第一篇：挪用公款罪中的“歸個人使用”要件反思

個主體的一個部分，它們沒有做為一個主體的自身利益，在利益上沒有“你”“我”之分。與國家、集體“公”利涇渭分明的是個人的“私”利。因此在當時條件下，將“歸個人使用”作為挪用公款罪的要件，正是對公款進行刑法保護的需要，公與公之間的挪用并不損害國家這個主體的利益，有時甚至是一種需要。而在《刑法》修訂時，中國社會經濟正由計劃經濟轉向社會主義市場經濟，社會生活強調各利益主體的自身利益，既便都是國有企業，也有“你”“我”之分，將國有企業、單位的公款挪給另一國有企業使用，具有社會危害性并不小于將公款挪給私營企業、公司使用，因為該罪保護的客體是公款的所有權，無論誰用，被挪用單位的這種權利都受到同樣的侵害。因此，在市場經濟條件下，仍將“歸個人使用”確定為挪用公款罪的構成要件，違反了犯罪構成理論，在實踐中無法對國有單位、企業的財產所有權進行徹底的刑法保護，反而使人認為法律對私有公司、企業存在岐視。

三、結論從以上的理論分析和實踐總結來看，“歸個人使用”這一要件，是在一定歷史條件下形成并在該條件下合理的刑法規定。對已經發生變化的社會生活，該規定已不能使刑法對國有公司、企業及國家機關的財產所有權進行全面、徹底的刑法保護。從實踐的歷程來看，司法機關的二次解釋及立法機關的解釋，都使得“歸個人使用”逐漸擴大，從98年最高院解釋的私營公司企業使用應認定為歸個人使用，到2001年最高法院解釋及2002年立法機關的解釋（盡管二解釋有關認定歸個人使用的條件有所不同）有條件地將有些國有企業、單位使用被挪用的公款認定為“歸個人使用”，“歸個人使用”已非1988年制定《補充規定》及修訂《刑法》時的范圍，“個人”已遠超出通常概念“個人”的范疇。2002年的立法解釋，認定歸誰使用的依據已不是公款歸誰使用或歸什么性質的單位使用，而是挪用人挪用公款的目的和行為和合法性，歸誰使用實際上已不再上界定罪與非罪的界線。此外，以該解釋來認定挪用公款罪，仍然存在二個問題，一是在邏輯上有因果顛倒之嫌（先確定什么挪用行為有社會危害性，再將該挪用款的使用對象界定為“歸個人使用”），二是在實踐中，由于立法解釋關于“歸個人使用”的解釋，仍然未能對挪用人不為自己謀利（關于如何界定“利益”仍然存在爭議，前已述。）但卻侵害了被挪單位的公款所有權的行為予以刑法保護，因此實務界對此問題的爭議仍將持續，將表現為如何界定“利益”、“以個人名義”等問題的爭議。因此，筆者認為，從理論的分析結合實踐的總結，將“歸個人使用”不作為挪用公款的要件是科學的，是符合刑法的基本理論和司法實踐需要的。

第二篇：挪用公款罪中的“歸個人使用”要件反思范文

挪用公款罪是現行《刑法》中一個頗受爭議的罪名，而實踐中爭議最大的則是關于“歸個人使用”認定的問題。理論界和實踐部門對該問題進行了深刻的探討，盡管在最高人民法院先后二次的司法解釋中對該問題作出解釋之后，立法機關于2002年4月28日又專門就此問題進行了解釋，但并未能使爭論得以平息。

一、歷次解釋的評析及在實踐中存在的問題97《刑法》實施后，高人民法院于1998年4月作出了《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》），《解釋》第一條對“挪用公款歸個人使用”進行了解釋。內容是“挪用公款歸個人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用。”在該條第二款又作進一步解釋，“挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。”對于該解釋，實踐中主要存在以下幾個爭議的問題及批評意見。一是在挪用公款罪中將私有公司、私有企業列入個人范疇，是對這些企業的歧視，違反了社會主義市場經濟條件下，市場主體平等原則。二是“借用”和挪用難以區分。國企與私有公司企業間的正常合作卻違反刑法的規定。例如，一個私營企業與一個國有企業存在業務關系，國有企業有困難時私營企業借款給國企，后私企業有困難時國企借款給私企時，國企負責人遭起訴的情況。三是對企業性質認定存在的標準難以掌握的問題，對用款單位是被個人承包、租賃的國有（或集體）企業的性質認定較難。四是對將公款借給國有、集體企業使用造成重大損失的情況，無法提供刑法保護。例如某企業會計將本單位2000余萬元借給自己同學任經理的一國企業，因后者經營不善，無法還款，使企業遭受重大經濟損失，但由于使用公款的是國企，而無法追究該會計刑事責任。鑒于《解釋》中將私有公司、企業列為個人存在著的各種問題，最高法院于2001年9月18日作出了《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》。該解釋第一條“國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用的屬于挪用公款歸個人使用。”第二條“國家工作人員利用職務上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。”可以看出，最高人民法院作出的新的解釋，未將使用被挪公款的企業性質作為界定“歸個人使用”的標準，被挪公款的使用單位無論是私營、集體、還是國有，只要滿足一定條件，都可以認定“個人使用”。應該說，最高法院的新解釋，是總結先前一個時期實踐經驗基礎上作出的，目的是為了解決先前一個時期關于該問題爭議，按理說就有關問題的爭議可以平息。但是，從實際情況看，該解釋出臺，并未能使有關爭議得到根本平息（特別是檢察機關持保留意見），原因是，該解釋把“以個人名義”做為“挪用公款歸個人使用的”一個條件。而在現實中，挪用者以誰的名義將挪用的公款借給其他單位使用，對公款被挪用的單位來說，損害往往是沒有區別，而對行為者的處罰卻是罪與非罪的區別，行為人規避法律易如反掌，使得對日益加重的將單位公款挪用給企業使用的危害行為難以施以刑事打擊，不利于對企業保護。由于司法實踐部門對“挪用公款歸個人使用”認定上爭議不止。全國人大常委會于2002年4月對這一問題專門進行了立法解釋，即《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，該解釋將“歸個人使用”列舉為三種方式“

（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”“

（二）以個人名義將公款供其他單位使用的”“

（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。”該解釋是立法解釋，應該最能體現立法者的本意。該解釋的第（一）項、第（二）項司法實務界基本能認同，也比較好操作。但對第（三）項中的“個人決定”、“謀取個人利益的”中的“利益”如何認定又出現了不同的理解。對“個人決定”有人提出，如果一個單位的領導班子，共同商定違反財經規定，將錢借給某企業使用，是定共同犯罪，還是“共同無罪”。對“謀取個人利益的”，對其中“利益”的理解，有人認為應當包括親情、友情等，否則會出現對基于親情、友情而出借公款給其他單位使用行為打擊的漏洞；而反對者則認為，不應包括，親情、友情，利益只能是物質上的，當然可以是有形的，也可以是無形的，否則打擊面過寬。

二、“歸個人使用”在理論上的反思在新《刑法》實施5年不到的時間內，司法、立法對一個具體行為的認定先后做了三次解釋，是不多見的。它一方面反映打擊挪用公款犯罪任務的迫切性，同時也反映出這一問題在社會生活中的復雜性。盡管分歧仍然存在，比較一致的意見尚未形成（指如何理解法律和解釋），但各種觀點的碰撞，促使人們去剖析問題的根源。其實早在新《刑法》修訂時，就如何看待“歸個人使用”在挪用公款犯罪構成中的地位問題上，已經出現了爭議。有人認為“以挪用公款的去向和用途作為劃分罪與非罪的標準，有悖于犯罪構成理論，歸個人使用不能作為一切挪用公款罪的必要要件。”à另一種意見則認為，“挪用公款的去向與用途是出于個人私利歸個人使用，還是出于單位需要歸單位使用，反映了違法程度的不同，社會危害性的不同，而犯罪構成是建立在行為的嚴重社會危害性基礎之上。因此將公款的去向與用途作為罪與非罪的標準并不違背犯罪構

成理論。”á立法者采信了后一種觀點。筆者認為，把“挪用公款歸個人使用”確定為該罪的構成要件，是否違背犯罪構成的理論，是由一定時期的社會經濟生活方式決定的，不是一成不變的。考察挪用公款罪的歷史，可知最早確定挪用公款罪的法律文件是1988年全國人大通過的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》（下簡稱《補充規定》）。該規定第三條規定對挪用公款罪構成進行了規定，“挪用公款歸個人使用”被確定為構成該罪的要件。當時中國實行的是有計劃的商品經濟，國有經濟、集體經濟是整個國民經濟的主要組成部分，而國有經濟的主體是國家，各企業、單位是國家這個主體的一個部分，它們沒有做為一個主體的自身利益，在利益上沒有“你”“我”之分。與國家、集體“公”利涇渭分明的是個人的“私”利。因此在當時條件下，將“歸個人使用”作為挪用公款罪的要件，正是對公款進行刑法保護的需要，公與公之間的挪用并不損害國家這個主體的利益，有時甚至是一種需要。而在《刑法》修訂時，中國社會經濟正由計劃經濟轉向社會主義市場經濟，社會生活強調各利益主體的自身利益，既便都是國有企業，也有“你”“我”之分，將國有企業、單位的公款挪給另一國有企業使用，具有社會危害性并不小于將公款挪給私營企業、公司使用，因為該罪保護的客體是公款的所有權，無論誰用，被挪用單位的這種權利都受到同樣的侵害。因此，在市場經濟條件下，仍將“歸個人使用”確定為挪用公款罪的構成要件，違反了犯罪構成理論，在實踐中無法對國有單位、企業的財產所有權進行徹底的刑法保護，反而使人認為法律對私有公司、企業存在岐視。

三、結論從以上的理論分析和實踐總結來看，“歸個人使用”這一要件，是在一定歷史條件下形成并在該條件下合理的刑法規定。對已經發生變化的社會生活，該規定已不能使刑法對國有公司、企業及國家機關的財產所有權進行全面、徹底的刑法保護。從實踐的歷程來看，司法機關的二次解釋及立法機關的解釋，都使得“歸個人使用”逐漸擴大，從98年最高院解釋的私營公司企業使用應認定為歸個人使用，到2001年最高法院解釋及2002年立法機關的解釋（盡管二解釋有關認定歸個人使用的條件有所不同）有條件地將有些國有企業、單位使用被挪用的公款認定為“歸個人使用”，“歸個人使用”已非1988年制定《補充規定》及修訂《刑法》時的范圍，“個人”已遠超出通常概念“個人”的范疇。2002年的立法解釋，認定歸誰使用的依據已不是公款歸誰使用或歸什么性質的單位使用，而是挪用人挪用公款的目的和行為和合法性，歸誰使用實際上已不再上界定罪與非罪的界線。此外，以該解釋來認定挪用公款罪，仍然存在二個問題，一是在邏輯上有因果顛倒之嫌（先確定什么挪用行為有社會危害性，再將該挪用款的使用對象界定為“歸個人使用”），二是在實踐中，由于立法解釋關于“歸個人使用”的解釋，仍然未能對挪用人不為自己謀利（關于如何界定“利益”仍然存在爭議，前已述。）但卻侵害了被挪單位的公款所有權的行為予以刑法保護，因此實務界對此問題的爭議仍將持續，將表現為如何界定“利益”、“以個人名義”等問題的爭議。因此，筆者認為，從理論的分析結合實踐的總結，將“歸個人使用”不作為挪用公款的要件是科學的，是符合刑法的基本理論和司法實踐需要的。

第三篇：“歸個人使用”及其具體用途在挪用公款罪中的定位(精)

“歸個人使用”及其具體用途在挪用公款罪中的定位 作者： 單向明 發布時間： 2011-03-23 10:12:21 在挪用公款罪中，公款的具體用途和挪用公款“歸個人使用”是緊密相連的。按照我國刑法第384條的規定，挪用公款“歸個人使用”及其具體用途是挪用公款罪構成要件的一個必要要件，并且刑法第384條根據公款具體用途的不同配置了不同的時間和數額條件，共同完成對挪用公款罪的界定。然而，把它們都作挪用公款罪的定罪要素是否合理？如果認為它們對挪用公款罪的成立不可或缺，那對它們又該如何定位？這在當前理論界和實務部門都不無爭論。對這一問題的合理解釋和科學處置，不僅對走出理論上的困惑意義重大，而且對解決司法實務中的難點至關重要。

一、當前的理論觀點 挪用公款“歸個人使用”及其具體用途在挪用公款罪中應當如何定位，刑法理論上主要存在以下三種觀點： 1.肯定說認為，挪用公款“歸個人使用”是刑法明文規定構成挪用公款罪所不可缺少的一個客觀要件；同時認為刑法第384條明文規定，對不同的挪用公款用途，有不同的定罪條件，但卻沒有明確對三種挪用行為如何分別量刑，因此，應當肯定三種不同用途對于是否構成挪用公款罪的定罪意義。2.區別說主張挪用公款歸個人使用是挪用公款罪的構成要件，從犯罪構成上來分析，“歸個人使用”并不僅僅反映行為人挪用公款的動機，而且還表明挪用的公款實際占有的狀況，也是一種客觀表現。但是，挪用公款歸個人使用后的具體用途對挪用公款罪的成立沒有根本影響，因為決定挪用公款罪危害程度的因素主要是挪用公款的數額和挪用的時間。只要挪用公款歸個人使用，達到數額較大的標準，超過挪用的時間，就構成了挪用公款罪。挪用公款后的用途是用于違法犯罪、營利活動還是歸個人一般使用，挪用后是否造成公款不能返還的后果，對量刑有著重要影響，是量刑時考慮的因素。3.否定說認為挪用公款“歸個人使用”不應是挪用公款罪的必備要件。因為被挪用公款的去向或用途不同，僅僅反映了行為人的動機不同，而動機如何，即不論挪用公款歸誰使用，作何使用，均不應影響挪用公款罪的成立；其次，實踐中有的行為人挪用公款后既沒有謀取私利，也沒有“以個人名義”將公款供企事業單位、機關、團體使用，對這種行為一概不處罰，不利于懲治犯罪。

二、解釋的矛盾與司法的混亂 1.何為挪用公款“歸個人使用”？ 如何理解挪用公款“歸個人使用”？不僅理論界認識不一致，而且有關法律解釋也存在矛盾 和沖突之處，這必然導致司法實踐的嚴重混亂。新刑法頒行后已經有了三個相關解釋（包括兩個司法解釋，一個立法解釋）。1998年最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，挪用公款“歸個人使用”，包括挪用者本人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。這一解釋實際上是以“個人使用（而非單位使用）挪出后的公款”作為認定挪用公款“歸個人使用”的標準。但是，它將挪用公款給私有公司、企業使用的，視為挪用公款“歸個人使用”，引起了刑法學界的強烈

反響。有學者認為挪用公款給私有公司、企業使用的，不能以所有制形式作為判斷的標準，而應當以私有企業的組織形式來鑒別。以所有制形式為標準簡單地將私有公司、企業認定為個人，涉及對私有企業刑法地位的評價問題，應當慎重考慮。2001年最高人民法院《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》規定：（1）國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用的，屬于挪用公款歸個人使用；（2）國家工作人員利用職務上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。這一司法解釋，是以“個人使用挪出后的公款”和“為個人利益以個人名義非法支配公款”雙重標準來認定挪用公款“歸個人使用”。它以是否具備法人資格對私營企業進行了區分，認為具備法人資格的私營企業不是個人，而不具備法人資格的私營企業可以視為個人。這種認定單位與個人的標準，看似以企業的組織形式來否定其單位的資格，但并未對其他性質的企業進行此種考量，仍然難免有以所有制性質的有色眼鏡來打量私營企業的嫌疑。而認為“為謀取個人利益，以個人名義將公款挪給其他單位使用的”，無論單位的性質和組織形式，都一律認定為挪用公款“歸個人使用”，這與1998年最高人民法院的司法解釋相比，其范圍有了明顯擴大。根據這個解釋，挪用公款給單位（不包括不具備法人資格的私營企業）使用的，只要沒有為個人謀取利益，無論以誰的名義實施，或者只要不以個人名義實施。無論為誰謀取利益，都不構成挪用公款罪。我們認為，對“個人名義”的強調并將之與“為謀取個人利益”一并作為認定挪用公款犯罪的要素，既不具有可操作性，也為國家工作人員假借單位名義挪用公款給其他單位使用謀取個人利益的行為創造了空間，難以應付司法實踐的需要。

2002年全國人大常委會《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》規定，所謂挪用公款“歸個人使用”是指：“

（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；

（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；

（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”幾種情形。這一解釋，不再區分單位是否具備法人資格，將公款挪出后的使用人進一步擴大到任何性質的單位，無論其是否具備法人資格，只要以個人名義實施或者謀取個人利益，符合其他條件的，也可以認定為挪用公款罪。仔細分析，不難發現，以個人名義將公款挪用給其他單位使用是個人非法支配公款；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用謀取個人利益的，是個人假借單位名義，仍然是個人非法支配單位公款。因此，這一立法解釋實際上是以“個人非法支配公款（而非單位支配公款）”作為認定挪用公款“歸個人使用”的標準。從以上法律解釋的演變，我們可以發現挪用公款“歸個人使用”的認定標準已經從形式走向實質。挪用公款給個人（包括挪款人本人）使用，公款挪出后使用人是個人，這當然是挪用公款“歸個人使用”，這是挪用公款“歸個人使用”的形式認定；個人為個人目的擅自將單位公款借貸給其他單位使

用，也同樣侵害了本單位的公款所有權和國家工作人員職務行為的廉潔性，符合其他條件的，同樣可以認定為挪用公款罪，這是挪用公款“歸個人使用”的實質認定。應當說，遵循實質的認定標準更加有利于保護國有單位的財產所有權。也符合刑法的謙抑精神，準確地打擊了國家工作人員濫用職權侵害職務行為廉潔性的行為。但是，立足于公款使用人的角度，將挪用公款給其他單位使用的行為解釋為“歸個人使用”，多少顯得有些突兀；這樣的擴張解釋，已經超出了“個人”的邏輯含義的射程，違背了罪刑法定原則。

三、挪用公款罪的本質 犯罪的本質是行為對刑法所保護的法益的侵害，在我國刑法理論中，主要通過犯罪客體反映出來。理論上通常認為挪用公款罪侵犯的是復雜客體，即不僅侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，也侵犯了公共財產的所有權。然而犯罪本質總是隱藏在犯罪現象之后的東西，它需要我們通過犯罪行為的具體特征來揭示。挪用公款罪的典型行為方式包含以下特征： 1.利用職務便利非法改變了公款的支配關系。“利用職務便利”是指國家工作人員利用自己經手、管理公款的權力條件，擅自改變了公款的用途，它是挪用公款罪與挪用資金罪本質區別之所在。正是國家工作人員利用自己從事

公務的便利條件非法支配公款，才侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。其次，必須擅自動用了公款。國有單位的款項屬單位所有，其支配權也屬于單位，但是單位不可能如自然人一般實施行為，它必須依賴單位成員的行為來實現單位的意志。在個人負責制的單位，單位意志的形成和實施都主要地依賴于單位的負責人，在一定意義上可以說單位負責人的意志就代表了單位的意志。因此，單位的負責人及其他有關人員都在一定范圍內擁有單位公款的支配權，只要符合特定的條件、履行了一定的程序，他們的行為就是代表單位意志的行為，是單位行為而不是個人行為。但是，單位成員的身份是多元的，他們可能正當地履行自己的職務，為單位利益服務；同時，他們作為自然人的獨立人格，也并不因為單位成員的身份而消失，單位成員實施的行為，也可能是為了個人私利的個人行為。挪用公款罪所要規制的正是單位成員假借單位所賦予的權力為個人謀取私利的行為，是違反財務制度將公款置于個人支配之下，視公款為己物，利用公款謀取個人私利的行為。2.挪用行為具有個人目的，為個人謀取私利。所謂挪用公款“歸個人使用”，其最本質的特征就是使公款進入流通領域，以便挪用人謀取私利。具體包括兩種情形：一是挪款人挪后自用；二是挪款人和用款人分離，挪款人從用款人那里獲取個人利益。挪款人挪后自用，自然是挪用公款“歸個人使用”；在挪款人和用款人分離的情形，用款人實際上可能是自然人，也可能是單位。在用款人是單位的情形，也仍然存在認定為挪用公款罪的可能。因此，我們認為，挪用公款“歸個人使用”應當理解為：為謀取個人利益而挪用公款。只要挪款人主觀上沒有謀取個人利益的非法目的，客觀上也沒有侵害單位的利益，即便客觀上有違反財務紀律擅自將公款借給個人使用的行為，也不能認定為挪用公款罪。例

如，對于將國有公司的公款以簽訂協議等方式借給私有公司、企業或者個人使用，雙方約定收取利息歸國有單位所有的，不能構成挪用公款罪。以公款為本單位謀取利益，可以認定為本單位使用公款行為，無論以誰的名義實施都沒有侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性。盡管擅自動用公款為單位謀取利益的行為，違反了財務紀律，也是一種違法行為，但是與為私利挪用公款的行為的社會危害性程度是不同的。刑法所要懲治的是具有嚴重社會危害性程度的犯罪行為，為單位利益非法支配公款，是一般違反財務紀律的行為，不是挪用公款罪所要懲治的對象，這也是“對由刑法在法律體系中的從屬性

所決定的刑法調控范圍及其打擊力度考慮的結果，是謙抑性這一現代刑法基本要求的體現。” 3.挪用人必須具有歸還的意圖。挪用不同于貪污，貪污是對公款的侵吞，對公款完整意義上的所有權的永久侵犯，是將公款據為己有；而挪用公款是指行為人為了一時之需，在一段時間內非法地支配公款，用后歸還是行為人挪用目的的題中應有之意。正是這一點決定了挪用公款只是對公款所有權的暫時侵犯，只是對公款的非法占有、使用、收益，而不能意圖在終極意義上對公款進行處分，否則其挪用故意就轉化成了貪污的故意。

四、“歸個人使用”及其具體用途引起的困惑 挪用公款時間長短、數額大小等因素，都在一定程度上體現了挪用公款行為的社會危害性大小，但是，將公款的使用行為及其具體用途作為挪用公款罪的考量因素是否恰當？以公款的具體用途來區分其使用行為的社會危害性是否合理？ 肯定說把挪用公款“歸個人使用’作為挪用公款罪的客觀要件，并視公款的具體用途為，挪用公款罪的必備要件，認為公款挪出后使用的途徑不同，決定了挪用公款罪的社會危害性的不同，其使用行為也應當作為挪用公款罪的定性因素。這種觀點不僅為否定說所反對，也遭到了區別說的批評：將挪用公款的具體用途規定為挪用公款罪的客觀要件，不但違背了刑事立法根據目的行為確定犯罪構成要件的原則，而且有違罪責刑相適應原則，容易引起罪刑關系的不相協調，破壞了刑事法律體系條文之間的內在邏輯關系，不僅不利于司法實踐具體把握，也可引起認識上的歧義，造成司法上的混亂。我們認為，將公款的使用行為及其具體用途作為挪用公款罪的客觀要件，至少存在以下三個方面無法克服的缺陷：（1）將公款的具體用途區分為非法活動、營利活動以及一般活動，并以此來區分挪用公款罪的社會危害性，并不恰當。通常而言，將公款用于非法活動會造成一定的社會危害性，其性質要比用于合法活動要惡劣；但是，將公款用于營利活動或者一般活動，其行為本身是合法的，并沒有社會危害性。將公款用于一般活動不僅要求“數額較大”還要“超過3個月末還”，才構成挪用公款罪，而用于營利活動則僅要求“數額較大”，沒有時間的限制，肯定說認為，之所以如此規定是因為挪用公款用于營利活動要比用于一般活動的社會危害性大，其依據何在？（2）將公款挪出后的使用行為作為挪用公款罪的客觀要件，在挪用公款罪中存

在兩個行為，即“挪十用”，這就意味著挪用公款罪是復合行為犯。那么就必然產生這樣一個問題，即“

挪而未用’是否構成挪用公款罪，是構成挪用公款罪既遂還是未遂？對此理論界與實務界存在著爭論，但大多認為即便構成挪用公款罪，也只能是挪用公款罪未遂。實際上，這種觀點不僅誤解了復合行為犯理論，也沒有正確理解挪用公款罪的本質。一方面，復合行為犯是指在一個獨立的基本犯罪構成要件中，包含不獨立成罪的兩個實行行為的犯罪，通常這樣兩個行為分別侵犯了一定的客體，造成一定的客觀危害，如搶劫罪中的暴力行為和取財行為，他們分別侵犯了人身權利和財產權利。而在挪用公款罪中，公款挪出后如果用于一般活動或者營利活動，并不侵害任何法益，不符合復合行為犯的構成。另一方面，公款挪出后，公款的所有權單位已經對公款失去了控制，公款的所有權以及國家工作人員職務行為的廉潔性已經實際地受到了侵害；而其后公款是否實際被使用，都不能改變挪用公款罪所保護的復雜客體受到實際侵害的事實。因此，公款挪出后，只要滿足時間較長、數額較大等條件，無論其是否實際被使用，都已經構成挪用公款罪既遂。（3）將挪出公款后的使用行為作為挪用公款罪的客觀要件，當公款被用于非法活動構成其他犯罪時，對行為人要不要進行數罪并罰？司法實踐中雖有爭論，但一般是作為數罪并罰處理的。然而。公款用于非法活動（包括犯罪活動）在挪用公款罪中被視為定罪的客觀要件，已經作了一次評價，再對其實行數罪并罰，造成對同一行為的雙重評價，顯然有違刑法禁止重復評價的原則。區別說將挪用公款“歸個人使用”與公款的具體用途割裂開來，認為公款的具體用途只是挪用公款罪的定量因素，只是應當在量刑時進行考慮，并不影響定罪。這樣處置，在挪用數額的計算以及定罪、量刑等方面，確實能做到罪刑均衡，有利于統一執法。但是，將“歸個人使用”仍然作為挪用公款罪的客觀要件，那么，在客觀上就有將公款用于合法途徑和非法途徑的不同社會危害性程度，不作區分地一律處罰，就會造成挪用公款罪內部的不均衡。其次，將“歸個人使用’作為挪用公款罪的客觀要件，仍然無法避免肯定說的諸種弊端。否定說將挪用公款“歸個人使用”從挪用公款罪的構成要件中剔除，認為挪用公款給自然人以及其他單位使用都應當構成挪用公款罪。該觀點否定了公款使用行為的定性意義，自然也就否定公款具體用途的定罪意義，不會出現上述“重復評價”以及數額計算等方面的困惑。但是，這樣的處置，將單位也納入了挪用公款罪的主體范疇，顯然擴大了挪用公款罪的范圍；也將單位實施的非法拆

借公款的行為也納入了挪用公款罪的范疇，忽視了挪用公款罪侵害國家工作人員職務行為廉潔性的本質，沒有看到挪用公款罪違背單位利益私自支配的本質特征。刑法懲罰的是具有嚴重社會危害性的違法行為，單位實施的非法拆借行為只

是違反財務紀律的一般違法行為，將它也作為犯罪進行處罰，不符合刑法的謙抑性原則。（

第四篇：挪用公款罪認定中的幾個問題

目 錄

內容 摘要...........................................................3 關鍵詞.............................................................3

一、挪用公款罪的客體...............................................4

二、挪用公款罪的客觀方面...........................................6

三、挪用公款罪的主體...............................................10

四、挪用公款罪的主觀方面...........................................11 注釋...............................................................15 參考 文獻...........................................................16

內容摘要

挪用公款罪侵犯了國家財產所有權及時經管理制度和公職人員職務的廉潔性；挪用公款進行非法活動構成犯罪應有數額限制；挪用公款歸非私人單位使用也應視為犯罪；將挪用的公款存入銀行占有收益也屬于“挪用公款進行營利活動”；對公款挪而未用也可構成犯罪；挪用公款必須具有直接的犯罪故意。

本文開頭直接闡述了挪用公款犯罪的定義，深入 分析。對該罪所遇到的一些特殊 問題 進行探討。第一、關于挪用公款罪的客體，刑法學界分歧較大，主要有四種觀點，從這四種觀點入手，從 理論 上分析那種觀點更符合實際情況，那種觀點反映了該罪的本質特征。接著，本文對該罪的犯罪對象——公款進行了闡述。對公款的定義的表現形式作了說明，同時指出挪用用與救災、搶險、防汛等方面物資也可構成該罪。并對挪用特定公物是否構成犯罪進行了探討。第二、挪用公款罪的客觀方面，對四個關鍵問題進行了 研究，通過對它們的分析研究，對挪用公款“歸個人使用”的理解與認定，挪用公款歸個人使用的具體用途的理解與認定，挪用公款罪的時間和數額的認定，挪用公款罪的犯罪未遂形態的認定這幾個問題進行了全面闡述。第三、挪用公款罪的主體，其只能是“國家工作人員”。并對它具體所指做出了具體的說明。第四、挪用公款罪的主觀方面，首先闡述了定義。并列舉挪用公款歸個人使用的三種方式。有對該罪的共同犯罪案件進行了簡要的研討。關鍵詞：挪用公款罪 挪用公款罪的主體 挪用公款罪的客體

挪用公款犯罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數額較大，進行營利活動，或者挪用公款數額較大，超過3個月未還的行為。盡管我國現行刑法第384條對挪用公款罪作了明確的規定，最高人民法院、最高人民檢察院也相繼發布了司法解釋和規定，在很大程度上增強了刑法的可操作性。但是，由于實踐中挪用公款案情紛繁復雜，認定時存在歧義很多，本文試從犯罪構成的四個要件入手，對認定該罪時遇到的一些特殊問題進得探討。

一、公款罪的客體

關于挪用公款罪的犯罪客廳體，刑法學界分歧較大，主要有以下幾個觀點；第一種觀點認為，挪用公款罪侵犯的客體的公款的所有權，應將其歸入侵犯財產罪之中；第二種觀點認為，挪用公款罪侵犯的客體是國家的財經管理制度，應劃歸破壞 社會 主義 經濟 秩序罪之中；第三種觀點認為，挪用公款罪侵犯的客體是復雜客體，既侵犯了公款的所有權，又侵犯了國家的財經管理制度。①但兩者之中何者是主要客體，何者是次要客體，又各執一端，有的認為，公款的所有權是主要客體，國家的財經管理制度產次要客體，有的同主張國家的財經管理制度是主要客體，公款的所有權是次要客體；第四種觀點認為，本罪侵犯的客體是國家公職人員職務行為的廉潔性。上述觀點，哪種更符合實際情況，反映了挪用公款罪的本質特征呢？對此不能簡單地下結論，應道德分清挪用公款罪的同類客體和直接客體。從同類客體來看，挪用公款罪侵犯的是公款的使用權；從直接客體來看，侵犯的則是復雜客體，包括以下三個方面：第一，公款所有權。它包括以下四種權能：占有、使用、收益和處分。公款被挪用，直接侵犯的是公款的使用權，這沒有什么問題。但是挪用公款是否侵犯了公款所有權中的處分權呢？有學者認為，挪用公款是未經合法批準而擅自將公款移作他用的行為，它僅僅是危害了公款的占有、使用和收益權，并未角及到公款所有權的核心——處分權，因而，挪用公款罪沒有侵犯公款的所有權。我們認為這種觀點什得商榷，所有權的四種權能雖然相對獨立，但是又緊密聯系不能截然分開的。公款被挪用，所有權人既然不能實際的占有和使用自己的財產，自然 也就不能獨立地處分自己的財產，這是不證自明的道理。既然如此，認為挪用公款罪僅僅侵犯了公款的占有權和使用權，但卻沒有侵犯到公款的處分權的觀點，也就不能成立。只不過，相對于貪污罪而言，挪用公款罪對公共財產所有權侵害的程度較輕而已，但不能因為挪用公款罪對公共所有權侵害的程度功效輕，就否認它對公共財產所有權的侵害。第二挪用公款罪侵犯了國家的財經管理制度。②公款公用，不得擅自歸個人使用，這是一項基本的財經管理制度。把公款挪作個人使用，必然對國家的財經管理制度構成侵犯。第三，挪用公款罪還侵犯了國家工作人員職務的廉潔性。主管、經手、管理公共財物的國家工作人員本應廉潔奉公，保證公款的合法合理使用，不得謀取私利，違背職責。挪用公款歸個人使用，必然侵犯到行為人作為國家公職人員職務行為的廉潔性，損害國家公職人員在社會公眾心目中的形象。上述三種直接客體中，國家工作人員職務行為的廉潔性是我國刑法保護的重點，也是挪用公款罪的主要客體，而公款的所有權和國家的財經管理制度則是挪用公款罪的次要客體，這也正是我國現行刑法將挪用公款罪納入貪污賄賂罪這一章，而不歸入侵犯財產罪的根本原因。

挪用公款罪的犯罪對象主要是公款。公款是國家或集體所有的款項，一般是指處于貨幣形態的俑資金，它區別于實物形態的公有財產。人民幣是公款的主要表現形式。支票、股票、國庫券、債券等有價證券，是貨幣財產的書面表現形式。它們可以成為貪污、盜竊的對象，因此也可以成為挪用公款的對象。此外，根據刑法第384條第2款的規定，挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。這說明，特定的公物也可以成為挪用公款罪的犯罪對象。但是，如果挪用的不是上述特定公物，是否也成立挪用公款罪，我為現行刑法未作明確規定。司法實踐中對此爭議也頗為激烈。為便于司法實踐及時、準確地懲治挪用公款犯罪，2000年3月6日由最高人民檢察院第九屆檢察委員會第五十七次會議通過，自2000年3月15日施行的《最高人民檢察院關于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》中指出：“刑法第384條規定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個人使用的行為，不能挪用公款罪論處。如構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定定罪處罰”。

二、挪用公款罪的客觀方面

挪用公款罪在客觀方面表現為：利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用、進行非法活動，或者挪用公款數額較大、進行營利活動，或者挪用公款數額較大、超過3個月未還的行為。③

關于挪用公款罪的客觀方面，有幾個問題值得研究：

（一）挪用公款“歸個人使用”的理解與認定。挪用公款“歸個人使用”是構成挪用公款罪不可缺少的要件。挪用公款歸個人使用與歸單位使用，盡管都對公款的使用權構成了一定的侵犯，但兩者的社會危害程度是不同的，公款私用的社會危害程度顯然大于挪用公款歸單位使用，而刑法所要懲治的是具有嚴重社會危害程度的犯罪秋為，并非一般的違法行為。這正是刑法規定挪用公款罪必須是挪用公款歸個人使用之緣由。至于挪用公款給私有公司、私有 企業 使用，最高人民檢察院2000年3月14日在《關于挪用公款給私有公司、私有企業使用行為的 法律 適用問題的批示》中指出，同樣構成挪用公款罪。那么，這是否意味著挪用公款歸非私有單位使用就不成立挪用公款罪呢？

從罪刑法定原則的精神出發，應當說，立法和司法解釋的上述規定，應當是將挪用公款給非私有單位使用排除在挪用公款罪的范圍之處的。我們認為，司法解釋的這一規定什得商榷。實際上無論將公款挪用公國有公司、企業還是挪用給公有公司、企業使用，挪用行為給國家或者集體的公款所有權造成的危害并沒有實質性的差別，僅僅只有量上的不同罷了。

（二）挪用公款歸個人使用的具體用途的理解及認定。對于挪用公款歸個人使用的具體用途，刑法第384條和《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體 應用 法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將其歸納為三種形式，即用于非法活動、營利活動和其化個人用途。下面我們就挪用公款歸個人使用的這三種用途進行詳細分析。

1．挪用公款進行非法活動。這類挪用公款罪的成立，沒有數額和時間的限制，這是否意味著，司法實踐對于挪用公款歸個人使用進行非法活動的，不論數額大小一律構成犯罪呢？對此，不無爭議。一種觀點認為，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，立法中沒有規定數額較大。因此，只要挪用了公款，并進行了非法活動，就可以作為犯罪處理；另一種觀點提出，社會危害性較大的盜竊罪、詐騙罪都有數額較大的限制，而社會危害性較小的挪用公款罪反而無數額限制，這在立法上是不協調的，因而主張挪用公款歸個人使用進行非法活動的，應該有一個數額限制，而不能數額大小均以犯罪論處，我們認為，后一種觀點是符合挪用公款罪實質的。

2．挪用公款數額較大，進行營利活動。所謂“營利活動”，是指為謀取利潤而進行的活動，包括生產性活動、經營性活動等。但是，這種營利活動必須是合法的，否則應屬于上一種情形的非法活動。挪用公款進行營利活動的，法律要求挪用的公款必須達到數額較大，但沒有時間的限制，也不問營利目的是否達到。根據《立案標準（試行）》的規定，涉嫌挪用公款在1萬元至3萬元以上，歸個人進行營利活動的，應當立案。挪用公款私自存入銀行取息是否屬“歸個人進行營利活動”理論界存在著三種不同的意見：一種意見認為，就挪用公款私自存入銀行取息的行為來說，雖能得利，卻非經營。國為行為人只是將挪用的公款存入國庫，沒有對公款本身造成實際危害，且該公款未進入流通領域。所以，這種行為不應屬于挪用公款歸個人使用進行營利；第二種意見認為，挪用公款作為個人儲蓄存入銀行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本與息均為公款的一部分，挪用人雖挪用的是“本”，卻占有的是“息”挪用公款是占有利息的一種手段，應以貪污罪論處；第三種意見認為，這種行為應屬挪用公款進行營利活動。筆者認為，上述第三種觀點是合理的。

（三）挪用公款罪的時間和數額的認定。關于挪用公款的時間，根據刑法規定，挪用數額較大的公款從事違法、營利活動以外的其他用途，須超過3個月未還才能構成犯罪。但挪用的時間超過3個月，是否一律都要定罪？有人主張既然法律有3個月的規定，那么超過3個月未還就應構成犯罪。筆者認為，在有些情況下須具體分析，一概而論恐有失合理，因為刑法第13條“但書”規定，“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”，這一規定對刑法分則所有的條文都是適用的。如果行為人挪用公款的數額剛剛超過較大的標準，時間剛過3個月，那么雖然在案發前沒有歸還，但案發以后主動歸還了，就可以視為情節顯著輕微危害不大，不以犯罪論處。④對于挪用公款進行非法或者營利活動的案件，雖然法律沒有明確的挪用時間的要求，但也不能一概不問時間的長短，綜合挪用的數額、后果等財政部，社會危害性不大的，就不宜定罪判刑。

除了挪用公款的時間以外，挪用公款的數額認定也是司法實踐中的一個疑難問題。司法實踐中常常遇到這樣一些案件，行為人多次挪用公款，有的已歸還，有的只歸還一部分，有的未歸還，有的用后次挪用的公款歸還前一次挪用的公款等等。這種情況下認定挪用公款的數額比較復雜，筆者認為，在立足于挪用公款罪的構成要件的立法規定上，應當分別以下幾個情況處理： 1．挪用人出于一個概括的故意，多次挪用公款歸個人進行營利活動或者非法活動以外的其他一般活動，如果是用后一次挪用的公款歸還前一次挪用的資金，其數額應從最后一次未歸還的實際數額 計算，其時間應從第一次挪用時算起，連續計算挪用時間。

2．多次挪用公款歸個人進行一般使用未在案發前歸還，或者雖然前次挪用的資金歸還了，間隔一段時間又挪用的，應將其多次挪用的數額相加認定其挪用的數額，而挪用的時間只能按照各次挪用的時間計算，其中未超過3個月的，挪用數額不相加。

3．多次挪用本單位資金進行營利活動或者非法活動的，由于對這兩種形式沒有挪用時間的限制，其社會危害性的大小主要表現在挪用資金鐵數額上，因此應當分別將多次挪用的數額相加，如果達到了犯罪所需要的數額應認定為犯罪。4．同時具備法律規定的兩種或者三種形式的挪用資金行為的，如果幾種形式的挪用資金行為都構成了犯罪，在處罰時可按最嚴重的行為定罪，其余的行為作為量刑情節考慮，量刑時適當從重，而不能實行數罪并罰；如果幾種形式的挪用資金行為只有一種達到了犯罪標準，則以構成犯罪的行為定罪，其余的作為量刑情節考慮。在處理不同形式的挪用行為時，應當注意不同形式的挪用數額不能相加。

（四）挪用公款罪的犯罪未遂形態的認定。挪用公款罪是否存在著犯罪未遂形態？或者換言之，對于挪而未用的行為，是否應當以挪用公款罪的未遂論處？對此，刑法理論界也不無爭議。一種觀點認為，“挪用”即是“挪+用”。“挪”的意思指移動，“用”指使用。⑤由此可見，只有既挪又用，才能叫挪用公款；只挪未用的，不構成本罪。另一種觀點認為，行為人挪的目的是用，只挪而未用的，是挪用未遂。

第五篇：淺析挪用公款罪中具體用途的認定

淺析挪用公款罪中具體用途的認定

根據刑法第384條的規定，挪用公款后的具體用途是構成該罪的客觀要件，其有三種形式：一是用于非法活動；二是用于營利活動；三是用于除非法活動、營利活動以外的一般性活動。對如何認定這三種形式及它們的應然性目前爭議較大。

一，“非法活動“的認定

1998年4月6日最高人民法院發布的《關于審理挪用公款罪案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條第一款第（三）項規定，挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的構成挪用公款罪，不受數額較大和挪用時間的限制。至于具體數額，最高人民法院也作了相應規定：挪用公款歸個人使用進行非法活動的，以挪用公款5000元至10000元為追究刑事責任的數額起點；挪用公款50000元至100000元以上，屬于挪用公款歸個人使用，進行非法活動，情節嚴重的情形之一。《解釋》采用列舉式的說明，沒有對“非法活動”進行明確、全面和概括的規定，當然在紛雜的社會現象面前，人的認識的非至上性決定了司法機關不能在司法解釋中詳盡地列舉各種特殊的非法活動形式。一般意義上講，所謂非法活動是指國家法律，政府所禁止的活動。

由于《解釋》明確“非法活動”的含義只列舉了“賭博、走私”等方式，因此對“非法活動”的范圍存在爭議，給司法實踐中的認定增大了難度。一種見解認為“非法活動”僅指那些構成犯罪的違法活動；另一種見解認為應當指有可能構成犯罪的違法活動；還有一種見解主張，“非法活動”不僅包括犯罪活動，而且包括一般的違法活動。筆者認為“非法活動”應該包括犯罪活動和一般的違法活動。

司法實踐中，很多挪用人將挪用的公款用于吸毒、嫖娼、放高利貸等一般違法活動的現象屢見不鮮，對這種情況只有以挪用人將公款用于“非法活動”予以制裁，才能做到罰當其罪，罪行相適。

犯罪是具有嚴重的社會危害性，刑事違法性和應受刑罰懲罰性的行為。有可能構成犯罪的活動是指刑事違法活動，其便與犯罪活動有重復之嫌，從而違反了語法邏輯。

在認定一般違法活動時還應注意表面形式違法與實質內容違法的區分，例如國家工作人員挪用公款供本人或與他人共同經商辦企業，違反了國務院關于嚴禁國家工作人員經商辦企業的規定，即這種行為是違法的，但不能憑此就認為國家工作人員挪用公款是在從事“非法活動”。“非法活動”應該指的是從事的活動的本身是非法的，即活動實質內容是違法的，而非表面形式上的違法。如其企業加工毒品則為非法，加工食品則為營利。

二，“營利活動”的認定

《解釋》第二條第二款對“營利活動”作出了列舉性的說明，認為“挪用公款存入銀行，用于集資、購買股票、國債等屬于挪用公款進行營利活動”。從解釋中可看出，至少在司法層面上，對傳統的“營利”作了擴張解釋，賦予刑法上的“營利”以更新更多的內涵，而不再局限于傳統營利中的從事工商業經營，謀取利潤的活動。同時根據《解釋》規定，“挪用公款進行營利活動”以挪用公款10000至30000為數額較大起點，至于行為人的贏利目的是否達到，不影響本罪的成立。對于營利活動的形式可分為合法與非法，因此也便有了對營利活動外延的不同見解，有觀點認為，營利活動是廣義的，既包括合法的營利活動，又包括非法的營利活動，還有觀點認為營利活動是指“在法律范圍以從事的工商業經營謀利活動”因此，它只指合法的營利活動，不包括非法的營利活動。筆者贊同只指合法的營利活動，但不應局限于工商業經營謀利活動（此點上文已說明），理由如下：非法的營利活動與非法活動具有同等的社會危害性，根據罪刑相適理論，兩種活動應該得到相同的社會評價，從而保持罪刑均衡；從系統解釋出發，由于刑法第384條在“營利活動”之前已經預先規定了“非法活動”，那么這里的“營利活動”就應該僅只合法的經營活動，行為人挪用公款進行非法的營利活動就應該屬于“非法活動”的范疇。所以，“營利活動”應該指的是合法的經營活動，而且不是表面形式合法而是實質內容合法的營利活動。

三，一般性使用的認定

對于一般性使用的認定有數額和時間兩個條件的限制，數額必須達到較大；即以挪用公款10000至30000元為起點；時間上必須是超過三個月仍未還。這兩個條件必須同時具備，但是對于如何理解“超過三個月未還”，則存在爭議。

一種觀點認為“超過三個月未還”是指挪用公款超過三個月，案發時未主動歸還的，如果已經歸還的即不符合法定構成要件，不應視為犯罪；另一種則認為挪用公款“超過三個月未還”之立法規定表明，挪用公款在三個月內退還的不構成犯罪；但是只要行為人挪用公款未還，超過三個月的就符合法定構成要件，至于未還期超過三個月的，挪用人還與未還，自愿還是強制還，已不再是罪與非罪的法定界限，而是量刑問題了。可見對“超過三個月未還”的爭議焦點在于挪用公款三個月后至案發前這段期間挪用人將挪用公款予以歸還是否獲罪的問題。

對于兩種不同見解，亦先后有兩種司法解釋（答），“兩高”于1989年11月6日發布《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》曾規定，“未還”是指案發前（被司法機關、主管部門或者有關單位發現前）未還，如果挪用公款數額較大，超過三個月后在案發前已全部歸還本息的，可不認為是犯罪，由主管部門按政紀處理；挪用公款在五萬元以上，超過三個月后，雖在案發前已全部歸還本息，只要屬于依法應予追訴的，仍應按挪用公款罪追究刑事責任，但可視不同情況，從輕或者減輕處罰。1998年4月6日最高人民法院發布的《關于審理挪用公款罪案件具體應用法律若干問題的解釋》則與之相反，其第二條規定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數額較大，超過三個月但在案發前已全部歸還本金的，可以從輕或者免除處罰。”即是否歸還只是一個量刑情節，不影響定罪。根據同一位階的法的源源之間的沖突原則，后司法解釋效力優于前司法解釋效力，顯然，挪用公款三個月后至案發前這段期間挪用人將挪用公款予以歸還構成犯罪。

筆者認為，考慮我國刑事立法技術科學性的需要，應刪掉《刑法》第384條中的“未還”二字。從立法技術上講，“挪用”是指暫時使用，用后即還，“歸還”是“挪用”公款罪的題中應有之意；將“未還”作為挪用公款罪成立的客觀構成要件，容易使人對“挪用”一詞產生誤解，認為“未還”的構成挪用，“已還”的則不構成挪用。

四，立法改進：取消具體用途作為挪用公款罪的必備構成要件

目前我國司法實踐中對挪用公款罪中挪而未用行為的認定及挪用公款罪中具體用途內容的認定上都有著爭議，筆者認為產生這一爭議的根源及解決這一問題的根本途徑都在于刑法條文中對具體用途的規定，因此建議取消以挪用公款歸個人使用的具體用途來定罪的規定。

從刑事理論來分析，挪用公款罪的具體使用形式為挪用公款罪的必備構成要件，有違我國刑事立法規則。我國刑事立法一般根據目的行為而不是動機行為確定犯罪構成要件。在刑法理論上有犯罪目的和犯罪動機之分。通常認為，犯罪目的就是犯罪人實施犯罪行為希望達到的結果。犯罪動機就是推動或促進犯罪人實施犯罪行為的內心起因。犯罪目的和犯罪動機既有聯系又有區別。聯系主要表現在兩者均屬于犯罪人的主觀心理活動，犯罪目的以犯罪動機為前提，犯罪動機促使犯罪目的形成。兩者的區別主要表現在：一是從內容特征上看，犯罪動機是一種比犯罪目的更內在，更抽象，埋藏得更深的心理現象，而犯罪目的則是發展到希望通過犯罪行為以滿足某種愿望的犯罪思想意識，比較而言更為具體。二是從危害結果的聯系上看，犯罪目的與危害結果的聯系是直接的，犯罪目的就是行為人通過犯罪行為所希望達到的危害結果在其觀念中的反映。犯罪動機與危害結果的聯系是間接的，它只是追求危害結果發生的主觀原因，說明行為人為什么追求這種危害結果。目的行為不同于犯罪目的，它是為達到犯罪目的而實施的行為。為滿足其動機而進一步實施的行為不同于犯罪動機。一般情況下，在構成犯罪的危害行為中，犯罪目的總是違法的，目的行為總是侵犯一定的客體，把目的行為規定為犯罪的客觀要件，屬于基本的立法規則。而犯罪動機則不一定違法，為滿足其動機而進一步實施的行為不一定對客體造成損害，即使造成一定的損害結果，也不是對目的行為所侵犯客體的損害。所以，刑法理論上不把此種行為作為犯罪構成要件，只是作為量刑上的考慮。就挪用公款罪而言，挪用公款的行為顯然是目的行為，這一行為的實施必然對國家、集體的公共財產所有權及國家工作人員職務廉潔性構成侵害，而挪用公款后的使用方式，如進行非法活動（賭博、走私）所侵犯的客體是另一種客體而并非挪用公款罪的客體。所以，它對挪用公款罪的構成無影響，應取消刑法條文中規定的挪用公款歸個人使用的具體用途。

從司法實踐方面分析，以具體用途作為挪用公款罪的構成要件，有違罪刑相適應原則。《刑法》之所以對挪用公款的行為科以刑罰，是由于挪用公款的行為改變了公款的用途，侵犯了公款的所有權，違背了了國家工作人員的職務廉潔性，目的在于保護公款的合法使用。因此挪用行為的危害性大小，主要反映在挪用公款時間的長短、數額的大小以及挪用公款造成的危害結果上，而挪用公款后的不同用途與公款遭到損害的輕重并無直接聯系。如果將挪用公款使用的具體用途作為挪用公款罪的客觀構成要件，勢必會造成對社會危害性小的以犯罪論，追究行為人的刑事責任；而對社會危害性大的卻不以犯罪論，不追究行為人的刑事責任。例如：甲挪用公款50萬元用于建造私房，差兩天不到三個月時歸還；乙挪用公款1萬元借于他人使用，后得知使用人用于販毒，但默認其使用半月后歸還。雖然無論從挪用公款的時間，還是從挪用公款的數額，甲對國家工作人員的職務廉潔性及公款所有權的侵犯都要遠遠大于乙，但就是因為乙挪用公款是進行非法活動，不受挪用時間的限制，達到犯罪的起刑點，根據刑法及相關司法解釋，甲不構成犯罪，乙卻構成犯罪。這樣的司法結果很明顯會造成刑法上的顯失公正，使罪刑相適應原則得不到體現。所以應取消以具體用途作為挪用公款罪的構成要件。

因此筆者認為應該通過立法取消以挪用公款歸個人使用的具體用途來定罪的規定，只要符合挪用公款罪的數額，時間就足夠了，至于挪用公款罪后的使用行為則規定為量刑情節，這樣就可以徹底擺脫以上各種矛盾引起的尷尬。但是在立法取消以挪用公款歸個人使用的具體用途來定罪的規定之前，仍應遵循罪刑法定原則，以法律規定為準。作者單位：江蘇省邳州市人民法院