第一篇：從一起盜竊案談?wù)勑淌掳讣拈喚?/a>

第二篇：刑事案件如何閱卷

刑事案件如何閱卷

在刑事案件辯護(hù)中，閱卷質(zhì)量的高低，直接關(guān)系到案件的成敗。

遺憾的是，在現(xiàn)實(shí)中，很多律師對(duì)閱卷的重要性認(rèn)識(shí)不足，甚至有的律師僅憑一份公訴機(jī)關(guān)的《起訴書(shū)》就出庭辯護(hù)，這是很不負(fù)責(zé)任的做法。

一、閱卷前的準(zhǔn)備工作

閱卷的首要前提是，案卷材料一定要全面、完整。根據(jù)法律規(guī)定，在刑事案件的審查起訴階段，律師只能查閱部分案卷材料，在審理階段，律師可以查閱與案件有關(guān)的全部證據(jù)材料。

有的律師在復(fù)制案卷材料的時(shí)候，為了節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用，只挑選部分材料復(fù)印。這是不正確的。只要是與案件有關(guān)的材料，一頁(yè)都不能少，全部都要復(fù)制。

有的辦案單位對(duì)律師閱卷設(shè)定了種種限制，提供給律師查閱的案卷材料極其有限，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)與辦案人員交涉，據(jù)理力爭(zhēng)，維護(hù)自身的閱卷權(quán)利。

如果律師法定的權(quán)利得不到尊重和保障，在開(kāi)庭的時(shí)候，律師應(yīng)以未能全面審核案卷材料為由，申請(qǐng)休庭，要求法院對(duì)案件延期審理，從而達(dá)到維護(hù)律師閱卷權(quán)的目的。

在閱卷之前，辯護(hù)律師需要認(rèn)真研究公訴機(jī)關(guān)的《起訴書(shū)》。《起訴書(shū)》是公訴機(jī)關(guān)對(duì)案卷材料的提煉，里面幾乎每一句話都來(lái)源于案卷材料，要用懷疑、挑刺的眼光，來(lái)認(rèn)真審查案卷材料。如果辯護(hù)律師的內(nèi)心已經(jīng)與公訴機(jī)關(guān)保持了一致，閱卷也就失去了意義，不可能取得重大突破。在我國(guó)，辦案機(jī)關(guān)“重實(shí)體、輕程序”的習(xí)慣由來(lái)已久，辦案人員業(yè)務(wù)能力參差不齊，有些辦案人員責(zé)任心不強(qiáng)，取證程序不規(guī)范，證據(jù)材料制作粗糙。我們還應(yīng)當(dāng)對(duì)閱卷必然有所收獲這一點(diǎn)充滿信心。

二、對(duì)訴訟文書(shū)、技術(shù)性材料的審查

所謂的訴訟文書(shū)、技術(shù)性材料，指的是案卷里面不涉及案情本身的拘留證、逮捕證、鑒定結(jié)論等材料。一般情況下，閱卷的時(shí)候很容易忽視這些材料。但是，如果我們能對(duì)這些材料多加留心，也許會(huì)有意外的驚喜。

1、刑事訴訟中對(duì)于“期限”的要求非常嚴(yán)格。傳喚證、拘留證、逮捕證等法律文書(shū)，能夠說(shuō)明當(dāng)事人在不同階段的身份，也可以證明偵查人員的行為是否違法，當(dāng)事人的交代是否構(gòu)成自首。對(duì)于這些文書(shū)，我們要注意它時(shí)間上的銜接、罪名上的變化。

如果當(dāng)事人是在排摸階段被偵查機(jī)關(guān)傳喚，主動(dòng)交代了自己的犯罪行為，根據(jù)法律規(guī)定，屬于自首情節(jié)。例如《起訴書(shū)》并未認(rèn)定當(dāng)事人自首，但根據(jù)偵查機(jī)關(guān)的《傳喚證》、《拘留證》上注明的時(shí)間，結(jié)合案卷其他證據(jù)材料，提出被告人具有自首情節(jié)的觀點(diǎn)，基本上都得到了法庭的認(rèn)可。

2、《立案審批表》、《拘留證》、《逮捕證》上罪名的變化（結(jié)合最終《起訴書(shū)》指控的罪名）也需要留意。

當(dāng)事人的如實(shí)交代是罪名變化的重要原因之一，還有可能是偵查機(jī)關(guān)的管轄權(quán)沖突，也就是部門(mén)之間的利益之爭(zhēng)。例如在《拘留證》上，當(dāng)事人涉嫌的罪名是“公司、企業(yè)人員受賄罪”，但是《起訴書(shū)》指控的罪名卻是“受賄罪”。因?yàn)楦鶕?jù)法律的規(guī)定，這兩個(gè)罪名的偵查權(quán)分屬公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，而且前者的量刑幅度要大大低于后者。這一起案件從頭到尾都由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，如果認(rèn)定為“受賄罪”，毫無(wú)疑問(wèn)本案全部的證據(jù)材料在程序上都是違法的。于是，承辦律師在開(kāi)庭之前與公訴人交換了意見(jiàn)，公訴人沉默了很久，最后達(dá)成了一致意見(jiàn)：為了避免整個(gè)案件推翻重來(lái)，造成司法資源的浪費(fèi)，辯護(hù)律師不對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行追究；作為交換，公訴機(jī)關(guān)同意認(rèn)定當(dāng)事人具有自首情節(jié)，綜合其他的情節(jié)，建議法院減輕處罰。

抓住案卷材料的一些重大問(wèn)題，辯護(hù)律師可以光明正大地與控方進(jìn)行交易，從而維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。

3、《鑒定結(jié)論》（包括《責(zé)任認(rèn)定書(shū)》、《評(píng)估報(bào)告》等）雖然專業(yè)性比較強(qiáng)，但我們不能因?yàn)樽约菏峭庑卸艞墶Ｒ话闱闆r下，《鑒定結(jié)論》可能存在的問(wèn)題主要包括：鑒定書(shū)的文號(hào)；鑒定機(jī)關(guān)的資質(zhì)；鑒定人的資質(zhì)；鑒定人的數(shù)量；簽名、印章、鑒定時(shí)間；鑒定的過(guò)程；是否送達(dá)并告知當(dāng)事人權(quán)利。

一起火災(zāi)案件中，案卷材料中缺少了《火災(zāi)原因認(rèn)定書(shū)》和《火災(zāi)事故責(zé)任書(shū)》，剝奪了被告人申請(qǐng)重新認(rèn)定的權(quán)利；并且，《火災(zāi)損失鑒定書(shū)》從鑒定人員的資質(zhì)到鑒定的計(jì)算過(guò)程都存在問(wèn)題。

在另一起重大責(zé)任事故案件中，案卷里面有一份某機(jī)關(guān)的《整改通知書(shū)》，但是該《通知書(shū)》上并沒(méi)有簽收的字樣，而是在下面注明“由于單位負(fù)責(zé)人不在，其他人不同意簽收，因此交給工人轉(zhuǎn)交”。留置送達(dá)的確是送達(dá)的一種方式，但是，必須有其他在場(chǎng)人的簽字證明，如果是轉(zhuǎn)交的話，也應(yīng)注明轉(zhuǎn)交人的詳細(xì)身份。該單位的《生產(chǎn)日記》可以證明，當(dāng)天負(fù)責(zé)人一直在廠里。這說(shuō)明《通知書(shū)》是一份事后補(bǔ)的假書(shū)證。當(dāng)律師在法庭上提出質(zhì)疑時(shí)，連法官都忍不住搖頭苦笑。

對(duì)被告人來(lái)說(shuō)是犯罪證據(jù)的《鑒定結(jié)論》，有時(shí)候也可以作為被告人罪輕的證據(jù)。

在一起故意傷害致死的案件中，《法醫(yī)鑒定結(jié)論》中對(duì)受傷部位的描述顯示受傷的部位大多都是皮外傷和軟組織挫傷；《起訴書(shū)》中所稱被告人“用腳踩被害人胸部”，這說(shuō)明被告人的打擊力度是有限的，并非要致被害人于死地。而導(dǎo)致被害人死亡的部位是頭部，是被害人遭到被告人擊打后頭部撞擊地面形成的。從被告人對(duì)受害人的打擊部位和打擊力度可以看出，其傷害他人的主觀惡性較小，致死是意外事件。

三、對(duì)言詞證據(jù)的審查

言詞證據(jù)主要包括被告人供述、被害人陳述、證人證言，也就是通常所說(shuō)的“口供”或者“筆錄”。在傳統(tǒng)的觀念里面，口供被視為“證據(jù)之王”，往往構(gòu)成案卷材料的主要內(nèi)容。《起訴書(shū)》對(duì)案件事實(shí)部分的描述，絕大部分來(lái)自對(duì)言詞證據(jù)的整理。

A、在研究言詞證據(jù)的時(shí)候，我們首先需要認(rèn)識(shí)到這么幾個(gè)問(wèn)題：

1、言詞證據(jù)大多是通過(guò)當(dāng)事人對(duì)事件的回憶來(lái)制作的。人的記憶并不是絕對(duì)可靠的，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)混亂、模糊、錯(cuò)誤，甚至是遺忘，尤其是對(duì)時(shí)間久遠(yuǎn)的一些事情的回憶；

2、辦案人員在記錄當(dāng)事人講述的時(shí)候，難免會(huì)幫助他組織和整理語(yǔ)言，留下記錄人自己的痕跡；

3、對(duì)于同一事件的描述，在案卷中會(huì)有多個(gè)人的多份筆錄，如果這些筆錄講述的內(nèi)容完全一致，毫無(wú)疑問(wèn)，辦案人員沒(méi)有客觀真實(shí)地記錄當(dāng)事人的陳述；如果存在太多的重大差異，則說(shuō)明其中部分言詞證據(jù)的可信度值得懷疑。

以上三點(diǎn)綜合起來(lái)就是一句話：言詞證據(jù)具有不穩(wěn)定性。只要我們?cè)敢饣〞r(shí)間將案卷中所有的言詞證據(jù)反復(fù)做對(duì)比，認(rèn)真推敲，一定可以滿載而歸。

B、除了筆錄的內(nèi)容，還應(yīng)該留意這些材料在形式上存在的瑕疵。主要注意以下幾個(gè)方面：

（一）筆錄的制作時(shí)間

筆錄形成于案件的哪個(gè)階段，關(guān)系到被告人是否具有自首等情節(jié)的問(wèn)題。

筆錄制作持續(xù)的時(shí)間，關(guān)系到偵查程序是否違法的問(wèn)題（超過(guò)了法定的時(shí)間，屬于變相的刑訊逼供）。通過(guò)對(duì)幾份筆錄制作時(shí)間的比較，我們可以分析一下:不同的筆錄對(duì)同一事件的描述內(nèi)容發(fā)生了什么變化，為什么會(huì)出現(xiàn)這種變化？

（二）筆錄制作人及在場(chǎng)人

在一起強(qiáng)奸案件的筆錄中，在某一個(gè)時(shí)間段里，有一位偵查人員的名字同時(shí)出現(xiàn)在“被告人供述”和“被害人陳述”中。偵查人員在事后也發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問(wèn)題，做了修改，將這個(gè)同時(shí)出現(xiàn)在兩份筆錄里的偵查人員換了另一個(gè)人的名字。但是他們忘了讓被告人加上指模。在被告人的筆錄中，所有修改過(guò)的地方都有指模，惟獨(dú)這個(gè)偵查人員的名字處沒(méi)有。這說(shuō)明修改是在事后進(jìn)行的。同時(shí)意味著，要么就是這個(gè)偵查人員在審訊的時(shí)候，在兩個(gè)審訊室走動(dòng)，要么其中一份筆錄是只有一個(gè)偵查員在場(chǎng)的時(shí)候制作的。

很多時(shí)候，我們的偵查人員制作筆錄的時(shí)候沒(méi)有養(yǎng)成簽名的習(xí)慣。盡管絕大多數(shù)的筆錄上記錄了兩個(gè)偵查人員的名字，但是實(shí)際上除了記錄人員的筆跡，很少有另一名在場(chǎng)的偵查人員的簽名。這是一個(gè)很明顯的證據(jù)瑕疵，偵查機(jī)關(guān)無(wú)法證明在場(chǎng)的偵查人員是兩人，如果無(wú)法證明這一點(diǎn)，那就違反了《刑事訴訟法》的規(guī)定，從理論上來(lái)說(shuō)，就是非法的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除。

（三）筆錄制作的地點(diǎn)

在一起職務(wù)犯罪案件中，出現(xiàn)了不利于被告人的證人證言。律師找到證人了解情況，證人表示，他在偵查機(jī)關(guān)講述的不是事實(shí)，但是他不敢出庭作證，怕被偵查機(jī)關(guān)帶走。為了保護(hù)自身的安全，律師只有申請(qǐng)法院取證。但法院取證的前提是偵查機(jī)關(guān)的筆錄沒(méi)有效力，否則法院不會(huì)接受申請(qǐng)。在反復(fù)研究證人證言后，發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)取證的地點(diǎn)是在一家招待所。據(jù)證人講，就是在這家招待所里，他失去人身自由長(zhǎng)達(dá)一個(gè)月時(shí)間，被迫按照偵查機(jī)關(guān)的要求，在已經(jīng)制作好的筆錄上簽字。根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》，此取證的地點(diǎn)是不合法的。由于限制人身自由這一點(diǎn)不好證明，只有通過(guò)地點(diǎn)的非法性來(lái)推翻這份證言。最終法院采納了意見(jiàn)，重新對(duì)證人取證，最終否定了被告人的該起犯罪事實(shí)。

（四）是否告知當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)

根據(jù)法律規(guī)定，偵查人員在第一次訊問(wèn)犯罪嫌疑人或詢問(wèn)證人的時(shí)候，必須告知其權(quán)利義務(wù)，有點(diǎn)像港臺(tái)影視里面我們經(jīng)常聽(tīng)到的“你有權(quán)保持沉默”，只是在這里換成了“你有權(quán)申請(qǐng)回避”、“做偽證是要承擔(dān)法律責(zé)任的”。

如果沒(méi)有告知犯罪嫌疑人有申請(qǐng)回避的權(quán)利，就可以在法庭上對(duì)該偵查人員參與提訊的訊問(wèn)筆錄提出了質(zhì)疑。

（五）筆錄的簽名

一份形式上合格的筆錄，最少應(yīng)當(dāng)有三個(gè)以上的簽名：兩名偵查人員，一名當(dāng)事人。

當(dāng)事人的簽名，是最容易被律師忽視的問(wèn)題。幾乎所有的筆錄，最后的話都是一樣的“以上內(nèi)容我看過(guò)（向我宣讀過(guò)），和我所說(shuō)的一致。某某某，年月日”。所以大家都不重視這句話。

曾經(jīng)有一份筆錄上的記載是這樣的：“以上筆錄我已經(jīng)看過(guò)，和我所說(shuō)的一致（由于某某某是文盲，以上由民警代寫(xiě)）”。既然筆錄上沒(méi)注明是宣讀，那么肯定是沒(méi)宣讀；既然我的當(dāng)事人是文盲，又如何可以“看”？這就意味著，筆錄的內(nèi)容我的當(dāng)事人并不知道，不能作為證據(jù)使用。有些時(shí)候，當(dāng)事人迫于無(wú)奈，會(huì)在偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)制作好的筆錄上簽名。但是，為了在以后的庭審中申辯，有的當(dāng)事人會(huì)在簽名上做一些手腳。比如“和我所說(shuō)的不一致”等等，如果偵查人員馬虎大意，這樣的筆錄就會(huì)作為證據(jù)移交到法院，給律師的辯護(hù)帶來(lái)機(jī)會(huì)。

（六）筆錄是否有修改、添加內(nèi)容的痕跡

在會(huì)見(jiàn)在押當(dāng)事人的時(shí)候，有些當(dāng)事人會(huì)說(shuō)，筆錄中的一些對(duì)自身不利的話，他并沒(méi)有說(shuō)過(guò)，不知道怎么回事就出現(xiàn)在了筆錄之中。如果當(dāng)事人的說(shuō)法是真實(shí)的，那就意味著偵查人員對(duì)已經(jīng)制作完畢的筆錄添加了新的內(nèi)容。這一做法常出現(xiàn)在手寫(xiě)筆錄中。某些偵查人員破案心切，不惜以身試法，偽造證據(jù)。因此，在審查言詞證據(jù)的時(shí)候，一定要留心筆錄的書(shū)寫(xiě)是否流暢，字體大小是否基本一致，筆跡風(fēng)格是否統(tǒng)一，墨跡的深淺是否一致。如果在筆錄中出現(xiàn)了不和諧的字跡，而又沒(méi)有被告人加蓋指模確認(rèn)，那就需要引起警惕。

如果確信筆錄可能存在偽造之處，那么可以向法院申請(qǐng)進(jìn)行筆跡鑒定。辯護(hù)律師的申請(qǐng)不一定會(huì)被法院采納，但是通過(guò)這一招敲山震虎，可以對(duì)法院最終判決的結(jié)果起到有益的幫助。

筆錄的內(nèi)容因案件不同而千差萬(wàn)別。每一份放進(jìn)案卷的筆錄都是為了證明該案件的某一個(gè)或幾個(gè)點(diǎn)，能不能互相印證就是關(guān)鍵了。公訴人要得出的結(jié)論是可以互相印證，而我們要得出的結(jié)論就是筆錄中關(guān)鍵事實(shí)的沖突。

C、一起案件事實(shí)的基本要素包括：時(shí)間、地點(diǎn)、人物、經(jīng)過(guò)。判斷當(dāng)事人陳述的內(nèi)容的真?zhèn)我约翱尚哦龋梢酝ㄟ^(guò)以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

1、研究當(dāng)事人在不同時(shí)間所做的不同筆錄中的差異；

2、比較不同當(dāng)事人對(duì)同一事件的陳述的差異；

3、結(jié)合案卷中其他證據(jù)材料（書(shū)證、物證等），找出當(dāng)事人陳述的矛盾之處；

4、結(jié)合當(dāng)事人的人生經(jīng)驗(yàn)，找出其陳述的矛盾之處；

5、結(jié)合辯護(hù)律師的人生經(jīng)驗(yàn)，找出當(dāng)事人陳述的矛盾之處

在一起故意傷害致死案件中，現(xiàn)場(chǎng)目擊證人的證言講述的作案地點(diǎn)與公安機(jī)關(guān)的《現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄》存在重大差異，且證人對(duì)一些細(xì)節(jié)的描述超出了其能力所及。證人說(shuō)，天都已經(jīng)黑了，他看見(jiàn)被告人在五十多米外的車?yán)锝o他姐姐打電話糾集人手，車號(hào)是多少多少。很顯然，在當(dāng)時(shí)的情形下，證人是不可能看清車號(hào)，也不可能聽(tīng)到電話內(nèi)容的。在審查言詞證據(jù)的內(nèi)容時(shí)，還需要留意，偵查人員的發(fā)問(wèn)是否帶有威脅和誘導(dǎo)的色彩。在一起毒品犯罪案件的訊問(wèn)筆錄中，由于犯罪嫌疑人拒不交代有關(guān)問(wèn)題，偵查人員在提審的過(guò)程中又是威脅又是誘導(dǎo)，記錄人員忠實(shí)地將這一對(duì)話記入筆錄。

四、對(duì)其他案卷材料的審查

照片是對(duì)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)或物證的一個(gè)客觀反映。在審查照片的時(shí)候，應(yīng)結(jié)合案件具體情況和生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)做出判斷。在一起交通肇事案件中，公訴機(jī)關(guān)指控：被告人駕駛貨車超越受害人駕駛的摩托車時(shí)未保持安全車距，導(dǎo)致兩車相撞，受害人卷入貨車車輪拖拽死亡。通過(guò)照片上車輛的碰撞擦痕，結(jié)合物理學(xué)的知識(shí)，得出“被告人駕駛的貨車”并未超車的結(jié)論，從而推翻了交警部門(mén)做出的事故認(rèn)定。

在案卷材料中，還有一類所謂的“證據(jù)”，那就是由偵查機(jī)關(guān)制作的《情況說(shuō)明》、《抓獲經(jīng)過(guò)》等。盡管這些材料不屬于法定的證據(jù)種類，但是在案件的審理中，卻起到了非常重要的作用。對(duì)此，辯護(hù)律師一方面要嚴(yán)肅指出這些材料不應(yīng)作為證據(jù)使用，一方面又要給予足夠的重視，發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容上存在的問(wèn)題，以子之矛，攻子之盾。

在所有的案卷材料審查完畢之后，辯護(hù)律師還需要站在整個(gè)案件的高度，來(lái)分析一下：指向被告人犯罪的材料有哪些？非法證據(jù)排除之后還剩下哪些？現(xiàn)有的證據(jù)是否能夠形成完整的證據(jù)鏈條？案卷材料中缺失了哪些關(guān)鍵性的證據(jù)？ 通過(guò)對(duì)全案證據(jù)材料的綜合分析，如果我們能夠確信證據(jù)鏈條斷裂的話，可以“證據(jù)不足”為由，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

五、最后的話

一名稱職的刑事辯護(hù)律師，需要具備豐富的法律知識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)，需要敏銳的觀察和足夠的耐心，需要不服輸?shù)捻g勁和敢于挑戰(zhàn)的勇氣，需要良好的溝通能力和雄辯的口才。這些綜合素質(zhì)，在閱卷過(guò)程中都能得到充分的體現(xiàn)。也許有人認(rèn)為，刑事辯護(hù)是艱難的，辛辛苦苦閱卷的收獲，法官也許根本不會(huì)采納，何必費(fèi)那么大的力氣呢？ 筆者不同意這樣的觀點(diǎn)。司法機(jī)關(guān)存在的問(wèn)題，不能成為律師放棄業(yè)務(wù)鉆研的理由。

裝訂成冊(cè)的案卷終有一天會(huì)重見(jiàn)天日，刑事辯護(hù)律師的辛勤勞動(dòng)總有一天會(huì)得到人們的肯定。身為一名刑事辯護(hù)律師，我們一定要堅(jiān)信：法律有時(shí)會(huì)沉睡，但是它絕不會(huì)死亡。

第三篇：從一起判例看法院對(duì)刑事案件中“專家論證意見(jiàn)書(shū)”的態(tài)度

從一起判例看法院對(duì)刑事案件中“專家論證意見(jiàn)書(shū)”的態(tài)度

審理經(jīng)過(guò)諸暨市人民檢察院以諸檢刑訴(2016)147號(hào)起訴書(shū)指控被告人吳某犯妨害公務(wù)罪，于2015年2月3日向本院提起公訴，本院于2016年2月14日日立案受理后，依法適用普通程序，并組成合議庭，于2016年4月11日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。諸暨市人民檢察院指派檢察員酈紀(jì)城等出庭支持公訴，被告人吳某及辯護(hù)人王式躍、何飛明到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審請(qǐng)求情況諸暨市人民檢察院指控：2015年12月8日晚，被告人吳某乘坐王某乙駕駛的汽車，途經(jīng)諸暨市暨陽(yáng)街道艮塔東路交通銀行對(duì)面的馬路時(shí)，與王某甲駕駛的汽車發(fā)生交通事故。雙方下車查看情況時(shí)，被告人吳某用手在王某甲頭上打了一巴掌，致王某甲右耳挫傷，右耳震蕩傷。當(dāng)晚19時(shí)56分，王某甲向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。接警后，城區(qū)交警中隊(duì)、城東派出所先后到現(xiàn)場(chǎng)處警。處警民警向雙方了解情況后，將被告人吳某及王某甲帶至城東派出所繼續(xù)調(diào)查。因被告人吳某涉嫌毆打他人，值班副所長(zhǎng)傅某、民警呂耀陽(yáng)等人要求被告人吳某到設(shè)于諸暨市公安局巡特警大隊(duì)的辦案工作區(qū)配合調(diào)查，被告人吳某給其父親打電話聲稱派出所欺負(fù)其，用手機(jī)逐一拍攝民警、協(xié)警的警號(hào)，并以“除非將其拷翻抬走”等言語(yǔ)拒絕配合民警的執(zhí)法活動(dòng)。隨后，民警呂耀陽(yáng)、協(xié)警樓宇君上前對(duì)被告人吳某進(jìn)行強(qiáng)制傳喚，被告人吳某突然掙脫民警、協(xié)警的控制，往大廳外跑去，在場(chǎng)警察在大廳外將被告人吳某按倒在地，并將其抬至警車附近，期間，被告人吳某用手甩打、用雙腳蹬踢民警、協(xié)警，致民警呂耀陽(yáng)、協(xié)警樓宇君等人手部等處受傷。后被告人吳某被制服并帶至巡特警大隊(duì)。經(jīng)諸暨市公安局法醫(yī)鑒定，呂耀陽(yáng)、樓宇君所受的人體損傷程度均未達(dá)輕微傷程度。為證明上述指控，公訴機(jī)關(guān)向本院提供了相應(yīng)證據(jù)，認(rèn)為被告人吳某無(wú)視國(guó)法，以暴力方法妨礙執(zhí)行公務(wù)，應(yīng)當(dāng)以妨害公務(wù)罪追究其刑事責(zé)任，提請(qǐng)本院對(duì)被告人吳某依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十七條第一款之規(guī)定處罰。

一審答辯情況被告人吳某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無(wú)異議，認(rèn)為不清楚自己的行為有無(wú)觸犯法律，請(qǐng)法庭依法審理。辯護(hù)人王式躍認(rèn)為被告人吳某不構(gòu)成妨害公務(wù)罪，提出如下辯護(hù)意見(jiàn)：

1、被告人沒(méi)有以暴力方法妨害公務(wù)的主觀故意。被告人吳某因交通事故后打人一巴掌被傳喚至諸暨市公安局城東派出所，后認(rèn)為被打的人能走，其不能走致情緒激動(dòng)，不聽(tīng)從派出所警察口頭傳喚，在警察強(qiáng)制傳喚時(shí)有掙脫的動(dòng)作，但沒(méi)有以暴力方法妨害公務(wù)的行為和故意；

2、本案沒(méi)有刑法第277條妨害公務(wù)罪所要求的暴力。被告人吳某在被抬至警車過(guò)程中，用雙腳蹬踢民警、協(xié)警，是被眾民警、協(xié)警控制后被動(dòng)的掙扎行為，不能把這種本能反應(yīng)認(rèn)定為暴力方法妨害公務(wù)，至多只是治安管理處罰處理的范疇；

3、本案不符合浙江省《關(guān)于依法處理妨害政法干警履行法定職責(zé)違法行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的關(guān)于妨害公安干警執(zhí)行職務(wù)的情形。指導(dǎo)意見(jiàn)第二條中認(rèn)定為以暴力、威脅方法阻礙政法干警依法執(zhí)行職務(wù)的情形中，與本案對(duì)應(yīng)的應(yīng)為“采取拉扯、推搡等方式造成政法干警輕微傷的”，但本案涉及的民警呂耀陽(yáng)和協(xié)警樓宇君均未造成輕微傷；

4、本案若判決被告人有罪，將突破刑法及上述指導(dǎo)意見(jiàn)規(guī)定，起到很壞的引導(dǎo)作用。辯護(hù)人何飛明對(duì)指控的事實(shí)和罪名均無(wú)異議，認(rèn)為被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，造成的社會(huì)危害較小，請(qǐng)求從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)就指控的事實(shí)提供了被告人吳某的供述與辯解，監(jiān)控視頻，呂耀陽(yáng)、樓宇君的陳述、證人傅某、樓某、潘某、朱某、周某甲、王某甲、王某乙、壽某、夏某、周某乙、邊某、劉某、孟某的證言、抓獲經(jīng)過(guò)，要求處理的報(bào)告、證明、122案件信息、提取筆錄、傷勢(shì)照片、人口信息、情況說(shuō)明，人體損傷程度鑒定意見(jiàn)書(shū)及相關(guān)照片等證據(jù)。經(jīng)質(zhì)證，被告人對(duì)王某甲系右臉受傷有異議，認(rèn)為其打的是左臉。辯護(hù)人王式躍認(rèn)為監(jiān)控視頻不能證明被告人吳某有辱罵行為、以暴力妨害公務(wù)的行為，被告人也沒(méi)有用手甩打警察，只是被按倒后用腳蹬踢的掙扎行為，對(duì)被告人吳某的筆錄僅認(rèn)可事發(fā)當(dāng)日（12月8日）的筆錄，對(duì)之后的筆錄中記載的關(guān)于用手甩打警察及辱罵警察的陳述均不認(rèn)可；對(duì)證人證言中陳述的被告人有用手亂抓亂打及對(duì)警察進(jìn)行辱罵不認(rèn)可，其余均無(wú)異議；對(duì)證人王某甲的筆錄部分內(nèi)容及病歷資料有異議，很多其他人的筆錄均記載被告人打了王某甲左側(cè)臉，但王某甲稱系右臉受傷；王某甲的筆錄中沒(méi)有陳述被告人有妨害公務(wù)的行為，此點(diǎn)應(yīng)以該筆錄為準(zhǔn)。對(duì)要求處理報(bào)告、鑒定意見(jiàn)書(shū)中出現(xiàn)的被告人用手亂抓亂打的記載均不認(rèn)可；122案件信息表中注明受傷人數(shù)為零；傷勢(shì)照片不能證明受傷情況及由被告人致傷，可能系其他原因造成。對(duì)其余證據(jù)均無(wú)異議。辯護(hù)人何飛明則放棄發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)。辯護(hù)人王式躍提供由趙秉志、陳興良、張明楷、劉仁文等四名法學(xué)專家出具的專家論證意見(jiàn)書(shū)、浙江省《關(guān)于依法處理妨害政法干警履行法定職責(zé)違法行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》，以證明被告人吳某不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。經(jīng)質(zhì)證，被告人無(wú)異議；公訴人認(rèn)為指導(dǎo)意見(jiàn)系司法、公安機(jī)關(guān)下發(fā)的關(guān)于某類案件的處理意見(jiàn)；專家論證意見(jiàn)，則只能代表專家個(gè)人意見(jiàn)，均不屬于刑訴法規(guī)定的證據(jù)類型。

對(duì)控辯雙方提供的證據(jù)，本院認(rèn)證如下：對(duì)王某甲受傷害的問(wèn)題，被告人吳某在公安機(jī)關(guān)的筆錄中均陳述，其于2015年12月8日晚在王某乙家吃飯、喝酒后，王某乙送其等回家（車上還有夏某、壽某、邊某、周某乙）。途中因交通事故，其下車后用手打了對(duì)方車主即王某甲一個(gè)巴掌。當(dāng)時(shí)與被告人同行的王某乙稱其看見(jiàn)被告人用右手打了王某甲，其余人員均稱未看見(jiàn)吳某打人的過(guò)程。王某甲則陳述被告人在其右臉頰打了一個(gè)耳光，且王某甲于當(dāng)晚至諸暨市人民醫(yī)院就診，提供的病歷上記載“右外耳道稍充血，右鼓膜前上象限見(jiàn)新鮮血跡，未見(jiàn)明顯穿孔”等，諸暨市人民醫(yī)院另出具醫(yī)療證明單診斷為右耳挫傷，右耳震蕩傷。故王某甲被打事實(shí)由被告人、與被告人同行人員的陳述等均可證實(shí)，其右耳受傷則由病歷資料、醫(yī)療證明單等書(shū)證證實(shí)，現(xiàn)被告人、辯護(hù)人王式躍辯解被告人打傷王某甲左邊頭臉部，未提供相應(yīng)的反駁證據(jù)證明，本院不予采信。故對(duì)王某甲的筆錄、病歷資料等證據(jù)，本院予以認(rèn)定。關(guān)于證人證言等中涉及的被告人對(duì)警察進(jìn)行辱罵的陳述，起訴書(shū)未進(jìn)行指控，本院不作認(rèn)定。關(guān)于被告人吳某、辯護(hù)人王式躍辯解認(rèn)為被告人筆錄中記載用手抓打警察系公安機(jī)關(guān)工作人員自行記錄后，要求被告人簽字的問(wèn)題。本院認(rèn)為，被告人有相關(guān)陳述的筆錄有五次之多，被告人系完全民事行為能力人，應(yīng)有正常水平的判斷能力，公安機(jī)關(guān)制作的筆錄均經(jīng)被告人閱看后簽字確認(rèn)，此種辯解缺乏合理性且其未提供相應(yīng)的反駁證據(jù)，本院對(duì)被告人在公安機(jī)關(guān)制作的筆錄予以認(rèn)定。對(duì)呂耀陽(yáng)、樓宇君傷勢(shì)照片，雖不能單獨(dú)達(dá)到舉證目的，但可結(jié)合其他證據(jù)（被告人供述、呂耀陽(yáng)、樓宇君的陳述、證人證言、監(jiān)控錄像等），共同證明被告人致傷警察及受傷情況。對(duì)其余證據(jù)的真實(shí)性，被告人、辯護(hù)人均未提出異議，本院予以認(rèn)定，就證明目的在下文予以分析。對(duì)辯護(hù)人王式躍提供的指導(dǎo)意見(jiàn)，系相關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)特定案件的辦案指導(dǎo)意見(jiàn)，本院在定罪量刑時(shí)作為參考。對(duì)于專家意見(jiàn)書(shū)，已被公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)所否定，本院不予認(rèn)定。針對(duì)被告人、辯護(hù)人王式躍提出的本案被告人沒(méi)有用手甩打、抓打的問(wèn)題。被告人吳某于2015年12月9日兩次筆錄、12月10日、12月22日、23日共計(jì)五次筆錄中均陳述，其當(dāng)晚在晚餐時(shí)飲酒，到派出所后酒勁上來(lái)了，人也激動(dòng)起來(lái)了……警察對(duì)其強(qiáng)制傳喚時(shí)，其用兩只手朝著警察亂抓亂打，兩只腳往控制其腳的警察身上亂踢；當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的受傷警察呂耀陽(yáng)、證人潘某、朱某、傅某、樓某、周某甲亦均在筆錄中陳述被告人吳某當(dāng)時(shí)用手抓打、用腳蹬踢強(qiáng)制傳喚其的警察；雖王某甲在筆錄中未對(duì)該情況進(jìn)行詳細(xì)陳述，但其也陳述到“兩名值班人員就過(guò)去控制那個(gè)男的（被告人），那個(gè)男的也是極其不肯配合的。……我看到那個(gè)男的從派出所值班室跑了出來(lái)。之后巡特警的巡邏人員趕到就將那個(gè)男的控制住了”。隨案移送的監(jiān)控視頻顯示，因被告人打人一事，城東派出所警察要求對(duì)其進(jìn)行傳喚，其不肯配合，后警察對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制傳喚，其用力反抗，對(duì)傳喚其的警察事實(shí)用腳蹬踢等行為。綜上，結(jié)合被告人的供述、呂耀陽(yáng)陳述、多名證人證言等，本院對(duì)被告人用手抓打、用腳蹬踢警察的情況予以認(rèn)定。針對(duì)被告人的行為是否構(gòu)成妨害公務(wù)罪的問(wèn)題。本院認(rèn)為，被告人當(dāng)晚飲酒后情緒較為激動(dòng)，明知因其打人一事，諸暨市公安局城東派出所警察要對(duì)其進(jìn)行傳喚，但其不滿警察傳喚，給其父親打電話稱派出所欺負(fù)其，并用手機(jī)拍攝警察警號(hào)，以“除非將其拷翻抬走”等言語(yǔ)挑釁警察，拒絕配合警察的執(zhí)法活動(dòng)。后在派出所工作人員對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制傳喚時(shí)，其故意用手抓打、用腳蹬踢的方式反抗，致民警、協(xié)警等人受傷。故被告人吳某明知對(duì)方系正在依法執(zhí)行職務(wù)的公安機(jī)關(guān)人員，以手抓打、腳蹬踢的暴力方式進(jìn)行反抗，造成執(zhí)法人員受傷，妨礙執(zhí)法人員正常執(zhí)行公務(wù)，依法構(gòu)成妨害公務(wù)罪。辯護(hù)人辯解被告人的行為不構(gòu)成妨害公務(wù)所要求的暴力。本院認(rèn)為，該罪中規(guī)定的“暴力”，是指對(duì)正在依法執(zhí)行職務(wù)的國(guó)家工作人員的身體實(shí)行打擊或強(qiáng)制。被告人在被強(qiáng)制傳喚的過(guò)程中，以用手亂抓、腳蹬踢的暴力方式對(duì)強(qiáng)制傳喚其的國(guó)家工作人員進(jìn)行抵抗，造成兩名公安機(jī)關(guān)工作人員因此多處受傷，此種行為有別于一般的掙脫行為，已構(gòu)成本罪構(gòu)成要件中的“暴力”，依法應(yīng)以妨害公務(wù)罪追究刑事責(zé)任。另《關(guān)于依法處理妨害政法干警履行法定職責(zé)違法行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》中亦有“采取扣押、毆打、撕咬等暴力方式，危及政法干警人身安全的”，認(rèn)定為以暴力、威脅方法阻礙政法干警依法執(zhí)行職務(wù)，以妨害公務(wù)定性的規(guī)定，被告人的行為符合該意見(jiàn)的上述規(guī)定。另122信息表中雖未記錄受傷人員數(shù)量，但該表中其他多項(xiàng)欄目如涉案人數(shù)、出動(dòng)人數(shù)、出動(dòng)車輛數(shù)等都未記載，且呂耀陽(yáng)、樓宇君受傷情況可由被告人供述、呂耀陽(yáng)、樓宇君的陳述、多名證人證言、鑒定意見(jiàn)、傷勢(shì)照片、監(jiān)控視頻等證據(jù)予以證實(shí)，可形成完整的證據(jù)鏈，122信息表中未作記載不足以否定這一事實(shí)。故對(duì)辯護(hù)人王式躍的相應(yīng)辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采信。綜上，本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)一致。本院認(rèn)為，被告人吳某無(wú)視國(guó)法，以暴力方法妨礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，其行為已構(gòu)成妨害公務(wù)罪，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持。鑒于被告人吳某歸案后能如實(shí)供述自己的主要罪行，本院依法予以從輕處罰。對(duì)辯護(hù)人何飛明提出的從輕處罰意見(jiàn)，本院酌情予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十七條第一款、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下： 裁判結(jié)果被告人吳某犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑六個(gè)月（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二0一五年十二月九日起至二0一六年六月八日止）。如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向浙江省紹興市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判人員審判長(zhǎng)周靈鋒人民陪審員石莎娜人民陪審員朱賽飛

裁判日期二〇一六年四月十八日 書(shū)記員書(shū)記員趙學(xué)旦

第四篇：談?wù)剰囊黄鸷贤p騙案的司法認(rèn)定引發(fā)的思考

文章標(biāo)題：談?wù)剰囊黄鸷贤p騙案的司法認(rèn)定引發(fā)的思考

在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)犯罪中，罪與非罪的界限往往不易識(shí)別，尤其是合同詐騙和一般的民事欺詐行為，有時(shí)更是難以區(qū)分。刑法理論對(duì)合同詐騙罪的定義是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。在民法理論中，民事欺詐行為，是指在民事活動(dòng)中，一方當(dāng)事人故意以不

真實(shí)情況為真實(shí)的意思表示，使對(duì)方陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而達(dá)到發(fā)生、變更和消滅一定民事法律關(guān)系的不法行為。從理論上看，合同詐騙行為和民事欺詐行為有本質(zhì)區(qū)別，但在司法實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)，合同詐騙行為一般也發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，和大量的民事行為交織在一起，甚至有些合同詐騙的行為人注冊(cè)有合法的法人主體，在和他人的經(jīng)濟(jì)交往中也使用真實(shí)有效的身份，在簽訂合同之時(shí)也沒(méi)有非法占有他人財(cái)物的直接故意，只是在合同的履約過(guò)程中，行為人的主觀意圖發(fā)生了變化，將他人的財(cái)物非法占有。這就給我們認(rèn)定每個(gè)具體案件是合同詐騙還是經(jīng)濟(jì)糾紛造成很大的困難，而且有時(shí)爭(zhēng)議之大，公安、檢察、法院的意見(jiàn)都不一致，甚至同部門(mén)不同的辦案人員對(duì)相同的案件會(huì)有截然不同的意見(jiàn)。在我國(guó)社會(huì)主義法制不斷完善的今天，公平、公正是對(duì)我們司法工作的基石，如果相同的一個(gè)案件因不同的人員承辦、不同的法院審判而結(jié)果大相徑庭，這樣必將導(dǎo)致法制不統(tǒng)一，司法部門(mén)的公正性、權(quán)威性受損，對(duì)當(dāng)事人也不公平。

合同詐騙行為和民事欺詐行為盡管都是發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過(guò)程中，都有虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，欺騙對(duì)方當(dāng)事人的情節(jié)，但兩者還是有本質(zhì)的區(qū)別，關(guān)鍵是我們?nèi)绾卧谵k案中去偽存真，對(duì)案件性質(zhì)作出正確判斷。筆者多年從事合同詐騙犯罪的偵查，就如何認(rèn)定一起案件是合同詐騙還是經(jīng)濟(jì)糾紛有一些心得，拋磚引玉和大家一起探討。

首先我們要熟悉有關(guān)合同詐騙的法律規(guī)定。在1979年的舊《刑法》中，合同詐騙罪沒(méi)有單列罪名，而是囊括在詐騙罪（第151條）中。由于合同詐騙罪和普通詐騙罪表現(xiàn)形式上差異較大，個(gè)案情況也比較復(fù)雜，僅靠一條法律條款難以規(guī)范，司法實(shí)踐普遍感到法律規(guī)定缺失，造成大量的合同詐騙犯罪無(wú)法認(rèn)定。針對(duì)這種情況，最高人民法院及時(shí)出臺(tái)了一些司法解釋指導(dǎo)合同詐騙犯罪的認(rèn)定，其中最為完備的是1996年《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱解釋）。《解釋》明確了合同詐騙罪構(gòu)成要件中的非法占有目的的司法認(rèn)定。動(dòng)機(jī)、目的是行為人主觀思維活動(dòng)，外人無(wú)法直接感知。根據(jù)主客觀一致的原則，我們可以通過(guò)行為人的言辭、行為等外在客觀的因素來(lái)合理推定行為的主觀內(nèi)容。《解釋》中羅列了十種認(rèn)定合同詐騙行為人非法占有目的的客觀情形，賦予了司法推定的法律效力。

1、虛構(gòu)主體；

2、冒用他人名義；

3、使用偽造、變?cè)旎蛘邿o(wú)效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件；

4、隱瞞真相，使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者結(jié)算憑證作為合同履行擔(dān)保；

5、隱瞞真相，使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書(shū)等作為合同履行擔(dān)保；

6、合同簽訂后攜帶對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)逃跑；

7、揮霍對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使上述款物無(wú)法返還；

8、使用對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)，致使上述款物無(wú)法返還；

9、隱匿合同貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)，拒不返還；

10、合同簽訂后，以支付部分貨款為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方另行約定的付款期限內(nèi)，無(wú)正當(dāng)理由拒不支付其余貨款。此《解釋》的出臺(tái)，為當(dāng)時(shí)司法部門(mén)打擊合同詐騙犯罪提供了有力的法律武器。1997年的新《刑法》第224條將合同詐騙罪從詐騙罪中分出單列，基本上是吸收了《解釋》中的主要內(nèi)容，將其提升為法律。目前司法實(shí)踐中我們認(rèn)定合同詐騙罪就主要適用新《刑法》第224條和《解釋》的規(guī)定的十種情形。

其次是如何在具體個(gè)案中適用新《刑法》第224條和《解釋》的規(guī)定的十種情形。筆者最近遇到一起案件，犯罪嫌疑人林XX從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)藥品和藥材生意，由于缺乏經(jīng)營(yíng)資金，林XX先向一些供應(yīng)商賒帳提貨，爾后低價(jià)迅速將貨物賣出變現(xiàn)，償還部分貨款給供應(yīng)商后再賒帳提貨，林XX用這種方式周而復(fù)始地維持經(jīng)營(yíng)。由于其經(jīng)營(yíng)不善和高進(jìn)低出的巨額差價(jià)，很快林XX的資金鏈就出現(xiàn)了問(wèn)題，部分供應(yīng)商在無(wú)法按期收到貨款的情況下再拒絕供貨給林XX，而此時(shí)林XX

已欠下了大量到期債務(wù)。在償債壓力下，林XX以承諾提貨后十天內(nèi)付清全部貨款為條件向A公司提貨42萬(wàn)元的貨物，以承諾交貨當(dāng)天付清全部貨款為條件向B公司提貨32萬(wàn)元的貨物，而后迅速將貨物以低價(jià)拋出，所賣款項(xiàng)大部分用于償還欠其他供應(yīng)商的貨款。后B公司報(bào)案，林XX被公安機(jī)關(guān)抓獲，案發(fā)時(shí)林XX已欠下巨額債務(wù)。林

XX到案后辯稱自己雖欠下A公司和B公司貨款，但會(huì)再向其他供應(yīng)商賒帳提貨的方式，賣貨后還款。林XX被拘押的第三天，其父親舉債代其償還欠B公司的貨款。本案中林XX的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪？在辦案中有不同的觀點(diǎn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為林XX的行為不構(gòu)成合同詐騙罪，理由是：林XX主觀上表示要償還A公司和B公司的貨款，客觀上其在交易中均使用真實(shí)的身份，欠下貨款后也未逃匿，后果上其父親已在案發(fā)后代其償還B公司貨款，A公司貨款按約定在案發(fā)時(shí)未到期，未能償還是因?yàn)槿松肀还矙C(jī)關(guān)限制無(wú)法籌集資金還款。另一種意見(jiàn)認(rèn)為林XX的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：林XX在和A公司、B公司簽訂合同時(shí)已負(fù)債累累，客觀上自己已無(wú)履約能力，為騙取A公司和B公司的貨物套現(xiàn)還債，對(duì)A公司和B公司作出虛假還款承諾，貨物到手后即低價(jià)變現(xiàn)還債，無(wú)法履行合同給A公司和B公司，造成A、B公司巨額損失，已構(gòu)成合同詐騙罪。至于其辯稱的可用向其他供應(yīng)商賒帳提貨變現(xiàn)的方式償還貨款，不是其真實(shí)的履約能力。林XX本人對(duì)自己負(fù)債累累的狀況十分清楚，他在和A公司、B公司簽訂合同時(shí)，主觀上明知自己極可能無(wú)法履約，會(huì)給對(duì)方造成損失，為達(dá)到自己還債目的，隱瞞了自己的財(cái)務(wù)狀況，給A公司和B公司造成其能按期付款的假象，從而放任了無(wú)法還款，給A、B公司造成損失的結(jié)果的發(fā)生。林XX父親案發(fā)后代其還款給B公司只能視為家屬代其退贓，可以作為從輕情節(jié)，而不影響對(duì)林XX行為的定性。A公司的付款期在案發(fā)時(shí)雖未到期，但在可預(yù)見(jiàn)的期限內(nèi)林XX自身亦無(wú)真實(shí)償還能力。筆者持第二種意見(jiàn)。從林XX案件可以看出，如果把案件事實(shí)中的每一個(gè)環(huán)節(jié)割裂開(kāi)來(lái)，對(duì)照新《刑法》第224條和《解釋》的規(guī)定的十種情形，似乎林XX和A、B公司之間只是未如期支付貨款的經(jīng)濟(jì)糾紛，但從整個(gè)案件事實(shí)來(lái)看，林XX的行為本質(zhì)上就是在負(fù)債累累無(wú)力償還的情形下，隱瞞真相，借新債還舊債，不斷擴(kuò)大債務(wù)，最終導(dǎo)致不特定的債權(quán)人受騙損失，是合同詐騙的一種類型。因此筆者認(rèn)為，在認(rèn)定合同詐騙時(shí)，要從具體的個(gè)案出發(fā)，將新《刑法》第224條和《解釋》的規(guī)定的十種情形歸納為三個(gè)層面：

（一）行為人是否有虛構(gòu)對(duì)簽訂、履行合同有重大影響的事實(shí)或隱瞞對(duì)簽訂、履行合同有重大影響的真相的情形，包括虛構(gòu)主體、虛構(gòu)財(cái)物所有權(quán)、虛構(gòu)合同項(xiàng)目、隱瞞自身財(cái)務(wù)狀況、隱瞞貨物瑕疵等；

（二）行為人簽訂合同時(shí)是否具有的真實(shí)履約能力，是指其自身能控制的，現(xiàn)實(shí)的履約能力，而非“畫(huà)餅充饑”似的潛在能力；

（三）行為人對(duì)合同財(cái)物的處置和承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)，是指行為人是否有低價(jià)處置合同財(cái)物，揮霍合同財(cái)物，使用合同財(cái)物進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，或者隱匿合同財(cái)物，攜帶合同財(cái)物逃跑等。在對(duì)個(gè)案適用新《刑法》第224條和《解釋》的規(guī)定的十種情形時(shí)，筆者認(rèn)為在具體個(gè)案中，只要同時(shí)具備三個(gè)層面情形，就可以認(rèn)定行為人構(gòu)成合同詐騙罪。在林XX一案中，林XX隱瞞自己負(fù)債累累的財(cái)務(wù)狀況（此事實(shí)足以影響A、B公司與林XX簽訂合同的意愿）；林XX在與A、B公司簽訂合同時(shí)已經(jīng)不具有現(xiàn)實(shí)的履約能力；林XX將合同的貨物低價(jià)變賣，貨款用于償還債務(wù)。林XX同時(shí)具有三個(gè)層面情形，因此可以認(rèn)定林XX的行為已構(gòu)成合同詐騙罪。而檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查本案后認(rèn)為，林XX的親屬替林XX代為還債的能力可以視為林XX具有現(xiàn)實(shí)的履約能力（缺少本文中提到的第二層面情形），因此不能認(rèn)定林XX的行為構(gòu)成合同詐騙。本案中公安、檢察機(jī)關(guān)存在的分歧正是對(duì)認(rèn)定合同詐騙犯罪構(gòu)成諸多要素認(rèn)識(shí)不一致而產(chǎn)生的，因此急需相關(guān)的司法解釋來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐辦案。

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第五篇：淺議刑事案件閱卷難的成因及對(duì)策

閱卷難是律師執(zhí)業(yè)難的一個(gè)側(cè)面反映，探究閱卷難的根源，提出閱卷難的解決辦法，不僅對(duì)解決閱卷難有益，對(duì)《刑事訴訟法》關(guān)于律師閱卷規(guī)定的修改、補(bǔ)充和完善也是十分有益的。結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，談幾點(diǎn)個(gè)人體會(huì)。

一、閱卷是律師行使辯護(hù)權(quán)的途徑、手段，更是律師行使辯護(hù)權(quán)的前提和基礎(chǔ)。《律師法》第28條規(guī)定：“律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”新、老《刑事訴訟法》均規(guī)定：辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在刑事訴訟中控方負(fù)有舉證被告人、犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)的法定義務(wù)，而辯護(hù)律師則不負(fù)有舉證被告人、犯罪嫌疑人無(wú)罪的證據(jù)的義務(wù)。應(yīng)該說(shuō)，針對(duì)控方而言，舉證不舉證證明被告人、犯罪嫌疑人無(wú)罪的證據(jù)是辯護(hù)律師的權(quán)利。換言之，只要控方拿不出被告人有罪的證據(jù)，被告人便無(wú)罪，法庭不會(huì)因?yàn)檗q護(hù)律師沒(méi)有舉證被告人無(wú)罪的證據(jù)便判決其有罪。所以，辯護(hù)律師的一項(xiàng)重要工作便是以挑剔的專業(yè)眼光，“審查”、“核實(shí)”控方的證據(jù)能否成立，能否從法律上支持其控訴主張。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”根據(jù)該項(xiàng)法律規(guī)定，辯護(hù)律師的另一項(xiàng)重要工作是“審查”、“核實(shí)”控方有無(wú)全面、真實(shí)、客觀地收集犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕的證據(jù)，并及時(shí)向偵查、檢察機(jī)關(guān)提出相應(yīng)的法律意見(jiàn)。說(shuō)辯護(hù)律師無(wú)舉證的義務(wù)是針對(duì)控方而言的，針對(duì)辯護(hù)律師的委托人而言，便有義務(wù)調(diào)查收集、舉證犯罪嫌疑人無(wú)罪、罪輕的證據(jù)。辯護(hù)律師的這項(xiàng)工作，能促進(jìn)前兩項(xiàng)“審查”、“核實(shí)”工作，與前兩項(xiàng)工作是相輔相成的，是同等重要的。根據(jù)前述的“審查”、“核實(shí)”工作的需要，向偵查與檢察機(jī)關(guān)提出相應(yīng)法律意見(jiàn)之后，如果不被采納，辯護(hù)律師則主動(dòng)舉證被告人無(wú)罪、罪輕以及減輕和免除處罰的證據(jù)。從這個(gè)角度上說(shuō)，辯護(hù)律師有點(diǎn)類似建設(shè)工程中的監(jiān)理工程師，代表業(yè)主監(jiān)督施工單位。有一點(diǎn)不同的是，監(jiān)理工程師在什么情況下都不準(zhǔn)親自“施工”，而辯護(hù)律師則可。辯護(hù)律師要履行好自己的職責(zé)，一條重要的途徑、手段便是閱卷，因?yàn)榕c其委托方相關(guān)的大部分信息全在卷里。即便是律師自己調(diào)查取證的一部分工作也與閱卷息息相關(guān)，或靠閱卷發(fā)現(xiàn)線索提供信息。正是從這個(gè)意義上說(shuō)，閱卷是辯護(hù)律師行使辯護(hù)權(quán)履行辯護(hù)職責(zé)的前提和基礎(chǔ)，無(wú)此則無(wú)它。

二、1996年《刑事訴訟法》的修改，使本來(lái)不難的閱卷變得困難。1996年修改以前的《刑事訴訟法》，對(duì)提起公訴的刑事案件，在第108條做了這樣的規(guī)定：“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)充分的，應(yīng)當(dāng)決定開(kāi)庭審判。”包括此條在內(nèi)的所有老的《刑事訴訟法》條文，并沒(méi)有哪一條明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在將刑事案件移送人民法院提起公訴時(shí)，要將公安機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān)的偵查卷宗全部移送人民法院，但實(shí)踐中確是這么做的。公安機(jī)關(guān)偵查完畢后將偵查卷宗全部移送檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴完畢后，將檢察卷宗，至少是公安機(jī)關(guān)的偵查卷宗一并移送人民法院。辯護(hù)律師在人民法院查閱、摘抄、復(fù)制上述卷宗，幾乎不存在閱卷難，至少不存在閱卷的法律障礙和制度障礙。1996年修改后的新的《刑事訴訟法》對(duì)提起公訴的刑事案件，在第150條做了這樣的規(guī)定：“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書(shū)中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開(kāi)庭審判。”如果把新、老《刑事訴訟法》加以對(duì)照就不難發(fā)現(xiàn)，新《刑事訴訟法》悄然做了重大修改：只要求檢查機(jī)關(guān)向人民法院移送“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”，所以檢察機(jī)關(guān)不再向以前那樣向人民法院移送公安機(jī)關(guān)的偵察卷宗和自己的檢察卷宗是不言而喻的。特別指出的是，即便是檢察機(jī)關(guān)向人民法院移送的證據(jù)也可以不是全部的，只移送“主要證據(jù)“就可以了。檢察機(jī)關(guān)不移送偵察卷、檢察卷，辯護(hù)律師自然就難以閱到卷了。因此說(shuō)，辯護(hù)律師的閱卷難是現(xiàn)行法律和現(xiàn)行的刑事訴訟體制造成的，而這一切又概源于1996年那次對(duì)《刑事訴訟法》的修改。

三、司法解釋力攻閱卷難卻彰顯新《刑事訴訟法》修改弊端，限制偵查、檢察卷宗移送的修改是倒退。