第一篇：挪用公款罪認定中的幾個問題

目 錄

內容 摘要...........................................................3 關鍵詞.............................................................3

一、挪用公款罪的客體...............................................4

二、挪用公款罪的客觀方面...........................................6

三、挪用公款罪的主體...............................................10

四、挪用公款罪的主觀方面...........................................11 注釋...............................................................15 參考 文獻...........................................................16

內容摘要

挪用公款罪侵犯了國家財產所有權及時經(jīng)管理制度和公職人員職務的廉潔性；挪用公款進行非法活動構成犯罪應有數(shù)額限制；挪用公款歸非私人單位使用也應視為犯罪；將挪用的公款存入銀行占有收益也屬于“挪用公款進行營利活動”；對公款挪而未用也可構成犯罪；挪用公款必須具有直接的犯罪故意。

本文開頭直接闡述了挪用公款犯罪的定義，深入 分析。對該罪所遇到的一些特殊 問題 進行探討。第一、關于挪用公款罪的客體，刑法學界分歧較大，主要有四種觀點，從這四種觀點入手，從 理論 上分析那種觀點更符合實際情況，那種觀點反映了該罪的本質特征。接著，本文對該罪的犯罪對象——公款進行了闡述。對公款的定義的表現(xiàn)形式作了說明，同時指出挪用用與救災、搶險、防汛等方面物資也可構成該罪。并對挪用特定公物是否構成犯罪進行了探討。第二、挪用公款罪的客觀方面，對四個關鍵問題進行了 研究，通過對它們的分析研究，對挪用公款“歸個人使用”的理解與認定，挪用公款歸個人使用的具體用途的理解與認定，挪用公款罪的時間和數(shù)額的認定，挪用公款罪的犯罪未遂形態(tài)的認定這幾個問題進行了全面闡述。第三、挪用公款罪的主體，其只能是“國家工作人員”。并對它具體所指做出了具體的說明。第四、挪用公款罪的主觀方面，首先闡述了定義。并列舉挪用公款歸個人使用的三種方式。有對該罪的共同犯罪案件進行了簡要的研討。關鍵詞：挪用公款罪 挪用公款罪的主體 挪用公款罪的客體

挪用公款犯罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大，超過3個月未還的行為。盡管我國現(xiàn)行刑法第384條對挪用公款罪作了明確的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院也相繼發(fā)布了司法解釋和規(guī)定，在很大程度上增強了刑法的可操作性。但是，由于實踐中挪用公款案情紛繁復雜，認定時存在歧義很多，本文試從犯罪構成的四個要件入手，對認定該罪時遇到的一些特殊問題進得探討。

一、公款罪的客體

關于挪用公款罪的犯罪客廳體，刑法學界分歧較大，主要有以下幾個觀點；第一種觀點認為，挪用公款罪侵犯的客體的公款的所有權，應將其歸入侵犯財產罪之中；第二種觀點認為，挪用公款罪侵犯的客體是國家的財經(jīng)管理制度，應劃歸破壞 社會 主義 經(jīng)濟 秩序罪之中；第三種觀點認為，挪用公款罪侵犯的客體是復雜客體，既侵犯了公款的所有權，又侵犯了國家的財經(jīng)管理制度。①但兩者之中何者是主要客體，何者是次要客體，又各執(zhí)一端，有的認為，公款的所有權是主要客體，國家的財經(jīng)管理制度產次要客體，有的同主張國家的財經(jīng)管理制度是主要客體，公款的所有權是次要客體；第四種觀點認為，本罪侵犯的客體是國家公職人員職務行為的廉潔性。上述觀點，哪種更符合實際情況，反映了挪用公款罪的本質特征呢？對此不能簡單地下結論，應道德分清挪用公款罪的同類客體和直接客體。從同類客體來看，挪用公款罪侵犯的是公款的使用權；從直接客體來看，侵犯的則是復雜客體，包括以下三個方面：第一，公款所有權。它包括以下四種權能：占有、使用、收益和處分。公款被挪用，直接侵犯的是公款的使用權，這沒有什么問題。但是挪用公款是否侵犯了公款所有權中的處分權呢？有學者認為，挪用公款是未經(jīng)合法批準而擅自將公款移作他用的行為，它僅僅是危害了公款的占有、使用和收益權，并未角及到公款所有權的核心——處分權，因而，挪用公款罪沒有侵犯公款的所有權。我們認為這種觀點什得商榷，所有權的四種權能雖然相對獨立，但是又緊密聯(lián)系不能截然分開的。公款被挪用，所有權人既然不能實際的占有和使用自己的財產，自然 也就不能獨立地處分自己的財產，這是不證自明的道理。既然如此，認為挪用公款罪僅僅侵犯了公款的占有權和使用權，但卻沒有侵犯到公款的處分權的觀點，也就不能成立。只不過，相對于貪污罪而言，挪用公款罪對公共財產所有權侵害的程度較輕而已，但不能因為挪用公款罪對公共所有權侵害的程度功效輕，就否認它對公共財產所有權的侵害。第二挪用公款罪侵犯了國家的財經(jīng)管理制度。②公款公用，不得擅自歸個人使用，這是一項基本的財經(jīng)管理制度。把公款挪作個人使用，必然對國家的財經(jīng)管理制度構成侵犯。第三，挪用公款罪還侵犯了國家工作人員職務的廉潔性。主管、經(jīng)手、管理公共財物的國家工作人員本應廉潔奉公，保證公款的合法合理使用，不得謀取私利，違背職責。挪用公款歸個人使用，必然侵犯到行為人作為國家公職人員職務行為的廉潔性，損害國家公職人員在社會公眾心目中的形象。上述三種直接客體中，國家工作人員職務行為的廉潔性是我國刑法保護的重點，也是挪用公款罪的主要客體，而公款的所有權和國家的財經(jīng)管理制度則是挪用公款罪的次要客體，這也正是我國現(xiàn)行刑法將挪用公款罪納入貪污賄賂罪這一章，而不歸入侵犯財產罪的根本原因。

挪用公款罪的犯罪對象主要是公款。公款是國家或集體所有的款項，一般是指處于貨幣形態(tài)的俑資金，它區(qū)別于實物形態(tài)的公有財產。人民幣是公款的主要表現(xiàn)形式。支票、股票、國庫券、債券等有價證券，是貨幣財產的書面表現(xiàn)形式。它們可以成為貪污、盜竊的對象，因此也可以成為挪用公款的對象。此外，根據(jù)刑法第384條第2款的規(guī)定，挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。這說明，特定的公物也可以成為挪用公款罪的犯罪對象。但是，如果挪用的不是上述特定公物，是否也成立挪用公款罪，我為現(xiàn)行刑法未作明確規(guī)定。司法實踐中對此爭議也頗為激烈。為便于司法實踐及時、準確地懲治挪用公款犯罪，2000年3月6日由最高人民檢察院第九屆檢察委員會第五十七次會議通過，自2000年3月15日施行的《最高人民檢察院關于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》中指出：“刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個人使用的行為，不能挪用公款罪論處。如構成其他犯罪的，依照刑法的相關規(guī)定定罪處罰”。

二、挪用公款罪的客觀方面

挪用公款罪在客觀方面表現(xiàn)為：利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用、進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的行為。③

關于挪用公款罪的客觀方面，有幾個問題值得研究：

（一）挪用公款“歸個人使用”的理解與認定。挪用公款“歸個人使用”是構成挪用公款罪不可缺少的要件。挪用公款歸個人使用與歸單位使用，盡管都對公款的使用權構成了一定的侵犯，但兩者的社會危害程度是不同的，公款私用的社會危害程度顯然大于挪用公款歸單位使用，而刑法所要懲治的是具有嚴重社會危害程度的犯罪秋為，并非一般的違法行為。這正是刑法規(guī)定挪用公款罪必須是挪用公款歸個人使用之緣由。至于挪用公款給私有公司、私有 企業(yè) 使用，最高人民檢察院2000年3月14日在《關于挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用行為的 法律 適用問題的批示》中指出，同樣構成挪用公款罪。那么，這是否意味著挪用公款歸非私有單位使用就不成立挪用公款罪呢？

從罪刑法定原則的精神出發(fā)，應當說，立法和司法解釋的上述規(guī)定，應當是將挪用公款給非私有單位使用排除在挪用公款罪的范圍之處的。我們認為，司法解釋的這一規(guī)定什得商榷。實際上無論將公款挪用公國有公司、企業(yè)還是挪用給公有公司、企業(yè)使用，挪用行為給國家或者集體的公款所有權造成的危害并沒有實質性的差別，僅僅只有量上的不同罷了。

（二）挪用公款歸個人使用的具體用途的理解及認定。對于挪用公款歸個人使用的具體用途，刑法第384條和《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體 應用 法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將其歸納為三種形式，即用于非法活動、營利活動和其化個人用途。下面我們就挪用公款歸個人使用的這三種用途進行詳細分析。

1．挪用公款進行非法活動。這類挪用公款罪的成立，沒有數(shù)額和時間的限制，這是否意味著，司法實踐對于挪用公款歸個人使用進行非法活動的，不論數(shù)額大小一律構成犯罪呢？對此，不無爭議。一種觀點認為，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，立法中沒有規(guī)定數(shù)額較大。因此，只要挪用了公款，并進行了非法活動，就可以作為犯罪處理；另一種觀點提出，社會危害性較大的盜竊罪、詐騙罪都有數(shù)額較大的限制，而社會危害性較小的挪用公款罪反而無數(shù)額限制，這在立法上是不協(xié)調的，因而主張挪用公款歸個人使用進行非法活動的，應該有一個數(shù)額限制，而不能數(shù)額大小均以犯罪論處，我們認為，后一種觀點是符合挪用公款罪實質的。

2．挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動。所謂“營利活動”，是指為謀取利潤而進行的活動，包括生產性活動、經(jīng)營性活動等。但是，這種營利活動必須是合法的，否則應屬于上一種情形的非法活動。挪用公款進行營利活動的，法律要求挪用的公款必須達到數(shù)額較大，但沒有時間的限制，也不問營利目的是否達到。根據(jù)《立案標準（試行）》的規(guī)定，涉嫌挪用公款在1萬元至3萬元以上，歸個人進行營利活動的，應當立案。挪用公款私自存入銀行取息是否屬“歸個人進行營利活動”理論界存在著三種不同的意見：一種意見認為，就挪用公款私自存入銀行取息的行為來說，雖能得利，卻非經(jīng)營。國為行為人只是將挪用的公款存入國庫，沒有對公款本身造成實際危害，且該公款未進入流通領域。所以，這種行為不應屬于挪用公款歸個人使用進行營利；第二種意見認為，挪用公款作為個人儲蓄存入銀行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本與息均為公款的一部分，挪用人雖挪用的是“本”，卻占有的是“息”挪用公款是占有利息的一種手段，應以貪污罪論處；第三種意見認為，這種行為應屬挪用公款進行營利活動。筆者認為，上述第三種觀點是合理的。

（三）挪用公款罪的時間和數(shù)額的認定。關于挪用公款的時間，根據(jù)刑法規(guī)定，挪用數(shù)額較大的公款從事違法、營利活動以外的其他用途，須超過3個月未還才能構成犯罪。但挪用的時間超過3個月，是否一律都要定罪？有人主張既然法律有3個月的規(guī)定，那么超過3個月未還就應構成犯罪。筆者認為，在有些情況下須具體分析，一概而論恐有失合理，因為刑法第13條“但書”規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”，這一規(guī)定對刑法分則所有的條文都是適用的。如果行為人挪用公款的數(shù)額剛剛超過較大的標準，時間剛過3個月，那么雖然在案發(fā)前沒有歸還，但案發(fā)以后主動歸還了，就可以視為情節(jié)顯著輕微危害不大，不以犯罪論處。④對于挪用公款進行非法或者營利活動的案件，雖然法律沒有明確的挪用時間的要求，但也不能一概不問時間的長短，綜合挪用的數(shù)額、后果等財政部，社會危害性不大的，就不宜定罪判刑。

除了挪用公款的時間以外，挪用公款的數(shù)額認定也是司法實踐中的一個疑難問題。司法實踐中常常遇到這樣一些案件，行為人多次挪用公款，有的已歸還，有的只歸還一部分，有的未歸還，有的用后次挪用的公款歸還前一次挪用的公款等等。這種情況下認定挪用公款的數(shù)額比較復雜，筆者認為，在立足于挪用公款罪的構成要件的立法規(guī)定上，應當分別以下幾個情況處理： 1．挪用人出于一個概括的故意，多次挪用公款歸個人進行營利活動或者非法活動以外的其他一般活動，如果是用后一次挪用的公款歸還前一次挪用的資金，其數(shù)額應從最后一次未歸還的實際數(shù)額 計算，其時間應從第一次挪用時算起，連續(xù)計算挪用時間。

2．多次挪用公款歸個人進行一般使用未在案發(fā)前歸還，或者雖然前次挪用的資金歸還了，間隔一段時間又挪用的，應將其多次挪用的數(shù)額相加認定其挪用的數(shù)額，而挪用的時間只能按照各次挪用的時間計算，其中未超過3個月的，挪用數(shù)額不相加。

3．多次挪用本單位資金進行營利活動或者非法活動的，由于對這兩種形式?jīng)]有挪用時間的限制，其社會危害性的大小主要表現(xiàn)在挪用資金鐵數(shù)額上，因此應當分別將多次挪用的數(shù)額相加，如果達到了犯罪所需要的數(shù)額應認定為犯罪。4．同時具備法律規(guī)定的兩種或者三種形式的挪用資金行為的，如果幾種形式的挪用資金行為都構成了犯罪，在處罰時可按最嚴重的行為定罪，其余的行為作為量刑情節(jié)考慮，量刑時適當從重，而不能實行數(shù)罪并罰；如果幾種形式的挪用資金行為只有一種達到了犯罪標準，則以構成犯罪的行為定罪，其余的作為量刑情節(jié)考慮。在處理不同形式的挪用行為時，應當注意不同形式的挪用數(shù)額不能相加。

（四）挪用公款罪的犯罪未遂形態(tài)的認定。挪用公款罪是否存在著犯罪未遂形態(tài)？或者換言之，對于挪而未用的行為，是否應當以挪用公款罪的未遂論處？對此，刑法理論界也不無爭議。一種觀點認為，“挪用”即是“挪+用”。“挪”的意思指移動，“用”指使用。⑤由此可見，只有既挪又用，才能叫挪用公款；只挪未用的，不構成本罪。另一種觀點認為，行為人挪的目的是用，只挪而未用的，是挪用未遂。

第二篇：淺析挪用公款罪中具體用途的認定

淺析挪用公款罪中具體用途的認定

根據(jù)刑法第384條的規(guī)定，挪用公款后的具體用途是構成該罪的客觀要件，其有三種形式：一是用于非法活動；二是用于營利活動；三是用于除非法活動、營利活動以外的一般性活動。對如何認定這三種形式及它們的應然性目前爭議較大。

一，“非法活動“的認定

1998年4月6日最高人民法院發(fā)布的《關于審理挪用公款罪案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條第一款第（三）項規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的構成挪用公款罪，不受數(shù)額較大和挪用時間的限制。至于具體數(shù)額，最高人民法院也作了相應規(guī)定：挪用公款歸個人使用進行非法活動的，以挪用公款5000元至10000元為追究刑事責任的數(shù)額起點；挪用公款50000元至100000元以上，屬于挪用公款歸個人使用，進行非法活動，情節(jié)嚴重的情形之一。《解釋》采用列舉式的說明，沒有對“非法活動”進行明確、全面和概括的規(guī)定，當然在紛雜的社會現(xiàn)象面前，人的認識的非至上性決定了司法機關不能在司法解釋中詳盡地列舉各種特殊的非法活動形式。一般意義上講，所謂非法活動是指國家法律，政府所禁止的活動。

由于《解釋》明確“非法活動”的含義只列舉了“賭博、走私”等方式，因此對“非法活動”的范圍存在爭議，給司法實踐中的認定增大了難度。一種見解認為“非法活動”僅指那些構成犯罪的違法活動；另一種見解認為應當指有可能構成犯罪的違法活動；還有一種見解主張，“非法活動”不僅包括犯罪活動，而且包括一般的違法活動。筆者認為“非法活動”應該包括犯罪活動和一般的違法活動。

司法實踐中，很多挪用人將挪用的公款用于吸毒、嫖娼、放高利貸等一般違法活動的現(xiàn)象屢見不鮮，對這種情況只有以挪用人將公款用于“非法活動”予以制裁，才能做到罰當其罪，罪行相適。

犯罪是具有嚴重的社會危害性，刑事違法性和應受刑罰懲罰性的行為。有可能構成犯罪的活動是指刑事違法活動，其便與犯罪活動有重復之嫌，從而違反了語法邏輯。

在認定一般違法活動時還應注意表面形式違法與實質內容違法的區(qū)分，例如國家工作人員挪用公款供本人或與他人共同經(jīng)商辦企業(yè)，違反了國務院關于嚴禁國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定，即這種行為是違法的，但不能憑此就認為國家工作人員挪用公款是在從事“非法活動”。“非法活動”應該指的是從事的活動的本身是非法的，即活動實質內容是違法的，而非表面形式上的違法。如其企業(yè)加工毒品則為非法，加工食品則為營利。

二，“營利活動”的認定

《解釋》第二條第二款對“營利活動”作出了列舉性的說明，認為“挪用公款存入銀行，用于集資、購買股票、國債等屬于挪用公款進行營利活動”。從解釋中可看出，至少在司法層面上，對傳統(tǒng)的“營利”作了擴張解釋，賦予刑法上的“營利”以更新更多的內涵，而不再局限于傳統(tǒng)營利中的從事工商業(yè)經(jīng)營，謀取利潤的活動。同時根據(jù)《解釋》規(guī)定，“挪用公款進行營利活動”以挪用公款10000至30000為數(shù)額較大起點，至于行為人的贏利目的是否達到，不影響本罪的成立。對于營利活動的形式可分為合法與非法，因此也便有了對營利活動外延的不同見解，有觀點認為，營利活動是廣義的，既包括合法的營利活動，又包括非法的營利活動，還有觀點認為營利活動是指“在法律范圍以從事的工商業(yè)經(jīng)營謀利活動”因此，它只指合法的營利活動，不包括非法的營利活動。筆者贊同只指合法的營利活動，但不應局限于工商業(yè)經(jīng)營謀利活動（此點上文已說明），理由如下：非法的營利活動與非法活動具有同等的社會危害性，根據(jù)罪刑相適理論，兩種活動應該得到相同的社會評價，從而保持罪刑均衡；從系統(tǒng)解釋出發(fā)，由于刑法第384條在“營利活動”之前已經(jīng)預先規(guī)定了“非法活動”，那么這里的“營利活動”就應該僅只合法的經(jīng)營活動，行為人挪用公款進行非法的營利活動就應該屬于“非法活動”的范疇。所以，“營利活動”應該指的是合法的經(jīng)營活動，而且不是表面形式合法而是實質內容合法的營利活動。

三，一般性使用的認定

對于一般性使用的認定有數(shù)額和時間兩個條件的限制，數(shù)額必須達到較大；即以挪用公款10000至30000元為起點；時間上必須是超過三個月仍未還。這兩個條件必須同時具備，但是對于如何理解“超過三個月未還”，則存在爭議。

一種觀點認為“超過三個月未還”是指挪用公款超過三個月，案發(fā)時未主動歸還的，如果已經(jīng)歸還的即不符合法定構成要件，不應視為犯罪；另一種則認為挪用公款“超過三個月未還”之立法規(guī)定表明，挪用公款在三個月內退還的不構成犯罪；但是只要行為人挪用公款未還，超過三個月的就符合法定構成要件，至于未還期超過三個月的，挪用人還與未還，自愿還是強制還，已不再是罪與非罪的法定界限，而是量刑問題了。可見對“超過三個月未還”的爭議焦點在于挪用公款三個月后至案發(fā)前這段期間挪用人將挪用公款予以歸還是否獲罪的問題。

對于兩種不同見解，亦先后有兩種司法解釋（答），“兩高”于1989年11月6日發(fā)布《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》曾規(guī)定，“未還”是指案發(fā)前（被司法機關、主管部門或者有關單位發(fā)現(xiàn)前）未還，如果挪用公款數(shù)額較大，超過三個月后在案發(fā)前已全部歸還本息的，可不認為是犯罪，由主管部門按政紀處理；挪用公款在五萬元以上，超過三個月后，雖在案發(fā)前已全部歸還本息，只要屬于依法應予追訴的，仍應按挪用公款罪追究刑事責任，但可視不同情況，從輕或者減輕處罰。1998年4月6日最高人民法院發(fā)布的《關于審理挪用公款罪案件具體應用法律若干問題的解釋》則與之相反，其第二條規(guī)定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月但在案發(fā)前已全部歸還本金的，可以從輕或者免除處罰。”即是否歸還只是一個量刑情節(jié)，不影響定罪。根據(jù)同一位階的法的源源之間的沖突原則，后司法解釋效力優(yōu)于前司法解釋效力，顯然，挪用公款三個月后至案發(fā)前這段期間挪用人將挪用公款予以歸還構成犯罪。

筆者認為，考慮我國刑事立法技術科學性的需要，應刪掉《刑法》第384條中的“未還”二字。從立法技術上講，“挪用”是指暫時使用，用后即還，“歸還”是“挪用”公款罪的題中應有之意；將“未還”作為挪用公款罪成立的客觀構成要件，容易使人對“挪用”一詞產生誤解，認為“未還”的構成挪用，“已還”的則不構成挪用。

四，立法改進：取消具體用途作為挪用公款罪的必備構成要件

目前我國司法實踐中對挪用公款罪中挪而未用行為的認定及挪用公款罪中具體用途內容的認定上都有著爭議，筆者認為產生這一爭議的根源及解決這一問題的根本途徑都在于刑法條文中對具體用途的規(guī)定，因此建議取消以挪用公款歸個人使用的具體用途來定罪的規(guī)定。

從刑事理論來分析，挪用公款罪的具體使用形式為挪用公款罪的必備構成要件，有違我國刑事立法規(guī)則。我國刑事立法一般根據(jù)目的行為而不是動機行為確定犯罪構成要件。在刑法理論上有犯罪目的和犯罪動機之分。通常認為，犯罪目的就是犯罪人實施犯罪行為希望達到的結果。犯罪動機就是推動或促進犯罪人實施犯罪行為的內心起因。犯罪目的和犯罪動機既有聯(lián)系又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)在兩者均屬于犯罪人的主觀心理活動，犯罪目的以犯罪動機為前提，犯罪動機促使犯罪目的形成。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：一是從內容特征上看，犯罪動機是一種比犯罪目的更內在，更抽象，埋藏得更深的心理現(xiàn)象，而犯罪目的則是發(fā)展到希望通過犯罪行為以滿足某種愿望的犯罪思想意識，比較而言更為具體。二是從危害結果的聯(lián)系上看，犯罪目的與危害結果的聯(lián)系是直接的，犯罪目的就是行為人通過犯罪行為所希望達到的危害結果在其觀念中的反映。犯罪動機與危害結果的聯(lián)系是間接的，它只是追求危害結果發(fā)生的主觀原因，說明行為人為什么追求這種危害結果。目的行為不同于犯罪目的，它是為達到犯罪目的而實施的行為。為滿足其動機而進一步實施的行為不同于犯罪動機。一般情況下，在構成犯罪的危害行為中，犯罪目的總是違法的，目的行為總是侵犯一定的客體，把目的行為規(guī)定為犯罪的客觀要件，屬于基本的立法規(guī)則。而犯罪動機則不一定違法，為滿足其動機而進一步實施的行為不一定對客體造成損害，即使造成一定的損害結果，也不是對目的行為所侵犯客體的損害。所以，刑法理論上不把此種行為作為犯罪構成要件，只是作為量刑上的考慮。就挪用公款罪而言，挪用公款的行為顯然是目的行為，這一行為的實施必然對國家、集體的公共財產所有權及國家工作人員職務廉潔性構成侵害，而挪用公款后的使用方式，如進行非法活動（賭博、走私）所侵犯的客體是另一種客體而并非挪用公款罪的客體。所以，它對挪用公款罪的構成無影響，應取消刑法條文中規(guī)定的挪用公款歸個人使用的具體用途。

從司法實踐方面分析，以具體用途作為挪用公款罪的構成要件，有違罪刑相適應原則。《刑法》之所以對挪用公款的行為科以刑罰，是由于挪用公款的行為改變了公款的用途，侵犯了公款的所有權，違背了了國家工作人員的職務廉潔性，目的在于保護公款的合法使用。因此挪用行為的危害性大小，主要反映在挪用公款時間的長短、數(shù)額的大小以及挪用公款造成的危害結果上，而挪用公款后的不同用途與公款遭到損害的輕重并無直接聯(lián)系。如果將挪用公款使用的具體用途作為挪用公款罪的客觀構成要件，勢必會造成對社會危害性小的以犯罪論，追究行為人的刑事責任；而對社會危害性大的卻不以犯罪論，不追究行為人的刑事責任。例如：甲挪用公款50萬元用于建造私房，差兩天不到三個月時歸還；乙挪用公款1萬元借于他人使用，后得知使用人用于販毒，但默認其使用半月后歸還。雖然無論從挪用公款的時間，還是從挪用公款的數(shù)額，甲對國家工作人員的職務廉潔性及公款所有權的侵犯都要遠遠大于乙，但就是因為乙挪用公款是進行非法活動，不受挪用時間的限制，達到犯罪的起刑點，根據(jù)刑法及相關司法解釋，甲不構成犯罪，乙卻構成犯罪。這樣的司法結果很明顯會造成刑法上的顯失公正，使罪刑相適應原則得不到體現(xiàn)。所以應取消以具體用途作為挪用公款罪的構成要件。

因此筆者認為應該通過立法取消以挪用公款歸個人使用的具體用途來定罪的規(guī)定，只要符合挪用公款罪的數(shù)額，時間就足夠了，至于挪用公款罪后的使用行為則規(guī)定為量刑情節(jié)，這樣就可以徹底擺脫以上各種矛盾引起的尷尬。但是在立法取消以挪用公款歸個人使用的具體用途來定罪的規(guī)定之前，仍應遵循罪刑法定原則，以法律規(guī)定為準。作者單位：江蘇省邳州市人民法院

第三篇：關于“挪用公款罪”六個問題初探

摘要：

挪用公款罪是刑法適用中的一個熱點，這個罪在司法認定中的疑難爭議問題非常之多。本文僅就挪用公款罪的幾個相關問題作了初步探討：

一、挪用公款罪的內涵及特征；

二、如何理解挪用公款罪中的“公款”；

三、“借貸”挪用；

四、挪用公款案件的取證、認證；

五、以公款作擔保可否按挪用公款罪認定；

六、挪用公款不退還。

關鍵詞：

挪用公款罪有關問題公款“借貸”挪用取證認證

挪用公款是一種較為常見的職務犯罪，但隨著形勢的發(fā)展、實踐的深入，尤其是我國加入世界貿易組織以后，其新的犯罪形式、犯罪手段等層出不窮，有的問題無論是在法學理論界還是在司法實踐中都爭議較大、認識不一。為正確運用法律，準確地懲治犯罪，現(xiàn)就挪用公款罪的幾個相關問題作如下初步探討。

一、挪用公款罪的內涵及特征。

我國《刑法》第384條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的，是挪用公款罪，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處5年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。

挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。“

由此可見，所謂挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大的、超過3個月未還的行為。

其基本特征是：

1、侵犯的客體是復雜客體，即職務職責的廉潔性和公共財產的所有權。行為人利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，有違反法律對職務行為的廉潔性要求。同時，也侵犯了公共財產的所有權。挪用公款罪的犯罪對象是公款。對于挪用公物歸個人使用的，現(xiàn)在一般由主管部門按照政紀處理。情節(jié)嚴重的，需要追究刑事責任的，可以折價按挪用公款罪處罰。

2、客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務之便，實施了挪用公款的行為。“利用職務上的便利”是指利用主管、經(jīng)手、管理公共財物的便利。2002年4月28日，為了進一步明確刑法第384條的含義，有力打擊挪用公款罪的犯罪活動，九屆全國人大常委會第27次會議通過了《關于刑法第三百八十四條第一款解釋》。該解釋規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個人使用’：

（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；

（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；

（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。”其中對于“謀取個人利益”，筆者認為不應當僅僅單指物質利益，也應包括非物質利益在內，比如安排就業(yè)、子女升學、工作調動、職級晉升等。

3、本罪的主體屬于特殊主體，即必須是國家工作人員，其范圍由刑法第93條確定。具體而言，它包括在國家機關中從事公務的國家工作人員，以及在國有公司、企業(yè)事業(yè)單位和人民團體中從事公務的人員、受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員，其他依照法律從事公務的人員。但是，在挪用公款給他人使用的案件中，如果使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，對使用人應當以挪用公款罪的共犯追究刑事責任。

4、主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即行為人明知是公款而故意非法挪用。具體說，首先，挪用公款具有非法性，即行為人未經(jīng)批準或許可，違反規(guī)章制度私自動用公款。其次，挪用的本意是私用、移用、占用、借用公款。行為的目的是為了使用，而非占有公款。第三，挪用并不侵吞公款，而是準備歸還，具有“擅自借用”的特性。即使挪用后而不能歸還，也不是出于行為人的主觀故意占有，而是出于行為人意志之外的客觀原因造成的。

二、如何理解挪用公款罪中的“公款”。

筆者認為當前對于挪用公款罪的犯罪對象-“公款”的一般理解不夠廣泛，已經(jīng)不適應時代發(fā)展的要求。

國有單位和客戶資金的統(tǒng)稱。而狹義上的公款，專指公共所有的資金款項，包括國有的資金款項、勞動群眾集體所有的資金款項或用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助、專項資金。

這里對“公款”的理解是款項或者物資，都是具有一定物質表現(xiàn)形式的。但隨著時代的發(fā)展、法律的完善、支付方式的新型化、多元化等的因素，僅將“公款”的形式局限于有形的款項或者物資，既不適應社會進步的要求，也不利于保護國有資產，這里的“款”應當進行擴散外延的理解，它還包括一種財產性權利。

第一，從理論研究看，明確“公款”包括財產性權利有一定基礎。筆者認為雖然這里的“款”應當被理解為可以包括財產性權利沒有明確的提法和規(guī)定，但在理論界及有關實踐中確實也有如此理解和操作的。最典型的就是挪用公款進行擔保的案件。眾所周知擔保有保證、抵押、質押、留置、定金這幾種形式。而其中有部分形式在設立之時并沒有發(fā)生物質形式上的財產轉移，例如保證只是擔保人保證在債務人不履行債務時按約定履行債務或承擔責任的行為。在這種情況下，行為人處分的也僅僅是國有財產的財產性權利，而并不具體指向哪一個具體的款項或款物。

第二，從法律規(guī)定及司法實踐看，明確“公款”包括財產性權利并不與有關法律沖突。筆者認為挪用公款中的“款”只是一個代名詞，并不局限于“款項”，這點已經(jīng)從《刑法》明文規(guī)定挪用特定款物構成挪用公款罪得到確定。既然“款”未被確定為款項或款物，就有了延伸理解的空間和法律可行性。此外，根據(jù)有關司法解釋，挪用國庫券做挪用公款論也體現(xiàn)了在司法實踐中實際上也有將挪用財產權利作為挪用公款的。因為歸根結底國庫券并不是貨幣，它實際上也是一種債權體現(xiàn)，是以國家為債務人的債權體現(xiàn)。

第三，從危害性角度講，也應當明確“公款”應當包括財產性權利。由于沒有物質表現(xiàn)形式，這種挪用將更為隱蔽。但是其給國家所造成的損失和危害并不比一般意義上的挪用公款少。事實上，從會計學角度來講國家的財產是由固定資產、流動資金、債權等組成的，我們當然不能只保護其中的一方面或幾方面，而是應該全面保護。如果我們抱定現(xiàn)狀、死守不變，只能使不法之徒有機可乘，從而使國有資產多了一個流失的途徑。

三、“借貸”挪用。

在當前的司法實踐中，公款的挪用與使用多以借貸名義出現(xiàn)。在一些數(shù)額較大的案件中，雙方往往訂有“合同”、“協(xié)議”或“借據(jù)”，甚至明確約定借用期限、利息。對以“借貸合同”形式進行的挪用行為如何定性，分歧很大。有人認為，雙方系民間借貸關系，屬民事法律調整范圍，不構成挪用公款罪。另一種意見認為，此類“借貸”行為觸犯了刑法，應構成挪用公款罪。筆者同意第二種意見。理由如下：

1、“借貸”挪用行為具有嚴重的違法性。在挪用公款案件中，挪用的手段是多種多樣的，如：預付貨款、支付定金、虛假聯(lián)營??等，“借貸”只是其中一種。但無論何種形式都不能掩蓋行為人挪用公款歸個人使用的目的。因為，這種“借貸”行為本身就具有嚴重的違法性。最高人民法院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》和《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中明確規(guī)定：此類違反金融法規(guī)的合同為無效合同。中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”。第七十三條規(guī)定：“行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟組織、供銷合作社、農村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收人處以1倍以上5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”國務院1998年7月13日發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條規(guī)定，“非法金融業(yè)務活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：??

（三）非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣”。第五條規(guī)定，“未經(jīng)中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業(yè)務活動”。從上述規(guī)定可以看出，以“借貸”名義挪用公款的行為，其“借貸”行為違反了國家的金融法規(guī)，是一種非法的金融業(yè)務活動。

2、“借貸”挪用是一種情節(jié)較重的犯罪行為，應受刑罰處罰。因為，此類“借貸”合同屬絕對無效合同，自始至終不受法律保護，只能依照無效合同的處理原則去處理雙方的民事法律關系。《合同法》第七條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損壞社會公共利益。”即合同的合法和公序良俗原則。其第五十二條更明確規(guī)定：“??惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，自始至終沒有法律約束力。第五十九條規(guī)定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此所得的財產歸國家所有或者返回集體、第三人。”第一百二十七條還規(guī)定“對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，??構成犯罪的，依法追究刑事責任”。而根據(jù)我國法律規(guī)定，“借貸”挪用是一種禁止性行為，并為刑法所追究。最早明確禁止“借貸”挪用的法律規(guī)定見于《公司法》，該法第二百一十四條規(guī)定，“挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，??構成犯罪的，依法追究刑事責任。”1995年2月28日全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中，首次確立了“挪用資金罪”，并將“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”列為主要罪狀。修訂后的刑法第272條吸收了此規(guī)定，并在第二款中規(guī)定“準國家工作人員”實施了此罪狀之行為的，按挪用公款罪論處。因此，“借貸”挪用不僅為公司法所禁止，也為刑法所禁止。因此，認定利用“借貸合同”挪用公款歸個人使用的行為構成挪用公款罪是有法律依據(jù)的。

3、“借貸”挪用行為有較大的社會危害性。從挪用公款罪侵害的客體看，此罪侵害的是公款的使用權，即破壞了公款的公用性。“借貸”挪用盡管名義上具有“借貸合同”的某些主客觀要件，但更侵害了公款的公用性，“借貸”改變不了將公款挪歸個人使用的性質。而且其“借貸”行為本身還違反了有關金融法規(guī)，是一種非法的具有較大社會危害性的金融業(yè)務活動，破壞了正常的金融活動秩序。因此，從侵害客體上講，“借貸”挪用行為，比其他形式的挪用行為危害更為嚴重。如果對此不予以嚴懲的話，將對國家的財產造成極大的損害，也不利于對挪用公款犯罪行為的制裁，甚至可能會給犯罪分子一種錯覺：只要將挪用公款行為往“借貸”上靠，就可以逃避法律的制裁了。故而在司法實踐中，應將其作為較重情節(jié)從嚴懲處，以進一步體現(xiàn)設立挪用公款罪的立法精神。

另外，司法實踐中我們也往往碰到這樣的情形：某法人企業(yè)的法定代表人應朋友的要求，同時也出于為本單位增加利息收入的動機，將公款“借貸”挪用給私有企業(yè)使用，雙方私下簽定了“借貸合同”，并約定了借款期限和高于銀行的利息歸出借方單位所有，這個合同從某些意義上說似乎也是符合法律規(guī)定的主客觀要件的，在實際中也是按“合同”履行過，但后來借款方由于種種原因未能如期還本付息。對此應如何定性？有人認為，行為人是出以公心、所收利息歸公、自己并沒有在這當中謀取私利、借款又有書面協(xié)議，故不構成挪用公款罪。但筆者認為實則不然。眾所周知，任何行為都有目的和動機之分，犯罪行為也不例外。所謂犯罪動機是指刺激、驅使行為人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心沖動或內心起因；而所謂犯罪目的則是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害結果的心理態(tài)度（心理活動）。例如，搶劫犯實施搶劫行為的目的是非法占有他人財物，而動機有的可能是為了給家人治病，有的則是為了賭博，等等。因此就性質而言，目的總是違法，動機則不一定違法。對挪用公款罪而言，“挪用公款”行為的目的是希望非法取得公款的使用權，其行為的實施必然對國家、集體的公共財產占有權、使用權以及國家公職人員職務行為的廉潔性構成侵犯，至于，其動機可能是多種多樣的，如：“幫朋友”、“為本單位增收”、“為謀取私利”或兼而有之等等，但這都不影響本罪的構成。就象剛才上面舉例的搶劫犯，只要他實施了搶劫行為，即便他的動機是將搶來的錢給他家人治病等，遭遇當然令人同情，但這絲毫不影響其構成搶劫罪。當然這在量刑上將予以考慮，是酌定情節(jié)，可以從輕或減輕處罰，這僅是一種量的影響作用，而不是質的決定作用。

四、挪用公款案件的取證、認證。

挪用公款案件往往具有證據(jù)少、隱藏較深，證據(jù)間關聯(lián)性不明顯的特點。這就使得我們在取證、認證方面的工作較為困難。如何解決好這一難題是查辦此類案件的首要任務。挪用公款案件中行為人所挪用的公款是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或社會團體所有的貨幣資金，以及由其管理、使用、匯兌、儲蓄的私人所有的貨幣。這就決定其挪用行為必定會在本單位財務方面留下或多或少可查的財務資料。因此，從檢查財務會計賬目入手獲取犯罪證據(jù)，達到突破全案的目的顯得特別重要。

1、以企業(yè)間的來往賬目為突破口查疑取證

目前，許多企業(yè)中業(yè)務員的職責多為在洽談業(yè)務的同時一并負責回收貨款，在回收貨款過程中，貨款由業(yè)務員負責催要并負責保管，此間，很有可能出現(xiàn)挪用公款行為。對于此類挪用線索，首先應從企業(yè)賬目中詳細登錄每個業(yè)務員某一時間段回收貨款的賬目記載，查看每筆回收貨款的原始憑證與記賬憑證，核對付款日期、付款方式和記賬日期、記賬方式，如記賬憑證所載明日期明顯滯后于對方企業(yè)付款原始憑證日期，且數(shù)額較大或付款方式與記賬方式不同，則應進一步查明原因，從中發(fā)現(xiàn)疑點，揭露挪用公款犯罪。

其次，對于企業(yè)尚有較大數(shù)額貨款未收回的，應責令被調查企業(yè)會計協(xié)助我們到對方企業(yè)核對雙方貨款結算情況，核對上次結賬至今對方企業(yè)返回貨款的數(shù)額和尚未返回貨款的數(shù)額是否與本企業(yè)入賬數(shù)額相同，否則，應進一步查明原因，看是哪筆款子出了問題，問題出在哪里，如此款被業(yè)務員中途截留，則須固定證據(jù)核對截留日期和數(shù)額的大小及用途，從中發(fā)現(xiàn)疑點揭露挪用公款犯罪。

2、以銀行賬戶為突破口查疑取證

挪用公款行為人大多利用職務之便，采取挪用公款賬外循環(huán)不入賬，故意隱匿財務賬目，造成無賬可查。此類案件較其他挪用公款案件，作案手段更為隱蔽、狡猾，案件更為復雜，取證認證工作更為困難。在辦案實踐中要變難為易，最重要的是以銀行賬戶為突破口，通過查閱銀行賬戶對賬單和銀行的歷史傳票，核對每筆等額包括一筆對一筆或一筆對多筆的等額收支情況，看其付款去向和收款來源，如其去向與來源相同且不是本單位業(yè)務關系戶，而是私營企業(yè)或個人，則應查明其真實情況，從中發(fā)現(xiàn)疑點，揭露挪用公款犯罪。

五、以公款作擔保可否按挪用公款罪認定。

司法實踐中國有單位主管人員私自用本單位名義為個人貸款擔保，致使單位公款被銀行劃撥抵償了到期末還的個人貸款。對此種行為定性，主要有兩種意見：一種意見認為，擔保只是提供一種保證，并不直接侵犯本單位權益，銀行劃款是貸款人不歸還貸款的行為連帶出來的，不是提供擔保之人主觀上的故意，不能構成挪用公款罪。如果已經(jīng)造成了重大損失，可按《刑法》第168條即國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權罪處理。另一種意見認為，擔保是一種法律關系，擅自以單位名義提供擔保意味著用公共財產為個人承擔法律義務，如發(fā)生劃款事實，應按挪用公款罪處理。

筆者同意第一種意見。以單位名義用單位公款為個人貸款進行擔保，會使該公款處于高風險狀態(tài)，并不必然導致侵犯國家公有財產的所有權，只有在貸款人不能到期還款的情況下，單位的公款就會被強行劃撥，公款的使用權才會受到侵犯。但行為人對公款使用權侵犯的主觀故意內容，不是直接故意，而是間接故意，這與挪用公款罪要求的直接故意不相符合。挪用公款罪行為人在明知自己的挪用行為會發(fā)生侵害公款使用權的情況下，并且在行為對象、行為目標確定的情況下，仍刻意追求該結果的發(fā)生，其主觀方面是確定的、直接的故意；此外，從刑法條文的規(guī)定上看，挪用公款行為具有鮮明的目的性，不具有犯罪目的的間接故意不構成本罪。而國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權罪所侵犯的客體恰恰是國有公司、企業(yè)的管理秩序和經(jīng)濟利益，其犯罪主體是國有公司、企業(yè)直接負責的主管人員，客觀方面亦表現(xiàn)為失職或濫用職權，造成國有公司、企業(yè)破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為，主觀方面包括直接故意和間接故意。所以，從以上的分析來看，對這種擔保行為不宜以挪用公款罪處理。

六、挪用公款不退還。

挪用公款不退還的現(xiàn)象，在司法實踐中比較普遍地存在。“挪用公款不退還”作為一種挪用公款罪的罪后表現(xiàn)，在全國人大常委會1988年《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中就被關注。該《補充規(guī)定》第三條將“挪用公款數(shù)額較大不退還”的行為界定為貪污罪。1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》對此還作出解釋：“不退還，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的。不退還，使被挪用的這部分公款遭到不可彌補的損失，這種行為應‘以貪污論’，定為貪污罪。”但1997年修訂的《刑法》第三百八十四條第一款沒有保留《補充規(guī)定》的相應內容，而是將“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，作為挪用公款罪的一個法定量刑情節(jié)，規(guī)定這種情形下，對挪用公款的行為人處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

1、挪用公款“不退還”的時間界限問題。《刑法》將“挪用公款數(shù)額巨大不退還”作為法定量刑情節(jié)規(guī)定，所以在實踐中必須準確把握，所謂“數(shù)額巨大”，究竟是指成立挪用公款罪時的數(shù)額巨大，還是指在一審宣判前實際上不能退還的數(shù)額巨大？對于這個問題，過去司法理論與司法實踐，爭論都比較大。筆者認為，刑法之所以將“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的情形規(guī)定為挪用公款罪最高量刑檔次，其依據(jù)主要是考慮到被挪用的數(shù)額巨大的公款遭到實際損失。因此，所謂“數(shù)額巨大”，應當是指在一審宣判前行為人實際上未歸還、不能退還的數(shù)額達到巨大。如果成立挪用公款罪時的數(shù)額巨大，但是在一審宣判前行為人不能退還的數(shù)額沒有達到巨大，不能認為是“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的情形。具體而言，根據(jù)1998年最高人民法院《解釋》對各種情形下構成挪用公款罪的不同數(shù)額要求，挪用公款歸個人使用進行非法活動，在一審宣判前尚有5萬元到10萬元不能退還的；進行營利活動或做其他用途，在一審宣判前尚有15萬元到20萬元不能退還的，即為“挪用公款數(shù)額巨大不退還”。

2、挪用公款“不退還”是否可以轉化為貪污罪的問題。修訂后的《刑法》將“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的情形，作為挪用公款罪的最高檔次的量刑情節(jié)加以規(guī)定。而更值得注意的是，1998年最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“‘挪用公款數(shù)額巨大不退還的’，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的”，特別強調了刑法第三百八十四條第一款的“不退還”僅僅是指“因客觀原因”“不能退還”，不包括主觀上不想歸還。

在法學理論上有人認為，“不退還”既然強調的是一種客觀狀態(tài)，那么行為人挪用的公款只要在客觀上沒有歸還，不論主觀故意如何，都說明挪用公款行為客觀上造成了不可彌補的損失，比那些已歸還的挪用行為社會危害性要大，因而，需要給以更嚴厲的處罰。根據(jù)這種觀點，任何挪用公款后不退還的行為，都是不可能再以貪污罪定罪處罰的了。司法實踐中也有人對此表示贊同，認為既然現(xiàn)行刑法取消了挪用公款罪向貪污罪的轉化規(guī)定，實際上就是否認了挪用公款罪轉化為貪污罪的可能性。但是，筆者認為，這種理解和做法是與刑法規(guī)定的精神不符的，也會造成挪用公款罪與貪污罪構成之間的混淆。事實上，刑法第三百八十四條第一款中作為挪用公款罪法定最高刑標準的“挪用公款數(shù)額巨大不退還”，只限于因客觀原因無法退還的情形，如果行為人有能力歸還卻不退還，則在主觀上發(fā)生了轉化、對被挪用的未退還部分的公款產生了非法占有的目的，符合貪污罪的構成，對行為人應以貪污罪定罪處罰。而且需要指出的是，只要挪用公款后主觀上不想退還，未退還的公款數(shù)額達到貪污罪起刑數(shù)額標準的，就該部分未退還的公款，就應當認定為貪污罪。

上述“挪用公款罪”有關問題的探討，對正確理解刑法挪用公款罪的法律內涵，把握挪用公款罪的認證、取證方式，對我們在新時期、新形勢下打擊此類犯罪，保護國有資產，提高公務人員的廉潔性具有現(xiàn)實意義。

第四篇：論挪用公款罪的相關問題

論文摘要

我國《刑法》及有關立法和司法解釋，對挪用公款罪作出了較為明確的規(guī)定，但在司法實踐中仍存在不少疑難 問題，筆者認為挪用公款罪應該從如下三個方面進一步完善，一是挪用公款的犯罪主體范圍應擴大，受委托管理，經(jīng)營國有財產人員應當成為挪用公款罪的犯罪主體。現(xiàn)行刑法中貪污罪和挪用公款罪劃在同一類罪中，兩罪的客觀表現(xiàn)形式都是行為人利用職務之便，侵犯的客體非常相近，表明挪用公款罪主體應與貪污罪主體相同；而且如果將受委托管理、經(jīng)營國有財產的人員挪用公款的行為不認定為挪用公款罪，不利于對國有財產使用權的有效保護；二是公款使用者不應只局限于“個人”，挪用公款給任何所有制的單位使用，均應構成挪用公款罪。刑法之所以對挪用公款行為定罪處罰，是因為挪用公款行為改變了公款的使用權能，至于給個人使用還是給單位使用，使用單位的所有制性質如何都不應 影響 挪用公款行為對公款使用權的侵犯，而且有條件地將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，浪費司法機關運作成本，也不符合 社會 主義市場 經(jīng)濟 的本質特征；三是公款的具體用途不應作為挪用公款罪的核心要件，公款的具體用途不應影響挪用行為對公款使用權的侵犯。把挪用公款的具體用途規(guī)定為犯罪構成必備要件，不利于正確把握挪用公款罪的認定，造成部分行為人逃避 法律 制裁。

關鍵詞 挪用公款罪 貪污罪 犯罪主體 立法 研究

我國《刑法》及有關立法和司法解釋，對挪用公款罪的犯罪主體、犯罪構成、犯罪的主要表現(xiàn)形式、具體適應法律和立案標準等都作出了較為明確的規(guī)定，給辦理挪用公款案件提供了可操作性的法律依據(jù)。但在司法實踐中仍存在不少疑難問題，需要立法、司法機關進一步明確和規(guī)范。否則，將直接影響對此類案件的查處。

一、挪用公款罪的犯罪主體范圍應擴大 刑法第三百八十四條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用、進行非法活動或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪”。即挪用公款罪的犯罪主體為國家工作人員。而刑法第三百八十二條二款規(guī)定貪污罪的犯罪主體除了國家工作人員以外，非國家工作人員也可以構成，即“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產的人員”。最高人民法院于2000年2月作出《關于對受委托管理、經(jīng)營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》規(guī)定此類人員利用職務上的便利挪用國有資金歸個人使用的行為，構成犯罪的，定挪用資金罪處罰。筆者認為欠妥，這類人員應該成為挪用公款罪的犯罪主體，理由是： ㈠挪用公款罪的產生過程表明其主體應與貪污罪主體相同

挪用公款罪產生于1988年1月21日全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，自產生時起就與貪污罪有著相同的主體，包含“受委托經(jīng)手、管理公共財物人員”，1995年2月28日全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，將原來貪污罪、挪用公款罪中的非國有公司、企業(yè)人員和非國有公司、企業(yè)委托經(jīng)手、管理公司、企業(yè)財物人員的同種屬性犯罪分離為職務侵占罪和挪用資金罪。這時，挪用公款罪和貪污罪仍然保持著相同的主體。1997年10月1日修改后刑法進一步完善了職務侵占罪和挪用資金罪的主體，使其仍然保持著相同的主體，而貪污罪和挪用公款罪的主體卻出現(xiàn)了明顯的不同之處，給人們對立法本意產生了諸多揣摩。

現(xiàn)行刑法中貪污罪和挪用公款罪是依據(jù)犯罪主體而劃歸貪污賄賂罪同一類罪之中的，兩罪原則上應該有相同的犯罪主體。況且兩罪的客觀表現(xiàn)形式都是行為人利用職務之便，侵犯的客體又非常相近，一是侵犯公共財產的所有權，一是侵犯公共財產的使用權；主觀均表現(xiàn)為直接故意；只是在犯罪目的和犯罪手段上有所區(qū)別，兩罪有許多相同屬性，有很多必然的聯(lián)系，又經(jīng)常相互交織在一起，好似一對孿生兄弟。將“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托經(jīng)營、管理國有財產的人員”排斥在挪用公款罪犯罪主體之外欠妥。㈡挪用公款罪同樣需要強化國有財產的保護

刑法將“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產人員”這一類非國家工作人員納入貪污罪主體范圍之中，體現(xiàn)了法律對國有財產的重點保護，充分體現(xiàn)了強化保護國有財產的立法意圖，這一立法意圖應該貫穿于整部法律當中。同樣做為保護國有財產不受侵犯的挪用公款罪不應該受到法律的冷落。也就是說，根據(jù)刑法的規(guī)定，為了保護國有財產的安全，即使受委托管理、經(jīng)營國有財產的人員不是國家工作人員也可以構成貪污罪。就挪用公款罪而言，雖然其社會危害性對國有財產的危害小于貪污罪，但畢竟侵犯了國有財產的使用權，也可能會造成十分嚴重的經(jīng)濟損失。因此，根據(jù)嚴格保護國有財產的需要，將刑法關于貪污罪犯罪主體的特殊規(guī)定適用于挪用公款罪，符合立法意圖。反之，如果將受委托管理、經(jīng)營國有財產的人員挪用公款的行為不認定為挪用公款罪，而定性為挪用資金罪，司法實踐中容易引起混亂，不利于對國有財產使用權的有效保護。㈢挪用資金罪與挪用公款罪所侵犯的客體存在差異

挪用公款罪所侵犯的客體是公款的使用權。這里所指的公款是公共財產，即包括屬于國家性質的國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等擁有的屬于國家所有的錢款，也包括在上述國有單位管理、使用或運輸中的私人錢款，其范圍相當寬泛。而挪用資金罪所侵犯的客體是本單位資金的使用權，所謂本單位資金不言而喻，即是本單位所擁有并為本單位所支配的資金。受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用的行為侵犯的客體是國有資金的使用權，國有資金是公款毫無疑問，但絕不能一概地視為本單位資金。因為行為人挪用的國有資金是受國有單位委托管理、經(jīng)營的國有財產，其所有權應為國有單位所有，而非挪用人本單位所有，挪用人所在單位對該國有資金只負有管理或經(jīng)營權。被挪用后受損失的是國家，侵犯的客體是公共財產使用權。因此，將“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用的行為”規(guī)定為挪用資金罪，不符合該罪所侵害的客體要求，簡單地將該行為以行為人的主體身份劃歸挪用資金罪中是不 科學 的，也不是嚴謹?shù)摹９P者建議，將刑法第三百八十四條后增加一款：“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產的人員有上述行為的，以挪用公款論”。

二、公款使用者不只局限于“個人”

高法《解釋》第一條將“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的”解釋為“挪用公款歸個人使用”。首次以司法解釋的形式將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，為完善挪用公款罪提供了法律上的依據(jù)。該解釋公布以后，曾引起了有關人士和學者的廣泛關注，有人認為，該解釋是司法解釋的擴大化，即有條件地將“私有單位”解釋“個人”，使法律地位本來平等的公有企業(yè)和私有企業(yè)遭遇了不平等的法律待遇。也有人認為，該解釋僅將挪用公款給私有公司、企業(yè)使用的規(guī)定為犯罪，而沒有將挪用公款其他所有制形式的單位使用規(guī)定為犯罪，是司法解釋失之過窄，有失刑法的公正與合理。人大《立法解釋》將以個人名義將公款供其他單位使用的或者個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，規(guī)定為挪用公款罪。從立法的角度，將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，但附加的“以個人名義”、“個人決定以單位名義”、“謀取個人利益”等條件，從 理論 和實踐上看均存在問題，其理由主要有： ㈠有條件地將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪有悖于刑法理論

1、刑法之所以對挪用公款行為定罪處罰，是因為挪用公款行為改變了公款的使用權能，至于給個人使用還是給單位使用，使用單位的所有制性質如何都不應影響挪用公款行為對公款使用權的侵犯。刑法規(guī)定挪用公款罪的三種情形中，只有第一種情形“挪用公款歸個人使用，進行非法活動”，強調了“歸個人使用”，這種情形中有必要對“歸個人使用”予以界定，而后兩種情形“挪用公款數(shù)額較大進行營利性活動的”“、挪用公款數(shù)額較大超過三個月未還的”中并未要求“歸個人使用”，況且立法上使用了“或者”并列性詞語，在理解上不能將前者條件附加給后者，也就是說，在后兩種情形中，挪用公款給個人還是單位使用均應構成犯罪，在司法解釋、立法解釋及司法實踐中，片面地附加“歸個人使用”、“以個人名義”、“個人決定以單位名義”、“謀取個人私利”、“單位為私有企業(yè)、私有公司”等條件都不夠科學和嚴謹。

2、刑法第二百七十二條二款是挪用資金罪因犯罪主體而轉化為挪用公款罪的條款，是對挪用公款罪的補充與完善。這一條款明確規(guī)定，任何國有單位從事公務人員和國有單位委派到非國有單位從事公務人員，利用職務上的便利將本單位資金借貸給他人如果符合挪用資金罪的行為特征，即依照挪用公款罪定罪處罰。這里的“他人”是廣義上的法律概念，既包括 自然 人，也包括法人單位；既包括私有制法人單位，也應該包括公有制法人單位，因此說，在挪用資金罪向挪用公款罪轉化過程中，將挪用的公款借貸給任何所有制形式的法人單位使用，都應構成挪用公款罪。

3、刑法第二百七十二條二款，將挪用資金行為規(guī)定為挪用公款罪，無疑是要體現(xiàn)對代表國有單位從事公務人員的從嚴要求，對其危害社會行為的從重打擊，因為挪用資金罪是較挪用公款罪之輕罪，觸犯輕罪行為，依重罪處罰是立法初衷的體現(xiàn)。如果這一立法初衷在實踐中沒有得到很好的體現(xiàn)，甚至出現(xiàn)與立法初衷背道而馳的結果，不能不說是立法的一大失誤。如某國有證券公司經(jīng)理私自把本單位上百萬元公款借給某國有開發(fā)公司從事營利性活動。如果暫不考慮證券公司的所有制形式，該經(jīng)理將本單位資金借貸給他人（某國有開發(fā)公司）進行營利性活動，這里的“他人”法律沒有界定，應該包括國有法人單位，所以依據(jù)刑法第二百七十二條一款應當定挪用資金罪。但是由于該經(jīng)理身為國有公司經(jīng)理，依據(jù)刑法第二百七十二條二款，應對其以挪用公款罪定罪處罰，只有這樣才能真正體現(xiàn)立法初衷。然而，事實上卻不盡人愿，盡管證券公司該經(jīng)理身為國有公司經(jīng)理，屬刑法第九十三條二款以國家工作人員論之列，但是屬于挪用公款給國有企業(yè)使用，不構成挪用公款犯罪，這怎么能體現(xiàn)出立法者的良苦用心。因此，只將挪用公款給私有公司、企業(yè)使用規(guī)定為犯罪有失偏頗。㈡有條件地將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，浪費司法機關運作成本

依使用公款單位的所有制形式，認定挪用人是否構成犯罪，理論上不科學，實踐中也不好操作。一方面，法律規(guī)定公款的挪用人對使用人的性質必須明知。如果挪用人主觀上不明知公款使用單位的所有制性質，或以不明知為理由推卸責任規(guī)避法律，僅以公款使用單位的所有制性質來判定是否構成犯罪，這有客觀歸罪的傾向，不符合主客觀一致的定罪原則。另一方面，將使用公款單位的所有制性質作為構成挪用公款罪要件，無形要加大司法機關的運作成本，浪費司法資源。實踐中，有掛靠國有、集體實為個人投資、個人經(jīng)營的單位；有個人承包、租賃的國有、集體單位；也有委托給個人經(jīng)營的國有、集體單位；還有國有民營單位等等，這類單位表面上持有國有或集體的營業(yè)執(zhí)照，實際卻是個人營利性經(jīng)濟實體。檢察機關辦案中不僅要收集、提取行為人挪用公款的證據(jù)資料，還要收集、提取證明有關使用單位注冊資金來源及公司章程、驗資證明、營業(yè)執(zhí)照等證明股權狀況、企業(yè)性質的證據(jù)材料，以判斷單位的所有制性質，無形中加大了司法機關的工作投入。第三，在實踐中這些證明企業(yè)性質的證據(jù)也是很難獲取到的，致使有些案件花費了不少時間和精力，只因公款使用單位的性質難以確定而擱淺，一般情況下判斷企業(yè)的性質可依據(jù)企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》，因為它是國家授權工商行政管理機關核發(fā)給經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營權的憑證。但遇到上述情況時，根據(jù)有關法規(guī)和司法解釋，檢察機關無權直接否定工商行政管理機關核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照中核定的企業(yè)經(jīng)濟性質，只能向原登記機關提供充足的材料和檢察意見，以使工商行政管理機關重新核定其性質。1987年12月至1999年6月國家工商行政管理局先后下發(fā)了6個有關核定企業(yè)性質的部門規(guī)章，這些規(guī)章有的已不適時宜，又沒明令禁止，有的前后矛盾，無所適從，而且工商行政管理機關也因沒有充分依據(jù)不愿為檢察機關出具證明材料。可以設想，在訴訟中核定企業(yè)性質，必然加大檢察機關工作投入和訴訟成本，浪費司法資源，降低訴訟效率。

第五篇：挪用公款罪問題思考建議

自1988年1月21日全國人大常委會制定頒布《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中首次規(guī)定挪用公款罪以來，司法界和學術界就如何正確理解、適用挪用公款罪一直存在著較多的爭論，為此兩高及全國人大常委會就挪用公款罪的法律適用問題也作了大量的司法和立法解釋，但由于兩高及全國人大常委會之間對挪用公款罪的理解也不盡相同，每一司法或立法解釋的出臺，不但未能使司法界和學術界的認識統(tǒng)一，相反都引起更廣泛的爭論。筆者作為在檢察機關從事反貪污賄賂工作的人員，也深感由于理論上的模糊給我們具體查辦挪用公款案件帶來一定的困難，本文筆者結合自己平時辦案時的一些理解就目前爭論比較激烈的幾個問題談談自己的觀點。

關鍵詞：挪用公款 認定 處罰

一、挪用公款犯罪的沿革

挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的行為。在我國刑法史上，對挪用公款的行為是否構成犯罪，所構成的是什么罪，經(jīng)歷了一個逐步發(fā)展和逐步完善的過程，全面了解這一發(fā)展演變的進程，對于正確理解和掌握挪用公款罪，是十分必要的。

民主革命時期，把挪用公款視為貪污犯罪的規(guī)定。解放以后至80年代末期,基本上仍沿續(xù)了民主革命時期紅色政權的司法慣例,將挪用公款行為以貪污論罪。但在這期間，國家政策也出現(xiàn)過反復。如：把長期借用或挪用公款，視為違反財政制度行為，應當令其檢查，不視為犯罪。70年代末，全國人大開始起草新的刑法草案(79刑法)，其中增設挪用特定款物罪。但未規(guī)定一般的挪用公款犯罪。

1985年7月8日“兩高”下發(fā)了《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》，重申了“挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處。”1987年3月14日“兩高”在總結經(jīng)驗的基礎上，又發(fā)布了《關于挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處的問題的修改補充意見》，對以挪用公款犯罪的規(guī)定進行必要的修改和比較詳盡的補充，并規(guī)定了挪用公款案件的追訴限制。“兩高”關于挪用公款以貪污論處的兩次司法解釋，都顯露出一個最大的問題，就是司法權超越了立法權。

1988年1月12日第六屆全國人大常委會第24次會議通過并頒布了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》。其中，增設了挪用公款罪。這個補充規(guī)定是我國法制建設的一個新的里程碑，它標志著我國法律關于挪用公款罪的立法規(guī)定趨于完善。但是，補充規(guī)定施行后，司法實踐中還是相繼反映出的一系列問題，對此，“兩高”于1989年11月6日發(fā)布了《關于執(zhí)行<關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》，針對挪用公款司法實踐中具體適用法律問題的進行了解釋，使有關挪用公款罪的司法解釋與立法規(guī)定相配套，豐富和完善了挪用公款罪的法制建設。

1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》將公司、企業(yè)人員（不包括其中的國家工作人員）挪用本單位資金和行為單獨規(guī)定為挪用資金罪，不再以挪用公款罪處理。1997年制定頒布的新刑法在總結以往立法和實踐基礎上又作了較大的修改，但在學術理論界和司法實務界關于挪用公款的認定與處罰中的若干問題仍存在著激烈的爭論。

二、挪用公款罪認定中的幾個問題的探討

1、關于挪用公款罪的主體問題

依據(jù)新刑法第93條的規(guī)定，貪污罪與挪用公款罪的主體都是特殊主體，即國家工作人員。但兩者的主體范圍不同，貪污罪的主體除國家工作人員外，還包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，而挪用公款罪的主體不包括刑法第382條第2款所規(guī)定的國家工作人員。由于立法規(guī)定國家工作人員的范圍與現(xiàn)實情況不相一致，實踐中對如何確定國家工作人員的范圍存在分歧。具體到挪用公款罪的主體上對受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產的人員，是否屬于挪用公款罪的主體存在著不同認識。

在刑法修訂前，貪污罪和挪用公款罪的主體范圍是一致的，刑法修訂后，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產的人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，是構成挪用公款罪還是構成挪用資金罪，存在不同的理解。為了統(tǒng)一認識，最高人民法院于2000年2作出批復規(guī)定，對于受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產的人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款（挪用資金罪）的規(guī)定定罪處罰