有下列情形之一的視聽資料，不能作為定案的根據(jù):

無利害關(guān)系人的證言（3）人口普查登記、無利害關(guān)系人的證言（4）必要時，可以進(jìn)行骨齡鑒定。需要注意的是，如果不能排除證據(jù)間的矛盾，無充分證據(jù)證明，則不能認(rèn)定其已滿18周歲。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部

關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定

(2010年6月13日)法發(fā)[2010]20號

近年來頻發(fā)的冤假錯案背后，幾乎都存在刑訊逼供、違法取證的情況。因此，為解決違法取證問題，徹底防止冤假錯案的發(fā)生，出臺了這一規(guī)定。《非法證據(jù)排除規(guī)定》不僅在實(shí)體方面對非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和外延進(jìn)行了界定，還進(jìn)一步在程序方面規(guī)定了具體的操作規(guī)程，包括具體審查、排除非法證據(jù)的程序、對證據(jù)合法性的證明責(zé)任、(一)視聽資料經(jīng)審查或者鑒定無法確定真?zhèn)蔚?(二)對視聽資料的制作和取得的時間、地點(diǎn)、方式等有異議，不能作出合理解釋或者提供必要證明的。

【命題角度分析】以上法條詳細(xì)規(guī)定了對于鑒定意見、勘驗(yàn)檢查筆錄及視聽資料不能作為定案依據(jù)的情形，可能單獨(dú)考查也可能綜合考查，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)關(guān)注。

第三十三條 沒有直接證據(jù)證明犯罪行為系被告人實(shí)施，但同時符合下列條件的可以認(rèn)定被告人有罪:(一)據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí);(二)據(jù)以定案的間接證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問;(三)據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系;(四)依據(jù)間接證據(jù)認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論是唯一的，足以排除一切合理懷疑;(五)運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)判斷。根據(jù)間接證據(jù)定案的，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重。

【命題角度分析】在司法實(shí)踐中，部分刑事案件因?yàn)楦鞣N原因沒有收集到或者無法收集到直接證據(jù)而導(dǎo)致無法定案，而本條規(guī)定的依靠間接證據(jù)定案的規(guī)則對解決這一問題有所幫助。間接證據(jù)雖然不能獨(dú)立的、直接的證明案件主要事實(shí)，但是將若干間接證據(jù)結(jié)合起來，構(gòu)成一個具有內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù)體系，是可以對案件主要事實(shí)作出肯定或者否定結(jié)論的。

第三十六條 在對被告人作出有罪認(rèn)定后，人民法院認(rèn)定被告人的量刑事實(shí)，除審查法定情節(jié)外，還應(yīng)審查以下影響量刑的情節(jié):(一)案件起因;(二)被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負(fù)有責(zé)任及責(zé)任大小;(三)被告人的近親屬是否協(xié)助抓獲被告人;(四)被告人平時表現(xiàn)及有無悔罪態(tài)度;(五)被害人附帶民事訴訟賠償情況，被告人是否取得被害人或者被害人近親屬諒解;(六)其他影響量刑的情節(jié)。

既有從輕、減輕處罰等情節(jié)，又有從重處罰等情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)依法綜合相關(guān)情節(jié)予以考慮。

不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節(jié)的，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重。

【命題角度分析】根據(jù)條文的規(guī)定，在對被告人作出有罪認(rèn)定后，除審查自首、立功等法定情節(jié)外，對案件起因、被害人過錯及被告人平時表現(xiàn)等酌定量刑情節(jié)也需重點(diǎn)審查。且不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節(jié)的，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重，這不僅符合刑事司法中有利于被告人的原則，對嚴(yán)格控制死刑也有重要意義。

第四十條 審查被告人實(shí)施犯罪時是否已滿十八周歲，一般應(yīng)當(dāng)以戶籍證明為依據(jù);對戶籍證明有異議，并有經(jīng)查證屬實(shí)的出生證明文件、無利害關(guān)系人的證言等證據(jù)證明被告人不滿十八周歲的，應(yīng)認(rèn)定被告人不滿十八周歲;沒有戶籍證明以及出生證明文件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人口普查登記、無利害關(guān)系人的證言等證據(jù)綜合進(jìn)行判斷，必要時，可以進(jìn)行骨齡鑒定，并將結(jié)果作為判斷被告人年齡的參考。

未排除證據(jù)之間的矛盾，無充分證據(jù)證明被告人實(shí)施被指控的犯罪時已滿十八周歲且確實(shí)無法查明的，不能認(rèn)定其已滿十八周歲。

【命題角度分析】本條明確了在死刑案件中，對于未滿十八周歲的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一般依以下順序：（1）戶籍證明（2）出生證明文件、證明標(biāo)準(zhǔn)以及偵查人員出庭作證問題。在本規(guī)定中，考生應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注被告人啟動證據(jù)合法性調(diào)查的初步責(zé)任、實(shí)物證據(jù)的非法排除以及一系列程序的運(yùn)行。

第五條 被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。

法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。

【命題角度分析】人民法院對于被告人提出的審判前供述的合法性問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。我國的《刑事訴訟法》及相關(guān)解釋雖然規(guī)定了以非法的方法收集的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，但是并沒有規(guī)定這一規(guī)則在訴訟過程中具體應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)行，本規(guī)定則彌補(bǔ)了這一不足，改變了以前“有法無程序”的狀態(tài)。特別需要關(guān)注的是，本條文第一次明確了庭審前的非法證據(jù)排除程序，即被告人及其辯護(hù)人提出供述的合法性問題既可以在開庭審理之前也可以在法庭審理過程中，法院都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。

第六條 被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。

【命題角度分析】雖然關(guān)于證據(jù)的合法性問題，證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由控訴方來承擔(dān)，但是啟動證據(jù)合法性調(diào)查這一程序的初步責(zé)任還是在被告人及其辯護(hù)人一方，且被告人及其辯護(hù)人提出審判前供述的合法性問題時，法庭有權(quán)要求其提供相關(guān)線索或證據(jù)。這一規(guī)定的用意在于：首先，被告人若受到刑訊逼供，產(chǎn)生非法證據(jù)，其自然有權(quán)利提出對這一問題進(jìn)行調(diào)查；其次，對于非法證據(jù)排除程序的啟動權(quán)的行使設(shè)置了門檻，以避免被告人惡意拖延時間或不負(fù)責(zé)任地隨意啟動對證據(jù)合法性的審理程序。

第七條 經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。公訴人當(dāng)庭不能舉證的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定，建議法庭延期審理。

經(jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。

公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)。

控辯雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進(jìn)行質(zhì)證、辯論。

【命題角度分析】在法庭審理中，對于有無刑訊逼供等非法取證行為，控辯雙方往往各執(zhí)一詞，查證十分困難。本條明確規(guī)定了訊問人員出庭作證問題，這也是重要的新的規(guī)定，既避免了動輒要求訊問人員到場，也保證了訊問人員必要時就其執(zhí)行職務(wù)情況出庭作證，有助于便捷、有效地查明證據(jù)取得的合法性問題，這在我國是一項(xiàng)創(chuàng)新。

第十一條 對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。

【命題角度分析】在刑事訴訟中，公訴機(jī)關(guān)不但承擔(dān)提供證據(jù)證明被告人犯罪的職責(zé)，而且對于被告人所提出的審判前供述的合法性問題同樣承擔(dān)證明責(zé)任，在控方不舉證或者提供的證據(jù)不夠確實(shí)充分的情況下，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能以該證據(jù)證明指控的犯罪事實(shí)的法律后果。

第十二條對于被告人及其辯護(hù)人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查。檢察人員不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據(jù)。

人民檢察院經(jīng)審查，有證據(jù)證明公安機(jī)關(guān)可能存在違法動用刑事手段插手民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，或者辦案人員利用立案實(shí)施報復(fù)陷害、敲詐勒索以及謀取其他非法利益等違法立案情形，且已采取刑事拘留等強(qiáng)制措施或者搜查、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制性偵查措施，尚未提請批準(zhǔn)逮捕或者移送審查起訴的，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)要【命題角度分析】救濟(jì)程序的完備是對權(quán)利行使的有力保障，本條規(guī)定的救濟(jì)措施是非法證據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生人民法院與當(dāng)事人意見不一致的情況，在當(dāng)事人對于一審法院的處理不滿的時候，提供一個申訴渠道對當(dāng)事人的權(quán)利予以救濟(jì)是十分必要的。考生需要注意的是，第二審法院仍然能對被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查。

第十四條 物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。

【命題角度分析】《刑事訴訟法》中并沒有規(guī)定對于非法獲取的實(shí)物證據(jù)的排除，而在本規(guī)定條文中，對于物證和書證在規(guī)定了可補(bǔ)正的救濟(jì)之外，也規(guī)定了可以通過自由裁量的方式對非法取得的物證和書證予以排除。

最高人民檢察院、公安部關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）

(2010年7月26日發(fā)布 2010年10月1日起施行)高檢會[2010]5號

人民檢察院享有立案監(jiān)督權(quán)，但是由于現(xiàn)有的法律規(guī)定不夠明確、具體，致使人民檢察院在刑事立案監(jiān)督工作中遇到了一些問題，如對偵查機(jī)關(guān)刑事立案情況信息不暢；對不應(yīng)當(dāng)立案而立案的情形，能否監(jiān)督、如何監(jiān)督等缺乏具體的依據(jù)，使得人民檢察院的立案監(jiān)督權(quán)無法切實(shí)發(fā)揮作用。而本規(guī)定的施行則對這一問題的解決有所幫助。考生需要重點(diǎn)關(guān)注以下幾個方面的內(nèi)容：其一，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)建立刑事案件信息通報制度，有條件的地方建立刑事案件信息共享平臺；其二，對公安機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)立案而立案的監(jiān)督程序；其三，公安機(jī)關(guān)的救濟(jì)途徑。

第四條 被害人及其法定代理人、近親屬或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對其控告或者移送的案件應(yīng)當(dāng)立案偵查而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)受理并進(jìn)行審查。

人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)可能存在應(yīng)當(dāng)立案偵查而不立案偵查情形的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審查。

【命題角度分析】人民檢察院對公安機(jī)關(guān)享有立案監(jiān)督權(quán)。人民檢察院立案監(jiān)督的線索來源有以下幾個方面：（1）被害人及其法定代理人、近親屬投訴的；（2）行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提出的；（3）人民檢察院自行發(fā)現(xiàn)的。在這三種情形下，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法審查。

第五條 人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查而不立案偵查的線索進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別作出處理:(一)沒有犯罪事實(shí)發(fā)生，或者犯罪情節(jié)顯著輕微不需要追究刑事責(zé)任，或者具有其他依法不追究刑事責(zé)任情形的，及時答復(fù)投訴人或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān);(二)不屬于被投訴的公安機(jī)關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)將有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)告知投訴人或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，并建議向該機(jī)關(guān)控告或者移送;(三)公安機(jī)關(guān)尚未作出不予立案決定的，移送公安機(jī)關(guān)處理;(四)有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任，屬于被投訴的公安機(jī)關(guān)管轄，且公安機(jī)關(guān)已作出不立案決定的，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)書面說明不立案理由。

【命題角度分析】依據(jù)《刑事訴訟法》第78條的規(guī)定，人民檢察院對公安機(jī)關(guān)享有立案監(jiān)督權(quán)，有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由。本規(guī)定明確了這一權(quán)利的行使范圍，即人民檢察院在受理被害人或者行政單位的投訴后，不應(yīng)該不加區(qū)別地一概向公安機(jī)關(guān)發(fā)出說明不立案理由通知書，而是先要對投訴的形式要件和實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查，使一部分不符合條件的投訴以其他方式妥善處理，對符合條件的投訴則啟動立案監(jiān)督程序。

第六條 人民檢察院對于不服公安機(jī)關(guān)立案決定的投訴，可以移送立案的公安機(jī)關(guān)處理。

求公安機(jī)關(guān)書面說明立案理由。

【命題角度分析】人民檢察院的立案監(jiān)督權(quán)不僅表現(xiàn)為對應(yīng)當(dāng)立案而不立案的監(jiān)督，還表現(xiàn)為對公安機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)立案而立案的監(jiān)督。但是，不同于對不立案的監(jiān)督，對公安機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督的重點(diǎn)在于那些明顯違反法律規(guī)定不應(yīng)立案的情形，即除了有證據(jù)證明公安機(jī)關(guān)可能存在違法動用刑事手段插手民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，或者辦案人員利用立案實(shí)施報復(fù)陷害、敲詐勒索以及謀取其他非法利益等違法立案情形，且已采取刑事拘留等強(qiáng)制措施或者搜查、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制性偵查措施，尚未提請批準(zhǔn)逮捕或者移送審查起訴的，才應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)說明立案理由，而對于其他一般執(zhí)法不規(guī)范的情形，則可以移送立案的公安機(jī)關(guān)處理。要求公安機(jī)關(guān)說明立案理由的情形應(yīng)當(dāng)牢記。

第十條 公安機(jī)關(guān)認(rèn)為人民檢察院撤銷案件通知有錯誤的，應(yīng)當(dāng)在五日以內(nèi)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，要求同級人民檢察院復(fù)議。人民檢察院應(yīng)當(dāng)重新審查，在收到《要求復(fù)議意見書》和案卷材料后七日以內(nèi)作出是否變更的決定，并通知公安機(jī)關(guān)。

公安機(jī)關(guān)不接受人民檢察院復(fù)議決定的，應(yīng)當(dāng)在五日以內(nèi)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，提請上一級人民檢察院復(fù)核。上級人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到《提請復(fù)核意見書》和案卷材料后十五日以內(nèi)作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

上級人民檢察院復(fù)核認(rèn)為撤銷案件通知有錯誤的，下級人民檢察院應(yīng)當(dāng)立即糾正;上級人民檢察院復(fù)核認(rèn)為撤銷案件通知正確的，下級公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即撤銷案件，并將《撤銷案件決定書》復(fù)印件及時送達(dá)同級人民檢察院。

【命題角度分析】人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)立案或者不立案理由不成立的，可以通知公安機(jī)關(guān)立案或者撤銷案件。根據(jù)本條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為撤銷案件通知有錯誤的，可以（1）經(jīng)上級批準(zhǔn)，要求同級檢察院復(fù)議；（2）對復(fù)議結(jié)果不服的，可以經(jīng)上級批準(zhǔn)，提請上級檢察院復(fù)核。檢察院復(fù)議和復(fù)核的期間也需要注意。

最高人民檢察院、公安部關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定

(2010年10月1日)高檢會[2010]6號

在審查逮捕階段，核實(shí)犯罪事實(shí)和證據(jù)對于批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)逮捕決定的做出至關(guān)重要，而犯罪嫌疑人的供述是證明犯罪事實(shí)最直接的證據(jù)，因此在審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人十分必要。然而在實(shí)踐中卻很少訊問，除了審查逮捕階段時間較短，開展訊問費(fèi)時費(fèi)力以外，法律規(guī)定的不明確也是一項(xiàng)十分重要的原因。《規(guī)定》明確要求“人民檢察院辦理審查逮捕案件，必要時應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以配合。”同時輔以一系列的配套程序，致力于保證審查逮捕質(zhì)量，切實(shí)維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。在司法考試的復(fù)習(xí)中，應(yīng)牢記應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人的四種情形和對特殊犯罪嫌疑人的特殊規(guī)定，此外，視頻訊問作為一個創(chuàng)新的亮點(diǎn)也應(yīng)適當(dāng)關(guān)注。

第二條 人民檢察院審查逮捕，對下列案件應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人：

（一）犯罪嫌疑人是否有犯罪事實(shí)、是否有逮捕必要等關(guān)鍵問題有疑點(diǎn)的，主要包括：罪與非罪界限不清的，是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡需要確認(rèn)的，有無逮捕必要難以把握的，犯罪嫌疑人的供述前后矛盾或者違背常理的，據(jù)以定罪的主要證據(jù)之間存在重大矛盾的；

（二）案情重大疑難復(fù)雜的，主要包括：涉嫌造成被害人死亡的故意殺人案、故意傷害致人死亡案以及其他可能判處無期徒刑以上刑罰的，在罪與非罪認(rèn)定上存在重大爭議的；

（三）犯罪嫌疑人系未成年人的；

（四）有線索或者證據(jù)表明偵查活動可能存在刑訊逼供、暴力取證等違法犯罪行為的。

對被拘留的犯罪嫌疑人不予訊問的，應(yīng)當(dāng)送達(dá)聽取犯罪嫌疑人意見書，由犯罪嫌疑人填寫后及時收回審查并附卷。犯罪嫌疑人要求訊問的，一般應(yīng)當(dāng)訊問。

【命題角度分析】本條規(guī)定了在審查逮捕階段，人民檢察院必須訊問犯罪嫌疑人的四種情形，這是需要考生牢記的。首先，面對一些在關(guān)鍵問題上有疑點(diǎn)的案件，檢察機(jī)關(guān)通過訊問犯罪嫌疑人，可以查清和消除矛盾和疑點(diǎn)，準(zhǔn)確做出捕與不捕的決定，防止錯捕的發(fā)生；其次，在重大疑難復(fù)雜案件中，罪與非罪認(rèn)定存在重大爭議的情況下，人民檢察院通過訊問犯罪嫌疑人來審查案件，核實(shí)證據(jù)，正是“審查逮捕”這一司法審查的應(yīng)有之義；再次，基于對未成年人的特殊保護(hù)，應(yīng)當(dāng)允許并組織公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人和訴訟代理人就量刑問題發(fā)表量刑意見。二是規(guī)定了相對獨(dú)立的量刑程序。如在法庭調(diào)查階段，可先就定罪事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查，再就量刑事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查。這些規(guī)定，對我國的量刑程序性問題有了約束，有利于維護(hù)程序正義。需要注意的是，《量刑程序意見》最大的亮點(diǎn)在于首次明確了檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議的時間、量刑建議的內(nèi)容、量刑建議的方式以及量刑建議的變更問題，細(xì)化了程序性規(guī)定，為規(guī)范量刑建議權(quán)的行使提供了依據(jù)。

第三條 對于公訴案件，人民檢察院可以提出量刑建議。量刑建議一般應(yīng)當(dāng)具有一定的幅度。

審查逮捕階段的訊問是必要的；最后，審查逮捕是偵查監(jiān)督工作的重要組成部分，在可能存在刑訊逼供、暴力取證等違法犯罪行為的案件中，訊問犯罪嫌疑人有利于及時發(fā)現(xiàn)并糾正偵查活動中的違法行為。此外，“對犯罪嫌疑人要求訊問的應(yīng)當(dāng)訊問”這一規(guī)定切實(shí)地保障了犯罪嫌疑人的陳述權(quán)，體現(xiàn)了刑訴中的辯論原則。

第三條 訊問犯罪嫌疑人時，檢察人員不得少于二人，且其中至少一人具有檢察官職務(wù)。

【命題角度分析】訊問犯罪嫌疑人時至少應(yīng)有一人具有檢察官職務(wù)，這是一個小的知識點(diǎn)，可能會在選擇題的選項(xiàng)中附帶提到，記住即可。

第九條 檢察人員訊問未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)通知其監(jiān)護(hù)人到場，并告知監(jiān)護(hù)人依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。無法通知監(jiān)護(hù)人或者經(jīng)通知未到場，或者監(jiān)護(hù)人具有有礙偵查的情形而不通知的，應(yīng)當(dāng)記錄在案。

【命題角度分析】對于未成年犯罪嫌疑人，除了依據(jù)本規(guī)定第二條的規(guī)定，人民檢察院審查逮捕時必須訊問之外，訊問未成年犯罪嫌疑人時還應(yīng)當(dāng)通知其監(jiān)護(hù)人到場。對于后者，在《刑事訴訟法》中并沒有作出硬性的規(guī)定，但是《未成年人保護(hù)法》和《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》則有明確的規(guī)定。當(dāng)然，考慮到實(shí)踐中的復(fù)雜情況，同時又規(guī)定了“無法通知監(jiān)護(hù)人或者經(jīng)通知未到場，或者監(jiān)護(hù)人具有有礙偵查的情形而不通知的，應(yīng)當(dāng)記錄在案。”

第十條 犯罪嫌疑人系聾、啞人或者不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言文字的少數(shù)民族、外國籍人等，人民檢察院應(yīng)當(dāng)為其聘請通曉聾、啞手勢或者當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言文字，且與本案無利害關(guān)系的人員進(jìn)行翻譯。翻譯人員應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄上簽字。

【命題角度分析】對特殊犯罪嫌疑人的特殊規(guī)定，目的在于保護(hù)特殊犯罪嫌疑人陳述的權(quán)利。適當(dāng)注意特殊犯罪嫌疑人的范圍及對翻譯人員無利害關(guān)系的要求即可。

第十三條 犯罪嫌疑人委托的律師提出不構(gòu)成犯罪、無逮捕必要、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形等書面意見以及相關(guān)證據(jù)材料的，檢察人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。必要時，可以當(dāng)面聽取受委托律師的意見。對律師提出的意見及相關(guān)證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)在審查逮捕意見書中說明是否采納的情況和理由。

【命題角度分析】逮捕是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，為了保證逮捕的準(zhǔn)確適用，檢察機(jī)關(guān)審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人，聽取其申辯和委托律師的意見十分必要。建立審查逮捕階段聽取律師意見的機(jī)制，符合對逮捕羈押進(jìn)行司法審查的發(fā)展方向，對保證正確作出審查逮捕決定具有積極的意義。《刑事訴訟法》第96條規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙Ｓ捎诼蓭煂Ψ杀容^熟悉，在審查逮捕階段律師提出意見的，檢察人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，必要時應(yīng)當(dāng)面聽取其意見，這有助于檢察機(jī)關(guān)把好批捕關(guān)，避免冤案錯案的發(fā)生，確保無罪的人不受追究。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部

關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）

(2010年9月13日發(fā)布 2010年10月1日起施行)法發(fā)[2010]35號

《量刑程序意見》的出臺是我國刑事司法改革中量刑規(guī)范化改革的階段性重大成果。其旨在通過將量刑程序納入到刑事訴訟活動中作為一個相對獨(dú)立的程序，公開量刑過程，實(shí)現(xiàn)公正目的。《意見》主要從兩個方面對量刑程序予以了完善：一是明確了量刑建議權(quán)。法院

人民檢察院提出量刑建議，一般應(yīng)當(dāng)制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院；根據(jù)案件的具體情況，人民檢察院也可以在公訴意見書中提出量刑建議。對于人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應(yīng)當(dāng)制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。

量刑建議書中一般應(yīng)當(dāng)載明人民檢察院建議對被告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執(zhí)行方式及其理由和依據(jù)。

【命題角度分析】公訴人擁有量刑建議權(quán)，且量刑建議一般應(yīng)當(dāng)具有一定的幅度。本條第一款是《意見》的突出亮點(diǎn)之一，其使檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)回歸了其訴訟意義，明確了量刑建議是公訴權(quán)的一個組成部分，是公訴機(jī)關(guān)就個案中被告人的量刑問題所提出的訴訟主張，這種訴訟職能第一次在立法文件中明確出現(xiàn)。本條第二款明確了公訴機(jī)關(guān)提出量刑建議的兩種形式：（1）在通常情況下，應(yīng)當(dāng)制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。需要注意的是，對于人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應(yīng)當(dāng)制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。在“不派員出席法庭”和“簡易程序案件”同時具備的情況下，“應(yīng)當(dāng)”制作量刑建議書。（2）在某些具體案件中，可在公訴意見書中提出量刑建議而不必單獨(dú)成文，這是一種補(bǔ)充方式。此外，對量刑建議書中應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)也需有所了解。在量刑建議書中，應(yīng)當(dāng)明確出具該量刑建議的理由及依據(jù)。

第四條 在訴訟過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以提出量刑意見，并說明理由。

【命題角度分析】在人民檢察院享有量刑建議權(quán)的同時，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人也有權(quán)提出量刑意見，這是量刑辯護(hù)權(quán)的體現(xiàn)。

第六條 對于公訴案件，特別是被告人不認(rèn)罪或者對量刑建議有爭議的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以通過法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。

【命題角度分析】對于指定辯護(hù)，《刑事訴訟法解釋》37～38條規(guī)定了三種應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)和七種可以指定辯護(hù)的情形，而對于38條中規(guī)定的公訴人出庭的案件，被告人因家庭困難等原因沒有辯護(hù)人的情況，實(shí)踐中法院一般不主動指定。本條擴(kuò)大了可以指定辯護(hù)的范圍，增加了一種人民法院可以指定辯護(hù)的情形，其需要的條件有：（1）公訴案件，特別是被告人不認(rèn)罪或者對量刑建議有爭議的案件；（2）被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的。這一規(guī)定保障了被告人的良性辯護(hù)的權(quán)利。

第七條 適用簡易程序?qū)徖淼陌讣诖_定被告人對起訴書指控的犯罪事實(shí)和罪名沒有異議，自愿認(rèn)罪且知悉認(rèn)罪的法律后果后，法庭審理可以直接圍繞量刑問題進(jìn)行。

第八條 對于適用普通程序?qū)徖淼谋桓嫒苏J(rèn)罪案件，在確認(rèn)被告人了解起訴書指控的犯罪事實(shí)和罪名，自愿認(rèn)罪且知悉認(rèn)罪的法律后果后，法庭審理主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進(jìn)行。

【命題角度分析】第七條和第八條應(yīng)當(dāng)聯(lián)系對比記憶，注意在具體案件中要分清況做決定。

第九條 對于被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的案件，在法庭調(diào)查階段，應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)的量刑事實(shí)。在法庭辯論階段，審判人員引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪問題。在定罪辯論結(jié)束后，審判人員告知控辯雙方可以圍繞量刑問題進(jìn)行辯論，發(fā)表量刑建議或意見，并說明理由和依據(jù)。

【命題角度分析】本條規(guī)定了被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的情況下是否還需要對量刑事實(shí)進(jìn)行法庭調(diào)查和進(jìn)行量刑辯護(hù)的問題。通過本條可以明確，即使被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人做了無罪辯護(hù)，在法庭調(diào)查階段，對于量刑事實(shí)同樣應(yīng)當(dāng)調(diào)查。在法庭辯論階段關(guān)于定罪問題辯論結(jié)束后，仍然可以針對量刑問題進(jìn)行辯護(hù)。

第十二條 在法庭審理過程中，審判人員對量刑證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，必要時也可以要求人民檢察院補(bǔ)充調(diào)查核實(shí)。人民檢察院應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充調(diào)查核實(shí)有關(guān)證據(jù)，必要時可以要求偵查機(jī)關(guān)提供協(xié)助。

【命題角度分析】在法庭審理過程中對量刑證據(jù)有疑問的時候，人民法院可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都可以調(diào)查核實(shí)有關(guān)證據(jù)。

最高人民法院關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見

(2010年12月28日)法發(fā)[2010]61號

為進(jìn)一步明確上級人民法院在審判業(yè)務(wù)上對下級監(jiān)督指導(dǎo)的范圍與程序，構(gòu)建科學(xué)的審級制度，保障各級人民法院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)，最高人民法院制定了本意見。其主要包括6項(xiàng)內(nèi)容：一是強(qiáng)調(diào)上級法院應(yīng)依法對下級法院的審判工作進(jìn)行監(jiān)督；二是明確上級法院對下級法院審判工作進(jìn)行指導(dǎo)的范圍與方式；三是對案件請示做法進(jìn)行了訴訟化改造；四是明確了上級法院對特定類型案件提級管轄的權(quán)力；五是規(guī)范了發(fā)回重審程序；六是進(jìn)一步規(guī)范了高級法院發(fā)布審判指導(dǎo)文件的程序和內(nèi)容。

第三條 基層人民法院和中級人民法院對于已經(jīng)受理的下列第一審案件，必要時可以根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，書面報請上一級人民法院審理：

（1）重大、疑難、復(fù)雜案件；（2）新類型案件；

（3）具有普遍法律適用意義的案件；

（4）有管轄權(quán)的人民法院不宜行使審判權(quán)的案件。

【命題角度分析】本條規(guī)定了基層人民法院和中級人民法院可報請上一級人民法院審理的案件范圍：（1）重大、復(fù)雜、疑難案件。“重大”包括社會關(guān)注度較高、有重大影響力的案件，如涉及食品安全、公共衛(wèi)生、環(huán)境污染、重大災(zāi)害等案件。“復(fù)雜”、“疑難”一般是指案件事實(shí)、法律關(guān)系等錯綜復(fù)雜，或者對適用法律分歧較大的案件。（2）新類型案件。隨著社會、科技、文化的迅速發(fā)展，產(chǎn)生的一些新類型案件。如涉及電子貨幣、游戲裝備、“微博”侵權(quán)、轉(zhuǎn)基因、克隆糾紛，下級法院認(rèn)為很難把握標(biāo)準(zhǔn)、尺度，有必要由上一級法院審理的案件。（3）具有普遍法律適用意義的案件。某些案件，法律適用不統(tǒng)一。如酒店免費(fèi)停車場的“保管”義務(wù)問題。上級法院可以通過提審這類案件，統(tǒng)一類似問題的法律適用。究竟什么樣的案件具有“普遍法律適用意義”，由上級法院結(jié)合審判實(shí)際，綜合個案案情斟酌確定。（4）有管轄權(quán)的人民法院不宜行使審判權(quán)的案件。包括當(dāng)事人與相關(guān)法院或法院負(fù)責(zé)人有利益關(guān)聯(lián)、案件與當(dāng)?shù)卮嬖谥卮罄鏇_突、地方行政機(jī)關(guān)干預(yù)法院審判等情形。上級人民法院可在審查移送審理請求后，決定是否受理下級人民法院移送的案件。這樣一方面可以避免過多案件涌向上級人民法院，另一方面也可以使各類案件在訴訟渠道內(nèi)解決，充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

第六條 第一審人民法院已經(jīng)查清事實(shí)的案件，第二審人民法院原則上不得以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。

第二審人民法院作出發(fā)回重審裁定時，應(yīng)當(dāng)在裁定書中詳細(xì)闡明發(fā)回重審的理由及法律依據(jù)。

第七條 第二審人民法院因原審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足將案件發(fā)回重審的，原則上只能發(fā)回重審一次。

【命題角度分析】規(guī)范發(fā)回重審程序，是完善上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的一項(xiàng)重要內(nèi)容。第6～7條規(guī)定了第二審人民法院將案件發(fā)回重審的必要條件及其限制。根據(jù)規(guī)定，第二審人民法院因原審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足將案件發(fā)回重審的，原則上只能發(fā)回重審一次，這樣就避免了案件久拖不決現(xiàn)象的出現(xiàn)。此外，第二審人民法院作出發(fā)回重審裁定時，應(yīng)當(dāng)在裁定書內(nèi)詳細(xì)闡明發(fā)回重審的理由及法律依據(jù)。

第八條 最高人民法院通過審理案件、制定司法解釋或者規(guī)范性文件、發(fā)布指導(dǎo)性案例、召開審判業(yè)務(wù)會議、組織法官培訓(xùn)等形式，對地方各級人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)。

第九條 高級人民法院通過審理案件、制定審判業(yè)務(wù)文件、發(fā)布參考性案例、召開審判業(yè)務(wù)會議、組織法官培訓(xùn)等形式，對轄區(qū)內(nèi)各級人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)。

高級人民法院制定審判業(yè)務(wù)文件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審判委員會討論通過。最高人民法院發(fā)現(xiàn)高級人民法院制定的審判業(yè)務(wù)文件與現(xiàn)行法律、司法解釋相抵觸的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其糾正。

【命題角度分析】《規(guī)定》按不同法院層級，分類列舉了上級人民法院進(jìn)行審判指導(dǎo)的方式。其中，最高人民法院和高級人民法院對下級法院的指導(dǎo)方式的差異應(yīng)予以重點(diǎn)關(guān)注。最高人民法院的指導(dǎo)方式包括：審理案件、制定司法解釋或者規(guī)范性文件、發(fā)布指導(dǎo)性案例、召開審判業(yè)務(wù)會議、組織法官培訓(xùn)。高級人民法院的指導(dǎo)方式包括：審理案件、制定審判業(yè)務(wù)文件、發(fā)布參考性案例、召開審判業(yè)務(wù)會議、組織法官培訓(xùn)。需要注意的是，高級人民法院無權(quán)發(fā)布司法解釋和指導(dǎo)性案例。

最高人民法院

關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定

(2011年4月20日最高人民法院審判委員會第1519次會議通過

2011年4月25日公布

自2011年5月1日起施行)法釋[2011]8號

限制減刑制度是刑法實(shí)體法的變動引起程序法變動的范例，為正確適用《中華人民共和國刑法修正案

（八）》關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑的規(guī)定，最高人民法院根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，就相關(guān)案件審理程序的若干問題出臺了本規(guī)定。考生對于高院和最高院對案件的審理和復(fù)核的處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)關(guān)注。

第三條 高級人民法院審理或者復(fù)核判處死刑緩期執(zhí)行并限制減刑的案件，認(rèn)為原判對被告人判處死刑緩期執(zhí)行適當(dāng)，但判決限制減刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判，撤銷限制減刑。

【命題角度分析】對于判處死刑緩期執(zhí)行并限制減刑的案件，高院認(rèn)為死緩并限制減刑不當(dāng)?shù)模梢灾苯痈呐小！皩徖怼贬槍Φ氖巧显V或者抗訴的案件，而“復(fù)核”針對的是沒有上訴和抗訴的案件。

第四條 高級人民法院審理判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑的上訴案件，認(rèn)為原判事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但應(yīng)當(dāng)限制減刑的，不得直接改判，也不得發(fā)回重新審判。確有必要限制減刑的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。

高級人民法院復(fù)核判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑的案件，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)限制減刑的，不得以提高審級等方式對被告人限制減刑。

【命題角度分析】對于判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑的案件，無論是審理上訴案件還是復(fù)核沒有上訴和抗訴的案件，都不得直接改判限制減刑；對于檢察院抗訴的，不受上訴不加刑原則的限制，因而仍可改判限制減刑。

第五條 高級人民法院審理判處死刑的第二審案件，對被告人改判死刑緩期執(zhí)行的，如果符合刑法第五十條第二款的規(guī)定，可以同時決定對其限制減刑。

高級人民法院復(fù)核判處死刑后沒有上訴、抗訴的案件，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改判死刑緩期執(zhí)行并限制減刑的，可以提審或者發(fā)回重新審判。

【命題角度分析】（1）審理上訴或抗訴案件時可將死刑改判為死緩并限制減刑；（2）復(fù)核沒有上訴和抗訴的案件，既可以提審以將死刑改判為死緩并限制減刑，又可以發(fā)回原審法院審重審并指示其改判死緩并限制減刑。

第六條 最高人民法院復(fù)核死刑案件，認(rèn)為對被告人可以判處死刑緩期執(zhí)行并限制減刑的，應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。

一案中兩名以上被告人被判處死刑，最高人民法院復(fù)核后，對其中部分被告人改判死刑緩期執(zhí)行的，如果符合刑法第五十條第二款的規(guī)定，可以同時決定對其限制減刑。

【命題角度分析】（1）最高法院復(fù)核死刑案件時，如果只有一名死刑犯，不可直接改判死緩并限制減刑，只能裁定不予核準(zhǔn)死刑，并撤銷原判發(fā)回重審，再指示下級法院改判死緩并限制減刑；（2）如果一案中不止一人被判死刑，最高人民法院對其中部分人改判死緩的，若同時符合刑法50條第2款的規(guī)定，可以直接改判為死緩并限制減刑。中華人民共和國國家賠償法

該法的相關(guān)規(guī)定在之前眾合的相關(guān)圖書中已有詳細(xì)講解，請讀者參閱眾合教育版的法律法規(guī)匯編和重點(diǎn)法條解讀，此處不再詳細(xì)列舉。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國國家賠償法》若干問題的解

釋

（一）（2011年2月14日由最高人民法院審判委員會第1511次會議通過 自2011年3月18日施行）

法釋〔2011〕4號

隨著國家賠償法的出臺，關(guān)于其具體條文的規(guī)定在實(shí)際操作中如何適用等問題隨之而來。該解釋最大的特色是體現(xiàn)了有利于保護(hù)受害人獲得國家賠償?shù)脑瓌t。侵權(quán)行為是構(gòu)成國家賠償責(zé)任的最為主要的要件，因此最應(yīng)當(dāng)注意的是關(guān)于時效的規(guī)定，希望大家將本解釋和國家賠償法結(jié)合起來復(fù)習(xí)，注意本解釋中具體的時間點(diǎn)的起算。

為正確適用2010年4月29日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議修正的《中華人民共和國國家賠償法》，對人民法院處理國家賠償案件中適用國家賠償法的有關(guān)問題解釋如下：

第一條 國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的行為發(fā)生在2010年12月1日以后，或者發(fā)生在2010年12月1日以前、持續(xù)至2010年12月1日以后的，適用修正的國家賠償法。

第二條 國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的行為發(fā)生在2010年12月1日以前的，適用修正前的國家賠償法，但有下列情形之一的，適用修正的國家賠償法：

（一）2010年12月1日以前已經(jīng)受理賠償請求人的賠償請求但尚未作出生效賠償決定的；

（二）賠償請求人在2010年12月1日以后提出賠償請求的。第三條 人民法院對2010年12月1日以前已經(jīng)受理但尚未審結(jié)的國家賠償確認(rèn)案件，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

第四條 公民、法人和其他組織對行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)在2010年12月1日以前作出并已發(fā)生法律效力的不予確認(rèn)職務(wù)行為違法的法律文書不服，未依據(jù)修正前的國家賠償法規(guī)定提出申訴并經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)作出侵權(quán)確認(rèn)結(jié)論，直接向人民法院賠償委員會申請賠償?shù)模挥枋芾怼?/p>

第五條 公民、法人和其他組織對在2010年12月1日以前發(fā)生法律效力的賠償決定不服提出申訴的，人民法院審查處理時適用修正前的國家賠償法；但是僅就修正的國家賠償法增加的賠償項(xiàng)目及標(biāo)準(zhǔn)提出申訴的，人民法院不予受理。

第六條 人民法院審查發(fā)現(xiàn)2010年12月1日以前發(fā)生法律效力的確認(rèn)裁定、賠償決定確有錯誤應(yīng)當(dāng)重新審查處理的，適用修正前的國家賠償法。

第七條 賠償請求人認(rèn)為行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有修正的國家賠償法第十七條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)、第十八條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟程序終結(jié)后提出賠償請求，但下列情形除外：

（一）賠償請求人有證據(jù)證明其與尚未終結(jié)的刑事案件無關(guān)的；

（二）刑事案件被害人依據(jù)刑事訴訟法第一百九十八條的規(guī)定，以財(cái)產(chǎn)未返還或者認(rèn)為返還的財(cái)產(chǎn)受到損害而要求賠償?shù)摹?/p>

第八條 賠償請求人認(rèn)為人民法院有修正的國家賠償法第三十八條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)在民事、行政訴訟程序或者執(zhí)行程序終結(jié)后提出賠償請求，但人民法院已依法撤銷對妨害訴訟采取的強(qiáng)制措施的情形除外。

第九條 賠償請求人或者賠償義務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為人民法院賠償委員會作出的賠償決定存在錯誤，依法向上一級人民法院賠償委員會提出申訴的，不停止賠償決定的執(zhí)行；但人民法院賠償委員會依據(jù)修正的國家賠償法第三十條的規(guī)定決定重新審查的，可以決定中止原賠償決定的執(zhí)行。

第十條 人民檢察院依據(jù)修正的國家賠償法第三十條第三款的規(guī)定，對人民法院賠償委員會在2010年12月1日以后作出的賠償決定提出意見的，同級人民法院賠償委員會應(yīng)當(dāng)決定重新審查，并可以決定中止原賠償決定的執(zhí)行。

第十一條 本解釋自公布之日起施行。

最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的規(guī)定

（2011年2月28日最高人民法院審判委員會第1513次會議通過 2011年3月17日公布 自2011年3月22日施行）法釋〔2011〕6號

本司法解釋增加了《國家賠償法》沒有規(guī)定的很多內(nèi)容，包括委托代理人的規(guī)定、回避的規(guī)定、舉證責(zé)任的明確、賠償委員會審理程

序中應(yīng)當(dāng)中止審理或終結(jié)審理的情形等。這也會成為今年司法考試中國家賠償法部分的重要考點(diǎn)。

第八條 審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避，賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)以書面或者口頭方式申請其回避：

（一）是本案賠償請求人的近親屬；

（二）是本案代理人的近親屬；

（三）與本案有利害關(guān)系；

（四）與本案有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。前款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。

【命題角度分析】本司法解釋增加了《國家賠償法》沒有的關(guān)于回避的規(guī)定。

第十二條 賠償請求人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對自己提出的主張或者反駁對方主張所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。有國家賠償法第二十六條第二款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提供證據(jù)。

沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方承擔(dān)不利后果。

【命題角度分析】本條在《國家賠償法》規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了賠償委員會審理程序中舉證責(zé)任的分擔(dān)及不完成舉證責(zé)任的法律后果，規(guī)定賠償請求人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對自己提出的主張或者反駁對方主張所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。

第十七條 有下列情形之一的，賠償委員會應(yīng)當(dāng)決定中止審理：

（一）賠償請求人死亡，需要等待其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬表明是否參加賠償案件處理的；

（二）賠償請求人喪失行為能力，尚未確定法定代理人的；

（三）作為賠償請求人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；

（四）賠償請求人因不可抗拒的事由，在法定審限內(nèi)不能參加賠償案件處理的；

（五）宣告無罪的案件，人民法院決定再審或者人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的；

（六）應(yīng)當(dāng)中止審理的其他情形。

中止審理的原因消除后，賠償委員會應(yīng)當(dāng)及時恢復(fù)審理，并通知賠償請求人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)。

【命題角度分析】注意復(fù)習(xí)本條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)中止審理的六種情形和下一條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)終結(jié)審理的四種情形。

第十八條 有下列情形之一的，賠償委員會應(yīng)當(dāng)決定終結(jié)審理：

（一）賠償請求人死亡，沒有繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬或者賠償請求人的繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬放棄要求賠償權(quán)利的；

（二）作為賠償請求人的法人或者其他組織終止后，其權(quán)利義務(wù)承受人放棄要求賠償權(quán)利的；

（三）賠償請求人據(jù)以申請賠償?shù)某蜂N案件決定、不起訴決定或者無罪判決被撤銷的；

（四）應(yīng)當(dāng)終結(jié)審理的其他情形。

第十九條 賠償委員會審理賠償案件應(yīng)當(dāng)按照下列情形，分別作出決定：

（一）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定或者復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，依法予以維持；

（二）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定、復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯誤的，依法重新決定；

（三）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定、復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，查清事實(shí)后依法重新決定；

（四）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)逾期未作決定的，查清事實(shí)后依法作出決定。

第二十條 賠償委員會審理賠償案件作出決定，應(yīng)當(dāng)制作國家賠償決定書，加蓋人民法院印章。

【命題角度分析】結(jié)合前一條，為了區(qū)別賠償委員會就程序方面的有關(guān)事項(xiàng)所作決定和對實(shí)體問題所作決定，本司法解釋規(guī)定賠償委員會對于不予受理、駁回申請、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤回賠償申請的，制作決定書；對于賠償請求人的賠償申請作出賠償或不予賠償決定的，制作國家賠償決定書。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》若干問題的通

知

（2010年6月30日）法發(fā)〔2010〕23號

《侵權(quán)責(zé)任法》作為一部很重要的民事法律在實(shí)施后一定會遇到本《規(guī)定》對于旅行社擅自轉(zhuǎn)讓旅游者的后果作出了規(guī)定：第一，旅游者可以要求與旅行社解除旅游合同，或者要求旅行社承擔(dān)違約責(zé)任；一些實(shí)際問題。本通知主要是依據(jù)我國《立法法》中關(guān)于“法不溯及既往”的原則，對《侵權(quán)責(zé)任法》施行后，新舊法適用的銜接問題做了說明。

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法)，自2010年7月1日起施行。為了正確適用侵權(quán)責(zé)任法，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下：

一、侵權(quán)責(zé)任法施行后發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時的法律規(guī)定。

二、侵權(quán)行為發(fā)生在侵權(quán)責(zé)任法施行前，但損害后果出現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任法施行后的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。

三、人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。

四、人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金。

各級人民法院在適用侵權(quán)責(zé)任法過程中遇到的其他重大問題，請及時層報我院。

最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（2010年9月13日由最高人民法院審判委員會第1496次會議通過，2010年10月26日公布，自2010年11月1日起施行）法釋〔2010〕13號

隨著旅游業(yè)迅猛發(fā)展，在旅游市場上旅游經(jīng)營者損害旅游者利益的情況時有發(fā)生，伴隨旅游業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的大量旅游糾紛形成訴訟進(jìn)入司法領(lǐng)域。旅游糾紛涉及了合同法、侵權(quán)責(zé)任法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以及訴訟法等眾多法律規(guī)定，本《規(guī)定》并非專門針對哪一部法律所作的司法解釋，而是就人民法院在審理旅游糾紛案件時，如何對案件進(jìn)行處理所作的具體規(guī)定。本規(guī)定適用的范圍很廣泛。包括旅游者與旅游經(jīng)營者之間發(fā)生的糾紛，也包括旅游者與旅游輔助服務(wù)者之間發(fā)生的糾紛。

考生應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注本《規(guī)定》中對于糾紛出現(xiàn)后，各種不同情況下關(guān)于旅游者、旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者和第三人的訴訟地位和責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。這些規(guī)定對責(zé)任承擔(dān)的分配很細(xì)致，司法考試很容易針對某一條的具體規(guī)定設(shè)置題目。

第七條 旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者未盡到安全保障義務(wù)，造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

因第三人的行為造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失，由第三人承擔(dān)責(zé)任；旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者未盡安全保障義務(wù)，旅游者請求其承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【命題角度分析】安全保障義務(wù)是旅行社應(yīng)盡的法定義務(wù)，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條對此都有明確的規(guī)定。本條中講安保義務(wù)的程度分為兩種情況：第一種，在旅游服務(wù)中，旅行社首先必須確保旅游產(chǎn)品和服務(wù)是安全的，否則一旦出現(xiàn)旅游者人身財(cái)產(chǎn)安全事故，旅行社就可能承擔(dān)賠償責(zé)任。第二種，侵權(quán)責(zé)任人是屬于旅游合同之外的第三人，旅游者人身財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)當(dāng)由第三人（侵權(quán)人）承擔(dān)責(zé)任，但如旅行社未盡安全保障義務(wù)也必須承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

第十條 旅游經(jīng)營者將旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營者，旅游者不同意轉(zhuǎn)讓，請求解除旅游合同、追究旅游經(jīng)營者違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

旅游經(jīng)營者擅自將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營者，旅游者在旅游過程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經(jīng)營者和實(shí)際提供旅游服務(wù)的旅游經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【命題角度分析】旅游者和旅行社簽訂旅游合同后，組團(tuán)旅行社將旅游者“倒賣給”其他的旅行社的現(xiàn)象十分常見，針對此種現(xiàn)象，第二，如果旅游者怠于行使合同解除權(quán)，但在旅游行程中權(quán)益受到損害，簽約旅行社和實(shí)際提供服務(wù)的旅行社將承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十三條 因不可抗力等不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的客觀原因?qū)е侣糜魏贤瑹o法履行，旅游經(jīng)營者、旅游者請求解除旅游合同的，人民法院應(yīng)予支持。旅游經(jīng)營者、旅游者請求對方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持。旅游者請求旅游經(jīng)營者退還尚未實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

因不可抗力等不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的客觀原因變更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游經(jīng)營者請求旅游者分擔(dān)因此增加的旅游費(fèi)用或旅游者請求旅游經(jīng)營者退還因此減少的旅游費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

【命題角度分析】不可抗力是法定的免責(zé)條款，相關(guān)法律都有明確的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，本法條擴(kuò)大了旅行社、旅游輔助服務(wù)者的免責(zé)事由，只要是不可歸責(zé)于旅行社、旅游輔助服務(wù)者的客觀原因?qū)е潞贤荒苈男校眯猩绾吐糜握叨伎梢越獬糜魏贤眯猩缈梢悦庳?zé)，不承擔(dān)違約責(zé)任。近期日本地震發(fā)生所導(dǎo)致赴日旅游合同的解除，正好可以適用本條的規(guī)定。

第十四條 因旅游輔助服務(wù)者的原因造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失，旅游者選擇請求旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

旅游經(jīng)營者對旅游輔助服務(wù)者未盡謹(jǐn)慎選擇義務(wù)，旅游者請求旅游經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【命題角度分析】旅游者一般都要求組團(tuán)旅行社承擔(dān)賠償責(zé)任。但假如旅游輔助服務(wù)者沒有履行法定的安全保障義務(wù)，給旅游者人身財(cái)產(chǎn)造成損失的，旅游者愿意向旅游輔助服務(wù)者追究法律責(zé)任，法院應(yīng)予支持，并且在此種情況下，旅游經(jīng)營者對旅游輔助服務(wù)者的選擇負(fù)有義務(wù)。旅游經(jīng)營者對旅游輔助服務(wù)者未盡謹(jǐn)慎選擇義務(wù)，旅游者可以請求旅游經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任。

第十七條 旅游經(jīng)營者違反合同約定，有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點(diǎn)、減少旅游服務(wù)項(xiàng)目、降低旅游服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等行為，旅游者請求旅游經(jīng)營者賠償未完成約定旅游服務(wù)項(xiàng)目等合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

旅游經(jīng)營者提供服務(wù)時有欺詐行為，旅游者請求旅游經(jīng)營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應(yīng)予支持。

【命題角度分析】旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的欺詐行為，不僅屬于嚴(yán)重違約，而且違反誠實(shí)信用原則，如果對于旅游者遭受的損失，僅賠償旅游門票、交通費(fèi)等損失，則很難彌補(bǔ)旅游者的損失，也不足以警示違約方，此種情況下，可依照本條的規(guī)定，旅游經(jīng)營者應(yīng)雙倍賠償旅游者的損失。

第十八條 因飛機(jī)、火車、班輪、城際客運(yùn)班車等公共客運(yùn)交通工具延誤，導(dǎo)致合同不能按照約定履行，旅游者請求旅游經(jīng)營者退還未實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。

【命題角度分析】公共交通是面向社會不特定公眾的，并非單純?yōu)槁糜握叻?wù)。公共交通工具延誤，讓旅游經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任，無疑對其很不公平，但如果因?yàn)楣步煌üぞ叩难诱`導(dǎo)致旅游行程的縮短，旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退還旅游者相應(yīng)的費(fèi)用。需要注意的是僅是由于旅游經(jīng)營者無法控制的公共交通工具的延誤免其責(zé)，如果是旅游經(jīng)營者可以控制的旅游車的延誤，則旅游經(jīng)營者不能免除責(zé)任。

第二十二條 旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者為旅游者代管的行李物品損毀、滅失，旅游者請求賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持，但下列情形除外：

（一）損失是由于旅游者未聽從旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者的事先聲明或者提示，未將現(xiàn)金、有價證券、貴重物品由其隨身攜帶而造成的；

（二）損失是由于不可抗力、意外事件造成的；

（三）損失是由于旅游者的過錯造成的；

（四）損失是由于物品的自然屬性造成的。

【命題角度分析】本條將旅游者的行李物品分為隨身攜帶的行李物品和旅行經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者商代為保管的行李物品兩部分。旅游者應(yīng)當(dāng)妥善保管其隨身攜帶的行李物品，這些行李物品損毀

或者滅失，旅行經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者不承擔(dān)賠償責(zé)任。旅行經(jīng)營者或旅游輔助服務(wù)者保管的行李物品，按照《合同法》中有關(guān)保管合同的規(guī)定處理，旅行經(jīng)營者或旅游輔助服務(wù)者必須妥善保管，否則將承擔(dān)賠償責(zé)任。本法條概括了四種情形，對旅行經(jīng)營者或旅游輔助服務(wù)者的賠償責(zé)任予以免除，減輕了旅行經(jīng)營者的法律責(zé)任。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定

（三）（2010年12月6日最高人民法院審判委員會第1504次會議通過）【命題角度分析】出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資，當(dāng)事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照物權(quán)法善意取得的規(guī)定予以認(rèn)定。

第十三條 股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法近年來，有關(guān)公司資本的形成與維持、股權(quán)投資者之間利益的平衡、公司債權(quán)人利益的保護(hù)、公司設(shè)立過程中債務(wù)的承擔(dān)等方面涉及的問題較多，對各方主體利益影響也較大。但公司法對上述問題的規(guī)定卻相對簡略，導(dǎo)致法律適用上的分歧較多，處理上的難度較大。

為在司法實(shí)踐中正確理解和貫徹公司法的精神和原則，明確并統(tǒng)一法律的適用，最高人民法院著眼審判實(shí)踐的需要、根據(jù)既有的立法規(guī)定，制定了公司法司法解釋

（三）。

解釋

（三）具體從如下六個方面進(jìn)行設(shè)計(jì)：一是落實(shí)公司成立前債務(wù)的責(zé)任主體；二是確立典型非貨幣出資到位與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)及救濟(jì)方式；三是界定非自有財(cái)產(chǎn)出資行為的效力；四是明確未盡出資義務(wù)（包括未履行出資義務(wù)或未全面履行出資義務(wù)）和抽逃出資的認(rèn)定、訴訟救濟(jì)的方式以及民事責(zé)任；五是規(guī)范限制股東權(quán)利的條件和方式；六是妥善平衡名義股東、股權(quán)權(quán)屬的實(shí)際享有者以及公司債權(quán)人間的利益。

結(jié)合司法考試來看，本解釋有關(guān)股東構(gòu)成抽逃出資的情形、股東出資義務(wù)不受訴訟時效限制、肯定名義股東和實(shí)際出資人內(nèi)部協(xié)議效力等是司法考試的重點(diǎn)。

第一條 為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東。

【命題角度分析】注意對“發(fā)起人”的界定。

第三條 發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外。

【命題角度分析】1．雖然公司尚未成立，但發(fā)起人仍然可以以公司的名義對外簽訂合同。合同的相對人可以要求成立的公司承擔(dān)合同責(zé)任。

2．如果公司有證據(jù)認(rèn)為發(fā)起人利用成立公司之名，行為己牟利之實(shí)，則可以主張不承擔(dān)，但相對人為善意的除外。

第四條 公司因故未成立，債權(quán)人請求全體或者部分發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，請求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。

因部分發(fā)起人的過錯導(dǎo)致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯情況，確定過錯一方的責(zé)任范圍。

【命題角度分析】1．一般情況下，如果公司未成立，債權(quán)人因與以“公司”名義簽訂的合同所產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)該由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。至于發(fā)起人之間的責(zé)任二次分配需要根據(jù)各方之間的有關(guān)約定處理。

2．因部分發(fā)起人的過錯導(dǎo)致公司未成立的法律責(zé)任承擔(dān)，需要結(jié)合各方的過錯情況處理。

第七條 出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資，當(dāng)事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定予以認(rèn)定。

以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。

院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。

股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。

股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十八條第一款規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。

【命題角度分析】本條第二款明確了股東未盡出資義務(wù)時的責(zé)任包括利息責(zé)任。同時明確了股東等責(zé)任人對公司、對債權(quán)人的此種責(zé)任是一次性責(zé)任，而不是重復(fù)責(zé)任。

第十四條 股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；抽逃出資的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。

【命題角度分析】對投資者來講，要想成為股東僅要求其在形式上承諾出資并在股東名冊上進(jìn)行了記載，即有名無實(shí)也可；但投資者只有實(shí)際“履行“出資義務(wù)才能享有股東權(quán)利，即實(shí)至名歸。也就意味著，對言而無信未履行出資義務(wù)（包括始終未出資和事后抽逃出資）的股東公司有權(quán)利要求其補(bǔ)繳出資，公司債權(quán)人也有權(quán)在公司無力還債時要求其在未繳出資范圍內(nèi)清償。

公司股東會不能決議免除某股東的出資義務(wù)或允許其抽回出資，這是為了保證公司資本充實(shí)，維護(hù)債權(quán)人利益；但是，對于不履行出資義務(wù)（包括始終未出資和事后抽逃出資）的股東，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司股東會可以決議解除該股東的股東資格。

第十八條 有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認(rèn)該解除行為無效的，人民法院不予支持。

在前款規(guī)定的情形下，人民法院在判決時應(yīng)當(dāng)釋明，公司應(yīng)當(dāng)及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資之前，公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條或者第十四條請求相關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【命題角度分析】本條規(guī)定了股東資格解除規(guī)則，該規(guī)則僅適用于有限責(zé)任公司。

第二十條 公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

公司債權(quán)人的債權(quán)未過訴訟時效期間，其依照本規(guī)定第十三條第二款、第十四條第二款的規(guī)定請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資的股東承擔(dān)賠償責(zé)任，被告股東以出資義務(wù)或者返還出資義務(wù)超過訴訟時效期間為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

【命題角度分析】注意股東的出資義務(wù)不受訴訟時效的限制。第二十一條 當(dāng)事人之間對是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭議，原告提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

【命題角度分析】本條規(guī)定了舉證責(zé)任問題，在是否出資問題上產(chǎn)生爭議時，原告方僅需提出合理懷疑證據(jù)，而被告必須就其已經(jīng)履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二十五條 有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、第十六條 參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計(jì)繳費(fèi)滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。

參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的，可以繳費(fèi)至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇。

【命題角度分析】1.注意享受養(yǎng)老保險待遇的條件：

（1）必須達(dá)到法定退休年齡；（2）累計(jì)最低繳費(fèi)滿15年。注意繳費(fèi)滿15年是享受基本醫(yī)療保險待遇的“門檻”，但并不代表繳滿15年就可以不繳費(fèi)，只要職工與用人單位建立勞動關(guān)系，就應(yīng)按規(guī)定繳費(fèi)。

第二十條 國家建立和完善新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度。

簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

【命題角度分析】《公司法》第33條第二款規(guī)定的股東名冊中的“記名”，是名義股東用來向公司主張權(quán)利或者向公司提出抗辯的身份依據(jù)，而不是名義股東對抗實(shí)際出資人的依據(jù)。同樣，在名義股東與實(shí)際股東就股東資格發(fā)生爭議時，名義股東并不屬于《公司法》第33條第二款規(guī)定的“第三人”，所以名義股東不得以該登記否認(rèn)實(shí)際出資人的合同權(quán)利。

第二十六條 名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【命題角度分析】名義股東處置股權(quán)不能對抗善意第三人。在第三人取得股權(quán)后，實(shí)際出資人基于股權(quán)形成的利益就不復(fù)存在，其可以要求做出處分行為的名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二十七條 公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

【命題角度分析】本條規(guī)定了對身份抗辯的限制。

中華人民共和國社會保險法

（2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過）

社會保險法是一部事關(guān)億萬勞動者切身利益和調(diào)節(jié)國民收入分配格局的極為重要的法律。在此之前，盡管各種社會保險制度已在中國實(shí)施多年，卻沒有一部專門的綜合性法律加以規(guī)范。綜合性社會保險基本法的缺失，令中國目前的社會保險制度缺乏明確的價值取向。社會保險法的出臺，與商業(yè)保險形成了互補(bǔ)。對于健全和完善中國社會領(lǐng)域的立法具有重要意義。故在司法考試中必然有所體現(xiàn)，希望考生注意該法的重點(diǎn)條文。但本法與商業(yè)保險并無沖突，故不影響大家對保險法的復(fù)習(xí)，將二者結(jié)合來復(fù)習(xí)效果會更好。

第十條 職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費(fèi)。

無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費(fèi)。

公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的工作人員養(yǎng)老保險的辦法由國務(wù)院規(guī)定。

【命題角度分析】本條是關(guān)于參加基本養(yǎng)老保險的主力，職工基本養(yǎng)老保險由國家、企業(yè)和個人共同負(fù)擔(dān)籌集資金，采取社會統(tǒng)籌和個人賬戶相結(jié)合的基本模式。

注意這里的靈活就業(yè)人員是指以非全日制、臨時性、季節(jié)性、彈性工作等靈活多樣的形式實(shí)現(xiàn)就業(yè)的人員，包括無雇工的個體工商戶、非全日制從業(yè)人員以及律師、會計(jì)師、自由撰稿人、演員等自由職業(yè)者。

新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險實(shí)行個人繳費(fèi)、集體補(bǔ)助和政府補(bǔ)貼相結(jié)合。

【命題角度分析】新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險與原來的農(nóng)村養(yǎng)老保險最主要的區(qū)別就是籌資方式上增加政府補(bǔ)貼。

第二十三條 職工應(yīng)當(dāng)參加職工基本醫(yī)療保險，由用人單位和職工按照國家規(guī)定共同繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)。

無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加職工基本醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加職工基本醫(yī)療保險，由個人按照國家規(guī)定繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)。

【命題角度分析】1.該條規(guī)定了基本醫(yī)療保險的覆蓋范圍，城鎮(zhèn)所有用人單位及其職工都要參加基本醫(yī)療保險。

2.基本醫(yī)療保險費(fèi)由用人單位和職工雙方共同負(fù)擔(dān)。

3.注意該條第二款規(guī)定的主體參加基本醫(yī)療保險是根據(jù)自愿原則。

第三十條 下列醫(yī)療費(fèi)用不納入基本醫(yī)療保險基金支付范圍：

（一）應(yīng)當(dāng)從工傷保險基金中支付的；

（二）應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)的；

（三）應(yīng)當(dāng)由公共衛(wèi)生負(fù)擔(dān)的；

（四）在境外就醫(yī)的。

醫(yī)療費(fèi)用依法應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付。基本醫(yī)療保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。

【命題角度分析】1.識記本條規(guī)定的不納入基本醫(yī)療保險金支付范圍的情況。

2.本條第二款規(guī)定了基本醫(yī)療保險待遇與第三人侵權(quán)責(zé)任的銜接。因侵權(quán)人不支付參保人員的醫(yī)療費(fèi)，或者因侵權(quán)人逃逸等原因無法確定侵權(quán)人是誰的，為保證受害的參保人員能夠獲得及時的醫(yī)療救治，本法規(guī)定由基本醫(yī)療保險先行支付該參保人員的醫(yī)療費(fèi)用。之后，醫(yī)保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)取得代位追償權(quán)。

第三十七條 職工因下列情形之一導(dǎo)致本人在工作中傷亡的，不認(rèn)定為工傷：

（一）故意犯罪；

（二）醉酒或者吸毒；

（三）自殘或者自殺；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

【命題角度分析】識記本條關(guān)于不屬于工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第四十一條 職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。

從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應(yīng)當(dāng)由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)可以依照本法第六十三條的規(guī)定追償。

【命題角度分析】本條規(guī)定了工傷保險先行支付制度。即在工傷事故發(fā)生后，用人單位拒不支付或者無力支付未參保職工的工傷保險待遇時，由公司保險基金先行支付，再由社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)向用人單位追償?shù)闹贫取Ｔ撝贫仁潜痉ǖ牧咙c(diǎn)之一，最大限度保障了工傷職工的基本權(quán)益。

第四十二條 由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。

【命題角度分析】本條是關(guān)于民事侵權(quán)責(zé)任和工傷保險責(zé)任競合的規(guī)定。注意因第三人原因造成工傷時醫(yī)療費(fèi)用的支付形式。

第四十三條 工傷職工有下列情形之一的，停止享受工傷保險待遇：

（一）喪失享受待遇條件的；

（二）拒不接受勞動能力鑒定的；

（三）拒絕治療的。

【命題角度分析】注意識記本條關(guān)于停止享受工傷保險待遇情形。

第四十五條 失業(yè)人員符合下列條件的，從失業(yè)保險基金中領(lǐng)取失業(yè)保險金：

（一）失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險費(fèi)滿一年的；

（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的；

（三）已經(jīng)進(jìn)行失業(yè)登記，并有求職要求的。

【命題角度分析】本條第二項(xiàng)關(guān)于“非因本人意愿中斷就業(yè)”指的是：終止勞動的；被用人單位解除勞動合同的；被用人單位開除、辭退的；以及因用人單位用工不當(dāng)而依法與用人單位解除勞動合同的。

第三條下列車船免征車船稅：

（一）捕撈、養(yǎng)殖漁船；

（二）軍隊(duì)、武裝警察部隊(duì)專用的車船；

（三）警用車船；

（四）依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以免稅的外國駐華使領(lǐng)館、國際組織駐華代表機(jī)構(gòu)及其有關(guān)人員的車船。

【命題角度分析】識記免征車船稅的幾種情形。

第四條對節(jié)約能源、使用新能源的車船可以減征或者免征車船稅；對受嚴(yán)重自然災(zāi)害影響納稅困難以及有其他特殊原因確需減稅、免稅的，可以減征或者免征車船稅。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。

第五條省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，可以對公共交通車船，農(nóng)村居民擁有并主要在農(nóng)村地區(qū)使用的摩托車、三輪第四十六條 失業(yè)人員失業(yè)前用人單位和本人累計(jì)繳費(fèi)滿一年不足五年的，領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限最長為十二個月；累計(jì)繳費(fèi)滿五年不足十年的，領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限最長為十八個月；累計(jì)繳費(fèi)十年以上的，領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限最長為二十四個月。重新就業(yè)后，再次失業(yè)的，繳費(fèi)時間重新計(jì)算，領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限與前次失業(yè)應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取而尚未領(lǐng)取的失業(yè)保險金的期限合并計(jì)算，最長不超過二十四個月。

【命題角度分析】本條規(guī)定了三檔領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限，分別為12個月、18個月、24個月。

第五十一條 失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險金期間有下列情形之一的，停止領(lǐng)取失業(yè)保險金，并同時停止享受其他失業(yè)保險待遇：

（一）重新就業(yè)的；

（二）應(yīng)征服兵役的；

（三）移居境外的；

（四）享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（五）無正當(dāng)理由，拒不接受當(dāng)?shù)厝嗣裾付ú块T或者機(jī)構(gòu)介紹的適當(dāng)工作或者提供的培訓(xùn)的。

【命題角度分析】識記本條關(guān)于停止領(lǐng)取失業(yè)保險待遇情形的規(guī)定。

第八十三條 用人單位或者個人認(rèn)為社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)的行為侵害自己合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

用人單位或者個人對社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不依法辦理社會保險登記、核定社會保險費(fèi)、支付社會保險待遇、辦理社會保險轉(zhuǎn)移接續(xù)手續(xù)或者侵害其他社會保險權(quán)益的行為，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

個人與所在用人單位發(fā)生社會保險爭議的，可以依法申請調(diào)解、仲裁，提起訴訟。用人單位侵害個人社會保險權(quán)益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理。

【命題角度分析】本條是關(guān)于社保權(quán)利救濟(jì)途徑的規(guī)定。

1.注意用人單位或個人認(rèn)為社保費(fèi)征收機(jī)構(gòu)的行為侵害自己權(quán)益的，如何救濟(jì)；

2.用人單位或個人對社保機(jī)構(gòu)不辦理社保登記等相關(guān)消極行為時如何救濟(jì)；

3.個人與用人單位發(fā)生社會保險爭議，如何救濟(jì)。

中華人民共和國車船稅法

（2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過）

之所以將《車船稅暫行條例》上升為《車船稅法》是因?yàn)闂l件已經(jīng)成熟：一是車船稅收從建國初期開征以來，特別是改革開放以來，在稅收體制改革過程中，根據(jù)情況變化，國務(wù)院對車船稅收制度做過多次調(diào)整和完善，奠定了立法的制度基礎(chǔ)。二是在60年的征收實(shí)踐中，無論稅種名稱如何變化，車船稅的相關(guān)制度已經(jīng)為社會所知曉，并被納稅人所接受。三是近年來我國經(jīng)濟(jì)處于快速發(fā)展時期，居民收入提高很快，汽車逐步進(jìn)入家庭，機(jī)動車保有量快速增長。

該法的出臺具有深遠(yuǎn)的意義：一是體現(xiàn)稅收法定原則。二是促進(jìn)稅收法律體系建設(shè)。三是通過立法完善了稅制，體現(xiàn)稅負(fù)公平。四是作為第一部由條例上升的法律和第一部地方稅法律，具有標(biāo)志性作用。作為新增法律，在今年的考試中肯定有所體現(xiàn)，好在本法內(nèi)容不多，注意本法關(guān)于免征和減征車船稅的規(guī)定即可。

第一條在中華人民共和國境內(nèi)屬于本法所附《車船稅稅目稅額表》規(guī)定的車輛、船舶（以下簡稱車船）的所有人或者管理人，為車船稅的納稅人，應(yīng)當(dāng)依照本法繳納車船稅。

【命題角度分析】注意車輛管理人也是車船稅的納稅人。

汽車和低速載貨汽車定期減征或者免征車船稅。

【命題角度分析】結(jié)合上述兩條識記在那種情形下可以減征或者免征車船稅。

第六條從事機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險業(yè)務(wù)的保險機(jī)構(gòu)為機(jī)動車車船稅的扣繳義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在收取保險費(fèi)時依法代收車船稅，并出具代收稅款憑證。

【命題角度分析】注意這里規(guī)定的機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險業(yè)務(wù)的保險機(jī)構(gòu)為車船稅的扣繳義務(wù)人。

2011司考新增考點(diǎn)解析：行政法與行政訴訟法 新增考點(diǎn)：

1、國家賠償與司法賠償

國家賠償是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員因違法行使職權(quán)給公民、法人及其他組織的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害，依法應(yīng)給予的賠償。國家賠償由侵權(quán)的國家機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)。

司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，予以賠償。賠償請求人要求賠償?shù)某绦颍m用本法刑事賠償程序的規(guī)定。

國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。

2、國家賠償法的適用

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國國家賠償法〉若干問題的解釋

（一）》規(guī)定，國家賠償法的適用有以下幾種情況：

（1）國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的行為發(fā)生在2010年12月1日以后，或者發(fā)生在2010年12月1日以前、持續(xù)至2010年12月1日以后的，適用修正的國家賠償法；（2）國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的行為發(fā)生在2010年12月1日以前的，適用修正前的國家賠償法，但2010年12月1日以前已經(jīng)受理賠償請求人的賠償請求但尚未作出生效賠償決定的；賠償請求人在2010年12月1日以后提出賠償請求的兩種情況下適用修正后的國家賠償法。

（3）公民、法人和其他組織對在2010年12月1日以前發(fā)生法律效力的賠償決定不服提出申訴的，人民法院審查處理時適用修正前的國家賠償法；但是僅就修正的國家賠償法增加的賠償項(xiàng)目及標(biāo)準(zhǔn)提出申訴的，人民法院不予受理。

（4）人民法院審查發(fā)現(xiàn)2010年12月1日以前發(fā)生法律效力的確認(rèn)裁定、賠償決定確有錯誤應(yīng)當(dāng)重新審查處理的，適用修正前的國家賠償法。

3、國家賠償構(gòu)成要件

國家賠償法是規(guī)定國家機(jī)關(guān)及其工作人員侵權(quán)行為造成公民、法人和其他組織合法權(quán)益損害應(yīng)予賠償?shù)姆桑謾?quán)行為是構(gòu)成國家賠償責(zé)任的最為主要的要件，以侵權(quán)行為發(fā)生時間作為劃定修正前后國家賠償法法律適用的分界點(diǎn)。2010年12月1日成為關(guān)鍵時間，考生需注意侵權(quán)行為發(fā)生的時間以及侵權(quán)行為持續(xù)的時間。

注：除了三個新增考點(diǎn)，還增加了兩個新的司法解釋，即《最高法院關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的規(guī)定》，《最高法院關(guān)于適用中華人民共和國國家賠償法若干問題的解釋一》，考生需要關(guān)注。

修改考點(diǎn)：

用最高人民法院《關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的規(guī)定》取代了最高人民法院《關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的暫行規(guī)定》

刪除考點(diǎn)：

1、司法賠償確認(rèn)程序

2、最高法院關(guān)于人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規(guī)定

3、最高法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定 新增考點(diǎn)：情事變更原則、房屋租賃合同、最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》

刪除：格式條款合同（概念、訂立規(guī)則、無效）

解析：

1、情事變更原則：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，認(rèn)為屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；認(rèn)為屬于仲裁范圍的，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請解決；認(rèn)為不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴；對于判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外；判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。

3、舉證期限的特別規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條規(guī)定：舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。考生應(yīng)掌握：（1）情事變更發(fā)生于合同成立后，履行完畢前；（2）情事變更不屬于不可抗力，不屬于商業(yè)風(fēng)險；（3）情事變更是當(dāng)事人訂立合同時無法預(yù)見的重大變化；（4）情事變更將導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的。情事變更原則的法律效力：當(dāng)事人可以請求人民法院變更或者解除合同，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

2、房屋租賃合同：

（1）合同效力：違法建筑的租賃一般無效，但是在一審法庭辯論終結(jié)前取得合法手續(xù)的有效。當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。（2）一屋數(shù)租情況下確定承租人的順序：

（一）已經(jīng)合法占有租賃房屋的；

（二）已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的；

（三）合同成立在先的。（3）承租人解除合同請求權(quán)：

（一）租賃房屋被司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法查封的；

（二）租賃房屋權(quán)屬有爭議的；

（三）租賃房屋具有違反法律、行政法規(guī)關(guān)于房屋使用條件強(qiáng)制性規(guī)定情況的。

（4）轉(zhuǎn)租：承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉(zhuǎn)租給第三人時，轉(zhuǎn)租期限超過承租人剩余租賃期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定超過部分的約定無效。但出租人與承租人另有約定的除外。出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持。因租賃合同產(chǎn)生的糾紛案件，人民法院可以通知次承租人作為第三人參加訴訟。（5）買賣不破租賃的例外：

（一）房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的；

（二）出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；

（三）出租人履行通知義務(wù)后，承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的；

（四）第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。

3、旅游糾紛案件：（1）訴訟第三人：因旅游輔助服務(wù)者的原因?qū)е侣糜谓?jīng)營者違約，旅游者僅起訴旅游經(jīng)營者的，人民法院可以將旅游輔助服務(wù)者追加為第三人。旅游經(jīng)營者已投保責(zé)任險，旅游者因保險責(zé)任事故僅起訴旅游經(jīng)營者的，人民法院可以應(yīng)當(dāng)事人的請求將保險公司列為第三人。

（2）旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的義務(wù)：安全保障義務(wù)、告知警示義務(wù)、保密義務(wù)、救助義務(wù)

（3）旅游合同的轉(zhuǎn)讓：旅游經(jīng)營者轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)取得旅游者的同意，擅自轉(zhuǎn)讓后造成旅游者傷害的，旅游者可以請求與其簽訂旅游合同的旅游經(jīng)營者和實(shí)際提供旅游服務(wù)的旅游經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。2011年司考新增考點(diǎn)：民事訴訟與仲裁法 民事訴訟法新增考點(diǎn)：

1、民事訴訟法的屬性

民事訴訟法的屬性有三個方面：

(1)從其在法律體系中所處的地位來講，屬于基本法的范疇(2)從其調(diào)整的社會關(guān)系來分析，屬于獨(dú)立的部門法(3)從其規(guī)范內(nèi)容上來講，屬于程序法

2、法院受理起訴的法律效果

根據(jù)《民事訴訟法》第111條規(guī)定，人民法院對于符合本法108條的起訴條件的，必須受理，對于本條列舉的7種情形，分別處理。考生需要熟悉本條所列舉的7種情形，受理起訴后，人民法院依據(jù)不同情形作出處理：

期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算。考生應(yīng)當(dāng)注意舉證期限的確定方式，人民法院指定的舉證期限的日期限制。

4、庭前準(zhǔn)備

庭前準(zhǔn)備階段，考生需要重點(diǎn)記憶兩個考點(diǎn)：一是人民法院在必要時委托外地人民法院調(diào)查，外地人民法院在30日內(nèi)故未能完成調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)函告委托人民法院，二是必要共同訴訟人未參加訴訟的，人民法院“應(yīng)當(dāng)”通知起參加訴訟。

5、傳喚當(dāng)事人及其他訴訟參與人

人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點(diǎn)。

6、簡易程序

考生在簡易程序中需要明確簡易程序的適用條件，適用程序和審理期限。具體法條見于民事訴訟法第142至146條。注：2011年卷三87題考過此考點(diǎn)

7、上訴撤回的法律后果

《民事訴訟法》第156條規(guī)定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。

人民法院如果裁定允許撤回上訴，則發(fā)生如下法律后果：撤回上訴即是為沒有上訴，此時如果對一審的上訴期未滿，一審裁判在上訴期滿后生效；如果一審裁判過了上訴期，則一審裁判自二審裁定準(zhǔn)許撤回上訴之日起生效。

5、公民宣告失蹤判決

宣告公民失蹤案件屬于特別程序的規(guī)定，考生需要掌握：（1）宣告失蹤的前提條件是公民下落不明滿兩年

（2）由利害關(guān)系人向下落不明人住所地的基層人民法院提出

（3）人民法院受理宣告失蹤案件，應(yīng)當(dāng)發(fā)出公告，公告期為3個月（4）被宣告失蹤人重新出現(xiàn)時，法院應(yīng)當(dāng)重新作出判決，撤銷原判決。

6、人民法院提起再審的條件

根據(jù)《民事訴訟法》第177條規(guī)定，人民法院認(rèn)為有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)提起再審：

各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。

考生需要注意人民法院提起再審的主體是各級人民法院院長、最高人民法院，以及上級人民法院。

7、抗訴對象

最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第一百七十九條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第一百七十九條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。也就是說，最高人民檢察院的抗訴對象是各級人民法院的生效民事判決和裁定，其他各級人民檢察院的抗訴對象是下級人民法院的生效民事判決和裁定，最低一級的檢察院沒有抗訴權(quán)。

8、人民法院對檢察院民事案件抗訴的處理

人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書

之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定；有本法第一百七十九條第一款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定情形之一的，可以交下一級人民法院再審。人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭。

考生需要注意人民法院作出再審裁定的期限以及需要交由下級人民法院審理的具體情形，熟悉民事訴訟法第179條的規(guī)定。

9、當(dāng)事人申請?jiān)賹彽墓茌牱ㄔ?/p>

民事訴訟法第178條規(guī)定：當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，為新增的司法解釋，考生需要熟悉。

修改考點(diǎn)：將民事訴訟的特征（公權(quán)性、強(qiáng)制性、程序性）修改為民事訴訟的特點(diǎn)、將為什么某些案件不需要制作調(diào)解書修改為不需要制作調(diào)解書的情形、將特別程序的特點(diǎn)由理解改為了解、將公示催告程序的特點(diǎn)由理解改為了解、將公示催告程序案件的審理、裁判及除權(quán)判決的效力由了解改為理解

刪除考點(diǎn)：民事訴訟法與相鄰法律部門之間的關(guān)系、民事訴訟主管的標(biāo)準(zhǔn)、當(dāng)事人適格與新型訴訟、證券市場虛假陳述案件訴訟的共同訴認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請?jiān)賹彛煌Ｖ古袥Q、裁定的執(zhí)行。

根據(jù)此條，考生需明確申請?jiān)賹彽墓茌牱ㄔ簽樽鞒錾Р门械姆ㄔ旱纳弦患壏ㄔ骸＜闯嘶鶎臃ㄔ褐猓屑墶⒏呒壓妥罡呷嗣穹ㄔ憾加锌赡艹蔀樵賹彽墓茌牱ㄔ骸?/p>

10、申請?jiān)賹彂?yīng)當(dāng)提交的的材料

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋第3、4條的規(guī)定，當(dāng)事人申請?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)向人民法院提交再審申請書，并按照對方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。當(dāng)事人申請?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)向人民法院提交已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決書、裁定書、調(diào)解書，身份證明及相關(guān)證據(jù)材料。如果提交的材料不符合上述規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求申請?jiān)賹徣搜a(bǔ)充或者改正。

11、執(zhí)行通知和立即執(zhí)行

《民事訴訟法》第216條規(guī)定：執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行。被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并有可能隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，執(zhí)行員可以立即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。

注意：被執(zhí)行人只有在被執(zhí)行人不履行法律文書確定的內(nèi)容，并有可能隱匿轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的雙重條件下，執(zhí)行員才可以立即采取強(qiáng)制措施執(zhí)行

12、案外人異議之訴

執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

考生需要明確案外人的異議需要由執(zhí)行機(jī)構(gòu)先行審查、對審查不服的再通過訴訟程序予以確定

13、限制被執(zhí)行人高消費(fèi)

《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》對被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務(wù)的，作了限制其高消費(fèi)的具體規(guī)定，考生需要掌握高消費(fèi)的具體內(nèi)容，司法解釋區(qū)分了作為自然人和單位的限制高消費(fèi)的具體內(nèi)容。主要如下： 被執(zhí)行人為自然人的，被限制高消費(fèi)后，不得有以下以其財(cái)產(chǎn)支付費(fèi)用的行為：

被執(zhí)行人為自然人的：限制內(nèi)容有

（一）乘坐交通工具時，選擇飛機(jī)、列車軟臥、輪船二等以上艙位；

（二）在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進(jìn)行高消費(fèi)；

（三）購買不動產(chǎn)或者新建、擴(kuò)建、高檔裝修房屋；

（四）租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公；

（五）購買非經(jīng)營必需車輛；

（六）旅游、度假；

（七）子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校；

（八）支付高額保費(fèi)購買保險理財(cái)產(chǎn)品；

（九）其他非生活和工作必需的高消費(fèi)行為。

被執(zhí)行人為單位的：被限制高消費(fèi)后，禁止被執(zhí)行人及其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員以單位財(cái)產(chǎn)實(shí)施本條第一款規(guī)定的行為。

14、暫緩執(zhí)行

《民事訴訟法》第208條規(guī)定：在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或者擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)。

注意：暫緩執(zhí)行的條件是被執(zhí)行人提供擔(dān)保并經(jīng)申請執(zhí)行人同意，而非法院同意。被執(zhí)行人逾期仍不執(zhí)行，法院有權(quán)主動執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，不再需要申請執(zhí)行人的同意。注：《最高人民法院關(guān)于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規(guī)定》

訟適用。

仲裁法新增考點(diǎn)：

1、仲裁的概念

仲裁是當(dāng)事人根據(jù)他們之間訂立的仲裁協(xié)議，自愿將其爭議提交由非官方身份的仲裁員組成的仲裁庭進(jìn)行裁判，并受該裁判約束的一種制度。

考生注意仲裁概念區(qū)別魚民事訴訟的不同點(diǎn)，區(qū)別記憶。

2、仲裁的類型

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，仲裁可以劃分不同類型。依據(jù)是否具有涉外因素，可以分為涉外仲裁與國內(nèi)仲裁；依據(jù)是否在常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)中仲裁可以分為機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁；根據(jù)所依據(jù)的尸體行規(guī)范的不同，可以分為法定仲裁和友好仲裁。

3、仲裁與民事訴訟的關(guān)系

仲裁與民事訴訟既有聯(lián)系又有區(qū)別： 區(qū)別：

（1）仲裁的前提是當(dāng)事人雙方達(dá)成仲裁協(xié)議，自愿將爭議提交仲裁機(jī)關(guān)。而民事訴訟只要一方的起訴符合法定條件法院就會受理。（2）當(dāng)事人有權(quán)選擇仲裁員。而民事訴訟的審判人員由人民法院決定。（3）仲裁一般不公開審理，這有利于保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密。而民事訴訟無特殊情況必須公開審理。

（4）仲裁實(shí)行一審終局制。當(dāng)事人不得就同一事實(shí)再次申請仲裁，也不能向人民法院再行起訴、上訴。而民事訴訟可經(jīng)過一審、二審和再審三個階段。聯(lián)系：

仲裁權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要民事訴訟程序的參與，具體如仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)和審查，仲裁過程中財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全，仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行都離不開民事訴訟程序。

4、仲裁協(xié)議 在仲裁協(xié)議中，增加了“當(dāng)事人可以通過原已達(dá)成仲裁協(xié)議解決問題”，考生需要注意，如果在試卷中出現(xiàn)此選項(xiàng)，是正確選項(xiàng)。

5、仲裁的獨(dú)立性

《仲裁法》第19條規(guī)定：仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。

考生需明確仲裁協(xié)議的獨(dú)立性含義，不因合同的無效而無效，即使合同被解除，雙方當(dāng)事人仍可以存在的仲裁協(xié)議申請仲裁解決糾紛。

6、仲裁協(xié)議無效

根據(jù)仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)議在下列情形下歸于無效，考生需要牢記:（1）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；

（2）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（3）一方采取協(xié)迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。

（4）仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效 刪除考點(diǎn)

1、對仲裁協(xié)議的效率提出異議的管轄問題、2、國內(nèi)仲裁與涉外仲裁 相關(guān)知識點(diǎn)考生可以不再記 國際法：新增考點(diǎn)：國際爭端的特點(diǎn)和類型

解析：此次國際法變更不大，只是在國際爭端與解決方法中新增了一個考點(diǎn)“國際爭端的特點(diǎn)和類型”。國際爭端是指國家之間在國際關(guān)系或交往中產(chǎn)生的利益矛盾、權(quán)利對立或行為沖突。國際爭端的特點(diǎn)是：爭端的主體主要是國家；爭端涉及的利益往往較為重大，影響較為深遠(yuǎn)；爭端往往由多種原因引起，各種因素交織，情況復(fù)雜；爭端解決受各種政治力量的制約和影響，國際社會不存在超國家的裁決機(jī)構(gòu)，國家在解決爭端中仍起主要作用。國際爭端額可以分為政治性爭端、法律性爭端和事實(shí)性爭端。其中政治性爭端因?yàn)槠浜茈y用法律方法解

決，也被稱之為“不可法律裁判”的爭端。法律性爭端也稱為“可法律裁判的爭端”這三種分類具有相對意義，對采取不同的解決方法有著指導(dǎo)作用，在實(shí)踐中，許多爭端都是這三種典型的混合。針對該考點(diǎn)，考生應(yīng)結(jié)合實(shí)際理解國際爭端的特點(diǎn)，其與自然人及法人之間的不同之處，并且能夠判斷，題目中給定的具體爭端屬于哪種類型的爭端，并結(jié)合和平解決爭端原則及國際爭端的解決方法綜合掌握，形成 解析：（1）2010年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》與2000年相比，刪除了DDU,DAF, DES, DEQ、增加了DAT(Delivered At Terminal)與DAP(Delivered At Place)，將貿(mào)易術(shù)語整合為11種，并按照所使用的運(yùn)輸形式劃分為適用于任何運(yùn)輸方式CIP，CPT，DAP，DAT，DDP，EXW，F(xiàn)CA和只適用于海運(yùn)和內(nèi)水運(yùn)輸?shù)腃FR，CIF，F(xiàn)AS，F(xiàn)OB。在FOB、CFR、知識體系。

國際私法：新增考點(diǎn)：中國關(guān)于定性的規(guī)定、公共秩序保留與“直接適用的法”、中國關(guān)于自然人權(quán)利能力法律適用的規(guī)定、中國關(guān)于自然人行為能力法律適用的規(guī)定、中國關(guān)于法人權(quán)利能力和行為能力法律適用的規(guī)定、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的法律適用、代理的法律適用、信托的法律適用、中國關(guān)于夫妻關(guān)系法律適用的規(guī)定、中國關(guān)于父母子女關(guān)系法律適用的規(guī)定、中國關(guān)于扶養(yǎng)法律適用的規(guī)定、中國關(guān)于監(jiān)護(hù)法律適用的規(guī)定、中國關(guān)于遺囑法律適用的規(guī)定、遺產(chǎn)管理的法律適用、知識產(chǎn)權(quán)歸屬的法律適用、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律適用、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》、《最高人民法院關(guān)于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規(guī)定》

修改考點(diǎn)：將識別改為定性、將分割論與單一論修改為主觀論與客觀論

解析：國際私法在今年的大綱修改中變動較大，經(jīng)過分析考生可以發(fā)現(xiàn)除了關(guān)于定性的規(guī)定、公共秩序保留和直接適用的法之外，新增內(nèi)容都是中國關(guān)于某具體事項(xiàng)法律適用的規(guī)定的，這些知識點(diǎn)較為瑣碎，需要考生在學(xué)習(xí)過程中認(rèn)真理解，反復(fù)記憶。

1、定性、公共秩序保留及直接適用的法：涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。外國法律的適用將損害中國社會公共利益的，適用中國法律。中國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。注意此條很可能與我國實(shí)體法律中的強(qiáng)制性規(guī)定同時考察。

2、關(guān)于權(quán)利能力與行為能力法律適用的規(guī)定：自然人的民事權(quán)利能力，自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適用登記地或主營業(yè)地法律。

3、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理法律適用的規(guī)定：有協(xié)議者從協(xié)議，無協(xié)議者適用共同經(jīng)常居住地法，無共同經(jīng)常居住地者適用行為發(fā)生地法。

4、代理及信托法律適用規(guī)定：有協(xié)議者從協(xié)議，無協(xié)議者，代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。信托適用信托財(cái)產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律。

5、婚姻家庭法律適用規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。無協(xié)議者適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。

7、遺囑：遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。遺產(chǎn)管理等事項(xiàng)，適用遺產(chǎn)所在地法律。

8、知識產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護(hù)地法律。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。

8、涉臺民商事案件：臺灣地區(qū)當(dāng)事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸地區(qū)當(dāng)時人有同等的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，受法律平等保護(hù)。符合援引規(guī)則的情況下，臺灣民事規(guī)范可在判決中援引，因公共秩序保留的除外。

國際經(jīng)濟(jì)法：

新增考點(diǎn)：2010年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的主要修改

CIF下買賣雙方的風(fēng)險以貨物在貨運(yùn)港口被裝上船為界。（2）在DAT術(shù)語下，賣方必須在約定日期或期限內(nèi)，在指定港口或指定地運(yùn)輸終端，將貨物從抵達(dá)的運(yùn)輸工具上卸下，并交由買方處置的方式交貨，而DAP下，賣方只需要在指定目的地將貨物處于買方的控制之下，而無需承擔(dān)卸貨費(fèi)。在DAT和DAP之下，賣方均需承擔(dān)交貨完成前貨物滅失或損壞的一切風(fēng)險。（3）2010年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》取消了船舷的概念，賣方承擔(dān)貨物裝上船為止的一切風(fēng)險，買方承擔(dān)貨物自裝運(yùn)港裝上船后的一切風(fēng)險。（4）2010年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》還將術(shù)語的適用范圍擴(kuò)大到國內(nèi)貿(mào)易中。（5）2010通則要求賣方與買方分別要幫助對方提供包括安全有關(guān)的信息和文件，因此發(fā)生的費(fèi)用由受助方承擔(dān)。（6）鏈?zhǔn)戒N售的補(bǔ)充，新通則對連環(huán)貿(mào)易模式下賣方的交付義務(wù)做了細(xì)分。公司法

新增考點(diǎn)：

股份有限公司中關(guān)于發(fā)起人的規(guī)定成為2011年司法考試的新增考點(diǎn)，在公司法中見于股份有限公司的設(shè)立一章，其中考生需要正點(diǎn)掌握的有發(fā)起人的概念，發(fā)起人的職責(zé)，發(fā)起人責(zé)任與公司責(zé)任的區(qū)分。

1、發(fā)起人的概念

發(fā)起人是指依照有關(guān)法律規(guī)定訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設(shè)立公司申請，認(rèn)購公司股份，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。發(fā)起人是股份有限公司成立的要件。

2、發(fā)起人的職責(zé)

（1）股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。

（2）發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達(dá)到法定資本最低限額。即全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十。

（3）以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份。按照公司發(fā)的規(guī)定繳納出資，否則承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)起人首次繳納出資后，應(yīng)當(dāng)選舉董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機(jī)關(guān)報送公司章程、由依法設(shè)定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請?jiān)O(shè)立登記

（4）以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五。

（5）發(fā)起人向社會公開募集股份，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券公司承銷，簽訂承銷協(xié)議。

（6）發(fā)起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認(rèn)股書。認(rèn)股書應(yīng)當(dāng)載明本法第八十七條所列事項(xiàng)，由認(rèn)股人填寫認(rèn)購股數(shù)、金額、住所，并簽名、蓋章。認(rèn)股人按照所認(rèn)購股數(shù)繳納股款

3、發(fā)起人責(zé)任與公司責(zé)任區(qū)分

（1）公司法解釋三第2、3條規(guī)定了公司設(shè)立階段發(fā)起人訂立合同的責(zé)任承擔(dān)主體可以是發(fā)起人，也可以是公司，關(guān)鍵在于發(fā)起人簽訂合同的目的是為自己利益還是為公司利益，考生需要注意的是，如果相對人明知發(fā)起人以自己的名義簽訂合同，則成立后的公司不再承擔(dān)責(zé)任，即考生需要特別注意合同相對人的主觀情況，來判斷責(zé)任主體。（2）發(fā)起人責(zé)任還包括發(fā)起人對債權(quán)人的責(zé)任，發(fā)起人內(nèi)部的違約責(zé)任，公司未成立情況下愛對受害人的賠償責(zé)任。具體法條見公司法解釋三第4、5條。

經(jīng)濟(jì)法新增：《中華人民共和國車船稅法》、《中華人民共和國社會保險法》 刪除：《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》 解析：《中華人民共和國車船稅法》2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過），2012年1月1日起實(shí)施

1、納稅主體

在中華人民共和國境內(nèi)屬于本法所附《車船稅稅目稅額表》規(guī)定的車輛、船舶（以下簡稱車船）的所有人或者管理人為車船稅的納稅主體。

2、免稅主體

考生需要記住免征車船稅的主體，主要有四類：

養(yǎng)殖漁船、用和武警專用的車船、軍用車船、依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以免稅的外國駐華使領(lǐng)館、國際組織駐華代表機(jī)構(gòu)及其有關(guān)人員的車船 物證、痕跡、物品，是否通過DNA鑒定、指紋鑒定等鑒定方式與被告人或者被害人的相應(yīng)生物檢材、生物特征、物品等作同一認(rèn)定

3、車船稅的納稅地點(diǎn)

車船稅的納稅地點(diǎn)為車船的登記地或者車船稅扣繳義務(wù)人所在地。依法不需要辦理登記的車船，車船稅的納稅地點(diǎn)為車船的所有人或者管理人所在地。考生注意區(qū)分車船是否需要登記。

4、車船稅納稅義務(wù)取得時間

考生需要注意車船稅納稅義務(wù)發(fā)生時間為取得車船所有權(quán)或者管理權(quán)的當(dāng)月，而非下一個月。

《中華人民共和國社會保險法》2011年7月1日起施行

社會主義保險法作為新增法規(guī)，意味著勞動保險制度，尤其是工傷保險制度將納入考試范圍，考生需要重點(diǎn)掌握工傷保險制度。工傷保險制度

(1)保險費(fèi)繳納主體：由用人單位繳納工傷保險費(fèi)，職工不繳納

(2)職工因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病，且經(jīng)工傷認(rèn)定的，享受工傷保險待遇

(3)故意犯罪、醉酒或吸毒、自殘或自殺、法律法規(guī)規(guī)定的其他情形不認(rèn)定是工傷

(4)職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應(yīng)當(dāng)由用人單位償還

(5)停止享受工傷待遇的情形：喪失享受待遇條件的；拒不接受勞動能力鑒定的，絕治療的。

2011年司考大綱新增考點(diǎn)分析：刑事訴訟法 新增考點(diǎn)：

1、刑事訴訟法與法治國家

刑事訴訟法在實(shí)現(xiàn)法治國家方面的作用，主要體現(xiàn)在與憲法的關(guān)系中，一方面，刑事訴訟程序條款在憲法當(dāng)中具有重要地位，憲法關(guān)于程序性條款的規(guī)定成為法治國家的基本標(biāo)志；另一方面，刑事訴訟法在維護(hù)憲法制度方面發(fā)揮著重要的作用。

2、監(jiān)獄和軍隊(duì)保衛(wèi)部門立案偵查的案件

軍隊(duì)保衛(wèi)部門對軍隊(duì)內(nèi)部發(fā)生的刑事案件行使偵查權(quán)，對監(jiān)獄在監(jiān)獄內(nèi)犯罪的案件由監(jiān)獄進(jìn)行偵查。可以與軍事法院管轄的案件結(jié)合記憶。

3、辯護(hù)制度

（1）任何人在遭遇司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任時，都有權(quán)針對被指控的罪行進(jìn)行無罪、罪輕，減輕或者免除處罰的辯解和辯論，這就是刑事辯護(hù).（2）辯護(hù)權(quán)是犯罪人嫌疑人、被告人的一項(xiàng)基本的憲法權(quán)利，任何人都不得剝奪。

（3）辯護(hù)制度的存在是被指控人被視為程序主體的最低要求，允許辯護(hù)人協(xié)助被指控人行使辯護(hù)權(quán)則是為了鞏固其程序主體地位。辯護(hù)制度的建立實(shí)為程序主體性理論的具體體現(xiàn)與要求。

4、刑事證據(jù)概念、意義、基本原則

（1）刑事訴訟中的證據(jù)，是指以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。

(2)刑事證據(jù)在刑事訴訟中具有重要作用，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：證據(jù)是進(jìn)行刑事訴訟活動的依據(jù)，；證據(jù)是司法公正的基礎(chǔ)；證據(jù)是證明犯罪事實(shí)的唯一手段；證據(jù)是促使犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪、接受改造的有力武器；證據(jù)是無罪的人不受刑事追究的保障；證據(jù)是進(jìn)行社會主義法制教育的工具。

（3）刑事證據(jù)制度的基本原則包括證據(jù)裁判原則、自由心證原則、直接言辭原則。

5、刑事證據(jù)規(guī)則

（1）刑事證據(jù)規(guī)則的概念、意義及分類

刑事證據(jù)規(guī)則，是指在刑事證據(jù)制度中，控辯雙方收集和出示證據(jù)，法庭采納和運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)必須遵循的重要準(zhǔn)則。（2）關(guān)聯(lián)性規(guī)則

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條第4項(xiàng)的規(guī)定，物證、書證與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)是審查的重要內(nèi)容。對現(xiàn)場遺留與犯罪有關(guān)的具備檢驗(yàn)鑒定條件的血跡、指紋、毛發(fā)、體液等生物

（3）非法證據(jù)排除規(guī)則

根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力威脅等非法手段取得的證人證言，被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)，經(jīng)依法確認(rèn)的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的依據(jù)。（4）自白任意規(guī)則

自白任意規(guī)則是指在刑事訴訟中,只有基于被追訴人自由意志而做出的自白（即承認(rèn)有罪的供述），才具有可采性，違背當(dāng)事人意愿或者違反法定程序而強(qiáng)制做出的供述不具有可采行，必須予以排除。（5）傳證據(jù)規(guī)則

傳聞證據(jù)規(guī)則(Hearsay Rule)，即法律排除傳聞證據(jù)作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的依據(jù)的規(guī)則。

（6）意見證據(jù)排除規(guī)則

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第12條第3款規(guī)定：證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷符合事實(shí)的除外。這一規(guī)定就是對證人意見證據(jù)的排除。（7）補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則

是指為了防止誤認(rèn)事實(shí)或發(fā)生其他的危險性，而在運(yùn)用某些證明力顯然薄弱的證據(jù)認(rèn)定案情時，必須有其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)其證明力，才能被法庭采信為定案依據(jù)。（8）最佳證據(jù)規(guī)則

是指以文字、符號、圖形等方式記載的內(nèi)容來證明案情時，其原件才是最佳證據(jù)。

6、適用強(qiáng)制措施的原則和應(yīng)當(dāng)考慮的因素

適用強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵循必要性和相當(dāng)性原則。應(yīng)考慮下列因素：犯罪嫌疑人、被告人所實(shí)施行為的社會危害性；犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判或者進(jìn)行各種妨害刑事訴訟的行為的可能性；公安司法機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的調(diào)查情況和對案件證據(jù)的掌握情況；犯罪嫌疑人、被害人的個人情況。

7、附帶民事訴訟中民事部分與刑事部分的關(guān)系

民事部分是解決物質(zhì)賠償問題，這種賠償是由刑事犯罪引起的；民事部分是在刑事訴訟過程中提起的，通常由同一審判組織審判，刑事訴訟與民事訴訟密不可分。

人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。

8、期間的重新計(jì)算

（1）公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院補(bǔ)充偵查完畢后移送人民檢察院或者人民法院的，人民檢察院或者人民法院重新計(jì)算審查或者審理期限。（刑事訴訟法第140條，168條）

（2）人民檢察院和人民法院改變管轄的公訴案件，從改變后的辦案機(jī)關(guān)受到案件之日起計(jì)算辦案期限。（刑事訴訟法第138、168條）（3）第二審人民法院發(fā)回重審的案件，原審人民法院從收到發(fā)回的案件之日起，重新計(jì)算案件的審理期限。（刑事訴訟法第194條）

新增法律法規(guī)：

1、最高人民法院《關(guān)于規(guī)范上下級法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》（2010年12月28日）

2、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2010年6月13日）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2010年6月13日）

3、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》（2010年10月1日）

4、最高人民法院、公安部《關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（2010年10月1日起施行

5、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（2010年10月1日起施行）

6、最高人民法院《關(guān)于死刑緩期限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》（2011年5月1日起施行）

修改考點(diǎn)：將刑事訴訟結(jié)構(gòu)修改為刑事訴訟構(gòu)造 刪除考點(diǎn)：刑事訴訟