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第一篇：金融不良債權(quán)追償案代理詞

代理詞

尊敬的審判員：

北京鋒銳律師事務(wù)所接受中交XX寬頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司的委托，指派馬軍豐律師代理委托人參與廣東粵X投資控股有限公司訴其借款合同糾紛一案的審理，經(jīng)開庭審理，代理人提出以下代理意見：

一、本案原告并未取得廣X行對被告享有的債權(quán)

1、廣X行在進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓時并未通知債務(wù)人，合同法第80條第一款明確規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”因此，廣X行作為債權(quán)人在其向廣東粵X轉(zhuǎn)讓債權(quán)時應(yīng)該通知債務(wù)人中交XX寬頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司，而經(jīng)過庭審對原告提供證據(jù)的質(zhì)證，并未發(fā)現(xiàn)廣X行對債權(quán)轉(zhuǎn)讓盡到了通知義務(wù)。原告方認(rèn)為由其向中交XX寬頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司寄送了“債權(quán)轉(zhuǎn)讓及催收通知”，該通知上加蓋了廣X行公章，姑且不論該通知是否實際交付郵寄及是否送達，廣東粵X公司并沒有權(quán)利代替廣X行進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，因此廣X行作為債權(quán)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓時并沒有盡到對債務(wù)人的通知義務(wù)，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對債務(wù)人中交XX寬頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司不發(fā)生法律效力，因此廣東粵X公司與被告不存在直接利害關(guān)系，沒有權(quán)利提起訴訟。（見參考判例1、2、3）

2、廣X行與廣東粵X的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》實質(zhì)上屬于“債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓”，并沒有未經(jīng)過債務(wù)人同意，該《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第二條明確約定“乙方承擔(dān)自2005年6月30日次日起與該等債權(quán)相關(guān)的風(fēng)險，及甲方本次移交的原借款合同、擔(dān)保合同、抵債協(xié)議、還款協(xié)議等有關(guān)法律文件項下的全部義務(wù)、風(fēng)險與責(zé)任”，依據(jù)合同法第84條“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”，鑒于廣X行在原借款合同、擔(dān)保合同、抵債協(xié)議、還款協(xié)議等中的義務(wù)尚未完成，其轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)應(yīng)該經(jīng)過合同向?qū)Ψ街薪籜X寬頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司的同意，未經(jīng)同意的，該轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，從這個角度來看，轉(zhuǎn)讓協(xié)議也是無效的。

二、本案已經(jīng)過了訴訟時效

1、廣X行與廣東粵X之間的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中沒有任何關(guān)于簽訂時間的約定，被告有充分的理由懷疑是廣東粵X公司在訴訟前剛剛簽訂的，如果這樣的話，廣X行對于被告享有的債權(quán)早已過了訴訟時效。

2、原告廣東粵X分別與2006年11月20日、2008年11月18日、2010年10月27日進行了保全行為的公證，并制作了公證書，但經(jīng)過庭審質(zhì)證，原告提供的公證書內(nèi)容僅僅是對“催收通知”和“郵政詳情單”進行了公證。公證書中寫明的公證地點是原告所在地，并非郵局，而且原告并未提供其他證據(jù)證明原告將其“催收通知”交付了郵局并取得了郵局的回執(zhí)、發(fā)票等，也未提供網(wǎng)絡(luò)查詢的送達詳情單，不能證明原告將該“催收通知”實際交付了郵局。鑒于被告并未收到任何一份原告寄來的郵件，因此在被告與廣X行的借款延期合同于2004年10月19日到期后因為廣X行不積極行使其訴訟權(quán)利，其對被告所享有的債權(quán)已經(jīng)過了訴訟時效。

三、原告要求的本金及利息過高

1、本金：原告也承認(rèn)被告向原告償還了共計210萬元，但卻主張其中160萬屬于償還的利息卻未提供任何的證據(jù)予以證明，因此被告堅持認(rèn)為欠款的本金應(yīng)按2790萬元計算。

2、利息：對于逾期付款的年利率按8.564%計算沒有異議，但原告提供的利息計算表中對于“應(yīng)計利息”、“結(jié)息日”計算均有錯誤，被告認(rèn)為應(yīng)計利息應(yīng)以季或年未單位，結(jié)息日應(yīng)按起訴之日計算。

代理人：馬軍豐

2012年12月12 日

第二篇：金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓

金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓”準(zhǔn)司法解釋賦予地方政府優(yōu)先購買權(quán)——最高院民二庭有關(guān)負(fù)責(zé)人回應(yīng)各界質(zhì)疑 2009-08-08 14:05 處理不良資產(chǎn)案件適用法律集錦:blog.sina.com.cn/s/blog_5d61e4ae0100dsnb.html “金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓”準(zhǔn)司法解釋賦予地方政府優(yōu)先購買權(quán) ——最高院民二庭有關(guān)負(fù)責(zé)人回應(yīng)各界質(zhì)疑吳曉鋒張維

歷時4年，最高人民法院于2009年4月發(fā)布了《關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)。

4年來，大量的相關(guān)案件處于中止審理或中止執(zhí)行狀態(tài)。該《紀(jì)要》出臺后，積累4年的大量案件正在各級法院緊鑼密鼓地審理。但審判實務(wù)中仍然存在一些爭議。

如何準(zhǔn)確理解《紀(jì)要》？存有爭議的規(guī)則是通過如何的博弈形成？有著怎樣的合理性考慮？為了厘清這些問題，記者獨家專訪了最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人(以下簡稱負(fù)責(zé)人)。

實質(zhì)是計劃經(jīng)濟時期形成的歷史遺留問題

記者：可以看出最大限度地防止國有資產(chǎn)流失是該《紀(jì)要》的靈魂。對此，《紀(jì)要》作了許多相關(guān)制度設(shè)計，如賦予地方政府或其他國有債務(wù)人對不良債權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)等。這些規(guī)定引發(fā)了爭議，爭議的焦點主要是：法律最大的原則是公平，應(yīng)該對所有主體平等保護，而《紀(jì)要》卻給了國有債務(wù)人一個特殊的地位，同時也使不良債權(quán)外國投資者處于不利的地位，使民營企業(yè)可能無法通過這樣一個途徑來參與國企改革，最終還會引起國有資產(chǎn)的流失。再者，債權(quán)轉(zhuǎn)讓是市場行為，應(yīng)該遵循意思自治原則。而《紀(jì)要》卻明確了特殊主體的優(yōu)先購買權(quán)，這是出于怎樣的考量呢？

負(fù)責(zé)人：我們認(rèn)為，之所以有爭議，是因為社會各界對該《紀(jì)要》的背景和蘊含的價值權(quán)衡以及若干重要規(guī)則形成的脈絡(luò)還沒有深入的了解。沒有認(rèn)識到這是計劃經(jīng)濟時期形成的歷史遺留問題。因此其并非一個單純的法律問題，而是一個以政策性為主、法律性為輔的社會經(jīng)濟問題。該問題的實質(zhì)是一個價值權(quán)衡以及價值選擇問題，至少要權(quán)衡以下五個價值因素。

第一是私權(quán)處分和公共利益的權(quán)衡。有觀點認(rèn)為，金融資產(chǎn)管理公司受讓不良債權(quán)后通過各種方式處置債權(quán)，屬于私權(quán)處分行為，債務(wù)人無權(quán)過問，人民法院不宜干預(yù)。但數(shù)以萬億元的國有金融債權(quán)的剝離與處置，決不僅僅是簡單的商事主體之間的私權(quán)處分，而是巨額國有資產(chǎn)的流動與利益再分配問題。這種流動能否在公開公平公正的程序下進行，事關(guān)全體國民和國家的利益，事關(guān)人民對黨和政府的基本信心，事關(guān)我國金融體制改革乃至國有資產(chǎn)管理體制改革目的能否順利實現(xiàn)，這是我國當(dāng)前非常重要的社會公共利益之一。因此，單純地以意思自治為由并以保護私權(quán)處分的名義來評斷不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，是有失偏頗的。

第二是職工債權(quán)和金融債權(quán)的權(quán)衡。雖然國有企業(yè)財務(wù)賬面上主要體現(xiàn)為銀行的金融債權(quán)，但實際上還存在一筆政府承認(rèn)的“職工債權(quán)”。實踐中，受讓人以較低的市場價格購買金融不良債權(quán)時，其支付的僅是購買金融不良債權(quán)的對價，并未支付購買“職工債權(quán)”的對價，而得到的實際效果卻是整個國有企業(yè)的所有權(quán)。

由于該過程中經(jīng)常出現(xiàn)一些受讓人“一夜暴富”或“一案暴富”現(xiàn)象，故而引發(fā)社會各界關(guān)于國有資產(chǎn)流失的爭論。我們認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行《合同法》和《金融資產(chǎn)管理公司條例》的規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司或者受讓人有權(quán)向國有企業(yè)債務(wù)人追償債權(quán)，而國有企業(yè)職工主張保護其自身債權(quán)，也是有國家政策和相關(guān)法律支持的。

第三是中央財政和地方財政的權(quán)衡。金融資產(chǎn)管理公司處置債權(quán)后，將其回收的款項上繳財政部，從而充盈中央財政；但國有企業(yè)在向受讓人清償后，常常導(dǎo)致職工下崗或上訪，地方政府為維護社會和諧穩(wěn)定必然要對職工進行安置，安置費用通常由地方財政負(fù)責(zé)。

第四是計劃經(jīng)濟法律問題與市場經(jīng)濟法律規(guī)則的權(quán)衡。國有商業(yè)銀行剝離和金融資產(chǎn)管理公司處置的不良債權(quán)大多是計劃經(jīng)濟階段形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其中大多源于政府指令而非基于意思自治原則。因此，基于“法不溯及既往”原則，不能簡單依照現(xiàn)行民商事規(guī)定中的意思自治原則，而應(yīng)從“尊重歷史、正視現(xiàn)實、展望未來”的角度，限制不良債權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓。

第五是市場競爭與國家干預(yù)的權(quán)衡。應(yīng)當(dāng)看到，在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型階段特別容易出現(xiàn)社會財富分配不公平狀況，在市場培育和發(fā)展過程中特別容易出現(xiàn)不公平競爭，因此，國家雖然不會全面地過度地干預(yù)，但也決不是“守夜人”式的不干預(yù)。司法裁判作為國家干預(yù)的一種方式，無疑要對市場化進程中出現(xiàn)的不公平進行干預(yù)。

當(dāng)然，這種干預(yù)不是旨在阻礙市場化進程，更不是意在逆轉(zhuǎn)市場化方向，而是在保障市場化方向的前提下，矯正市場化進程中出現(xiàn)的不公平，防止或減少市場化過程中因規(guī)則模糊、道德風(fēng)險等因素所造成的國有資產(chǎn)流失。

原國有商業(yè)銀行為被告的案件原則上不受理

記者：近年來，很多法院在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的處理上采取“暫緩受理、暫緩審理和暫緩執(zhí)行”的做法。“三暫緩”政策在《紀(jì)要》出臺后終于得以改變。《紀(jì)要》明確，凡符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件以及《紀(jì)要》有關(guān)規(guī)定精神涉及的此類案件，人民法院應(yīng)予受理。這是否說明了法院在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件的受理上已經(jīng)不存在任何限制性規(guī)定？

負(fù)責(zé)人：并非完全如此。《紀(jì)要》還對實務(wù)中關(guān)于受理和管轄方面爭議較多的問題作出專門規(guī)定。

原國有商業(yè)銀行能否成為被告，可謂實務(wù)中最具爭議的問題。我們認(rèn)為，國家剝離不良債權(quán)的戰(zhàn)略目的在于提高國有商業(yè)銀行的國際競爭力和最大限度保障國有商業(yè)銀行的安全，因此，《紀(jì)要》明確規(guī)定，債務(wù)人或受讓人起訴國有商業(yè)銀行的案件在原則上不予受理。但是，有原則就有例外。在特殊情況下，不宜將權(quán)利人尋求司法救濟的渠道一概封閉。

《紀(jì)要》規(guī)定了國有商業(yè)銀行在獲得不當(dāng)?shù)美麜r可以被起訴的兩種例外情形：其一，不良債權(quán)已經(jīng)剝離至金融資產(chǎn)管理公司又被轉(zhuǎn)讓給受讓人后，國有企業(yè)債務(wù)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道不良債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而仍向原國有銀行清償?shù)模瑖衅髽I(yè)債務(wù)人在對受讓人清償后可以向原國有銀行提起返還不當(dāng)?shù)美V。其二，國有企業(yè)債務(wù)人不知道不良債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而向原國有銀行清償并以此對抗受讓人追索之訴的，受讓人可以向國有銀行提起返還不當(dāng)?shù)美V。

在案件受理的問題上，我們還特別強調(diào)兩點：首先是關(guān)于申請再審是否受理的問題。在《紀(jì)要》發(fā)布前已經(jīng)終審或者根據(jù)《紀(jì)要》作出終審的，人民法院對申請再審應(yīng)作出不予支持的裁判。人民法院依照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用《紀(jì)要》。

其次，是關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)核銷后追償問題，這也是司法政策制定過程中相關(guān)主管部門之間爭議最大的問題。《紀(jì)要》對此區(qū)分兩種情形處理：其一，對于國有企業(yè)債務(wù)人已經(jīng)實施國家政策性關(guān)閉破產(chǎn)或者被列入經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的全國企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)總體規(guī)劃并擬實施關(guān)閉破產(chǎn)的，因相關(guān)部委就此政策精神達成共識即同意有限地放棄權(quán)利，故債權(quán)人向債務(wù)人追索債權(quán)的，人民法院不予受理。其二，在上述情形中，債權(quán)人向擔(dān)保人追償債權(quán)的，因相關(guān)部委沒有達成共識，故《紀(jì)要》對此不作規(guī)定，應(yīng)繼續(xù)按照國務(wù)院國辦發(fā)[2006]年3號等文件精神辦理。

賦予地方政府優(yōu)先購買權(quán)

記者：實踐中有人主張，在金融資產(chǎn)管理公司向社會轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)時，應(yīng)賦予債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)，認(rèn)為這樣既可以挽救企業(yè)瀕于破產(chǎn)，促進社會穩(wěn)定，又可以有效防止惡意串通侵吞國有資產(chǎn)，有利于案件執(zhí)行。而《紀(jì)要》卻只是賦予了地方政府、地方國資部門等優(yōu)先購買權(quán)，債務(wù)人則并不享有這種權(quán)利，為何如此規(guī)定？

負(fù)責(zé)人：為最大程度地減少國有資產(chǎn)流失，實現(xiàn)私權(quán)處分與公共利益、金融債權(quán)與職工債權(quán)、市場競爭與國家干預(yù)、歷史問題與現(xiàn)行法則等諸多價值的權(quán)衡目的，國家相關(guān)主管部門達成一個重要共識：賦予相關(guān)地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的機構(gòu)、部門或者持有國有企業(yè)債務(wù)人國有資本的集團公司對不良債權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。《紀(jì)要》對此亦作出明確規(guī)定。由于絕大多數(shù)不良債權(quán)目前均已處置完畢，因此《紀(jì)要》關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定內(nèi)容主要是適用于某些轉(zhuǎn)讓行為被認(rèn)定無效后再行處置的情形，以及將來國家允許適用《紀(jì)要》規(guī)則的其他金融機構(gòu)處置和清收不良債權(quán)的情形。

實踐中就債務(wù)人在金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)時能否主張行使優(yōu)先購買權(quán)，存在較大分歧。我們認(rèn)為，盡管國有商業(yè)銀行已經(jīng)或即將上市，但由于各種因素的影響導(dǎo)致這些國有商業(yè)銀行仍然不斷產(chǎn)生不良資產(chǎn)。如果賦予債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)，就可能為潛在的債務(wù)人提供一個逃債機會，即債務(wù)人從國有商業(yè)銀行貸款之后久拖不還，直至將貸款拖成不良債權(quán)，進而在不良債權(quán)處置時要求行使優(yōu)先購買權(quán)。

金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效事由的審查和認(rèn)定

記者：法院在具體案件的審判當(dāng)中，對于金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力是如何審查的？在哪些情況下，金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同會被認(rèn)定為無效？

負(fù)責(zé)人：根據(jù)國家相關(guān)部門的共識，人民法院在審理不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的訴訟中的審查重點有三：其一，不良債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。即被轉(zhuǎn)讓的不良債權(quán)是否屬于國家禁止或限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。其二，受讓人的適格性。即受讓人是否屬于國家政策規(guī)定不準(zhǔn)介入購買的組織或個人。其三，轉(zhuǎn)讓程序的公正性和合法性。即轉(zhuǎn)讓過程中評估、公告、批準(zhǔn)、登記、備案、拍賣等諸環(huán)節(jié)是否符合“公開、公平、公正、競爭、擇優(yōu)”原則。

首先，基于債務(wù)人或擔(dān)保人為國家機關(guān)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。財政部財金[2005]74號《關(guān)于進一步規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》第二條規(guī)定：“債務(wù)人或擔(dān)保人為國家機關(guān)的不良債權(quán)、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)列入全國企業(yè)政策性破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)債權(quán)、國防軍工等涉及國家安全信息的債權(quán)、以及其他限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，不得對外公開轉(zhuǎn)讓。”國家發(fā)展改革委員會、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的發(fā)改外資[2007]254號《關(guān)于規(guī)范境內(nèi)金融機構(gòu)對外轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)備案管理的通知》第五條亦規(guī)定：“對外轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)中不得含有我國各級政府及其所屬行政部門作為債務(wù)人或提供擔(dān)保的債權(quán)。”

審判實務(wù)中，對于轉(zhuǎn)讓債務(wù)人或擔(dān)保人為國家機關(guān)的不良債權(quán)合同是否無效存在較大爭議。我們認(rèn)為，國有商業(yè)銀行剝離或轉(zhuǎn)讓的不良債權(quán)的產(chǎn)生有其特殊的政策和法律背景，金融資產(chǎn)管理公司受讓的不良債權(quán)絕大多數(shù)是國有商業(yè)銀行早期甚至是計劃經(jīng)濟時期發(fā)生的貸款而經(jīng)過多次展期仍未能收回的逾期、呆賬、滯賬類貸款。很多貸款是應(yīng)為當(dāng)時的政策原因形成，國家機關(guān)作為擔(dān)保人也是特定歷史時期的產(chǎn)物。

國家實施不良債權(quán)剝離政策的目的不僅要使金融機構(gòu)順利轉(zhuǎn)軌，而且要解決歷史遺留問題，通過國家財政補貼等方式使各方受惠。國家對金融資產(chǎn)管理公司的資產(chǎn)回收率要求不高，也是為了讓利于地方，其中債務(wù)人或擔(dān)保人為國家機關(guān)的，更是直接的受益者。國家以財政補貼方式解決銀行呆壞賬，意味著國家財政負(fù)擔(dān)了銀行不良債權(quán)損失，而國家機關(guān)完全依靠財政資金運轉(zhuǎn)。

如果說金融資產(chǎn)管理公司向國家機關(guān)追索債權(quán)或者要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，資產(chǎn)實際上并未流出國有資產(chǎn)管理范圍，那么若允許社會投資者也可以向國家機關(guān)行使追索權(quán)，無疑等于國家以公共財政資金在補貼社會投資者，這并不符合金融不良資產(chǎn)剝離政策的本意。所以，對于轉(zhuǎn)讓債務(wù)人或者擔(dān)保人為國家機關(guān)的不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

其次，關(guān)于向“三資”企業(yè)和境外機構(gòu)轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的效力認(rèn)定問題。在審判實務(wù)中，對于此類債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以及相關(guān)擔(dān)保合同效力的認(rèn)定，存在較大的爭議。我們認(rèn)為，關(guān)于此類債權(quán)轉(zhuǎn)讓和相關(guān)擔(dān)保效力問題，國家政策和相關(guān)司法解釋已有比較明確的規(guī)定。根據(jù)前述發(fā)改外資[2007]254號《關(guān)于規(guī)范境內(nèi)金融機構(gòu)對外轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)備案管理的通知》、商務(wù)部商資字[2005]37號《關(guān)于加強外商投資處置不良資產(chǎn)審批管理的通知》等規(guī)定，對“三資”企業(yè)和境外機構(gòu)轉(zhuǎn)讓金融不良債權(quán)，必須履行向相關(guān)行政主管部門辦理相關(guān)報批、登記或者備案手續(xù)，而且相關(guān)部門必須出具具體的行政審批意見。

對于此類債權(quán)轉(zhuǎn)讓中通常存在原來的國內(nèi)擔(dān)保因不良債權(quán)對外轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)化為對外擔(dān)保的問題，根據(jù)上述國家政策規(guī)定以及最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六條之規(guī)定精神，《紀(jì)要》規(guī)定：“根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向行政主管部門辦理相關(guān)報批或者備案、登記手續(xù)而未辦理，且在一審法庭辯論終結(jié)前仍未能辦理的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”

最后，關(guān)于受讓人資質(zhì)的限制問題。《國家公務(wù)員法》第五十三條第四項明確禁止國家公務(wù)員經(jīng)商牟利；財政部財金[2005]74號《關(guān)于進一步規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》第三條亦明確禁止與金融不良債權(quán)有關(guān)聯(lián)的人員購買不良債權(quán)。其目的均在于防止其利用職務(wù)或業(yè)務(wù)之便從事關(guān)聯(lián)交易，侵吞國有資產(chǎn)，損害公平交易，造成國有資產(chǎn)流失。

盡管實踐中上述人員在個案中可能并未利用身份、地位和信息的優(yōu)勢獲取不當(dāng)利益，但國家法律和政策對身份的限制關(guān)涉社會公眾對金融不良債權(quán)處置的感受與評價，關(guān)系到國家利益和社會公共利益的保護；因此，從保護國家利益和社會公共利益的角度出發(fā)，根據(jù)《合同法》第五十二條第二項、第四項之規(guī)定精神，有必要將受讓人的主體資格欠缺作為單獨的判斷轉(zhuǎn)讓合同效力的依據(jù)。

為此，《紀(jì)要》規(guī)定：“受讓人為國家公務(wù)員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務(wù)人管理人員、參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構(gòu)關(guān)聯(lián)人或者關(guān)聯(lián)人等參與的非金融機構(gòu)法人的，或者受讓人與參與不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓的金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務(wù)人或者受托資產(chǎn)評估機構(gòu)負(fù)責(zé)人員等有直系親屬關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。”

國有企業(yè)債務(wù)人可提起不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效之訴

記者：防止國有資產(chǎn)的流失，是貫穿《紀(jì)要》始終的主旨，《紀(jì)要》明確了國有企業(yè)債務(wù)人可以以損害國有資產(chǎn)等為由提起不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效之訴，對于國有資產(chǎn)的保護又是一個有力舉措。但是對于國有企業(yè)享有這一訴權(quán)的合理性基礎(chǔ)，是如何考慮的呢？

負(fù)責(zé)人：國有企業(yè)債務(wù)人能否對金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力提起無效之訴，是司法政策文件制定過程中爭議較大的問題。《紀(jì)要》明確了國有企業(yè)債務(wù)人以損害國有資產(chǎn)等為由提起不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴權(quán)，理由有三：

其一，《金融資產(chǎn)管理公司條例》導(dǎo)言中明確規(guī)定：“為了規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司的活動，依法處理國有銀行不良貸款，促進國有銀行和國有企業(yè)的改革和發(fā)展，制定本條例。”分析該導(dǎo)言，可以發(fā)現(xiàn)其蘊含著調(diào)整國有企業(yè)債務(wù)人利益的目的，因此國有企業(yè)債務(wù)人對不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力便具有可訴之利益。根據(jù)民事訴訟法學(xué)關(guān)于“訴之利益”的法理，不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓直接關(guān)涉了國有企業(yè)債務(wù)人的根本利益，故而有必要肯定國有企業(yè)債務(wù)人提起不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴訟主體資格。

其二，由于國有企業(yè)經(jīng)營管理國有資產(chǎn)是經(jīng)過國有資產(chǎn)監(jiān)督機構(gòu)授權(quán)的，因此國有企業(yè)便具備了企業(yè)法人和國有資產(chǎn)管理機構(gòu)代理人的雙重身份。在國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)未就金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主張無效的場合，國有企業(yè)債務(wù)人可以國有資產(chǎn)管理機構(gòu)代理人的身份提起合同無效之訴。國有資產(chǎn)經(jīng)營管理理論為此提供了理論基礎(chǔ)。

其三，最大限度地防止國有資產(chǎn)流失，可謂《紀(jì)要》的重要目的之一。如果不賦予國有企業(yè)債務(wù)人提起不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效之訴權(quán)，人民法院將難以啟動對債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的審查，從而導(dǎo)致防止國有資產(chǎn)流失規(guī)則目的之落空。

合同被認(rèn)定為無效后分“單筆”和“打包”兩種情形處理

記者：金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓既涉及國家利益，即國有資產(chǎn)的保護，又涉及私權(quán)處分，這種兩面性是否會造成金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定為無效后的善后工作的復(fù)雜性？其已經(jīng)分配的利益關(guān)系應(yīng)如何處理，才能做到既防止國有資產(chǎn)流失，又體現(xiàn)一定的意思自治原則？

負(fù)責(zé)人：在審判實務(wù)中，如果不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無效，其處理問題比較復(fù)雜。《紀(jì)要》將其區(qū)分為兩種情形：其一，單筆轉(zhuǎn)讓合同無效的處理；其二，打包轉(zhuǎn)讓合同無效的處理。

單筆轉(zhuǎn)讓合同無效的處理相對簡單。單筆轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無效后，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第五十八條關(guān)于返還財產(chǎn)、賠償損失的原則處理。其中，受讓人要求轉(zhuǎn)讓人賠償損失的，根據(jù)民商審判實踐長期以來遵循的無效合同處理規(guī)則，該賠償損失數(shù)額應(yīng)以受讓人實際支付的價金之利息損失為限。

而打包轉(zhuǎn)讓合同無效的處理則要復(fù)雜得多。實踐中常見情形是，整體“資產(chǎn)包”中僅有單筆或者數(shù)筆債權(quán)屬于無效情形。對于該情形如何處理，審判實踐爭議頗大。我們認(rèn)為，金融資產(chǎn)管理公司在以整體“資產(chǎn)包”方式轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)時，難以預(yù)見其中哪一筆債權(quán)可以完全收回；同時，“資產(chǎn)包”中有時僅一筆即可讓受讓人收回成本并盈利。因此，若欲根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)則和民法學(xué)理梳理出一套準(zhǔn)確判定無效部分與有效部分的界限標(biāo)準(zhǔn)并使其具備可操作性，相當(dāng)困難。

鑒于交易的關(guān)鍵要素是盈虧情況，而最了解交易內(nèi)部情況以及盈虧狀況的人無疑是受讓人，因此，《紀(jì)要》在權(quán)衡尊重私權(quán)處分和保護國家公益的基礎(chǔ)上，采取一種尊重現(xiàn)實的處理辦法，即在保持人民法院公權(quán)認(rèn)定合同效力的基礎(chǔ)上，賦予受讓人以合同效力的選擇權(quán)，即受讓人可以根據(jù)其實際或可能盈虧情況在一定范圍內(nèi)選擇是否接受合同全部或者部分無效的后果。

具體而言，如果受讓人選擇合同全部無效，通常意味著其已經(jīng)發(fā)生虧損或者將來盈利遠景不佳，此種場合認(rèn)定合同無效，既符合合同法第五十二條規(guī)定精神，也與受讓人的請求相契合。

如果受讓人主張已履行或已清結(jié)部分有效，則意味著受讓人可能通過已履行或清結(jié)部分回收了其全部成本并實現(xiàn)盈利或預(yù)期盈利，此種場合認(rèn)定該部分有效，其他部分無效，符合合同法第五十六條的規(guī)定精神。應(yīng)當(dāng)注意到，在尊重受讓人私權(quán)處置及其利益的同時，也要維護公權(quán)的評價地位，兼顧作為轉(zhuǎn)讓人的金融資產(chǎn)管理公司的權(quán)益，因此，在受讓人在選擇部分有效即其已盈利的情形下，必須接受放棄其他無效部分的對價，如此基本實現(xiàn)了私權(quán)處分與公權(quán)評價、受讓人利益與轉(zhuǎn)讓人利益之間的平衡。

《紀(jì)要》中關(guān)于“受讓人請求認(rèn)定已履行或已清結(jié)部分有效的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定尚未履行或尚未清結(jié)部分無效，并判令受讓人將尚未履行部分或尚未清結(jié)部分返還給金融資產(chǎn)管理公司，金融資產(chǎn)管理公司不再向受讓人返還相應(yīng)價金”的規(guī)定，即是此種權(quán)衡之體現(xiàn)。

如果已經(jīng)履行部分或者已清潔部分屬于《紀(jì)要》規(guī)定無效事由中(一)、(二)、(八)、(九)、(十)等依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定絕對無效情形的，受讓人不能主張選擇該部分有效，而只能選擇無此情形的其他部分有效，否則人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定整體“資產(chǎn)包”全部無效。

由于《紀(jì)要》所謂債務(wù)人系指國有企業(yè)債務(wù)人，因此《紀(jì)要》原則上不適用于債務(wù)人或擔(dān)保人為非國有企業(yè)的此類糾紛。但如果整體“資產(chǎn)包”存在單筆或數(shù)筆不良債權(quán)的債務(wù)人為非國有企業(yè)的情形，無論符合無效事由的不良債權(quán)之債務(wù)人為國有企業(yè)還是非國有企業(yè)，因難以將其實際剝離和單獨處理，故亦應(yīng)按照上述規(guī)則處理。

第三篇：涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓

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涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓

最高院重點加強了不良債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性、轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容、轉(zhuǎn)讓程序的公正合理性以及受讓人資質(zhì)的適格性等審查。下面為您介紹相關(guān)的內(nèi)容，希望能對您有所幫助。

涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓

盡管《紀(jì)要》規(guī)定了諸種無效事由，但無效事由的最終認(rèn)定有賴于相關(guān)證據(jù)審查和舉證責(zé)任分配。在債務(wù)人提起轉(zhuǎn)讓合同無效之訴中，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》及時合理地分配舉證責(zé)任，重點加強對不良債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性、轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容、轉(zhuǎn)讓程序的公正合法性以及受讓人資質(zhì)的適格性等方面的審查。

(一)強化轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容的審查

審判實踐中普遍存在的問題是：受讓人常以涉及商業(yè)秘密為由拒不提供其與金融資產(chǎn)管理公司等轉(zhuǎn)讓人之間的不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而

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是僅向人民法院提供其從金融資產(chǎn)管理公司等轉(zhuǎn)讓人獲得的有關(guān)債權(quán)憑證，但該憑證遠遠不能反映合同雙方約定的具體內(nèi)容，部分法官亦不深究。事實證明，不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中存在不少諸如禁止轉(zhuǎn)售、禁止向國有銀行、國家機關(guān)追償?shù)认拗菩詶l款，這在確定受讓人權(quán)利范圍方面非常重要。因此，《紀(jì)要》強調(diào)：不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)成為法庭上必須披露的、用于證明受讓人權(quán)利合法性和確切權(quán)利范圍的必要法律文件。受讓人不主動提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其提供；拒不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

(二)強化轉(zhuǎn)讓合同效力的審查

人民法院在根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定審查轉(zhuǎn)讓合同效力時，應(yīng)當(dāng)注意三個具體問題：

第一，關(guān)于公告程序的審查。

財政部、中國銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的財金字47號《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法》和財金字87號《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法(修訂)》對轉(zhuǎn)讓公告的資產(chǎn)范圍、公告載體、公告期限以及披露內(nèi)容做出比較詳細的規(guī)定。其目的無疑是為便于社會公眾的監(jiān)督，增強金融不良債權(quán)處置的透明度和提高不良債權(quán)的回收變現(xiàn)率等。因此，人民法院對資產(chǎn)處置公告合規(guī)性審查時，著重審查三

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點：其一，公告的載體是否合規(guī)。公告的媒體級別要求擬處置資產(chǎn)的規(guī)模是否相適應(yīng)，發(fā)布公告的媒體是否已經(jīng)在財政部在各地財政監(jiān)察專員辦事處和各地銀監(jiān)局備案。其二，審查公告的時限是否合規(guī)。其中，以整體“資產(chǎn)包”方式處置不良資產(chǎn)項目，應(yīng)在資產(chǎn)處置審核機構(gòu)審核至少22個工作日前刊登公告，以保障公眾在知悉后有充分時間了解資產(chǎn)信息。其三，公告信息與資產(chǎn)信息內(nèi)容是否一致。即實際轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)包內(nèi)容與公告的整體“資產(chǎn)包”內(nèi)容相比是否出現(xiàn)“掉包”或“加塞”情形。經(jīng)審查，若出現(xiàn)不合規(guī)情形，根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，人民法院在衡量公告違規(guī)對轉(zhuǎn)讓合同效力的影響時，應(yīng)當(dāng)參照兩個標(biāo)準(zhǔn)。第一個標(biāo)準(zhǔn)是：該公告違規(guī)行為是否對依照公開、公平、公正、競爭、擇優(yōu)原則處置不良資產(chǎn)造成實質(zhì)性影響。通常情形下，盡管金融資產(chǎn)管理公司存在一些不符合規(guī)定的公告行為，但如果不能證明受讓人存在惡意或者與金融資產(chǎn)管理公司之間存在惡意串通行為的，或者尚未對依照公開、公平、公正、競爭、擇優(yōu)原則處置不良資產(chǎn)造成實質(zhì)性影響的，人民法院不宜僅據(jù)此認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。第二個標(biāo)準(zhǔn)是：實際轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)包與轉(zhuǎn)讓前公告的資產(chǎn)包內(nèi)容嚴(yán)重不符，且不符合《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法(修訂)》規(guī)定的公告要求。如果金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)公告違反《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法(修訂)》之規(guī)定，實際轉(zhuǎn)讓中存在“掉包”或者“加塞”等嚴(yán)重不符情形，可以認(rèn)定構(gòu)成公告信息虛假，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第二項、第四項以及《紀(jì)要》的規(guī)定，認(rèn)定不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

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第二，關(guān)于評估程序的審查。

實踐證明，在金融不良債權(quán)評估過程中的確存在由于對債務(wù)人資產(chǎn)低估、漏估等原因造成評估報告不真實的情形。根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定精神，人民法院對此應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況予以處理。(1)如果由于無法全面掌握債務(wù)人資產(chǎn)狀況或者因債務(wù)人企業(yè)形態(tài)發(fā)生變化等客觀原因?qū)е略u估報告與實際不符的，只要金融資產(chǎn)管理公司或者評估機構(gòu)盡到必要的審慎注意義務(wù)，仍然不能完全了解債務(wù)人資產(chǎn)真實狀況的，應(yīng)當(dāng)屬于金融不良債權(quán)處置過程中的自身風(fēng)險，人民法院不宜據(jù)此認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。(2)如果根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)經(jīng)合法、獨立的評估機構(gòu)評估，但未經(jīng)評估的，則可以認(rèn)為金融資產(chǎn)管理公司存在重大過失或者至少未盡謹(jǐn)慎義務(wù)，由此可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。(3)如果有證據(jù)證明在評估過程中存在金融資產(chǎn)管理公司與評估機構(gòu)相互勾結(jié)、惡意串通，故意低估、漏估而造成國有資產(chǎn)流失損害國家利益或社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。

第三，關(guān)于處置價格的審查。

值得注意的是，國家允許金融資產(chǎn)管理公司通過“打包”的方式處置金融不良債權(quán)本身就蘊含著一個前提，就是金融資產(chǎn)管理公司與受讓人對資產(chǎn)實際價值的認(rèn)識和評價存在區(qū)別，這種區(qū)別的原因主要

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在于信息不對稱。受讓人通過充分調(diào)查和比較判斷后，可能比金融資產(chǎn)管理公司更了解資產(chǎn)或資產(chǎn)包的具體價格信息，加之市場行情的變化等多種因素，經(jīng)常出現(xiàn)受讓人以較低的價格受讓不良債權(quán)并獲得高額回報的情形。僅就單筆債權(quán)而言，的確可能出現(xiàn)受讓人以較低價格受讓不良債權(quán)并獲得高額回報的現(xiàn)象，但綜觀整體資產(chǎn)包全面狀況，也完全存在其他資產(chǎn)無法獲得清償?shù)目赡堋＜又P(guān)于不良債權(quán)如何合理定價，目前國家相關(guān)主管部門尚未形成定價機制，只能依靠市場競爭來形成價格。因此，人民法院不宜僅僅以金融不良債權(quán)的出讓價格與資產(chǎn)賬面額之間的差額幅度作為引起合理懷疑的證據(jù)，而應(yīng)當(dāng)綜合判斷。

(三)強化相關(guān)證據(jù)調(diào)查和審查

審判實踐中，一些受讓人為了達到訴訟時效中斷的效果或者為了適用不同時期對自己最有利的法律或者司法解釋，存在偽造、變造證據(jù)現(xiàn)象。其中，最為常見的是偽造或者變造借款合同、擔(dān)保合同、借款借據(jù)，修改合同簽訂時間、債務(wù)人還貸時間以及產(chǎn)生訴訟時效中斷的證據(jù)。人民法院要高度重視對證據(jù)真實性的審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人偽造、變造證據(jù)的，要嚴(yán)格依照程序法的規(guī)定予以制裁。同時，鑒于此類案件年代久遠，加之轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)較多，對各方當(dāng)事人而言均存在證據(jù)失散嚴(yán)重的問題，人民法院要適當(dāng)加強以職權(quán)主動審查，盡可能地查清案件事實。

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貸

要

繳

利

息

稅

額

為

多

少

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效

已

過

該

怎

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辦

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件

中

債

務(wù)

處

理

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2018

第四篇：金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

來源：作者：日期：09-10-20

國家為了防范金融風(fēng)險，解決國有商業(yè)銀行不良貸款問題，1999年國務(wù)院組建了華融、長城、東方、信達四家金融資產(chǎn)管理公司，分別受讓了工、農(nóng)、中、建四家國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)。不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓包括政策性和商業(yè)性不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓。政策性不良債權(quán)是指1999年、2000年上述四家金融資產(chǎn)管理公司在國家統(tǒng)一安排下通過再貸款或財政擔(dān)保的商業(yè)票據(jù)形式支付收購成本從上述國有商業(yè)銀行收購的不良債權(quán);商業(yè)性不良債權(quán)是指2004至2005年上述四家資產(chǎn)管理公司在政府主管部門主導(dǎo)下從交通銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行和中國工商銀行收購的不良債權(quán)。根據(jù)《金融資產(chǎn)管理公司條例》等涉及資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的政策性文件的規(guī)定，資產(chǎn)管理公司在處置上述不良資產(chǎn)時，可通過訴訟追償、打包出售、債務(wù)重組、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化等手段，最大限度保全國有資產(chǎn)。在處置方式上，2002年以前金融資產(chǎn)管理公司對不良資產(chǎn)處置的方式主要是資產(chǎn)重組、委托代理處置、法律訴訟等。2002年以后，管理公司開始通過轉(zhuǎn)讓(出售)方式對不良債權(quán)進行打包批量處置。在處置過程中，資產(chǎn)管理公司最主要的處置手段就是二次轉(zhuǎn)讓，即以打包出售、拍賣、招標(biāo)等市場方式來實現(xiàn)，不良債權(quán)經(jīng)資產(chǎn)管理公司整體打包、公開拍賣、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等等多種形式流向其他企業(yè)或者個人。受讓債權(quán)的企業(yè)或者個人多以訴訟形式追討債權(quán)，引發(fā)了大量與金融不良債

權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的案件。

筆者曾先后為信達、長城二家資產(chǎn)管理公司從事不良資產(chǎn)的調(diào)查和處置代理工作，也參與了資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)包的“打包”轉(zhuǎn)讓事務(wù)。筆者認(rèn)為，我國金融資產(chǎn)管理公司對金融不良資產(chǎn)的處置、以及資產(chǎn)管理公司對金融不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是我國社會特定時期的特殊產(chǎn)物，政策性較強。所以總體而言，審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件存在的問題在很大程度上不是法律適用本身的問題，而是司法實踐如何更好地將法律適用與金融政策相銜接的問題，從最高人民法院先后的一系列涉及處置不良金融資產(chǎn)案件的司法解釋諸如《關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行最高人民法院“十二條”司法解釋有關(guān)問題的函的答復(fù)》、《關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置銀行不良資產(chǎn)有關(guān)問題的補充通知》和《關(guān)于國有金融資產(chǎn)管理公司處置國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)案件交納訴訟費用的通知》等，對資產(chǎn)管理公司在處置過程中有關(guān)訴訟時效、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知及催收方式、訴訟費用繳納方面的特殊政策可見一斑。但是隨著不良債權(quán)處置方式從資產(chǎn)管理公司自行處置到以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的打包批量處置的轉(zhuǎn)變，確實存在因相關(guān)金融政策執(zhí)行不力、相關(guān)法律規(guī)定滯后，使資產(chǎn)管理公司或者債權(quán)受讓人通過轉(zhuǎn)讓行為獲取暴利，或者嚴(yán)重?fù)p害國有資產(chǎn)利益的現(xiàn)象。針對在司法實踐中資產(chǎn)管理公司

將不良債權(quán)再次轉(zhuǎn)讓時債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，試圖分析如下：

一、認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律依據(jù)

司法實踐中，對于資產(chǎn)管理公司受讓債權(quán)后再轉(zhuǎn)讓債權(quán)的效力，在不存在《合同法》第五十二條合同無效的幾種情形時，一般是予以認(rèn)可的。但是根據(jù)財政部、中國人民銀行的有

關(guān)規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時有諸多的限制，這些規(guī)范性文件在法律層級上并不屬于法律和行政法規(guī)，不宜作為認(rèn)定轉(zhuǎn)讓無效的直接法律依據(jù)，但出現(xiàn)上述規(guī)范性文件中禁止性規(guī)定的情形時，哪些因素應(yīng)作為認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的參考因素在實踐中有爭議。為了依法妥善解決審理金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件中出現(xiàn)的各種問題，最高人民法院于今年4月3日公布了法發(fā)〔2009〕19號《關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡《紀(jì)要》)。《紀(jì)要》共計12部分，主要規(guī)定了審理此類案件的原則、案件的受理、債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效條件的法律適用和自行約定的效力、地方政府等優(yōu)先購買權(quán)、國有企業(yè)的訴權(quán)及相關(guān)訴訟程序、不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效和可撤銷事由的認(rèn)定、不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效合同的處理、舉證責(zé)任分配和相關(guān)證據(jù)審查、受讓人收取利息、訴訟或執(zhí)行主體變更、既有規(guī)定的適

用以及紀(jì)要的適用范圍等問題。

《紀(jì)要》對于《合同法》第五十二條中損害國家利益或損害社會公共利益或違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而確定合同無效的情形進行了詳細的規(guī)定，規(guī)定了在11種情形下，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。具體包括：(一)債務(wù)人或者擔(dān)保人為國家機關(guān)的;(二)被有關(guān)國家機關(guān)依法認(rèn)定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓情形的;(三)與受讓人惡意串通轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的;(四)轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)公告違反《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法(修訂)》規(guī)定，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)原則處置不良資產(chǎn)造成實質(zhì)性影響的;(五)實際轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)包與轉(zhuǎn)讓前公告的資產(chǎn)包內(nèi)容嚴(yán)重不符，且不符合《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法(修訂)》規(guī)定的;(六)根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)經(jīng)合法、獨立的評估機構(gòu)評估，但未經(jīng)評估的;或者金融資產(chǎn)管理公司與評估機構(gòu)、評估機構(gòu)與債務(wù)人、金融資產(chǎn)管理公司和債務(wù)人、以及三方之間惡意串通，低估、漏估不良債權(quán)的;(七)根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取公開招標(biāo)、拍賣等方式處置，但未公開招標(biāo)、拍賣的;或者公開招標(biāo)中的投標(biāo)入少于三家(不含三家)的;或者以拍賣方式轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)時，未公開選擇有資質(zhì)的拍賣中介機構(gòu)的;或者未依照《中華人民共和國拍賣法》的規(guī)定進行拍賣的;(八)根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向行政主管部門辦理相關(guān)報批或者備案、登記手續(xù)而未辦理，且在一審法庭辯論終結(jié)前仍未能辦理的;(九)受讓人為國家公務(wù)員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務(wù)人管理人員、參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構(gòu)等關(guān)聯(lián)人或者上述關(guān)聯(lián)人參與的非金融機構(gòu)法人的;(十)受讓人與參與不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓的金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務(wù)人或者受托資產(chǎn)評估機構(gòu)負(fù)責(zé)人員等有直系親屬關(guān)系的;(十一)存在其他

損害國家利益或社會公共利益的轉(zhuǎn)讓情形的。

二、幾種具體的情形分析

1、關(guān)于受讓人受讓資格的限制。此前，財政部于2005年下發(fā)的《關(guān)于進一步規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》(下稱[2005]74號通知)第三條規(guī)定，國家公務(wù)員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、資產(chǎn)公司工作人員、原債務(wù)企業(yè)管理層以及參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師等中介機構(gòu)人員等關(guān)聯(lián)人不得購買或變相購買不良資產(chǎn)。這種情況下由于相關(guān)人員直接或間接參與不良債權(quán)的處置工作，在實踐中上述人員往往利用身

份、地位和信息的優(yōu)勢獲取不良債權(quán)的內(nèi)部信息，在受讓不良債權(quán)后可獲得巨額利潤。由于上述規(guī)范性文件并非法律和行政法律的強制性規(guī)定，從保護國有資產(chǎn)流失角度考慮，《紀(jì)要》

明確上述人員受讓債權(quán)時無效。

2、轉(zhuǎn)讓債權(quán)的種類。對轉(zhuǎn)讓債權(quán)種類的限制主要有兩種情況：一是轉(zhuǎn)讓的債權(quán)屬于[2005]74號通知第二條規(guī)定所禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，即：債務(wù)人或擔(dān)保人為國家機關(guān)的不良債權(quán);經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)列入全國企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)債權(quán);國防、軍工等涉及國家安全和敏感信息的債權(quán)以及其他限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。該規(guī)定禁止了涉及國家利益的特定不良債權(quán)對外公開轉(zhuǎn)讓。二是資產(chǎn)管理公司在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中設(shè)置了“禁止再轉(zhuǎn)售條款”，但受讓人再度轉(zhuǎn)

讓該債權(quán)的。

[2005]74號通知第二條所列的第一種情形，即國家機關(guān)作為擔(dān)保人或者債務(wù)人的，其債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力應(yīng)如何認(rèn)定。我們認(rèn)為：國家法律明確規(guī)定國家機關(guān)不得借款或進行擔(dān)保，其參與民事活動有明顯的過錯，理應(yīng)依照相關(guān)法律的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任;同時，即使經(jīng)轉(zhuǎn)讓相關(guān)企業(yè)或個人成為國家機關(guān)的債權(quán)人，雙方也是民事活動中的正常債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不會因債權(quán)人主張權(quán)利而損害國家或社會公共利益。所以，債務(wù)人或擔(dān)保人為國家機關(guān)的不良債權(quán)被轉(zhuǎn)讓的，不應(yīng)輕易認(rèn)定為無效。但在實踐中國家機關(guān)作為債務(wù)人和擔(dān)保人的債務(wù)轉(zhuǎn)讓存在損害國家利益的可能，對于[2005]74號通知第二條第二種情形所列的特種企業(yè)的債權(quán)，出于保護國家公共利益的需要，傾向于認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，但不宜直接援引通知的規(guī)定，對于此類債權(quán)以及其他限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，因涉及國家的公共政策及國家安全，可依照民法通則第五十

八條或者合同法第五十二條之規(guī)定，認(rèn)定此類債權(quán)的轉(zhuǎn)讓無效。

在協(xié)議約定“禁止轉(zhuǎn)售條款”的情形下，是否可以因此認(rèn)定再轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效?有的意見認(rèn)為：“禁止轉(zhuǎn)售條款”主要在于防止購買者炒作債權(quán)，對債權(quán)進行再度轉(zhuǎn)讓獲取商業(yè)利潤。現(xiàn)行法律法規(guī)對當(dāng)事人間的這種約定亦未禁止，故該條款應(yīng)是無效的，債權(quán)再轉(zhuǎn)讓應(yīng)為有效，這種意見是否可行把握不準(zhǔn)。還有觀點認(rèn)為，當(dāng)前尚無法律法規(guī)禁止不良債權(quán)的轉(zhuǎn)售，因此，對于禁止轉(zhuǎn)售條款，其只為當(dāng)事人之間的約定條款，該條款不違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，具有法律效力，但其效力僅止于該約定的雙方當(dāng)事人。此次《紀(jì)要》認(rèn)為，金融資產(chǎn)管理公司在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中訂有禁止轉(zhuǎn)售、禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構(gòu)等追償、禁止轉(zhuǎn)讓給特定第三人等要求受讓人放棄部分權(quán)利條款的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該條款有效。但是，當(dāng)?shù)谌缴埔鉄o過錯地從受讓人處受讓該債權(quán)時，能否因此確認(rèn)該合同無效，從而犧牲善意第三人的合同期待利益?若第三人又將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓他方，其合同效力又當(dāng)如何認(rèn)定?多數(shù)觀點認(rèn)為，在此情形下，應(yīng)維護交易秩序，保障交易安全，保護善意第三人的合法權(quán)益，只要第三人受讓該債權(quán)時不知道該條款，且對此不知不存在過錯，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即為有效。“禁止轉(zhuǎn)售條款”僅僅成為當(dāng)事人向違反該約定的對方當(dāng)事人追究違約責(zé)任的依

據(jù)，而不能成為否定其后手合同效力的依據(jù)。

3、轉(zhuǎn)讓債權(quán)的審批手續(xù)。根據(jù)財政部2004年頒布的《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置管理辦法》，對四大資產(chǎn)管理公司在進行不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓時的處置審批工作都作了明確規(guī)定。司法實踐中，當(dāng)金融資產(chǎn)管理公司沒有按照《辦法》規(guī)定的程序和內(nèi)容進行審批時，是否影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力?尤其是不良債權(quán)未經(jīng)適當(dāng)審批手續(xù)轉(zhuǎn)讓給境外企業(yè)和個人時，應(yīng)否確認(rèn)其效

力的問題。《紀(jì)要》規(guī)定，根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向行政主管部門辦理相關(guān)報批或者備案、登記手續(xù)而未辦理，且在一審法庭辯論終結(jié)前仍未能辦理的，債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。顯然對于需要審批的時間已經(jīng)放寬到一審法庭辯論終結(jié)前，有利于最大限度維護交易的穩(wěn)定。

4、轉(zhuǎn)讓價款。當(dāng)前，由于在實踐中出現(xiàn)了受讓人以極低對價購得高額債權(quán)并獲取豐厚收益的情形，社會輿論對不良債權(quán)處理過程中國有資產(chǎn)流失的關(guān)注程度越來越高，最高人民法院也專門下發(fā)通知，要求慎重處理不良金融債權(quán)處置案件，保證不良債權(quán)處置交易的安全和順暢，加強對不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力審查，防止國有資產(chǎn)的流失。按照意思自治原則，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，若債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同確系雙方當(dāng)事人真實意思表示，轉(zhuǎn)讓價款一般不宜作為認(rèn)定合同效力的參考因素。但在司法實踐中，存在較大數(shù)額的不良債權(quán)以極其低廉的價格轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)、個人的情形，產(chǎn)生受讓人“一夜暴富”的現(xiàn)象。有觀點認(rèn)為，不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，受讓人是風(fēng)險與機遇同在。他有可能將受讓債權(quán)全部實現(xiàn)為現(xiàn)實的財產(chǎn)利益，也可能由于固有風(fēng)險而顆粒無收、得不償失。受讓人行使債權(quán)獲得較高收益，可能是由于其所掌握的債務(wù)人的獨特財產(chǎn)信息，可能是由于轉(zhuǎn)讓債權(quán)后債務(wù)人經(jīng)濟狀況、償債能力的變化，也可能是轉(zhuǎn)讓債權(quán)過程中存在著的違規(guī)操作而致債權(quán)被低價轉(zhuǎn)讓。無論何種原因，只要在不良債權(quán)評估、公開招標(biāo)及拍賣過程中未出現(xiàn)惡意串通、違規(guī)操作，則仍應(yīng)肯定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。由于受讓方獲得較高回報是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢后發(fā)生的事實，此情形亦不能成為訂立

合同時顯失公平的事實依據(jù)。

三、為防止在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中造成國有資產(chǎn)流失問題，規(guī)定了地方政府的優(yōu)先購買權(quán)，以及國有企業(yè)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的訴權(quán)。

根據(jù)我國《合同法》第八十條的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓在通知債務(wù)人后便發(fā)生法律效力，債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效后，應(yīng)當(dāng)向新的債權(quán)人(即不良資產(chǎn)的受讓人)履行償還債務(wù)的義務(wù)。根據(jù)《紀(jì)要》的意見和精神，為了防止通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置不良債權(quán)過程中發(fā)生國有資產(chǎn)流失，在資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓對國有企業(yè)債務(wù)人的債權(quán)時，規(guī)定了地方政府等的優(yōu)先購買權(quán)。即：地方人民政府或代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的機構(gòu)、部門或者持有國有企業(yè)債務(wù)人國有資本的集團公司可以對不良債權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。同時，《紀(jì)要》規(guī)定，國有企業(yè)以不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為損害國有資產(chǎn)等為由，可另行向法院提起債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴訟，以此抗辯受

讓人向國有企業(yè)債務(wù)人主張債權(quán)。

歸納起來，對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效審查重點有三點：首先是不良債權(quán)是否具有可轉(zhuǎn)讓性。即被轉(zhuǎn)讓的不良債權(quán)是否屬于國家禁止或限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，如債務(wù)人或擔(dān)保人為國家機關(guān)的，以及被認(rèn)定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。其次是對受讓人主體資格的審查。對于可能利用職務(wù)或業(yè)務(wù)之便，從事關(guān)聯(lián)交易，侵吞國有資產(chǎn)的相關(guān)人員或組織均屬于禁止之列。第三是對轉(zhuǎn)讓程序的公正性和合法性進行審查。即轉(zhuǎn)讓過程中評估、公告、批準(zhǔn)、登記、備案、拍賣等諸環(huán)節(jié)是否符合“公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)”原則。資產(chǎn)管理公司通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓處置不良資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照規(guī)定的程序進行，否則將有可能導(dǎo)致債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，無論對資產(chǎn)管理公司還是受讓人都將受到

很大的影響。

雖然《紀(jì)要》進一步就債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力作出了明確的規(guī)定，但是在實際操作中，仍可能面臨新的問題和困惑。法院在對合同效力進行審查時，在兼顧法律規(guī)定和政策要求的同時，由于法院審查的度難以把握有效證據(jù)取得困難等系列問題，僅依靠法院民事審判難以杜絕債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中侵犯國有資產(chǎn)的情形。

第五篇：金融不良債權(quán)盡職調(diào)查法律操作指引

金融不良債權(quán)盡職調(diào)查法律認(rèn)定操作指引

根據(jù)對擬轉(zhuǎn)讓的金融不良債權(quán)或其組合的盡職調(diào)查所獲得的信息，公司/辦事處及其專業(yè)律師將通過專業(yè)分析以實現(xiàn)盡職調(diào)查目的。本指引針對分析過程，提出如下法律認(rèn)定參考要素及具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便操作：

第一，判斷打包出售的不良資產(chǎn)的權(quán)利屬性及有無負(fù)擔(dān)：債權(quán)、物權(quán)、股權(quán)、其他權(quán)利；

第二，貸款債權(quán)檔案材料法律上的完整與關(guān)聯(lián)性；

第三，貸款債權(quán)涉及相關(guān)權(quán)利義務(wù)承受主體的法律及事實狀態(tài)；

第四，貸款債權(quán)各相關(guān)時效及瑕疵判定；

第五，擔(dān)保債權(quán)相關(guān)問題及瑕疵判定；

第六，相關(guān)其他要素。

（一）關(guān)于擬處置資產(chǎn)的權(quán)利屬性及負(fù)擔(dān)

1、結(jié)合盡職調(diào)查所獲資料從實質(zhì)上判斷擬剝離的資產(chǎn)屬于債權(quán)類、物權(quán)類還是股權(quán)類資產(chǎn)，或是其他權(quán)益，從而對該等資產(chǎn)的估值提供前提和有效條件，以及評估時適用正確的方法。

2．結(jié)合盡職調(diào)查所獲資料判斷債權(quán)類資產(chǎn)的具體類別，并分別認(rèn)定其屬于原始貸款債權(quán)、借新還舊形成的債權(quán)、以物抵債協(xié)議項下的債權(quán)、債務(wù)重組協(xié)議項下的債權(quán)、還款計劃或協(xié)議項下的債權(quán)、訴訟/仲裁項下的債權(quán)等

3、資料中涉及以物抵貸的，審查以物抵債協(xié)議是否履行完畢，抵債物尚未交付的，因物權(quán)或其他權(quán)屬尚未發(fā)生變動，仍屬于債權(quán)性質(zhì)；如已經(jīng)交付，則該資產(chǎn)為物權(quán)或其他權(quán)益，此時應(yīng)審查物權(quán)變動資料的完整和有效性，是否仍存在各種權(quán)利負(fù)擔(dān)，如稅費、租賃以及存在第三人權(quán)利要求的負(fù)擔(dān)等。

4、如擬轉(zhuǎn)讓的不良資產(chǎn)被實質(zhì)上判斷為股權(quán)資產(chǎn)，則審查股東的出資是否存在瑕疵、是否被質(zhì)押、以及是否存在其他權(quán)利負(fù)擔(dān)。

5、訴訟/仲裁項下債權(quán)，如發(fā)生已經(jīng)執(zhí)行終結(jié)（且無債權(quán)憑證）、破產(chǎn)終結(jié)、一審敗訴且未上訴、終審敗訴、已逾申請執(zhí)行時效等情形的，該等債權(quán)即為滅失。

6．審查擬轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓的條款，包括但不限于貸款或擔(dān)保合同中約定的限制或禁止轉(zhuǎn)讓條款、法院頒發(fā)的債權(quán)憑證等司法文書中載明債權(quán)或權(quán)利憑證不得轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓的條款等；同時結(jié)合財政部有關(guān)金融資產(chǎn)管理公司打包轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)的規(guī)章以及中國東方資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)打包處置管理辦法中有關(guān)限制或禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)類別的規(guī)定，對債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性作出綜合判斷。

（二）關(guān)于貸款檔案資料法律上的完整性和關(guān)聯(lián)性

1、證實原債權(quán)銀行確已發(fā)放貸款且債權(quán)真實存在的證據(jù)材料等法律文書原件的完整性。這些證據(jù)材料包括但不限于：“證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有關(guān)合同及文件”、“保證相關(guān)合同，保證人有關(guān)文件”、抵押相關(guān)合同及其相關(guān)文件”、訴訟有關(guān)文件”、“證明訴訟時效、保證期間及其他法定期間未喪失的法律文書”，該等法律文書的全部或部分缺失（包括僅有復(fù)印件而缺失原件的情形），特別是有關(guān)債權(quán)存續(xù)、訴訟時效、保證期間、擔(dān)保物權(quán)有效成立的法律文件原本的缺失，將構(gòu)成嚴(yán)重的債權(quán)瑕疵。其他相關(guān)借款人的財務(wù)信息特別是借款人貸款申請、債務(wù)重組申請等相關(guān)文件在債權(quán)人催收文件不延續(xù)或缺失的情況下，將起到積極的彌補訴訟時效瑕疵的重要法律作用。

2、注意甄別借款合同、借款借據(jù)、借款人是否具有對應(yīng)關(guān)系；主從合同之間是否具有一一對應(yīng)關(guān)系；在存在擔(dān)保物權(quán)的情形下，審查抵/質(zhì)押登記文件（包括它項權(quán)利證明或其他抵押物登記證明）與抵押財產(chǎn)清單載明的擔(dān)保物之間是否具有一一對應(yīng)關(guān)系；在最高額抵押/保證情形下，注意審查擬剝離的各個主合同債權(quán)是否發(fā)生在最高額抵押/保證合同約定的決算期內(nèi)，即兩者之間是否具有關(guān)聯(lián)性；審查借款或擔(dān)保合同上載明的借款人或擔(dān)保人主體名稱與現(xiàn)存有效的營業(yè)執(zhí)照是否相符，如不符，則應(yīng)審查其關(guān)聯(lián)性，特別是是否改制、變更等。

（三）貸款債權(quán)涉及的相關(guān)權(quán)利義務(wù)承受主體的法律及事實狀態(tài)

1、與貸款債權(quán)或其他擬剝離資產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)主體包括但不限于：借款人、保證人、抵押人、質(zhì)押人、貸款發(fā)放銀行、承租人、優(yōu)先權(quán)人、債務(wù)人的股東等等。

2、審查與擬剝離貸款相關(guān)的各義務(wù)人是否為國家機關(guān)、軍工/森工企業(yè)、事業(yè)單位、銀行自辦公司等特殊主體，該等主體如系債務(wù) 人主體將對資產(chǎn)回收產(chǎn)生較大的負(fù)面影響，甚至影響其可轉(zhuǎn)讓性。

3、審查與擬剝離的貸款相關(guān)的義務(wù)主體是否存在歇業(yè)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷營業(yè)執(zhí)照、被撤銷、被關(guān)閉、被清算、被托管等非正常營運狀態(tài)。

4、審查與擬剝離貸款相關(guān)的債務(wù)人及其法定代表人或相關(guān)貸款是否涉及刑事，相關(guān)債務(wù)人企業(yè)資產(chǎn)或帳戶是否被刑事凍結(jié)。

5、涉及企業(yè)改制或債務(wù)轉(zhuǎn)移的，審查債務(wù)變更后主體與原始借款人、擔(dān)保人之間關(guān)系的證明資料。

（四）貸款債權(quán)各相關(guān)時效及瑕疵判定

1、關(guān)于主債務(wù)訴訟時效

（1）審閱與擬轉(zhuǎn)讓貸款主債權(quán)相關(guān)的權(quán)利主張證據(jù)材料（同時審閱是否具有原件），審查作為借款合同簽約主體的原債權(quán)銀行以及債權(quán)受讓后金融資產(chǎn)管理公司的對應(yīng)辦事處是否在主債務(wù)履行期限屆滿后的法定二年訴訟時效期間內(nèi)向債務(wù)人進行有效的權(quán)利主張（催收），并連續(xù)采取有效方式中斷訴訟時效。該等有效權(quán)利主張方式包括：在債權(quán)人送達的有明確催收內(nèi)容的通知書回執(zhí)上簽章、債務(wù)人出具明確的還款承諾或方案、公證送達催收通知、對債務(wù)人提出訴訟或仲裁、債務(wù)人向債權(quán)銀行出具的關(guān)于減免利息的申請書、債權(quán)銀行從債務(wù)人銀行帳戶扣收欠款本息、其他依法可以證明債權(quán)人以適當(dāng)?shù)姆绞较騻鶆?wù)人明確表達催收的意思表示或債務(wù)人承認(rèn)債務(wù)的行為、原債權(quán)銀行在省級以上有影響的報紙上刊發(fā)有債務(wù)催收內(nèi)容的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知公告、金融資產(chǎn)管理公司在省級有影響的報紙上發(fā)布的債務(wù)催收公告等。

（2）債權(quán)人向債務(wù)人（指借款人）主張權(quán)利已逾訴訟時效，但債務(wù)人嗣后又在債權(quán)銀行送達的催收通知書或類似文件上簽收的，應(yīng)視為其對訴訟時效利益的放棄和債務(wù)的重新確認(rèn)，該等債權(quán)依法受到法律強制力的保護。

（3）分期履行之債訴訟時效如何起算，在實踐中各地法院把握尺度不一，存在較大爭議。從謹(jǐn)慎性原則出發(fā)，認(rèn)定分期履行借款合同的各期債務(wù)具有獨立的訴訟時效利益，各期債務(wù)均應(yīng)當(dāng)單獨計算訴訟時效（《最高人民法院關(guān)于分期履行合同訴訟時效期間及保證期間應(yīng)如何計算問題的答復(fù)》（2004年4月6日法函[2004]23號）規(guī)定：“分期履行合同設(shè)有保證的，保證責(zé)任期間按照當(dāng)事人的約定起算；當(dāng)事人沒有約定的，自每一期債務(wù)履行期屆滿之日的次日起起算。”）

2．關(guān)于保證債務(wù)的保證期間和訴訟時效

（1）判定《擔(dān)保法》生效前發(fā)生的保證行為的保證期間是否逾期，應(yīng)區(qū)分保證期間是否有明確約定，有約定從約定；如保證期間沒有約定或約定不明，則應(yīng)根據(jù)最高法院法[2002]144號文的規(guī)定，審查主債務(wù)訴訟時效是否連續(xù)中斷，如主債務(wù)訴訟時效連續(xù)中斷，則審查債權(quán)人是否在2002年8月1日至2003年1月31日的六個月期間內(nèi)向保證人有效主張權(quán)利，同時注意無論2002年8月1日前是否向保證人主張權(quán)利，均不影響適用最高法院法[2002]144號文（《最高人民法院關(guān)于對甘肅省高級人民法院甘高法[2003]183號請示的答復(fù)》[2003]民二他字第40號）；在認(rèn)定債權(quán)銀行在保證期間內(nèi)有效主張權(quán)利后，則適用訴訟時效制度對保證債務(wù)的時效進行判斷。（2）判定《擔(dān)保法》生效后發(fā)生的保證擔(dān)保的保證期間和訴訟時效是否逾期，則應(yīng)區(qū)分一般保證和連帶責(zé)任保證，一般保證和連帶保證合同如已經(jīng)明確約定保證期間，則從約定認(rèn)定保證期間，保證期間約定不明或沒有約定保證期間，則根據(jù)法定保證期間認(rèn)定，約定不明的認(rèn)定為兩年保證期間；沒有約定的認(rèn)定為六個月。在一般保證的情況下，根據(jù)《擔(dān)保法》之規(guī)定，只有在債權(quán)銀行在法定或約定的保證期間內(nèi)對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁，才產(chǎn)生對保證人主張權(quán)利的效果，此后保證期間適用訴訟時效制度的規(guī)定，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效也中斷；連帶保證責(zé)任的保證期間則具有獨立的時效利益，債權(quán)人只有在保證期間內(nèi)單獨向保證人主張權(quán)利（不限于訴訟或仲裁），才產(chǎn)生保證期間向訴訟時效的轉(zhuǎn)化。上述一般保證及連帶保證，如債權(quán)人未依法在保證期間內(nèi)主張權(quán)利，則保證人免責(zé)。（3）保證期間屆滿后，保證人在債權(quán)人發(fā)出的催收通知上簽字蓋章的行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知上簽字問題的批復(fù)》之規(guī)定，該行為不應(yīng)認(rèn)定為保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，保證人免責(zé)，除非催款通知上有保證人明確表示愿意繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

（4）為已經(jīng)到期的債務(wù)提供保證的，保證期間如何計算存在爭議，一些地方高級法院認(rèn)定保證期間自保證合同生效之日計算，而最高法院的判例則認(rèn)定該形式上的保證屬于新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不產(chǎn)生保證期間起算問題，應(yīng)直接計算訴訟時效。在此情形下，應(yīng)采取審慎原則以認(rèn)定是否逾越保證期間或訴訟時效。

3．關(guān)于涉訴債權(quán)的相關(guān)除斥期間審查擬轉(zhuǎn)讓債權(quán)的涉訴項目中，相關(guān)除斥期間是否已經(jīng)逾越而造成債權(quán)實體滅失的情形：（1）主債權(quán)及/或擔(dān)保債權(quán)一審敗訴，而債權(quán)人未在法定上訴期內(nèi)上訴的；

（2）已經(jīng)取得強制執(zhí)行依據(jù)生效法律文書（如判決書、裁定書、調(diào)解書、和解協(xié)議、仲裁裁決書、支付令等），而債權(quán)人未在法定申請執(zhí)行期限內(nèi)申請執(zhí)行的；（3）債務(wù)人、擔(dān)保人破產(chǎn)，債權(quán)人未根據(jù)破產(chǎn)公告規(guī)定的期限向管轄法院申報債權(quán)的主債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)后六個月內(nèi)，債權(quán)人未向保證人主張權(quán)利的。

（五）擔(dān)保債權(quán)相關(guān)問題及瑕疵認(rèn)定 1．關(guān)于抵押擔(dān)保

（1）以土地、地上定著物、房地產(chǎn)、林木、車輛、航空器、企業(yè)設(shè)備或企業(yè)其他動產(chǎn)抵押的，該抵押行為發(fā)生在擔(dān)保法生效之前的，如未履行登記手續(xù)，該抵押仍得有效，但不得對抗第三人。（2）擔(dān)保法生效后以上述財產(chǎn)設(shè)定抵押的，必須依法辦理抵押登記手續(xù)，否則抵押不生效，也不得對抗第三人。

（3）當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。

（4）擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，仍可得到法律保護。（5）以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。（6）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，可以認(rèn)定抵押有效。

（7）抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

（8）抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人。

（9）當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。（10）審查最高額抵押的主債務(wù)的決算期是否已經(jīng)屆滿，如未屆滿則擬轉(zhuǎn)讓的債權(quán)行為的效力或抵押是否及于主債權(quán)則存在不確定性。

（11）審查抵押物（質(zhì)押物）是否存在第三方優(yōu)先權(quán)或同等順序的優(yōu)先受償權(quán)，例如合同法第286條規(guī)定的建設(shè)工程承包價款優(yōu)先受償權(quán)（如建設(shè)工程竣工于合同法生效前，則工程承包商不享有該等權(quán)利）、已經(jīng)支付了價款的購房人等。（12）審查抵押物上是否存在租賃關(guān)系、抵押物為土地使用權(quán)的情形下是否存在閑置期間較長而面臨被政府無償收回的風(fēng)險、抵押物土地出讓金是否足額繳付、抵押物是否被法院或公安機關(guān)民事查封或刑事扣押等。2．關(guān)于質(zhì)押擔(dān)保

（1）以有限公司的股權(quán)質(zhì)押的，應(yīng)審查質(zhì)押行為是否經(jīng)過其他股東的同意，是否記載于股東名冊，是否取得了出質(zhì)人的出資證明書。（2）債務(wù)人或第三人以上市公司的股票出質(zhì)的，審查合同雙方是否在證券登記機構(gòu)依法辦理了股份出質(zhì)登記。

（3）對于債務(wù)人或第三人以匯/本/支票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，審查債權(quán)人是否取得相應(yīng)的權(quán)利憑證。

（4）債務(wù)人或第三人以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)、或出口退稅專用帳戶出質(zhì)的，依法應(yīng)受法律保護。3．關(guān)于保證擔(dān)保

（1）審查借新還舊貸款中，最近的兩次貸款的保證人是否系同一保證人；如不是同一保證人，則審查新的保證人對借新還舊的事實是否知悉，如主合同中是否載明貸款用途為借新還舊等，如無證據(jù)表明保證人為同一人或保證人知悉借新還舊的事實，則保證人免責(zé)。（2）審查最高額保證的主合同的決算期是否屆滿，如未屆滿發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，則各個具體之債的轉(zhuǎn)讓認(rèn)定為合法有效，但保證人是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任存在疑問。

（3）審查貸款擔(dān)保中既有第三人提供的物的擔(dān)保，又有保證擔(dān)保的，債權(quán)人是否已經(jīng)放棄物的擔(dān)保或怠于行使擔(dān)保物權(quán)致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失，保證人在債權(quán)人放棄物的擔(dān)保價值的范圍內(nèi)免除責(zé)任。

（4）審查保證合同是否屬于保證保險，而無保險人同意債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓貸款的文件。

（5）審查國家機關(guān)作為保證人的情形下，被擔(dān)保的債權(quán)是否屬于外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行的轉(zhuǎn)貸款。（6）審查貸款擔(dān)保是否屬于國家機關(guān)或企業(yè)的外匯額度擔(dān)保，以及外匯額度擔(dān)保的發(fā)生期間，外匯額度擔(dān)保在規(guī)定期間內(nèi)進行的，其擔(dān)保有效，并應(yīng)按照一定的比例換算確定擔(dān)保人應(yīng)予以承擔(dān)的保證責(zé)任.

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金融不良債權(quán)追償案代理詞

第一篇：金融不良債權(quán)追償案代理詞

第二篇：金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓

第三篇：涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓

第四篇：金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

第五篇：金融不良債權(quán)盡職調(diào)查法律操作指引

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