第一篇：關于公法上社團法

公法上社團法人

摘要：本文自國內社會普遍存在的公法上社團法人實然面出發，引伸出國內相關法制的不足及不完善。本文認為，欲建構一完整的管理制度，首先必須厘清公法上社團法人的概念，進而認為公法上社團法人之特征必須具有自治性、分擔一部份國家權力。

其次，公法上社團法人具有間接國家行政機關的地位，至于是否具有司法權限，卻因為我國實務上將律師懲戒程序及會計師懲戒程序予以區隔而有不同。另外，就學理上對于公法上社團法人的類型區分來看，本文認為就法律層面來看，政黨也涉及重要的公權力行使，因此仍屬于公法上社團法人，并應予以法制化的規范。又公法上社團法人應依法定任務行事，且因行使公權力，故需受到國家的監督。

本文強調，公法上社團法人在社會上具有重要地位，然因為法制面不足、政治力介入等因素，導致弊端叢生，實有予以深入了解之必要。

壹、前言

臺灣省農會總干事黃錫星被檢舉在民國九十年三、四月間省農會選舉時，涉及交付面額六千萬元本票，使人教唆理監事綁樁，進而獲得遴聘乙事，經臺中地檢署查扣相關證物認有重大違反農會法情事，向臺中地方法院聲請收押獲準[1].又臺灣電力工會于民國九十二年三月二十五日召開會員代表大會時，也因臺灣電力公司每年發包高達上億元工程維修費與民營化釋股產生的龐大商機，導致黑道介入改選事宜[2]，被媒體指述選舉「固票過程，比高市議長賄選案精彩」[3].類似的是，全國總工會于民國九十二年四月十七日改選時亦發生肢體沖突事件，突顯了工會法及工會組織運作不合時宜之情況[4].另外，由一百四十多個產業公會組成，有十萬個會員廠商，與全國商業總會、工會協會并稱為國內三大工商團體的全國工業總會，最近改組理監事會時亦曾傳出風風雨雨，引起輿論重現[5].上述被學者稱為「有限人格的公法人」[6]的農會、工會、工業總會與「有時近似無限人格公法人」的國家[7]，雖有不同，但在現代公共生活領域上，卻扮演著非常重要角色與任務。民國七十四年召開的行政院經濟革新委員會雖也曾通過「健全工商團體組織功能與運作方案」[8]，希望健全工商產業自治機關，充分發揮其自治機能，使政府機關在工商產業管理上，得以提高效率及品質。但此一改革方案至今一直未能落實。行政法學者雖也曾注意到此一問題，并為文呼吁[9]，但并未受到學界重視。國家賠償法、行政程序法及地方制度法公布施行后，國家已非唯一的行政主體[10]，因此，對于擁有自治權能，擔負國家間接行政的公法上社團法人之認識了解與深入研究實為開展行政法學、推動社會分權自治[11]的重要步伐。

貳、公法上社團法人之概念

公法上社團法人在我國為數甚多，但其概念范圍大小，學者意見不一。有采狹義見解者，如大法官吳庚、李惠宗教授、蔡震榮教授等認為公法上社團法人，除地域屬性之直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)等之外，只有農田水利會才是[12].采廣義見解者，如黃錦堂教授即對農會、農田水利會、漁會、律師公會等身分性團體加以研究，認為該些團體，近似公法上之社團法人[13].又如陳新民教授，廖義男教授認為，依現時工業團體法所成立之工業同業公會，工業會，全國各業工會同業聯合會以及依商業團體法所成立之商業同業公會、商業同業公會聯合會、商業會、輸出業同業公會及聯合會等，均是公法上社團法人[14].關于公法上社團法人的概念，學者曾將之定義為「在國家的監督之下，國家賦予其存立之目的，承認他是公的行政主體，給予相當的公權力，使之具有相當獨立自主的法人性格的公法上的團體。」[15]依此，公法上社團法人「具有法人性格及間接的國家行政的性格，所以其與行政機關不同[16]」。又公法上社團法人「因是由國家賦予存立之目的，并且是行政主體也是與行政機關并列的團體，所以其與私的團體不同」[17].公法上社團法人，又有稱為公法團體者[18].「系依據公法所設立之人的組合體，……其除國家及地方自治團體屬區域團體外，尚有由特殊之職業、經濟、社會、文化或其它構成員所組成之身分團體，在國家監督下行使公權力，以從事公法上職務并享有權利能力之公法上組織體。」[19]

其實，公法上社團法人除有國家及地方自治團體之地域性社團法人與「有由特殊之職業、經濟、社會、文化或其它構成員所組成之身分團體」法人以外，尚有包括具有共同宗教信仰和政治理念者所組成之宗教團體[20]和政黨[21].叁、公法上社團法人之特征

公法上社團法人之特征，為有自治性，分擔一部分國家權力，并可做成行政處分、行政強制權(Sie sind Hoheitsgewalt ausgestattet，k?nnen also hoheitlich handeln und Zwang anwenden)[22]學者曾將其特征加以歸納，主要的有[23]：

一、公法上社團法人之設立、變更或廢棄，必須以法律或依法律之授權為之。對此，學者即以工業團體法為例，說明我國工業團體為公法上社團法人之種種特征為[24]：

許可工業團體組織的發起，籌備和成立，都是法律加以明定的;此可由工業團體法第十一條、第四十二條看出。

決定工業團體存立的目的，規定工業團體富有執行其目的之義務;此從工業團體法第四條規定之十六種任務可看出。

決定其任務范圍或限制某種行為，如工業團體法第六十五條明定：「工業團體非經會員大會通過并報經主管機關許可，不得向所屬會員勸募捐款」。

強制同業工廠加入團體。工業團體法第七條、第四十九條，尤其是第十三條清楚規定工業同會公會的加入是強制性的。同法第五十九條規定不依法加入之處罰，皆在強調其被強制性。

禁止任意退出團體，如工業團體法第十四條：「工廠非因廢棄、遷出公會組織區域或受永久停業處分，不得退會。」便明定僅有此三種情況才可以退會。

禁止工業團體構成分子任意解散，如工業團體法第四十條之規定是。

法律規定工業團體不能由一般私人意志來創設，這由工業團體法第十一條看出其成立須經過相當繁復的手續，而皆須有國家的參與。

二、公法上社團法人具有法人地位，得為權利義務之主體，并得提起訴訟或應訴。公法上社團法人依學者之看法，「在行政法上他當然是當事人」[25]，故依行政訴訟法第二十二條之規定，有行政訴訟當事人能力，而依訴愿法第十八條之規定，公法上社團法人也可以提起訴愿。

三、公法上社團法人為行政組織之一種，享有法定之管轄、職掌、權限。

公法上社團法人一旦設立，依學者看法，「便得享有該設立法律所授予之權利，主要包括組織權、立法權(所制訂者一般稱為章程)、個案執行權，并得要求會員必須強制入會、而且入會時必須繳交一定之會費，公法人并得對同業制訂職業倫理守則，此外并得就違規之成員進行懲處。」[26]如就工業團體而言，學者謂：「工業團體為達成其目的，在一定的范圍內被授與國家的公權力，也就是公法上的權能，所以為了要繼續維持其存在或活動，應允許工業團體征收會員的各種費用，這可從工業團體法第三十三、四十三、五十五條得到印證;比如有入會費、常年會費、事業費、委托收益等等的收入權限。而工業團體法第六十條規定如不按規章繳納會費，可能受到勸告、警告，甚至停權的處分，可見費用的繳納是義務而不是隨意的。」[27]

四、公法上社團法人必須受到國家之監督，監督之范圍包括組織之規范、業務行為之合法性、會計、人事法規之遵守。公法上社團法人何以必須受到國家之監督?德國著名公法學者Ernst Forsthoff曾將之歸納為[28]，保障其成員免于受社團領導部門之侵害。保護社團或社團之利益免于受社團領導部門有害行

為之傷害。保護法秩序免于受社團領導部門違法行為之侵害。保護國家利益免于受社團領導部門有害行為之傷害。保障在從事國家間接行政任務時得有合適的協力。

五、公法上社團法人系由任意或強制加入之成員所構成之「人之組合」(Personenverb?nde)，其重要決定應由成員全體，或由成員選出之代表機關為之。這些與公法財團或私法財團均有甚大區別[29].六、公法上社團法人具有公權力，得行使公權力及強制手段執行其任務，或強制收費。例如依工業團體法第33條、43條、55條等規定，工業團體有收取入會費、常年會費、事業費、委任收益等權限。商業團體法第33條、43條及59條亦有類似規定。

七、公法上社團法人之組織，有時循行政區域逐級而上。例如農會法第七條第一項規定，各級農會以行政區域為其組織區域。同法第八條又規定：「Ⅰ鄉、鎮(市)、區內具有農會會員資格滿五十人時，應發起組織基層農會。Ⅱ下級農會成立三個以上時，得組織上級農會。Ⅲ下級農會受上級農會之輔導;其辦法由中央主管機關定之。」漁會法第十一條亦有類似規定。

八、公法上社團法人常設有懲戒罰如告誡、罰緩、取消會員代表資格、暫停被選舉權，宣告被懲戒人不再有資格得以繼續職業。例如工業團體法第六十條規定，工業團體對不照規定繳納會費者，有停權之處分權。又如漁會法第十八條規定，漁會會員有違反漁會法行為，或不遵守章程或代表大會決議，直接危害漁會情節重大者，應予除名。

肆、公法上社團法人之地位

公法上社團法人為公法上所規定之組織，其內部組織以及公法上社團法人與其成員間之法律關系，具有公法性質。特別是公法上社團法人將其成員懲戒、除名之行為，影響其成員執業資格及工作權，乃公權力行使之行為。由此可知，公法上社團法人為具有公權力之公法人，法律經常賦予其完成任務所必需要之公權力，如可自訂其自治章程，倫理規范[30]發布如懲處處分之行政處分[31]，征收會費或規費等或以行

政私法方式，完成其任務[32].故就行政法學上來看，公法上之社團法人、自治法人及有限人格的公法人[33]有間接國家行政機關(Die mittelbare Staatsverwaltung)之地位[34].又公法上社團法人是否亦有司法權限?德國聯邦憲法法院認為公法上社團法人依據法律而國家參與其裁決人員之任用時，則公法上社團法人亦為國家之法院，特別是律師之懲戒法院(Ehrengerichte für Rechtsanw?lte)[35].我國大法官釋字第三七八號解釋即認，依律師法第四十一條及第四十三條所設之律師懲戒委員會及律師懲戒覆審委員會，性質上相當于設在高等法院及最高法院之初審與終審職業懲戒法庭。此與德國聯邦憲法法院之看法，頗為相近。不過，并不是所有公法上之社團法人均有與此類之職業懲戒法庭。例如醫師懲戒委員會或其它專門職業人員懲戒組織系隸屬于行政機關者[36]，與律師懲戒委員會及律師懲戒覆審委員會之相當于設在高等法院及最高法院之初審與終審職業法庭，并不相同。律師懲戒覆審委員會之決議即屬法院之終審裁判，并非行政處分或訴愿決定，不得再行提起行政爭訟[37].此與大法官釋字第295號解釋，認財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決議，實質上相當于最終之訴愿決定，不得再對之訴愿、再訴愿，顯有不同。被懲戒人如因該項決議違法，認為損害其權利者，尚應許其徑行提起訴訟。為何同為公法上之社團法人，其懲戒委員會有具有法庭地位者，有只具有行政機關地位者，其理何在，殊難理解。學者認律師懲戒委員會或律師懲戒覆審委員會之人員組成、懲戒程序，頗有專業司法保障色彩，其懲戒決議自應有較高之地位[38].此一看法，勉可認同。

伍、公法上社團法人之分類

一、地域性之公法上社團法人(Gebietskorperschaften)

此乃由居住在一定地域內國民所組成之公法上社團法人。地方制度法第十五條規定，中華民國國民，設籍在直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)地方自治區域內者，為直轄市民、縣(市)民、鄉(鎮、市)民。而依同法第十六條規定之直轄市民、縣(市)民、鄉(鎮、市)民之權利以觀，乃為自為組織，行使地方自治之權，而屬于地方制度法第二條第一款所稱實施地方自治，具公法人地位團體之成員。

二、身分性之公法上社團法人(Personalkorperschaften)

此乃由具有特定職業、身分或有共同理念或共同利害關系之人，依據法律規定組成之公法上社團法人[40]，其成員之加入通常具有強制性，如我國之農田水利會及德國之各種職業工會等是。又我國之各種職業公會如農會、漁會、工會、律師公會、醫師公會、會計師工會、建筑師公會、技師公會、教師會[41]等，通說并不認為是公法人。但筆者認為其擁有自治權并行使相當的法定公權力，應以采認為公法上社團法人為是。學者亦有對之偏向改采德國公法人制度設計之看法[42].三、聯合團體(Verbandskorperschaften)

此乃由公法人為成員而組成之公法上社團法人。如教師會為公法人，依教師法第二十六條第四項規定設立之地方教師會，全國教師會即為聯合團體。同樣的全國商業同業公會聯合會、全國各業工業同業通公會聯合會、全國醫師公會聯合會、全國會計師公會聯合會、全國社會工作師公會聯合會、全國律師公會聯合會[43]，亦均為聯合團體。

另有學者依其社員與團體之間的結合關系與拘束程度(Bindungen des Mitgliedschaft)，可分為「屬地性社團(或稱「地域性社團」(Gebietsk?rperschaften)、「屬物性公法社團」(Realk?rperschaften)、「屬人性公法社團」(Personalk?rperschaften)、「連合性公法社團」(Bundk?r perschaften)以及「合議制公法社團」(Kollegialk?rperschaften)等五種[44].亦即：

「屬地性公法社團」(地域性公法社團)系指以社團「所在地」的居民作為成員的公法社團，其通常由法律直接規定，凡是設籍于該社團所在地的居民，皆屬其當然成員，最典型的例子是地方自治團體，例如鄉鎮(Gemeinde)。「國家」本身亦被認為是一種地域性公法社團。

「屬物性公法社團」，主要是依照人與「物」的關系(ex re)決定社團的成員，其又可分為二種情形：一是基于人民對某一不動產或水道的所有權而組成的社團法人。例如水利及土地協會(Wasser-und Bodenverb?nde)，依水利會辦法(Wasserverband-Verordnung=WVVO)第三條規定，凡是在一定區域的土地、礦業或設施的所有權人當然為社員;二是基于人民對某種產業的所有權或經營權而組成的社團法人。例如工業總會(Industriekammer)或商業總會(Handelskammer)等。

「屬人性公法社團」，主要是以特定職業的成員或具有特定資格、身分的自然人所組成的社團法人，例如律師公會(Rechtsanwaltskammer)、醫師公會(?rztekammer)或公立大學等。另外，大學的學生會(Studentenschaften)，于法制上及司法實務上亦有承認其為公法社團者。

「聯合性公法社團」，系指以「公法人」作為成員的社團法人，其又可分為狹義的聯合公法社團與廣義的聯合公法社團，前者系指該公法社團的權限僅及于成員(公法人)，而不及于成員(公法人)的成員，例如邦聯國家、聯邦律師公會聯合會(Bundesrechtsanwaltskammer);后者則指該公法社團尚得對成員的成員行使職權，例如德國聯邦國家或鄉鎮聯合(Gemeindeverb?nde)。

「合議制公法社團」，系指以合議制方式組成的社團，而其成員亦經由選任或選舉產生。例如德國聯邦眾議院或聯邦參議院，但是此種組織通常不具備權利能力[45].除此之外，德國尚將大學、健康保險團體視為身份組合之公法上社團法人[46].又宗教團體在德國享有課稅權[47]，只要其能擔保其與國家間互相合作所不可或缺之忠誠，則不管是天主教、基督教或與天主教、基督教有關之宗教團體，長久以來便獲有公法上社團法人之地位[48].至于政黨，是否為公法上社團法人?吳庚教授以德國法制為例，認該國政黨依政黨法設置后，向有關之邦法院登記，其取得者仍為私法人地位。我國現制采取與德國相似之立法例，人民團體法賦予政黨法人類似民法上公益社團之地位[49].筆者以為，政黨與民法上公益社團仍有重大區別，因民法上公益社團不涉入公權力之行使，但政黨則涉入公權力之行使，如對于總統、副總統候選人，不分區國代，立委均有推薦及撤免之權，而重要的行政組織如中央選舉委員會、公平交易委員會均須依政黨黨籍為妥適之分配。再依民國八十八年一月十二日通過之立法院職權行使法第二條規定之立法院開議日期，第十九條規定之政黨質詢以及第六十八至七十四條規定之政黨協商，均涉及重要公權力之行使。最高法院七十八年臺上字第四

○五四號刑事判決要旨即稱：「政黨，系全國性之政治結社，以推薦候選人參加公職人員選舉為目的，因其目的與任務特殊，有分擔國家統治權職務之作用，其設立與組成，應依公法之規定，與依私法而設立之私法人不同，亦與公法上一般人民團體有異」[50].故筆者主張政黨應為公法上社團法人，并應加速對政黨民主化、財務監督、企業經營等法律規范之制定，而受國家社會之嚴格監督。

陸、公法上社團法人之任務

公法上社團法人均依法律設立，故其任務均與其設立目的有關，如直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)等地域性公法社團依地方制度法第十四條之規定，乃依該法辦理自治事項，并執行上級政府委辦事項。至于身分性公法上社團法人如同業公會、教師會[51]、律師公會等則依其成立法律之規定，處理同業會員之間與社會公眾之相關事務。

德國學者認立法者對公法上社團法人之任務，不得任意指定，特別是在成員強制加入之公法上社團法人尤然。故立法者指定公法上社團法人之任務，必須與下列三者有關，即[52]：

一、非保留于國家，特別是非保留于立法者之任務，如特定職業人員之執業許可非由國家決定，而系由各該公法上社團法人決定。

二、非可放任私經濟、社會領域從事之任務，而是基于公益之理由，應納為國家間接行政領域之任務。

三、須與各該公法社團本身事務有關之任務。依此并非表示，公法上社團法人不得辦理國家委辦事務，而是指辦理委辦事務須與各該公法上社團法人本身有關事務為限。但此對于地域性公法上社團法人不適用，因為他們在其地域內所有任務-如為自治事務依自己裁量，如為委辦事務則依指示-有權加以處理。

公法上社團法人如逾越法律所賦予之任務，則不僅是違法也會損及其成員之自由權利。公法上社團法人之成員有權力要求公法上社團法人依法定任務行事。在德國行政法實務上，即有稅務師公會成員對稅務師公會推銷專業雜志(Vertrieb einer Fachzeitschrift)以及學生會、醫師公會發表一般性、政治性宣言

(allgemein-politische ?u?erungen)等向行政法院提出停止該類行為之訴[53].換言之，公法上社團法人應依法定任務行事而不得從事與其任務無關之事務[54].柒、公法上社團法人之監督

公法上社團法人之設立乃基于公益之理由，且多從事國家間接行政領域事務[55]而時有行使公權力之行為，故國家必須加以監督。

公法上社團法人之監督原則上為合法性之監督(eine Rechtm??igkeitskontrolle)，例外為合目的性之監督(eineZweckm??igkeitskontrolle)。大體而言，與國家對地方自治團體之自治監督類同，如有爭議，則國家對地方自治團體加以監督之規定，亦可準用之[56].我國律師法第十一條至第十九條，社會工作師法第二十八條至第四十條，會計師法第二十七條至第三十八條，醫師法第三十一條至四十條，藥師法第二十七條至第三十八條，助產士法第三十二條至第四十三條，職能治療師法第四十六條至第五十五條，護理人員法第四十三條至第五十四條，營養師法第二十條至第三十一條，獸醫師法第四十二條至第五十一條，建筑師法第二十八條至第四十條，技師法第二十六條至第三十六條，地政士法第三十條至第四十一條，心理師法第四十七條至五十九條等均有甚多國家行政主管機關可監督公法上社團法人之規定。

我國學者亦曾就實體法之規定，就各種監督方式加以說明而為下列之分類[57]： 一、一般的監督-如依工業團體法第十一條及第二十八條規定，由主管機關于工業同業公會籌備及成立時，派員指導或監選。又如同法第三十六條第二項規定，關于工業公會事業費總額及每份金額，必須報請主管機關轉由目的事業主管機關核準。

二、對公法上社團法人決議或處分的撤銷-如工業團體法第六十三條第一項第二款之規定是。

三、對公法上社團法人職員的解除職務-如工業團體法第六十三條第一項第四款之規定是。

四、對公法上社團法人之解散-如工業團體法第六十三條第一項第六款之規定是。

五、對其他重大事項的監督-如工業團體法第六十五條規定，工業團體非經會員大會通過，并報經主管機管許可，不得向所屬會員勸募捐款。

捌、結語

公法上社團法人為重要的國家間接行政組織，在現代社會上，承擔許多國家所無法包攬的行政任務，甚或直接參與國家經濟決策[58].我國許多法律雖也有規范，但因國家在戒嚴及動員戡亂時期，地方自治、經濟自治、社會自治并未受到重視，以致未能成為行政法學上之主要研究課題。而在行政實務，法律上雖賦予工業會、商業會、農會、漁會、工會等公法上經濟社團法人許多行政任務，但因該些組織深受政治力之干涉，人事并不十分健全，以致經常發生如前言所述之賄選弊端或功能不振之情事。

本文試就公法上社團法人之概念、特征、地位、種類、任務及監督進行探討，希望能有助于對公法上社團法人之認知了解與深入研究。你好哦啊，

第二篇：“憲法第一案”：公法私法化？

“憲法第一案”：公法私法化？

金自寧

【關鍵詞】憲法第一案

公法私法化 【全文】

一、所謂的“憲法第一案”

1990年山東某市中學生齊玉苓考上一所中專學校。該學校給齊玉苓發出了錄取通知。齊的同學陳曉琪從中學那里拿到了招生學校給齊的錄取通知書，冒齊之名上學和工作。直到1999年，齊發現被冒名頂替后以陳和她父親以及原所在中學等為被告起訴到法院，請求責令被告停止侵害、賠禮道歉并賠償經濟損失。這個案子 一審由山東棗莊中級人民法院受理，后上訴到山東省高級人民院。山東省高級人民法院就該案中法律適用上的疑難報請最高人民法院進行司法解釋。最高人民法院在其《批復》 中稱：“經研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享受的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔相應的民事責任。”由此引發了熱烈討論。許多人將這個案子譽為中國的“憲法第一案”。

這個案件、尤其是最高人民法院的批復被公開報道以后，中國公法學界的反應簡直稱得上一片歡騰。不能不承認，歡樂主要為“憲法司法化”而起；相形之下，對于該案中“憲法私法化”的問題開始并未引起注意。不過，憲法“私法化”問題一經提出，就成為推動有關該案的討論向更專業領域深入的契機。

無論是憲法“司法化”的說法都引發一些質疑與爭論。最初的討論者談論憲法能否“司法化”，即憲法規范是否能夠被司法機關直接適用于具體案件。對此，肯定的意見顯然占據了主導地位――用最樸素的方式表達出這種觀點的，可能是這種論證：憲法也是法，為什么不能在法院適用？

但是，人們很快對于何謂憲法的“司法化”發生了爭議。至少在該案中，憲法規范是否被司法機關“適用”了，或者說是在什么意義上被適用的，存在著不同理解：就批復的措辭來看，憲法規定的權利只是作為損害后果而并不是作為法律責任的直接依據出現的。這與通常所說的“適用法律”作出判決，并不能完全等同。有關憲法“私法化”的討論也部分地源于辨析憲法“司法化”與“私法化”在含義上的不同。

參與討論者用憲法的“私法化”來指作為公法的憲法被司法機關適用于私人與私人、權利與權利這類通常被歸入私法領域的關系上。而一旦進入憲法“私法化”的討論，人們的關注點就主要指向憲法“能否”私法化這一應然問題。

從邏輯上說，只有承認憲法可以被司法機關適用（“司法化”），才有可能進一步討論憲法能否“私法化”（即適用于私人關系中）。――當然，承認憲法可以司法化，并不意味著同時接受憲法可以“私法化”。

但是，鑒于憲法“司法化”已經有較多討論并且對于憲法能否“司法化”爭議不大；所以，本文將越過有關憲法“司法化”問題，而將焦點直接對準本案中憲法的“私法化”問題。

二、憲法作為公法能否“私法化”？

該案已有的討論中，很多人因為熱烈歡迎中國憲法的“司法化”而將憲法的“私法化”與“司法化”混為一談地加以贊美。只有微弱的聲音在堅持，憲法以國家權力為規范對象，“私法化”而適用于私人之間，是對憲法的誤用。

事實上，在中國，因為親歷高度集權而反感“國家強制”，因為盼望“違憲審查制度”而歡迎“憲法司法化”，對于那些對中國法治進程有著強烈責任心使命感的人來說，是一件再自然不過的事。應該說，這種自發的激情是可貴的，是當前中國“人心所向”的風向標之一，由于“憲法第一案”的討論引發了廣泛的社會關注，這種激情甚至會影響到整個社會的憲政意識的形成。然而，作為法律共同體成員，對于該案的討論仍應該回到法律制度和法律傳統上來，回到法學內部視角，才不會在“變革”的強烈愿望中迷失自己，欲速而不達。

從法學角度，在“憲法第一案”中我們首先要認真對待的問題是：憲法作為公法，能否“私法化”而用于解決私人與私人之間的爭議？

（一）公法/私法二元區分的有關原理

本文準備從接受公法與私法區分的區分開始論述，而不去論證為何要接受公法/私法的二元區分。這固然是因為正面論證為何要接受公法與私法的區分是件困難的事；也因為公法與私法的區分歷時悠久而能存續，擁有其“在先優勢”，――這意味著，除非有證據證明這種傳統或慣習已經不再合用，否則象以前一樣接受它稱得上是明智的選擇。

根據源自古羅馬的公法與私法二元區分理論，憲法屬于公法。公法作為政治國家的法律，它調整兩類關系，一是政府和公民之間的關系，即公共權力與私域自由（權利）的關系；

（二）政府各部門之間的關系，也就是政府各不同性質的權力之間關系。一般認為，前一種關系即權力－權利關系是主要的關系，對前一關系的不同理解決定了政治國家的基本秩序，后一關系即權力－權力關系則是實現前種關系安排的手段。私人與私人之間的權利沖突，并不是公法所關心的內容。

公法與私法的區分后果，最容易被觀察到的是司法管轄上的不同：私法案件由普通法院管轄，公法案件由行政法院或憲法法院管轄。但這樣的后果只會發生在法國、德國這些有著獨立“行政法院”的國家。英國和美國這樣只有普通法院的國家，公法與私法區分的后果，主要表現為公法案件與私法案件適用的程序或實體規則有所不同。

實際上，在公法領域和私法領域實施不同的規則，才是公法與私法區分的實質所在。而公法與私法規則的不同，背后是公法與私法的基本理念上的差異：在公法領域，“法無授權不可行”，對公權力施加了嚴格的約束；在私法領域，卻是“法不禁止便自由”，給予市民社會中的私人盡量大的自由。換句話說，在權力－權利關系中，公法更關注對權力的約束與規范，而在權利與權利關系中，私法更強調對當事人自由、自主、自治的尊重。

這樣，如果將公法規則適用到私法領域，將大大妨害私法領域里的自由。例如，基于要求國家在立法、司法和行政權力的運作中，應該平等對待所有公民的平等權，公共設施必須對公眾平等開放――如果拒絕特定人進入，必須基于正當的理由并且經過正當的程序；而在私人領域內，卻不能用平等對待的義務來要求私人。因為人民都有按自己的偏見、特性及感情采取行為的自由，只要不侵犯他人的權利。“國家并不能片面要求人民必須平等、博愛；憲法也未要求每個國民都過著理智及道德的生活，所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人關系之間的平等，無異于敲起自由之喪鐘”。

（二）當事人權利救濟問題

在支持在齊玉芩案中直接在私人之間適用憲法規范的觀點中，一個看上去比較有說服力的理由是，由于中國以民法通則為中心的私法體系中找不到可適用的規范，為什么一定要拘泥于“憲法是公法”這一判斷就使得當事人的正當權利失去保護呢？

這是一種基于實用的觀點，其說服力源自對當事人權利的尊重。的確，任何法律技術、法律原理都建基于對當事人權利的尊重與保障。如果某種理論不利于保護當事人權利的需要，那么應該讓步的是該種理論而不是當事人的權利。

因此，要反駁這種觀點，僅僅從一般原理上重述混淆公法/私法可能的惡果是不夠的，還要在堅持公法/私法區分的前提下為上述情境中的當事人提供權利救濟途徑。這樣，我們才可以說，公法/私法的區分不僅僅在制度整體層面是應該尊重的，在具體個案中也是可以堅持的。

那么，上述情境中的當事人的權利如何能夠獲得救濟呢？

對此，我們有國外先進經驗可借鑒，因為這并不是中國特有的問題：盡管在漫長的發展歷史中，私法已經出現了結構嚴密的宏大體系，但是由于社會變動不居、現實生活繁雜多樣，私法規范無法窮盡一切私人之間權利沖突的情形。當現實中存在保護基本權利的需要而私法沒有提供可適用的規范、恰恰“后來居上”的憲法又有可用的條款時，當然會產生強烈的、直接援用憲法的自然沖動了。

德國法學界曾在二十世紀六十年代至八十年代熱烈地討論過憲法上保障基本權利的規定能否適用于私人之間的法律關系，出現了眾多學說，但最后成為通說是“間接效力”說。要點包括，私人之間的爭議，是民事問題，由民事法來規定；由于憲法具有最高效力，民法上的任何條文都不能與憲法規定的基本權利相違背，并應依憲法規定的精神來解釋；對于民法具體條文沒有規定的，應該通過概括條款如公序良俗來實現基本權利對民事關系的影響。一句話，通過對私法中概括條款的解釋來解決上述情境中當事人權利救濟問題。

美國幾乎在同時期也發展了其“政府行為理論”，將所謂的“準政府組織”或者“類公權力主體”意義上的“私人”，納入相應憲法基本權利條款的勢力范圍內。因為通過傳統“公共權力”或“公共利益”學說的綜合闡釋，我們有相當有力的理由作出如下論證：準政府組織或類公權力主體，名義上是私人，但實質上代表著公益或實質上行使著公共權力，那么在公法上就應該按其實質而不是名義來對待它，讓其承擔其與其公共權力相應的公法責任；換句話說，當案件涉及公共權力作用時，已經進入公法領地，此時適用公法規范并不會引起傷害“私法自治”的憂慮。

就我國目前的法律制度來說，學習德國和美國的做法并不存在成文法上的障礙。

如果采用德國式的做法，國家有憲法義務依據憲法精神解釋民法，先把憲法上的受教育權轉化為私法上的權利，再認定被告行為構成民事侵權，判令被告承擔民事責任。具體到齊玉芩案，法院可以依據憲法保護教育權的精神，對公民因過錯“侵害他人人身的，”“應承擔民事責任”（參見《民法通則》第106條第2款）這一民法一般條款進行擴張解釋：或者將齊玉芩的受教育權被損害作為侵害姓名權的結果，根據民法有關姓名權的規定給予救濟 ；或者通過對民法上的人格權作擴大解釋，將受教育權納入民事權利體系內，根據民事責任的一般規定來判令被告承擔民事責任。

要借鑒美國做法，則被告必須符合“準政府組織”的一定條件。所以，齊玉芩案中，如果被告只是冒名頂替者，就不太適合借鑒美國的有關理論與實踐。當本案被告是被懷疑與冒名頂替者有同謀嫌疑的學校時，借鑒美國的做法就比較恰當了：齊玉芩完全可將學校視為“準政府組織”對之提起行政訴訟：——由于田永訴北京科技大學、劉燕文訴北大等案件所引發的廣泛討論，有關學校是否以及為何具有行政訴訟被告資格的文獻資料在我國公法學界已經汗牛充棟，在此就不再重復了。

三、我國憲法的特殊性分析

（一）“母法”論

在本案的討論中，很多學者并不反對將憲法規范適用到私人之間的爭議上，他們的理由形形色色。其中最有代表性的是：有人認為，“憲法實為一國法律體系的縮影，其中不僅微縮著公法的內容，也微縮著私法(民法、商法等)的內容”； 應該說，這些對憲法性質的理解是十分有中國特色的，從中可隱約看到我國所特有的“憲法是母法”這種說法的影響。

憲法是母法這種說法在我國早期的法學教材中十分流行，是我國法學界對前蘇聯法學不加批判地照的結果。它被一些學者稱為憲法的“母法論”。將憲法視作“母法”，是對憲法作為“授權規范”的積極理解；按照“母法論”的解釋，憲法是一國法律體系中的“母法”，所有一般法律都由其生發出來。這實際上需要假定：憲法對一般法律應當規定的內容已經有了基礎性或說原則性的規定，只待普通法律將之具體化。

這種理解與公法/私法的二元區分存在著根本性的沖突。原因在于：憲法作為公法，主要調整公民與國家、權利與權力之間的關系；主要調整私人主體之間、權利與權利關系的私法，有許多規范是很難在憲法上找到直接依據的。例如，受流行的“母法”論影響，現在，在我國已經形成一種不成文的立法慣例，一般法律都要標明“根據憲法”制定，《民法通則》第一條也是這么寫的。但是，把這種做法理解為對于憲法最高效力的確認是可以的，如果理解為《民法通則》的所有規范都是從憲法已有規定中衍生出來的，就經不起推敲了。的確，有一些在憲法文本上有的權利，在民事法律文本中也會出現。這種現象常常被一些學者當成民事法律落實憲法原則性規定的表現。但事實是，有些權利，如生命權、財產權，既是公法上的權利（政治國家中的公民權利），也是私法上的權利（市民社會中的個人權利），所以它們會同時出現在公法與私法的法律文本中。但是，這并不影響公法權利與私法權利的區分。當公法權利受到來自國家的侵害時，屬公法問題，適用公法解決；當私法權利受到來自私人的侵害時，屬私法問題，適用私法解決。在此，我們需要仔細地區分而不是混淆這些“同名異質”的權利。

事實上，對“根本法”和“具有最高法律效力”還可有另一種理解，即“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”（憲法第5條），這實際上是對立法進行違憲審查的憲法依據，但長期以來似乎被忽視了。

（二）直接約束私人的憲法條文

在憲法“私法化”的有關討論中，有一些學者提出“憲法中既有公法的內容，也有私法的內容”，這種表達用于美國聯邦憲法及其《權利法案》可能不太合適，但用于我國現行憲法卻似乎是有道理的。

如前所述，公法所調整的主要是國家與公民、國家權力機關與權力機關之間的權力－權利與權力－權力關系，而不調整私人與私人之間的權利沖突――私人與私人間的關系由私法來調整。

但是，觀察我國憲法條文，可以發現毫無疑問既針對公共權力主體又針對私人主體的規定。例如，憲法第36條規定：“中華人民共和國公民有宗教信仰自由。任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”憲法第40條也規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 從這些條文來看，我國憲法上規定宗教信仰自由、通信自由、通訊秘密等權利，權利主體是公民，義務主體則既包括國家機關，也包括“社會團體和個人”。也就是說，上述憲法的條文既可以適用于國家機關侵害公民上述權利的情形，也可以適用于“社會團體”或個人侵害公民上述權利的情形。――后種情形按照“一般原理”的分析應由私法來調整。這些條文反映出在我國憲法制訂者的頭腦中，并不存在公法與私法的區分。

事實上，就我國憲法制訂時間（1982年）來看，制憲者的“立法原意”中并不存在公法與私法的區分，有著可以理解的歷史原因：長期以來，我國主流思想意識中，法律被當作階級統治或是經濟建設的工具，并不承認公法與私法的區分。直到改革開放以后，隨著政府職能轉變與市場經濟的發展，我國政治國家與市民社會開始分立，公法與私法的區分由此才具備了現實的社會基礎； 公法與私法的區分才逐漸得到承認。

當然，如果要認真對待法治和憲政，我們就不能空談法學原理與法治理想，而把現行有效的憲法文本扔在一邊。

所以，對此問題，我提出的應對方案是：對于我國憲法中那些不是針對公共權力，而直接約束個人的那些內容，作為歷史遺留可當作一般原則的例外而加以接受；同時，應該警惕不要因例外的存在而模糊了憲法的公法性質以及與公法性質相適應的核心功能。

三、兩種“私法化”

需要強調的是，在這里存在兩種不同意義上的“私法化”。

在二十世紀八十年代以前，中國不承認公法/私法的區分，當然根本不可能討論公法私法化的問題。在上述“憲法第一案”中，中國法學界第一次在具體案例中討論憲法作為公法的私法化問題。但這種語境下的公法私法化，與一般語境中所提到的公法私法化含義有著重要的區別。

在大多數語境中，“公法私法化”主要指的是指私法原則或精神向公法滲透的現象。如公法中信賴保護原則就源于私法中誠實信用原則。國家運用私法手段或者利用私人主體來實現“公共”目標，這種典型的、會引發公法私法化現象，也并不是什么史無前例的新鮮事務。只不過在早期，國家對于“私人”從事公共事務總是心存戒備和疑慮。因為“國家認為沒有盈利目的的機構所提供的無私合作對于該機構而言是一個危險的勢力和權力的來源”，但是，需要完成的工作所涉及的范圍越來越多，加上“或許公共權力的敏感性在一定程度上有所減弱” 20世紀60年代以來，國家越來越多地在公務活動中采取行政合同和行政指導等非強制的行為方式以實現與私人的合作，同時越來越多傳統上屬于“私人”的主體（如同業協會、消費者協會甚至包括一些負有公共職能的商業公司）擁有了“公共權力”。行政主體采用契約等傳統上屬于私法上行為的方式，或者傳統上屬于私法主體的社會組織行使本來由公法規范的權力，不僅使得公法的適用范圍邊界變得模糊，還使得公法的具體規范與私法規范有了許多交叉重疊的部分。這些現象作為“反常問題”，沖擊了公法概念本身。正是因此，公法私法化現象也在世界范圍內引起了廣泛注意。

目前，在我國，也可以合理地預期，國家將越來越多地在公務活動中采取行政給付、行政合同、行政指導、行政獎勵等非強制的行為方式；并且，由于事前告知、聽證、和聽到相對方意見等要求不斷地被納入行政程序法中，傳統的行政管理手段如行政處罰、行政征收等，也將增加新的非強制因素；也可以合理地預期各種非政府的公共或私人的機構將越來越多地通過多種方式共同參與社會公共事務管理；但是，非強制行政行為仍然是權力行為，而非政府組織所行使的公共權力也是有可能被濫用的公共權力。非強制的行政和非政府的行政其實質仍然是公共權力的行使，我們并不能因為其非強制、非政府的特征就放松應有的、有關權力濫用的警惕。在這個意義上，“私法化”了的公法，仍然是公法，只是國家強制的色彩減弱了。

而在我國“憲法第一案”中所討論的公法“私法化”則不然。雖然參與討論者對其含義的具體說法有著細微差別，但結合該案的案情，它的基本含義指的就是原本以國家權力－公民權利關系為主要調整對象的公法開始進入私人權利與權利的沖突這一原屬私法領地。在這個意義上，“私法化”了的公法規范國家強制色彩并未減弱，但調整范圍卻侵入到私人領域，其危險性是不言而喻的。更準確地說，這根本不是公法的私法化，而是私法的公法化，甚至就是公法取代了私法，公法與私法合二為一。

總之，一般意義上的公法私法化，“私法化”了的公法仍屬公法；憲法第一案中所討論的公法私法化，實質是用公法與私法的混同。把這兩種根本不同的現象都稱作公法的“私法化”，難免造成誤解。尤其是，一般意義上的公法私法化作為當前潮流所向大勢所趨，無論在學術界還是實務界都受到可以理解的歡迎；這樣在憲法第一案的討論中，將憲法規范適用于私人之間做法也稱作公法私法化，就有可能“騙得”一些并不真實的同情與支持了。

四、結論

眾所周知，在個人權利和自由的保護史上，私法比公法更早地確立了有關規則；只不過，進入現代社會，公民的權利要求不斷發展，從經濟領域進入到政治領域，進而社會領域。齊玉芩案中的受教育權正屬于現代社會新出現的、所謂“第二代人權”。二十世紀以來公法迅速發展起來，以至于在歷史淵源上曾充當“萬法之母”的私法，在權利保障方面與公法相比，竟然也會出現“相形見絀”的局面：當事人的一些正當權利已經得到包括憲法在內的公法確認，但尚未得到私法的承認；這時，如果該權利偏偏受到來自私人的侵害，就會出現將憲法規定直接適用于私人間關系的自然沖動了。

歸根結底，問題的關鍵在于：面對不斷更新的權利主張，立法難免出現種種滯后的表現。只是，在應對立法滯后現象時，必須將短期的、權宜的做法，與長期的制度化設計區別開來。雖然在一時一地的情形中，直接將憲法規定適用到私人之間仿佛比較直接和便利；但是，從長期來看，著眼于法律體系整體協調發展，私人間的沖突還是應該通過私法自身的發展和完善來解決。

基于這種考慮，本文認為齊玉芩案以及其同類案件的處理中，并不應該輕易地放棄公法與私法的二元區分，而應當在盡可能堅持公法與私法二元區分的基礎上探索如何為當事人提供救濟。――這不是主張公法與私法二元區分是永恒的真理或是主張公法與私法二元區分應當一成不變地存續下去，只是說在齊玉芩案及其同類情形中還看不到要改變公法與私法二元區分的充分理由。

在更廣泛的視野里，我們可以看到：在二十世紀以來的福利國政策下、在當前的公共行政改革運動中，公法與私法之間出現了種種互動的形式。如公法私法化、私法公法化、“以私法完成公共任務”、“管制作為自治的工具” 等等。如果說在公法學成為獨立學科之初，我們不得不更關注如何將公法與私法區分開來，現在我們則不得不更關注公法與私法相互作用、相互依賴（互動）的一面。憲法上有關權利的規定能否適用私人之間這一問題的出現，本身就與公法與私法之間互動增加這一時代背景分不開。

但是，公法與私法的互動加強，并不意味著我們要拋棄公法與私法的區分；因為公法與私法的互動，仍是相互區分前提下的互動，而不是混同。政治國家與市民社會良性互動的保障機制是公法與私法的并行發展，而不是公法與私法合二為一。在當代公法效力不可避免地波及到市民社會、公法規范不斷影響到私法領地這一特殊的時代背景中，公法適用的邊界更是不可或忘。

2005.7

第三篇：中國公法文化傳統的現代改造

高 軍

（江蘇技術師范學院社科系 常州 213001）

摘要：中國傳統法律文化有著濃厚的公法化特點，傳統公法文化今天仍然根深蒂固地存在著并對當前正在進行的社會主義法制建設起了巨大的阻礙作用。要實現“依法治國，建設社會主義法治國家”的宏偉藍圖，必須完成對傳統公法文化的現代改造。

關鍵詞：公法文化、法律文化、傳統、現代化

“依法治國，建設社會主義法治國家”是我黨在新世紀領導全國人民進行社會主義法治建設的總目標，它的提出，順應了我國社會主義市場經濟體制改革進一步深化的要求，必將對我國法制邁向現代化產生深遠的影響。但是，在我國邁向法治社會的道路上，來自經濟、政治、文化等各個方面的阻礙有很多，其中，中國公法文化傳統是一支不可輕視的阻礙力量。

一、“公法文化”釋義

公法文化是與私法文化相對應的一個概念，其區分來源于對法進行的公法與私法的劃分。將法分類為公、私兩部分是羅馬法學家的創造和貢獻。《法學階梯》開卷即揭示：“法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。”（1）與公法、私法定義劃分相對應，一般認為，所謂公法文化是指公法相對發達，以公法精神為靈魂，法體系、法實施、法運行中貫穿著公法精神的法律文化。它具體表現為：以憲法、行政法、刑法、經濟法等公法為主要法律規范，公法規范形式化程度高，公法優先，私法是實現公法目的的手段。公法化總體精神呈現出權力至上、秩序第一、等級特權和義務本位的精神。私法文化則是私法相對發達，以私法精神為靈魂，法體系、法實施、法運行中貫穿著私法精神的法律文化。具體表現為：以民法、商法等私法規范為主要法律規范，私法形式化程度高、私法優先，公法只是實現私法的目的的手段。私法文化總體精神表現為法律至上、正義第一、自由平等和權利本位的精神。法律文化學者張中秋先生在此基礎上對公法文化與私法文化從性質上進行了進一步明確的區分，指出：“所謂公法文化本質上是一種刑事性（刑法化或國家化）的法律體系，私法文化則是一種民事性（民法化或私人性）的法律體系。”（2）

二、中國公法文化傳統的特點

中國傳統法律文化根植于古代農業社會，以自給自足的自然經濟和以家長制為核心的宗法結構為基礎，體現了專制皇權主義和儒家思想價值體系的要求，呈現出濃厚的公法文化的特點：

1．在法律結構上，公法與私法不分

中國古代歷朝法典編纂的一大特色就是民刑不分、諸法合體，其中刑事性規范遠遠多于民事性規范。對此，日本學者滋賀秀三曾作出卓有見地的論斷，“在中國，雖然擁有從古代就相當發達的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚統治機構的組織法，由行政的執行規則以及針對違反規則行為的罰則所構成的。”（3）因此，在古代中國，“法律一經產生，它就既不是被用來鞏固傳統的宗教價值，也不是被用來保護私有財產。相反，其首要的目的是政治性的，即強化對于社會的政治控制。”（4）

傳統公法與私法不分表明了“中國古代法典是公權性的，刑事性的”，（5）表現出泛刑事主義的特點。在中國古典文獻中，刑、法、律三字相通。《爾雅·釋詁》：“刑，法也”，“律，法也”。《說文》“法，刑也”。《唐律疏議·名例》：“法，亦律也”。在中國古代法典中，“對于民事行為的處理要么不作任何規定，要么以刑法加以調整。”（6）對于今天看來純屬私法調整范圍的借貸、婚姻、家庭、買賣、保管等民事法律方面一律刑法化，以刑事手段加以調整，亦即學者所謂的這些民事法律方面的規定“往往只限于規定因觸犯習慣準則而受刑事制裁的有關條款。”（7）

2．立法與司法方面，皇權至上，行政與司法不分

首先，在立法上，皇權至上，法自君出。自從秦始皇建立起以君主專制為核心的中央集權制國家之后，儒家思想所主張的君主集權思想，成為現實的國家制度在中國歷史上綿延了兩千多年。在這種制度下，皇帝掌握著一切大權，言出即法，法自君出，即所謂的“命為制，令為昭”，當成文法與皇帝意志發生沖突時要以皇帝個人意志為準。

其次，在司法方面，封建君主控制著司法大權，生殺由己，是最高的司法者，封建君主以下，“只有在較高的行政機構中才設有專司法律的官員。在最低一級的行政區域縣里，政府的法律與民眾發生最直接的聯系。縣長的司法職能只是其若干行政職能的一種。雖然他們通常沒有受過專門的法律訓練，但卻必須同時兼任偵探、檢察官、法官、陪審員等數種職務。”（8）古代中國歷朝行政及司法機構與職能不分，沒有正式的法院，執行法律的人不是訓練有素的法官，而是儒家化的兼職官僚，因而沒有把法律活動與日常行政管理區別開來，法律活動沒有形成職業化。

3、在法律的功用方面，奉行法律工具主義

受泛道德主義的影響，古代是中國的歷朝統治者都過分強調法的刑罰功能，忽視法的防患功能，而將法的防患功能讓位于倫理道德，道德具有較強的規范作用，成為調整社會的主要手段，而法律只是次要手段，是道德的輔助手段，刑罰是工具，而道德教化是目的，即所謂的“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。在法與道的功能上，認為“法能刑人而不能使人仁，能殺人而不能使人廉”，所以“刑罰為盛世所不能廢”，亦“為盛世所不尚”。（9）因此，基于這種認識，在古代中國，“法律最初一產生，即有人認為它是道德論喪的產物，因而對其充滿了敵意。”（10）在這種“德主刑輔”的模式下，“真正與法律有關系的，只是那些道德上或典禮儀式中的不當行為，或者，是那些在中國人看來對整個社會秩序具有破壞作用的犯罪行為”，“制定行為規范的目的在于防止上述行為的發生”，（11）這樣，法律僅僅成了統治者手中“馭民”推行禮教的工具而已。

三、中國公法文化傳統對當前法制建設的阻礙

中國公法文化傳統雖然根植于古代農業社會，今天社會經濟、政治、文化與古代社會相比發生了翻天覆地的變化，中國古代傳統法律制度已被徹底的廢除，與西方相似的法律制度今天已在中國大地上基本建立。但是，正如法國比較法學家勒內·達維德所說的那樣：“立法者可以大筆一揮，取消某種制度，但不可能在短期內改變人們千百年來形成的，同宗教信仰相連的習慣和看法。”（12）事實上，作為歷經千百年而形成的已經作為民族心理層面因素而存在的公法文化傳統今天仍然根深蒂固地存在著，并成了當前正在進行的社會主義法制建設的一支不可輕視的阻礙力量。

首先，在公法傳統的影響下，中國古代私法極不發達，沒有形成獨立的民商法律體系，亦沒有蘊育出市場經濟所需求的權利觀念，在整個古代中國，“真正自由的權利從未存在。”（13）受其影響，新中國成立后相當長的一段時間以內，政府重視以刑事的、行政的、政策的手段來調整社會關系，忽略了對法制的建設，尤其是對民商法律制度的建設，直到今天我國尚未制訂出一部統一的《民法典》，而現有的大量民商單行法律、法規仍處于十分雜亂、不成體系的狀態。

其次，在傳統法律泛刑事主義及工具主義的影響下，法與刑同義，而刑又與殘酷、野蠻同義。按照《慎子》的解釋，所謂刑即“斬人肢體、鑿人肌膚”。所以民眾談法色變，“對人民來說，法僅僅是恐怖的對象，與權利、利益的保障沒有任何聯系”，因此，“對這種上面強加的法，人民本能的躲避”（14），根本談不上對法的依賴和信仰。受其影響，直到今天，中國的民眾在對法的態度上仍表現出矛盾的特點，一方面，民眾普遍的畏法、畏懼上法庭打官司，但這種畏法僅僅出于畏懼刑罰而畏法，卻并非出于內心的對法的自然需求、信仰或習慣。另一方面，對于非采取刑事制裁手段的法律尤其是民商法律民眾卻普遍絲毫不放在眼里，甚至大肆予以侮慢，根本沒有民事違法的概念。對于這一點，現實生活中普遍存在的不講誠信任意違約、侵權行為即是例證。

再次，由于傳統立法、司法模式的影響，一方面造就了人們膽怯、愚昧、懦弱、奴性、權力崇拜的人格，另一方面還形成了行政、司法職能不分，人治主義的傳統。直到今天，現實中司法機關設置及管理模式均嚴重行政化，缺乏應有的獨立性，在法律運作中，以言代法、權大于法、情大于法、法外行事、行政干預司法之事時有發生。在權力面前，法律地位卑微，其威信蕩然無存。此外，由于傳統公法文化中司法組織的欠缺和在法律工具主義的支配下，“自然導致對于過程的忽略和對結果的重視”，（15）現實中，受其影響，“重實體、輕程序”的現象仍然在司法實踐中普遍存在。

四、中國公法文化傳統的現代改造(第2頁)

當前，我國正在進行一場深刻的法制改革，其目標是實現我國法制的現代化，具體而言即建立一套與現代市場經濟相適應的法律制度以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統法律制度，其本質是實現從傳統人治向現代法治社會的轉變。為實現這一目標，必須對我國公法化傳統進行徹底的改造。為實現公法文化傳統的現代改造，筆者認為，應當從制度和觀念兩方面著手解決。

1．法律制度方面建設

首先，應大力完善立法，尤其是盡快建立和完善我國的民商法律體系，使人們在經濟、社會生活中做到“有法可依”。筆者認為，為實現建立和完善民商法律體系的目標，當前必須大力進行法律移植的工作。因為，眾所周知，市場經濟的法制基礎是私法即民商法律體系，當前我國市場經濟改革急切地呼喚完善的民商法律體系，但在這一點上，我國的公法文化傳統卻不能為之提供有效的資源，而當前市場經濟改革已到了攻堅戰的關鍵時刻，適時的移植西方的民商法律制度可以“成為推進這個社會系統進一步發展的重要催化劑”。（16）正如學者論述的那樣，“不能否認，現代中國法律基本上是繼受法，嚴格地說，我們繼受的主要是是西方法，因此，我們逃不脫當學生的命運”。（17）

其次，政府及政府官員本身應帶頭守法，應樹立責任政府、有限政府的觀念。因為在現代社會，法治意味著政府的全部權力必須有法律依據，必須有法律授權。如果人們總是從經驗中得到連政府及其官員都不遵守法律的經驗將從根本上摧毀他們對法律的信任。但是，如果僅從“性善論”的幻想出發，想僅憑人民公仆的自覺性去自覺守法的任何想法已被證明是完全不切實際的空想。因為，“權力會導致腐敗，絕對的權力絕對會導致腐敗”，已被歷史證實為一條不證自明的公理，因此，必須對權力予以制衡，加強對權力的監督，制訂出權力制衡、對權力監督的更合理的機制。

再次，必須進一步深化司法改革，增強法院及法官的獨立性，徹底排除行政對司法的干預。對司法人員而言，應去除“重實體，輕程序”的陳腐司法觀念，樹立程序優先，違反程序亦違法的觀念。

2．觀念方面建設

改革開放至今，在法律制度建設方面我國已做了大量的工作，突出的表現就是頒布了大量的法律、法規，初步建立了我國的法律體系。但是，從這些法律法規的實際運行來看，情況卻并非樂觀，事實上，情況往往是，“制度是現代化的或近于現代化的，意識則是傳統的或更近于傳統的。”（18）而由具有濃厚傳統意識的一群人來執行先進的法律，其后果會誠如阿歷克斯·英格爾斯所說的那樣，“如果執行和運用著這些現代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態度和行為方式上都經歷一個向現代化的轉變，失敗和畸形發展的悲劇結局是不可避免的，再完美的現代制度和管理方式，再先進的技術工藝，也會在一群傳統人手中變成廢紙一堆。”（19）因此，除了法律制度建設外，為實現法制現代化的目標，更主要的是必須大力進行觀念方面的建設。

對于觀念方面的建設，筆者認為當前的首要任務是必須對人民進行啟蒙，強化人們的私法觀念，大力張揚人權、平等、自由、有限政府、責任政府、人民主權、法律至上等現代法治觀念，去除人民身上的盲從、軟弱和奴性，確立法律的權威，樹立人們對法律的信仰。

在觀念建設中，核心的內容是樹立人們對法律的信仰。因為，“法律能見成效，全靠民眾的服從”，“邦國雖有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能法治。”（20）而伯爾曼則更一針見血地指出，“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設。”（21）

五、結語

中國公法文化傳統的現代化改造既是進一步深化社會主義市場經濟體制改革的必然要求，又是時代所賦予我們的歷史使命，因此，當前必須大力進行公法文化的改造工作。但是，必須認識到的是，中國公法文化傳統歷經千百年而逐漸形成，是法律觀念的歷史積淀，具有相對的穩定性。因此，對其進行的現代化改造必將是一個長期、復雜、艱巨的工程，絕不可能一蹴而就，正確的做法是，必須在中國特色社會主義理論的總體指導下，以社會主義市場經濟建設為坐標循序漸進地進行。

注釋：

（1）[羅馬]查士丁尼著：《法學總論——法學階梯》，商務印書館，1989年版，第5-6頁

（2）張中秋：《對中西法律文化的認識》，見2002年8月21日《光明日報》

（3）[日]滋賀秀三：《中國法文化的考察》，載《比較法研究》，1988年第3期

（4）[美]德克·博德：《傳統中國法律的基本觀念》，載《中外法學》1992年第1期

（5）劉俊文主編：《日本學者研究中國史論著選譯》第八卷，第111頁

（6）、（8）、（10）、（11）[美]D·布迪、C·莫里斯著，朱勇譯：《中華帝國的法律》，江蘇人民出版社1998年第2頁、第3頁、第36頁、第2頁

（9）《四庫全書總目提要·法令》

（7）、（12）[法]勒內·達維德著，漆竹生譯：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年第484頁、第467頁

（13）[德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，商務印書館2002年，第155頁

（14）張中秋編《中國法律形象的一面——外國人眼中的中國法》，法律出版社2002年第82頁

（15）梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學出版社1997年，第316頁

（16）[加]布魯斯·坎格爾：《時間與傳統》三聯1991年，第247頁

（17）徐國棟：《中國法學怎樣走向世界》，《現代法學》1997年第3期，第112-113頁

（18）梁治平等著：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年，第101頁

（19）殷陸君編譯：《人的現代化》，四川人民出版社1988年，第4頁

（20）亞里斯多德：《政治學》商務印書館1983年第81頁、第199頁

（21）[美]伯爾曼著、梁治平譯：《法律與宗教》三聯1991年，第42頁

作者簡介：

高軍（1972—），男，江蘇淮陰人,吉林大學碩士,現任何江蘇技術師范學院社科系法學講師，常州，213001

Email:gdhzgaojun@sohu.com

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第四篇：明星社團評比法學社演講稿

明星社團評比法學社演講稿

尊敬的評委老師 敬愛的同學們：

大家好!自建社以來，再一次，法學社入圍明星社團評比的比賽中，很興奮，很激動。因為，這是對法學社的肯定；這是對我們理事會成員一年來辛勤勞動的肯定；更是對會員信任我們，支持我們的肯定；當然，也是對我，作為社長的一種肯定。不管結果如何，這一年，我們無怨無悔！！

回顧這一年來走過的歷程，從招新活動開始揚起這一的風帆，到為響應雷鋒精神，積極組織策劃獻愛心捐書活動的結束，社團都是以健康 向上，以服務會員為中心開展活動。傳承精品活動“ 模擬法庭” “ 12 4普法宣傳”，在擴大社團影響力的同時，堅持走出去以商院的名義塑造良好形象，免費提供法律咨詢，號召做一個懂法 知法的好公民，在12 4普法宣傳中更是以正式和非正式這兩種方式讓社會公民了解法庭程序，以輕松又嚴謹相結合，宣傳法律知識，這個活動取得了很好的效果，更是在江西都市頻道播出。

傳承精品，貴在創新。創新是發展的源泉，是進步的開始。我們一直在致力于探索管理社團的新舉措以及社團活動的創新。這樣才會蒸蒸日上，才會越辦越好！以感情為主線的社團怎樣去管理好？怎樣在沒有權利施壓下更好的做好事情為順利開展活動奠定基礎？為此，我在社團內部建設上

做了一點改變。人與人之間的搭配講究和諧發展，在選人、用人制度上講究互補，但前提是都要負責 認真，這一點，并不是做的很好。讓穩健與活躍并存，使得社團穩健發展的同時并不顯得呆板。

其次，活動的創新。曾經的創新，將會成為經典，以循環的姿態去追隨社團的發展，跟隨商院發展的腳步。相對于以前的活動，這次增加了在法律和道德的相互比較 共存上尋求異同點以鞭笞我們青少年樹立正確的道德觀和社會觀的小悅悅事件討論，暢所欲言，交流思想觀念，以達到通過社會熱點了解當今社會態度，來加強法制觀念。

創新之初，以人為本。此時的人指的是會員。活動的開展全部是為了會員。可以這么說，沒有會員，就沒有社團；沒有會員，我們也就沒有存在的意義，責任要求我們竭盡所能的多開展活動，為會員服務。讓他們能在社團中學到一些什么。不能讓他們白白的浪費這20元錢，更不能對不起他們的熱忱。

在這一年的工作中當然有一些不好的地方，例如在下半個學期中大家的積極性下降等等，即使這樣，但我想說，我們努力過，奮斗過。漸漸地這一的活動接近尾聲，相信，法學社會越來越好，也相信今晚會有一個美好的夜晚。我的演講完畢！謝謝！謝謝大家！！

第五篇：社團09年上學期工作總結

2009年第一學期

活動總結

院Blue Sky羽、乒協

二零零九年十二月

院Blue sky 羽乒協09上學期

工作總結

本學期我們Blue Sky 羽乒協在院團委和全校師生的積極配合下，成功的舉辦了一系列以“我的Blue Sky杯”為主題的校園文化節活動，豐富了我們“沈陽理工大學應用技術學院”的在校大學生的課外生活。借此機會向曾幫助過我們的院領導老師表示感謝，感謝他們給我們正確的領導和寶貴的意見，同時也要感謝全校師生對我們協會成員工作的積極配合，現將我們協會在2009學第一學期工作做總結，如下：

一、Blue Sky 羽乒協招新工作

時間：09年09月

地點：新老食堂門口

在院團委的指導和全院羽毛球及乒乓球愛好者的大力支持下，我們Blue Sky 羽乒協進行了又一次招新。

二、Blue Sky 羽乒協干部競選及培訓活動 時間：09年10月

地點：5號樓內

一年一度的協會競選活動是基于協會的壯大與人才的選拔，Blue Sky在學院和評委的陪同下，在全院的羽毛球及乒乓球愛好者中以演講考察的形式選拔有能力的新一屆干部。

三、“我的Blue Sky”系列活動報名

時間：09年10月

地點：新老食堂門前

為配合“我的Blue Sky”系列活動，擁有一個良好的活動秩序，讓更多的同學參與并了解活動，我們在食堂門前舉辦了為期數天的“我的Blue Sky”系列活動報名活動。

四、“我的Blue Sky”羽毛球大賽

時間：09-11-02日至09-11-07日

地點：體育館內

這是一個值得我們Blue Sky驕傲的活動。首先，要感謝我們敬愛的團委老師，是你們給了我們這樣可以讓我們承辦校園文化節的機會。大賽用時為期一周，參與同學來自全院不同專業不同年級，同學們在一起本著“以友誼第一，比賽第二”的體育精神在賽場上打出了一場場精彩的比賽。

五、3V3斗牛賽

時間：11月14日

地點：體育館內

在繽紛的11月里，我們Blue Sky 迎來了自己的斗牛賽。在全會的同學積極的參與下，把球賽辦的津津樂道。作為體育類社團，我們不僅在羽毛球及乒乓球上有著獨到的見解，更

對籃球發起了“挑戰”。雖然選手都不是很專業，但是他們的熱情，他們的執著，足以超越NBA。在這里說上句：你們是最棒的！

六、“歡樂校園行，情系你我他”高校聯誼活動

時間：11月15日

地點：5號樓內

為全面貫徹國家提高大學生綜合素質教育的精神，根據學院“應用為本、學以致用”的辦學理念，院學生處團委辦出優質精品活動的指導思想。于2009年12月16日，由院Blue Sky羽乒協，陽光菁語社，成功英語俱樂部，飛翔教育協會四大協會攜手舉辦的“歡樂校園行，情系你我他”全國高校聯誼活動搖曳了沈陽理工大學應用技術學院。參加此次高校聯誼活動的學校代表有：東北大學，遼寧大學，沈陽建筑大學，沈陽工業大學，沈陽化工學院，沈陽理工大學本校部，遼寧商貿學院。特別值得一提的是更有來自遙遠的美麗的冰城哈爾濱參加此次活動的哈爾濱工業大學的學生代表。通過此次活動，不僅為廣大09級新同學指明了努力學習的前進方向，樹立了奮斗成才的遠大理想。并希望借此給廣大同學在精神意志上以觸動，讓處在迷茫空的同學，以更飽滿的熱情投入到今后的學習生活中。相信能讓廣大同學在激烈的社會競爭中立于不敗之地。更加強了各大學同學之間的友誼，增進了各大學同學間的溝通。相信，所有參加了此次活動的同學在大學中生活的會更精彩！

七、“我的Blue Sky”杯乒乓球大賽

時間：09-11-21日至09-11-28日

地點：體育館內

此次比賽在激情與吶喊中結束了。雖然比賽只有短暫的一個星期，但是參與比賽的人數達到了一個小小的巔峰。所有參與比賽的同學在我們工作人員的調配下，都順利的完成了自己在沈陽理工大學應用技術學院乒乓球路上的一段征程。期待明年更為精彩的乒乓盛世！

八、“我的Blue Sky”頒獎晚會

時間：12月16日

地點：報告廳

時間轉瞬即逝，這么快就臨近期末了。特此，在十二月十六日，舉辦了“我的Blue Sky”頒獎晚會。到場參加晚會的有：軍事體育部老師，各系老師及各院級兄弟協會。在頒獎晚會上，我們將所有的獲獎同學頒發了榮譽證書及獎品。

九、羽毛球及乒乓球訓練

時間：每周六10點—14點

地點：體育館內

為讓同學更好的掌握及提高同學的羽毛球及乒乓球技術，我們于每周六10—14點，為同學提供場地（體育館內），進行

訓練，訓練期間，有專門的技術指導部同學為同學進行專門的指導及姿勢糾正等。

在過去的一年中，Blue sky 羽乒協在院團委的正確領導下正在不斷的發展與壯大。在我們協會全體成員的共同努力下Blue sky 羽乒協舉辦的以“我的Blue Sky”為主題的大型活動都圓滿的落下帷幕，全院師生對我社有了更深刻的認識與了解，我相信我們Blue sky 羽乒協在全體成員的共同努力與院團委的支持與正確領導下，我們Blue sky 羽乒協的明天回更加的輝煌與燦爛，我們Blue sky 羽乒協會不斷的堅持在院團委領導下的基本原則，進而發展自己，壯大自己。

Blue Sky

二零零九年十二月