第一篇：從一起損害賠償案談第三人行為介入的幾個(gè)問(wèn)題

從一起損害賠償案談第三人行為介入的幾個(gè)問(wèn)題

[案情]

1999年12月14日，被告彭州市大康俱樂(lè)部(下稱“大康俱樂(lè)部”)的川F50092“海獅”牌小客車被送到彭州市金瑞公司(下稱“金瑞公司”)下屬的不具備法人資格的汽修廠進(jìn)行維修。當(dāng)日11時(shí)50分許，汽修廠副廠長(zhǎng)張偉因業(yè)務(wù)需要駕駛川F50092車外出。途中，因制動(dòng)失靈，致該車跑偏至道路左側(cè)，與騎自行車相向而行的原告趙國(guó)富相撞，致趙受傷致殘。川F50092“海獅”牌小客車系報(bào)廢車，為大康俱樂(lè)部購(gòu)買并使用。因趙國(guó)富與金瑞公司未達(dá)成賠償協(xié)議，故向彭州市人民法院起訴。

[審裁判要旨]

因一審判決金瑞公司下屬的汽修廠副廠長(zhǎng)張偉承擔(dān)原告趙國(guó)富的賠償責(zé)任，存在錯(cuò)列、漏列主體的問(wèn)題，本案被彭州法院決定提起再審。再審一審認(rèn)為，大康俱樂(lè)部將川F50029號(hào)汽車開(kāi)到金瑞公司所屬的汽修廠維修，在尚未維修完畢的情況下副廠長(zhǎng)張偉因業(yè)務(wù)需要駕駛該車外出，發(fā)生交通事故致殘趙國(guó)富，因張偉的行為是職務(wù)行為，所以，修理廠應(yīng)承擔(dān)沒(méi)有妥善保管被修理車輛之責(zé)任。然而，修理廠是金瑞公司的下屬企業(yè)，其民事責(zé)任應(yīng)由金瑞公司承擔(dān);車主大康俱樂(lè)部明知報(bào)廢車不能在路上行駛，對(duì)釀成本次事故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。為此，金瑞公司和大康俱樂(lè)部各承擔(dān)一半的責(zé)任。

再審二審認(rèn)為，本案大康俱樂(lè)部與金瑞公司致害原告是多因一果的事實(shí)，從因果關(guān)系分析，大康俱樂(lè)部的過(guò)錯(cuò)行為與發(fā)生交通事故間存在著必然因果關(guān)系，而金瑞公司疏于管理維修車輛的過(guò)錯(cuò)促使了本次交通事故的發(fā)生。大康俱樂(lè)部的過(guò)錯(cuò)行為是內(nèi)因，金瑞公司的過(guò)錯(cuò)行為是促

使損害結(jié)果發(fā)生的外部條件，是外因。據(jù)此，大康俱樂(lè)部和金瑞公司各自過(guò)錯(cuò)共同致傷原告，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

[評(píng)析]

本案先后進(jìn)行了三次審判，評(píng)述理由大相徑庭，責(zé)任分擔(dān)各異，尤其是再審二審中，以哲學(xué)上的因果關(guān)系直接用于分析案件和作為責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)，值得商榷;以“大康俱樂(lè)部和金瑞公司各自過(guò)錯(cuò)共同致傷原告”為由，判決大康俱樂(lè)部和金瑞公司相互承擔(dān)連帶責(zé)任與現(xiàn)行法律相悖。筆者認(rèn)為，本案是屬于“第三人行為介入”，“第三人行為介入”從因果關(guān)系上講，是指與被告沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)的第三人行為介入到被告的過(guò)失和原告的損害結(jié)果之間，出現(xiàn)新的因果關(guān)系鏈，產(chǎn)生新的法律關(guān)系。對(duì)第三人的行為介入問(wèn)題，理論上有“過(guò)錯(cuò)比較說(shuō)”、“原因力比較說(shuō)”、“新行為介入說(shuō)”三種學(xué)說(shuō)，本文根據(jù)“原因力比較說(shuō)“即從因果關(guān)系著手，對(duì)第三人行為介入的因果關(guān)系分析，闡明新的因果關(guān)系鏈與原來(lái)原告和被告間的因果關(guān)系鏈的聯(lián)系，并以原因力之大小確定當(dāng)事人之責(zé)任。同時(shí)，并借助共同過(guò)錯(cuò)理論論證第三人與被告是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

(一)第三人行為介入的法律特征

第三人介入行為不同于共同侵權(quán)行為，具有以下法律特征：(1)、第三人的行為不屬原告或被告一方;(2)、第三人與被告沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，但他們的行為對(duì)損害的發(fā)生都起了一定的作用;(3)、第三人介入行為從因果關(guān)系原因力大小可判斷原來(lái)的因果關(guān)系鏈的中斷與否，確定被告是否承擔(dān)責(zé)任和責(zé)任大小的前提。

(二)第三人行為介入的行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)第三人介入行為應(yīng)采用英美法上結(jié)果違法說(shuō)的學(xué)說(shuō)。所謂結(jié)果違法說(shuō)，指凡侵害他人權(quán)益而發(fā)生損害結(jié)果，即屬違法，如駕車撞傷、傷害，除非在例外情形下因某種事由阻卻其違法。結(jié)果違法說(shuō)將侵權(quán)行為法的首要目的理解為損害之填補(bǔ)，所以違法性是對(duì)權(quán)益的侵害。采用這樣的標(biāo)準(zhǔn)主要是考慮第三人介入行為，難以從行為的性質(zhì)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而只能從行為產(chǎn)生的結(jié)果來(lái)判斷，既比較容易判斷，又有利于保護(hù)受害者。正如本案，如果金瑞公司不是疏于對(duì)維修車輛的管理而發(fā)生交通事故，究其行為之性質(zhì)難以把握，難說(shuō)其違法，所以只能從結(jié)果進(jìn)行評(píng)判。

當(dāng)然，對(duì)被告行為違法性的評(píng)價(jià)，應(yīng)采納英美法上行為違法學(xué)說(shuō)。行為違法說(shuō)認(rèn)為僅有侵害權(quán)利之事實(shí)尚不能認(rèn)定違法，其違法性的成立，還須以行為未盡法律要求的注意義務(wù)為必要，行為包括作為與不作為。

對(duì)第三人和被告作兩種要求，主要考慮第三人介入行為在沒(méi)發(fā)生損害后果時(shí)無(wú)法判斷行為性質(zhì)，只能以結(jié)果為依據(jù);而被告的行為，則需要從行為本身，并視其是否違反有關(guān)規(guī)定，事前制造的危險(xiǎn)是可預(yù)見(jiàn)的、通常和發(fā)生損害是自然的結(jié)果，來(lái)認(rèn)定行為違法。也就是說(shuō)，判斷大康俱樂(lè)部行為，是從其使用報(bào)廢車輛，存在危險(xiǎn)開(kāi)始，進(jìn)而評(píng)判這種危險(xiǎn)是可預(yù)見(jiàn)的、通常和自然的結(jié)果是發(fā)生交通事故，從而認(rèn)定大康俱樂(lè)部行為違法。

(三)第三人行為介入的評(píng)判依據(jù)

第三人行為介入在理論上雖然有三種不同學(xué)說(shuō)，但理論基礎(chǔ)是因果關(guān)系或行為過(guò)錯(cuò)，所以不難看出，對(duì)第三人行為介入的評(píng)判依據(jù)只能是因果關(guān)系或行為過(guò)錯(cuò)。本案二審判決卻運(yùn)用哲學(xué)中的可能性和現(xiàn)實(shí)性、原因和條件、內(nèi)因和外因三對(duì)范疇及相關(guān)理論來(lái)分析被告和第三人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理由，我們不禁要問(wèn)：哲學(xué)因果關(guān)系理論可直接用于分析本案嗎?

哲學(xué)的因果關(guān)系以普通聯(lián)系的世界觀為基礎(chǔ)，認(rèn)為世界的普遍聯(lián)系歸根到底是物質(zhì)、能量和信息從一個(gè)事物向另一個(gè)事物，從一個(gè)系統(tǒng)向另一個(gè)系統(tǒng)的轉(zhuǎn)化過(guò)程，在這一過(guò)程中，人們把其中一些事物或現(xiàn)象孤立出來(lái)研究時(shí)就產(chǎn)生了因果關(guān)系觀念。人們把產(chǎn)生或引起某一現(xiàn)象叫原因，而被產(chǎn)生的另一現(xiàn)象叫結(jié)果。哲學(xué)上因果關(guān)系是認(rèn)識(shí)自然和社會(huì)因果關(guān)系的前提。而侵權(quán)行為法上因果關(guān)系具有相當(dāng)?shù)奶厥庑裕憩F(xiàn)在：(1)侵權(quán)行為法上的原因只限于人的行為，而不包括自然原因;(2)侵權(quán)行為法上的結(jié)果只限于與人的行為有一定聯(lián)系的損害后果。

因此，哲學(xué)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系存在著巨大差異，二者是普遍和特殊，一般與個(gè)別的關(guān)系，我們不能直接將哲學(xué)因果關(guān)系理論用于法律領(lǐng)域“??(哲學(xué)因果關(guān)系)因而對(duì)于法律工作者而言具有相對(duì)較弱的價(jià)值，后者關(guān)注是已發(fā)生的既定事件。這些事在現(xiàn)在和未來(lái)都不可能重新出現(xiàn)”。可見(jiàn)，用哲學(xué)因果關(guān)系理論分析侵權(quán)案件是不恰當(dāng)?shù)摹Ｓ袑W(xué)者也發(fā)現(xiàn)了這種直接套用現(xiàn)象，稱套用于法律領(lǐng)域的哲學(xué)等其他學(xué)科的因果關(guān)系理論為“與法律原則規(guī)定不直接相關(guān)的因果關(guān)系理論”。并進(jìn)一步指出，這些理論在理論上沒(méi)有認(rèn)識(shí)到最終決定法律領(lǐng)域因果關(guān)系范圍的是法律原則性規(guī)定，沒(méi)有意識(shí)到邏輯因果關(guān)系，而且在實(shí)踐中隨意性較大，不僅會(huì)破壞立法統(tǒng)一性，而且等于賦予法官隨意立法的權(quán)力。

所以，哲學(xué)上的因果關(guān)系不僅不能直接用于“第三人行為介入”的侵權(quán)案件分析，也不能直接應(yīng)用于法律領(lǐng)域其他案件。其實(shí)恩格斯早已指出，“民法研究這種因果關(guān)系的目的，在于確定損害賠償責(zé)任的構(gòu)成，它不是要將這種關(guān)系進(jìn)一步抽象，上升為哲學(xué)的概念，而是將哲學(xué)上的因果關(guān)系具體化，具體到損害賠償責(zé)任的這一個(gè)別場(chǎng)合，因?yàn)樵蚝徒Y(jié)果是這樣一種概念，它作為概念來(lái)說(shuō)，只有應(yīng)用于特定的個(gè)別場(chǎng)合時(shí)才有意義”。

(四)第三人介入行為產(chǎn)生的新因果關(guān)系鏈與原有的因果關(guān)系鏈的關(guān)系

第三人介入行為因其原因力的大小不同，可產(chǎn)生以下兩種情況：一是因果關(guān)系鏈的不中斷。如果第三人介入行為不是“異常”行為，不是”通常情況下會(huì)發(fā)生的“行為，不是“獨(dú)立于或者不關(guān)乎被告的”行為，第三人的介入行為就屬于”因果關(guān)系不中斷的“情形。二是因果關(guān)系鏈的中斷。如果第三人的介入行為是一種異常的行為，如果它在通常情況下會(huì)發(fā)生，如果它獨(dú)立于或者不關(guān)乎被告的行為，那么它就是一種替代行為，它就中斷了被告的過(guò)失和原告損害之間的因果關(guān)系，成為原告損害的法律上的原因。

本案第三人金瑞公司的介入行為屬“因果關(guān)系鏈的不中斷”。本案被告大康俱樂(lè)部所有的川F50092車是報(bào)廢車，存在制動(dòng)失效的致命缺陷，大康俱樂(lè)部違法使用報(bào)廢車的過(guò)錯(cuò)行為勢(shì)必造成交通事故的潛在危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)是可預(yù)見(jiàn)的，通常和自然的結(jié)果是對(duì)行人或車輛造成損害。當(dāng)這輛暗藏著危險(xiǎn)的車輛由金瑞公司進(jìn)行維修時(shí)，公司疏于對(duì)車輛的管理，駕駛此危險(xiǎn)車輛上路，將原告撞傷，由潛在的危險(xiǎn)變成了現(xiàn)實(shí)，其過(guò)失行為就介入到被告大康俱樂(lè)部的過(guò)失和原告的損害結(jié)果之間，又形成了一個(gè)新的因果鏈。同時(shí)，第三人金瑞公司的介入行為，不是異常行為，不是獨(dú)立于或不關(guān)乎被告的行為。因?yàn)椴皇敲枯v上路行駛車輛都會(huì)發(fā)生交通事故，正是被告大康俱樂(lè)部所有的川F50092車是報(bào)廢車，存在制動(dòng)失效的致命缺陷，促成這起事故的發(fā)生。所以，第三人金瑞公司駕車上路釀成交通事故，不是獨(dú)立于或不關(guān)乎大康俱樂(lè)部的行為，不中斷大康俱樂(lè)部的過(guò)失與原告損害間的因果關(guān)系鏈，金瑞公司、大康俱樂(lè)部對(duì)原告的損害都有責(zé)任。

(五)第三人與被告是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

由于被告的行為與第三人介入行為不存在共同的故意或過(guò)失，行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)分別是結(jié)果違法說(shuō)的學(xué)說(shuō)和行為違法學(xué)說(shuō)，行為性質(zhì)不同，構(gòu)成要件也不相同，所以不能構(gòu)成連帶責(zé)任。在本案中，二審法院已認(rèn)定金瑞公司和大康俱樂(lè)部各自的過(guò)錯(cuò)共同造成本次交通事故致趙國(guó)富受

傷致殘，然而卻又根據(jù)《民法通則》第130條之規(guī)定，判決被告和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，我們認(rèn)為這是不恰當(dāng)?shù)摹！睹穹ㄍ▌t》第130條的規(guī)定是共同侵權(quán)行為，根據(jù)《民法通則》第106條之規(guī)定，我國(guó)對(duì)一般侵權(quán)行為確定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，而且已獲學(xué)術(shù)界公認(rèn)，同現(xiàn)代各國(guó)的一般民事歸責(zé)相一致，也同我國(guó)一貫的民事政策和司法實(shí)踐相一致。本案被告與第三人雖共同造成趙國(guó)富傷害，但主觀上卻無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，屬無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為，無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任。

1、從理論上看，要求無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人承擔(dān)連帶責(zé)任違背了“自己責(zé)任原則”，也違背了民法理論對(duì)“理性人”的假設(shè)前提。在民法理論中，每個(gè)人意志自由，行為均經(jīng)自己選擇，責(zé)任由自己承擔(dān)。如果叫他們承擔(dān)連帶責(zé)任，則叫他們?yōu)閯e人的錯(cuò)誤負(fù)責(zé)，這不符合民法對(duì)理性人意志自由的假設(shè)。

2、從世界各國(guó)的理論與實(shí)踐來(lái)看，第三人與被告共同承擔(dān)責(zé)任的方式的理論和實(shí)踐有四種：(1)、被告和第三人負(fù)連帶責(zé)任，這是法國(guó)20世紀(jì)50年代法國(guó)法院以前的傳統(tǒng);(2)、根據(jù)過(guò)錯(cuò)與衡平考慮確定責(zé)任，這是法國(guó)20世紀(jì)50年代后的做法，普通法國(guó)家19世紀(jì)末以來(lái)持這種觀點(diǎn);(3)、第(2)種觀點(diǎn)下，許多國(guó)家的學(xué)者和法院開(kāi)始按經(jīng)濟(jì)狀況考慮，由最有能力承擔(dān)責(zé)任的人負(fù)賠償責(zé)任;(4)、根據(jù)瑞士法，第三人負(fù)適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任，不過(guò)只適用于被告應(yīng)負(fù)嚴(yán)格責(zé)任的情況。可見(jiàn)，無(wú)論大陸法系，還是普通法系國(guó)家，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任中均已按過(guò)錯(cuò)與衡平考慮來(lái)確定第三人與被告的責(zé)任。

3、從社會(huì)效果看，按份責(zé)任也有利于發(fā)揮侵權(quán)行為法在社會(huì)生活中的強(qiáng)制作用和體現(xiàn)公平。所以，我們認(rèn)為，第三人行為介入系無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)個(gè)侵權(quán)人之一，應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任，讓其只對(duì)屬于自己過(guò)錯(cuò)的行為負(fù)擔(dān)。

(六)第三人介入行為中斷或不中斷因果關(guān)系在司法實(shí)踐中的情形

介入行為不中斷因果關(guān)系鏈例子較多，除本案外，諸如學(xué)校組織的校外活動(dòng)中，教師擅離崗位或?qū)W校組織的管理措施有缺陷等，由于第三人行為的介入導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，都不中斷原有的因果關(guān)系，學(xué)校都不免責(zé)。介入行為中斷因果關(guān)系鏈的例子如：甲將有瑕疵的車租給乙，車

在途中拋錨，乙下車修車，因丙的過(guò)失將乙撞傷。甲對(duì)車的瑕疵有過(guò)失，丙對(duì)乙的撞傷有過(guò)失，比較而言，丙的過(guò)失行為中斷了甲的過(guò)失行為，丙對(duì)乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，他的行為替代了甲的過(guò)失行為。

綜上，第三人的介入行為有可能中斷原有的因果關(guān)系鏈，從而僅第三人承擔(dān)責(zé)任，免去被告的責(zé)任;介入行為也有可能不中斷原有的因果關(guān)系鏈，而不排除被告的責(zé)任。當(dāng)然，因果關(guān)系是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，從因果關(guān)系鏈分析第三人介入行為是人們認(rèn)識(shí)案件事實(shí)的一個(gè)方法。本文分析因果關(guān)系鏈的中斷與否旨在研究我們論證問(wèn)題的一個(gè)方法，拓展觀察問(wèn)題的視野，多一些認(rèn)識(shí)問(wèn)題和解決問(wèn)題的途徑。不可否認(rèn)，換一個(gè)視角認(rèn)識(shí)本案，諸如從“第三人行為過(guò)錯(cuò)”的角度分析，也可達(dá)到殊途同歸之效果。

第二篇：從一起案例談商業(yè)秘密司法鑒定問(wèn)題

（一）案情概況

深圳市寶安區(qū)樹(shù)桑五金首飾廠主要生產(chǎn)各種型號(hào)的平底和圓底爪鏈，產(chǎn)品質(zhì)量較好。被告人向小祥、黃應(yīng)中、李啟兵、李如潤(rùn)分別在20世紀(jì)90年代中期以五金模具師傅的身份被招聘到樹(shù)粲廠工作，并要求對(duì)所掌握的技術(shù)保密。1997年七八月份，被告人方順龍與被告人林耀章等人合股開(kāi)始生產(chǎn)爪鏈產(chǎn)品，并將生產(chǎn)車間掛靠到上海流行飾品廠（以下簡(jiǎn)稱“流行廠”）。1998年年初，林耀章在深圳經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)了在樹(shù)粲廠工作的向小祥，當(dāng)了解到向小祥是模具師傅，并沒(méi)有與樹(shù)桑廠簽訂勞動(dòng)合同后，林便要其到流行廠打工，并許以較多的薪水和福利。被告人向小祥于1998年4月離開(kāi)樹(shù)桑廠后到流行廠打工。被告人黃應(yīng)中、李啟兵、李如潤(rùn)亦先后跳槽至流行廠打工。4被告人利用其作為模具師傅到樹(shù)桑廠之后形成的爪鏈模具的開(kāi)發(fā)和維修技術(shù)，替流行廠開(kāi)發(fā)出同樹(shù)桑廠基本一樣的爪鏈模具，并投人生產(chǎn)。后4被告人于2000年先后離開(kāi)流行廠在浙江省義烏市江東南路、機(jī)場(chǎng)路等處繼續(xù)使用上述技術(shù)生產(chǎn)爪鏈謀利。2001年7月9日，被害單位向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。6被告人先后被抓獲。

在一審的庭審中，公訴機(jī)關(guān)向法庭提交了兩份鑒定，即由中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定和由浙江省科技信息研究所對(duì)樹(shù)粲廠所主張的技術(shù)秘密進(jìn)行的文獻(xiàn)檢索，擬證實(shí)潘國(guó)基的技術(shù)不為公眾所知悉。辯方對(duì)中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)司法鑒定書(shū)提出異議，認(rèn)為《司法鑒定書(shū)》不具備法定形式要件，系無(wú)效司法鑒定。其理由在于：(1)中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)不是從事面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)。根據(jù)司法部2000年8月14日發(fā)布的《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記辦法》第2條等規(guī)定，以及《司法部關(guān)于面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)公告》，中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)沒(méi)有取得司法鑒定許可證，根據(jù)《司法鑒定登記管理辦法》第3條規(guī)定：“不得從事面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定活動(dòng)。”(2)沒(méi)有加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定專用章。華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心系司法部公告認(rèn)可的可以面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，但是公訴人出具的《司法鑒定書(shū)》，沒(méi)有加蓋華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的司法鑒定專用章，根據(jù)司法部2001年8月1日發(fā)布的《司法鑒定程序通則》第47條規(guī)定：“沒(méi)有加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定專用章的司法鑒定文書(shū)無(wú)效。”(3)沒(méi)有完整的司法鑒定人簽名，沒(méi)有司法鑒定復(fù)核人簽名。公訴人出具的《司法鑒定書(shū)》中，僅有所謂鑒定專家小組組長(zhǎng)一人簽名，沒(méi)有其他人簽名，更沒(méi)有司法鑒定復(fù)核人簽名。根據(jù)司法部2001年8月31日發(fā)布的《司法鑒定程序通則》第2條規(guī)定：“司法鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)由本機(jī)構(gòu)內(nèi)具有本專業(yè)高級(jí)技術(shù)職務(wù)任職資格的司法鑒定人復(fù)核”；第42條規(guī)定：“無(wú)司法鑒定人簽名的司法鑒定文書(shū)無(wú)效。”(4)《司法鑒定書(shū)》鑒定專家小組5位成員，雖然都可認(rèn)為是自動(dòng)化專業(yè)等方面的專家，但沒(méi)有一位屬于模具設(shè)計(jì)制造業(yè)專家。《司法鑒定書(shū)》專家小組組長(zhǎng)鄭維智在庭審質(zhì)證時(shí)已承認(rèn)《司法鑒定書(shū)》是由非本專業(yè)的專家作出的。

一審法院審理后，支持了辯方對(duì)中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的《司法鑒定書(shū)》所提出的異議。合議庭認(rèn)為，在法律形式要件方面，華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定報(bào)告上存在嚴(yán)重瑕疵。在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面，針對(duì)華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定書(shū)所認(rèn)可的非公知技術(shù)點(diǎn)，辯方提交的由上海模具技術(shù)協(xié)會(huì)資深專家委員會(huì)5位專家出具的《專家意見(jiàn)書(shū)》以及模具專家丁松聚當(dāng)庭的證言，都認(rèn)為鑒定書(shū)所列的“非公知技術(shù)點(diǎn)”均為模具行業(yè)的一般技術(shù)，出庭的鑒定人鄭維智也認(rèn)可這一說(shuō)法，只是提出這些在模具行業(yè)公知的技術(shù)和設(shè)計(jì)原理具體應(yīng)用在爪鏈模具的設(shè)計(jì)制造上是“非公知的技術(shù)”。因此，合議庭認(rèn)為，該司法鑒定書(shū)據(jù)此認(rèn)為被害人的爪鏈模具技術(shù)是不為公眾所知悉的技術(shù)信息，結(jié)論過(guò)于牽強(qiáng)，難以令人信服。鑒于華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的《司法鑒定書(shū)》在形式上存在重大瑕疵，其在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上不具有說(shuō)服力，從而無(wú)法認(rèn)定本案所涉及的被害人的技術(shù)信息是否為公眾所知悉。至于公訴機(jī)關(guān)所提供的第二份證據(jù)，即浙江省科技信息研究所出具的《科技查新報(bào)告》，該報(bào)告認(rèn)為被害人的技術(shù)信息在所檢文獻(xiàn)中未見(jiàn)有報(bào)道，但僅據(jù)此就認(rèn)為被害人的技術(shù)信息是不為公眾所知悉的，明顯不具有說(shuō)服力。由于這兩個(gè)關(guān)鍵性證據(jù)未被采納，一審法院判決被告人無(wú)罪。

但是，公訴機(jī)關(guān)對(duì)一審判決提出了抗訴，并在二審開(kāi)庭審理中補(bǔ)充了新證據(jù)：(1)中國(guó)科技法學(xué)會(huì)就司法鑒定書(shū)的簽名問(wèn)題的說(shuō)明及原簽名附件，說(shuō)明5名專家對(duì)爪鏈鑒定無(wú)意見(jiàn)，該鑒定書(shū)是其真實(shí)意思表示。(2)《司法部關(guān)于在全國(guó)頒發(fā)和啟用（司法鑒定人執(zhí)業(yè)證）的通知》，其證實(shí)司法鑒定人執(zhí)業(yè)證是于2004年1月1日起啟用，此前不應(yīng)要求原判決所稱要求執(zhí)業(yè)證。

二審法院對(duì)一審法院的判決作了改判，二審法院認(rèn)為，(1)該中心提交給深圳市寶安區(qū)人民檢察院的《司法鑒定書(shū)》的“說(shuō)明函”已明確說(shuō)明該中心于2003年7月29日“接受委托后依法組成專家鑒定組，于2003年8月17日召開(kāi)了鑒定會(huì)。專家組仔細(xì)查閱分析了委托單位提供的有關(guān)材料，在充分研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行了認(rèn)真的評(píng)議。最終作出了鑒定意見(jiàn)書(shū)。”其提交的鑒定文件包括：附件一“司法鑒定書(shū)”、附件二“鑒定專家組名單”（有各專家的工作單位、職務(wù)及其簽名，時(shí)間為2003年8月17日）、附件三“鑒定專家守則”、附件四“華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心資質(zhì)材料”。上述材料表明，參與鑒定的專家在鑒定當(dāng)日形成鑒定意見(jiàn)后即有簽名，并作為附件附于書(shū)面司法鑒定書(shū)；且二審中，抗訴機(jī)關(guān)向法庭提交的華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的說(shuō)明還證實(shí)各專家在形成書(shū)面材料后均有閱驗(yàn)鑒定意見(jiàn)并再次簽名表示無(wú)意見(jiàn)。此外，該鑒定小組成員鄭維智單獨(dú)以鑒定小組組長(zhǎng)的名義另在鑒定書(shū)簽名，也可認(rèn)為是履行復(fù)核之職責(zé)。鑒此，原判認(rèn)定該司法鑒定書(shū)沒(méi)有完整的司法鑒定人簽名等與實(shí)際情況不符。(2)中華人民共和國(guó)民政部于2000年12月19日頒發(fā)給中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)的社會(huì)團(tuán)體法人登記證書(shū)，表明該學(xué)會(huì)的業(yè)務(wù)范圍有知識(shí)產(chǎn)權(quán)技術(shù)司法鑒定，業(yè)務(wù)主管部門(mén)為司法部。司法部司法函(2000)244號(hào)批復(fù)則證實(shí)司法部于2000年10月19日同意該法學(xué)會(huì)設(shè)立華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心，從事專利技術(shù)、專有技術(shù)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的等同程度、成熟程度以及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任等技術(shù)問(wèn)題的司法鑒定，2002年7月9日司法部向該中心頒發(fā)《司法鑒定許可證》。上述文件表明，華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心屬于中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。而該法學(xué)會(huì)還特別出具了中科法函，2003)020號(hào)證明材料，證實(shí)華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的司法鑒定專用章為中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)公章，其鑒定意見(jiàn)書(shū)一律加蓋該公章，對(duì)外以中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)行文。對(duì)此情況，作為具體主管司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)立、變更、注銷登記及負(fù)責(zé)年檢、行政處罰等職責(zé)的司法行政機(jī)關(guān)（司法部法規(guī)教育司）也予以證實(shí)。因此，該司法鑒定書(shū)加蓋中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)公章并無(wú)不妥，更不影響該鑒定書(shū)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。(3)至于原判認(rèn)定2名鑒定人資質(zhì)不明的司題，該2名鑒定人的工作單位和職務(wù)分別為中國(guó)輕工珠寶首飾中心副主任、中國(guó)輕工珠寶首飾中心鑒定評(píng)估委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)、北京工藝美術(shù)大師專家委員會(huì)主任、教授級(jí)高工和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心顧問(wèn)、原中國(guó)專利局復(fù)審委員、一級(jí)審查員，其雖非登記公告的司法鑒定人、，但系司法鑒定機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)的其他學(xué)科協(xié)助鑒定的有關(guān)專家，鑒于本案涉及珠寶首飾行業(yè)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等相關(guān)問(wèn)題，因此，鑒定單位聘請(qǐng)相關(guān)部門(mén)專家參與協(xié)助鑒定亦無(wú)不妥。對(duì)上述問(wèn)題，原審開(kāi)庭審理中，華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的負(fù)責(zé)人兼任中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)辦公室主任謝冠斌也到庭作證：此外，被告方提出的《專家意見(jiàn)書(shū)》的結(jié)論并不能否定《司法鑒定書(shū)》的結(jié)論。

綜上，合議庭認(rèn)為，原公訴機(jī)關(guān)提供的司法鑒定書(shū)合法有效，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)。最終，二審法院撤銷了一審判決，并判決被告人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

（二）問(wèn)題的引申

該案可謂一波三折，在司法實(shí)踐中比較罕見(jiàn)，但在商業(yè)秘密刑事案件中也具有典型的代表性，尤其是商業(yè)秘密司法鑒定所出現(xiàn)戲劇性轉(zhuǎn)變，其背后所折射的問(wèn)題緣由和制度缺位更是值得回味和研究。在本案中，商業(yè)秘密的鑒定結(jié)論是整個(gè)案子的關(guān)鍵性證據(jù)之一，二審之所以改判了一審的判決，關(guān)鍵就在于認(rèn)可了鑒定結(jié)論的證據(jù)效力。從此案可以看出，商業(yè)秘密鑒定結(jié)論在商業(yè)秘密刑事案件中具有舉足輕重的作用，可以直接影響案件的最終判決結(jié)果。但從另一方面也可以反映出，法官在審理商業(yè)秘密刑事案件時(shí)，過(guò)于依賴商業(yè)秘密的司法鑒定結(jié)論。由此所引申出來(lái)的問(wèn)題就是：商業(yè)秘密司法鑒定結(jié)論在刑事案件中的作用和性質(zhì)究竟是什么？是否必不可少？法官能否完全依賴于鑒定結(jié)論？

此外，在本案中，一審法院之所以未采納公訴人所提交的鑒定結(jié)論，原因在于法院認(rèn)為鑒定結(jié)論的形式要件存在重大瑕疵，主要表現(xiàn)為鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)、鑒定書(shū)的簽名、司法鑒定專用章等存在問(wèn)題。而令人意外的是，二審法院將一審判決的認(rèn)定結(jié)果徹底推翻和改變。雖然抗訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充了一些新的證據(jù)，但這些新證據(jù)并不具有關(guān)鍵性的可以扭轉(zhuǎn)乾坤的力度。從二審判決的措辭來(lái)看，推翻一審判決認(rèn)定結(jié)果的理由基本只是一個(gè)在事實(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行說(shuō)理的過(guò)程，而缺乏法律依據(jù)和法律分析。當(dāng)然，筆者在這兒無(wú)意點(diǎn)評(píng)究竟是一審判決正確還是二審判決正確，只是意欲從中窺視出背后所隱藏的一些問(wèn)題：鑒定結(jié)論究竟需要具備什么樣的形式要件，對(duì)此有無(wú)法律依據(jù)？鑒定范圍、鑒定書(shū)形式、鑒定程序、鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)等如何進(jìn)行規(guī)范，從而減少審判中的爭(zhēng)議和不確定因素？司法實(shí)踐中商業(yè)秘密司法鑒定處于一種什么樣的狀況，存在哪些問(wèn)題，是否有規(guī)律可循？諸如此類的問(wèn)題，都是不能回避，值得我們?nèi)コ浞盅芯康摹?/p>

第三篇：從一起案例談高危作業(yè)致未成年人損害的幾個(gè)法律問(wèn)題

從一起案例談高危作業(yè)致未成年人損害的幾個(gè)法律問(wèn)題

一、據(jù)以研究的案例

2002年1月13日（星期日）16時(shí)左右，一列鐵路貨物列車進(jìn)入孝義市某鐵路分局管內(nèi)的萬(wàn)安火車站區(qū)內(nèi)，等候加補(bǔ)機(jī)車。期間，家住火車站旁某村6歲的幼童楊某與伙伴進(jìn)入沒(méi)有封閉的站區(qū)，到上述貨物列車尾部最后一節(jié)車廂下玩耍，數(shù)十分鐘后該列車開(kāi)出，楊某被火車軋傷。楊某先后經(jīng)多家醫(yī)院治療仍造成左前臂中上1/3處、左下肢小腿中上1/3處被截肢，司法鑒定為二級(jí)傷殘。2003年楊某訴至法院，要求被告某鐵路分局賠償因其管理疏忽而造成的原告人身?yè)p害損失（醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、住院期間護(hù)理費(fèi)、傷殘者生活補(bǔ)助費(fèi)、鑒定費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、住宿費(fèi)交通費(fèi)、精神損失費(fèi)、終生護(hù)理費(fèi)、殘疾用具費(fèi)的維修等費(fèi)用）共計(jì)75萬(wàn)元。

該案在一審中，原、被告認(rèn)可的賠償項(xiàng)目及數(shù)額為：醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、住院期間護(hù)理費(fèi)、傷殘者生活補(bǔ)助費(fèi)、鑒定費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、住宿費(fèi)交通費(fèi)總計(jì)369 129.66元。

雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：

1、本案的歸責(zé)原則及法律適用；

2、精神損失費(fèi)、終生護(hù)理費(fèi)、殘疾用具的維修等費(fèi)用能否列入賠償范圍。

一審法院認(rèn)為：本起鐵路交通事故給受害人造成的損失除了物質(zhì)損失外，也包括精神損失。作為未成年的幼兒，身體被截肢，除肉體上的痛苦外，也造成伴隨終生的精神壓力和痛苦，精神損害是顯而易見(jiàn)的，應(yīng)給予一定物質(zhì)上的撫慰和賠償。賠償額度應(yīng)綜合楊某的受害程度、被告某分局的過(guò)錯(cuò)程度、賠償能力等因素，參照當(dāng)?shù)仄骄钏胶侠泶_定；受害人楊某安裝假肢后，每年需1500元更換接受腔、腳板的費(fèi)用亦屬更換假肢的費(fèi)用，應(yīng)列入賠償范圍，此筆費(fèi)用為6.9萬(wàn)元；終生護(hù)理費(fèi)及其他費(fèi)用缺乏事實(shí)和法律根據(jù)，法院不予支持；火車有自己固定的軌道，在站內(nèi)和區(qū)間內(nèi)鐵路線路上逗留、游逛、穿越和揀拾煤渣雜物等會(huì)發(fā)生危險(xiǎn)，是一般性常識(shí)。國(guó)發(fā)（1979）178號(hào)文件轉(zhuǎn)發(fā)的鐵道部、交通部、公安部當(dāng)時(shí)重新修訂的《火車與其他車輛碰撞和鐵路路外人員傷亡事故處理暫行規(guī)定》第二條將上述行為列為禁止性行為，相對(duì)人有自覺(jué)遵守的義務(wù)。原告進(jìn)入鐵路作業(yè)區(qū)內(nèi)停留車下玩耍，被火車軋傷致殘，顯系其自身原因所致。但其畢竟是未成年的幼兒，沒(méi)有行為能力，其父母作為監(jiān)護(hù)人理應(yīng)倍加看護(hù)，確保其人身安全。而本案中其監(jiān)護(hù)人明知村外火車站鐵路作業(yè)區(qū)存在危險(xiǎn)，而放任其外出玩耍，無(wú)人陪同看護(hù)，沒(méi)有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，致使本案損害后果發(fā)生，應(yīng)對(duì)本案事故負(fù)主要責(zé)任；火車是高速運(yùn)輸工具，鐵路作業(yè)人在操作過(guò)程中，應(yīng)注意避免鐵路作業(yè)對(duì)周圍環(huán)境中人們的生命、健康和財(cái)產(chǎn)造成損害。萬(wàn)安站工作人員正常作業(yè)亦無(wú)違章，雖盡了相應(yīng)的注意義務(wù)，但未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止未成年人在鐵路作業(yè)區(qū)玩耍，其注意程度尚有不足，對(duì)本案事故的發(fā)生亦應(yīng)負(fù)一定責(zé)任。依照民法通則第18條第3款、第106條第2款、第119條、第131條，判決：被告某分局承擔(dān)損害賠償總額438 129.66元的20%的賠償責(zé)任，即87626元，并賠償原告精神損害撫慰金2萬(wàn)元。其余由原告及監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。

一審判決后楊某不服，提起上訴稱：原判認(rèn)定事實(shí)不準(zhǔn)。火車從萬(wàn)安站開(kāi)出后，才發(fā)現(xiàn)楊某被火車軋傷，根本不是注意程度不足，而是開(kāi)車時(shí)沒(méi)有觀察周圍環(huán)境。原判未能分析造成損害的因果關(guān)系，有意把責(zé)任推給監(jiān)護(hù)人；原判適用法律方面錯(cuò)誤。民法通則第18條第3款指的“承擔(dān)責(zé)任”是指生活上的撫養(yǎng)和教育責(zé)任，而不是未成年人受到傷害的賠償責(zé)任。根據(jù)民法通則第106條2款，本案中被上訴人有過(guò)錯(cuò)，原審判決也已認(rèn)定，就應(yīng)當(dāng)依此項(xiàng)規(guī)定判令被上訴人承擔(dān)民事責(zé)任，而一審判決只讓被上訴人承擔(dān)本案損失的20%，顯屬不當(dāng)。根據(jù)民法通則第131條規(guī)定，本案侵害人是某分局，受害人即使有過(guò)錯(cuò)也只是減輕侵害人的責(zé)任，原審法院把減輕侵害人的責(zé)任曲解為受害人負(fù)主要責(zé)任是錯(cuò)誤的。被上訴人從事的是高速運(yùn)輸對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)，應(yīng)適用民法通則第123條判決。

被上訴人某分局辯稱：上訴人人身傷害是其自己鉆入火車下玩耍所致，其行為被國(guó)家法律、法規(guī)明令禁止，鐵路運(yùn)輸企業(yè)依法免責(zé)。按照《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》、國(guó)發(fā)（1979）178號(hào)文件、鐵路法第58條規(guī)定，上訴人因自身原因擅自進(jìn)入鐵路工作區(qū)造成傷殘事故，應(yīng)由上訴人本人和未履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的父母承擔(dān)責(zé)任。按照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第10條的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不僅對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行撫養(yǎng)、教育，還要對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理，本案正是由于監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)造成的，故應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任；被上訴人按章作業(yè)，在目前科學(xué)可能情況下，列車裝有列尾裝置，能保證正常情況下列車的安全運(yùn)行。但本案上訴人鉆入列車下面的行為情況特殊，非一般人所能預(yù)料，非一般裝置所能防止，也大大超乎被上訴人的預(yù)料和現(xiàn)有科學(xué)水平情況下被上訴人所能采取的防護(hù)措施。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)我國(guó)民法通則關(guān)于從事高速運(yùn)輸工具造成他人損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定及鐵路法“因鐵路行車事故及其他鐵路運(yùn)營(yíng)事故造成人身傷亡的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，本案侵權(quán)行為的歸責(zé)原則應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。關(guān)于本案是否存在侵害人免責(zé)事由，我國(guó)法律對(duì)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任時(shí)的免責(zé)條件是有嚴(yán)格規(guī)定的，除了法律一般規(guī)定的不可抗力外，民法通則第123條及2003年10月23日全國(guó)人大通過(guò)的道路交通安全法規(guī)定的均為受害人的故意造成的損害。鐵路法規(guī)定的是受害人自身原因造成的人身傷亡，鐵路運(yùn)輸企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任。受害人的自身原因一般解釋為受害人的故意。受害人違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的行為，視為故意，受害人的故意包括直接和間接故意。免責(zé)條件是侵害人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的除外責(zé)任。侵害人要免責(zé)必須具備兩個(gè)條件：一是侵害人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)；二是受害人存在侵害人可以免責(zé)的情況。在本案，就侵害人而言，其在所屬的萬(wàn)安站區(qū)有村莊，村莊與鐵路之間沒(méi)有任何防護(hù)，鐵路作業(yè)時(shí)亦未派人看護(hù)，侵害人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到村內(nèi)的小孩可能會(huì)到鐵道上來(lái)玩耍，卻沒(méi)有采取安全措施便啟動(dòng)火車機(jī)車，顯然存在過(guò)錯(cuò)。就受害人而言，其是一個(gè)無(wú)民事行為能力的兒童，不存在故意或違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的問(wèn)題，因?yàn)榉梢?guī)范的主體是有行為能力人和特定情況下的限制行為能力人，而非無(wú)民事行為能力人。我國(guó)法律對(duì)未成年人還作了特別的保護(hù)，規(guī)定其人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益不受侵犯，規(guī)定保護(hù)未成年人是國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護(hù)人和其他成年公民的共同責(zé)任。

從以上兩方面分析，本案不存在受害人免責(zé)的條件，被上訴人認(rèn)為本案為受害人自身原因造成的傷害，主張免責(zé)的抗辯理由不能成立；本案受害人楊斌系無(wú)民事行為能力的兒童，其監(jiān)護(hù)人負(fù)有保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他合法權(quán)益的監(jiān)護(hù)職責(zé)。該村莊位于鐵路站區(qū)區(qū)間內(nèi)，監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人未采取更為有效的看護(hù)措施，對(duì)造成被監(jiān)護(hù)人楊斌被火車軋傷致殘存在過(guò)錯(cuò)，可以依法減輕侵害人的民事責(zé)任；侵害人不得以監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)為由，將自己依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵害賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給監(jiān)護(hù)人。根據(jù)本案侵權(quán)責(zé)任的承責(zé)原則和侵害人存在的過(guò)錯(cuò)，被上訴人對(duì)受害人楊斌被火車軋傷致殘?jiān)斐傻膿p失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任，即60%的責(zé)任。楊斌監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)減輕被上訴人賠償責(zé)任，即承擔(dān)40%的責(zé)任。一審判決認(rèn)為監(jiān)護(hù)人沒(méi)有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，致使本案損害后果應(yīng)負(fù)主要責(zé)任沒(méi)有法律根據(jù)。關(guān)于一審中雙方認(rèn)可的賠償項(xiàng)目及數(shù)額共計(jì)369129.66元，為雙方協(xié)商一致所確定，法院予以確認(rèn)。一審法院針對(duì)精神損失費(fèi)、終生護(hù)理費(fèi)、殘疾用具的維修等其他費(fèi)用能否列入賠償范圍的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，判決確定每年需更換接受腔、腳板的費(fèi)用共計(jì)6.9萬(wàn)元應(yīng)列入賠償范圍，雙方對(duì)此均未上訴，應(yīng)予維持。據(jù)此，本案人身?yè)p害賠償金額總計(jì)為438 129.66元，按上述所確定的責(zé)任比例，某鐵路分局應(yīng)賠償楊斌262 877元，其余部分由上訴人的監(jiān)護(hù)人自擔(dān)。關(guān)于精神損害撫慰金，一審法院針對(duì)本案實(shí)際情況，確定被上訴人賠償楊斌精神損害撫慰金2萬(wàn)元，亦無(wú)不妥，應(yīng)予維持。綜上，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律及責(zé)任認(rèn)定不當(dāng)，應(yīng)予改判。依照民法通則第123條、第131條、鐵路法第58條、民事訴訟法第153條第1款第2項(xiàng)，判決：

一、撤銷一審判決關(guān)于某分局賠償楊某身體損害所致?lián)p失87626元部分；

二、維持一審判決關(guān)于某分局賠償楊某精神損害撫慰金2萬(wàn)元部分；

三、某分局賠償楊某身體損害所致?lián)p失262877元；

二、本案涉及的幾個(gè)法律問(wèn)題

鐵路運(yùn)輸作為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的大動(dòng)脈，其在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程中舉足輕重的地位和不可或缺的作用是不言而喻的，并且，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需要和科學(xué)技術(shù)的日益進(jìn)步，鐵路列車的通車?yán)锍淘诓粩嘌娱L(zhǎng)、運(yùn)行速度在不斷地提高乃是有目共睹的事實(shí)。鐵路列車越來(lái)越繁忙地穿梭于人口稠密的城鎮(zhèn)、村莊，從方方面面在極大地改善百姓的生活品質(zhì)，但同時(shí)也可能給周圍人群帶來(lái)不安全的環(huán)境。因此，鐵路運(yùn)營(yíng)中造成人員傷亡時(shí)有發(fā)生。較之前些年，現(xiàn)今的受害人及家屬的法律意識(shí)普遍提高，且有具備法律專業(yè)知識(shí)的律師協(xié)助，鐵路交通事故的受害人及家屬越來(lái)越多地欲通過(guò)訴訟來(lái)維護(hù)自身權(quán)益，鐵路法院受理的鐵路交通事故人身?yè)p害賠償案件正是在這一系列綜合背景下呈逐年遞升趨勢(shì)。在這些人身?yè)p害賠償案中，有一類案件較為典型，即未成年人在玩耍時(shí)進(jìn)入鐵路作業(yè)區(qū)，被列車軋傷致殘的案件。這些受害人中，大的十幾歲、小的才二、三歲。在處理這類未成年人訴鐵路運(yùn)輸企業(yè)人身?yè)p害賠償案中，法院除面臨著一般鐵路交通事故人身?yè)p害賠償案件中如何適用歸責(zé)原則、如何適用法律的問(wèn)題外，還面臨著在未成年人監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的過(guò)錯(cuò)情況下，高危作業(yè)人是否承擔(dān)責(zé)任、如何承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。本文即結(jié)合本案試從這兩方面進(jìn)行探討。

（一）鐵路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛案件的歸責(zé)原則

《中華人民共和國(guó)民法通則》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，這是民法通則作為基本法關(guān)于高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的民事責(zé)任的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，我國(guó)高度危險(xiǎn)作業(yè)的范圍包括：高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具。承責(zé)原則是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是指不問(wèn)行為人主觀是否有過(guò)錯(cuò)，只要其行為與損害后果間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。從無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則形成的歷史看，該原則首創(chuàng)于1838年普魯士王《鐵路企業(yè)法》。該法律確認(rèn)鐵路運(yùn)輸過(guò)程中發(fā)生的一切損害，鐵路公司不得以無(wú)過(guò)錯(cuò)為由免除賠償責(zé)任，這個(gè)法律幾經(jīng)修改，不僅適用于鐵路運(yùn)輸，而且廣泛適用于電車運(yùn)輸、采礦等各種存在風(fēng)險(xiǎn)的工業(yè)部門(mén)。19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，西方各國(guó)通過(guò)特別立法和法院判例，紛紛在火車、汽車、航空、航海、電氣、核能利用、科學(xué)實(shí)驗(yàn)等危險(xiǎn)性工業(yè)中采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，以調(diào)整工業(yè)災(zāi)害中企業(yè)主與雇傭工人及其他受害人的關(guān)系。1922年由列寧親自主持制定的《蘇俄民法典》明文規(guī)定了危險(xiǎn)業(yè)務(wù)責(zé)任。該法典單獨(dú)列出條款，把危險(xiǎn)性工業(yè)稱為高度危險(xiǎn)業(yè)務(wù)，確認(rèn)源于高度危險(xiǎn)業(yè)務(wù)的損害負(fù)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任設(shè)立目的也在于敦促高度危險(xiǎn)作業(yè)人加強(qiáng)安全防范意識(shí)，最大限度地保護(hù)周圍人群的人身、財(cái)產(chǎn)安全。我國(guó)民法通則將從事高速運(yùn)輸工具造成他人損害的確定為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。關(guān)于火車是否屬于對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的高速運(yùn)輸工具曾有爭(zhēng)論。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，目前我國(guó)鐵路列車的運(yùn)營(yíng)速度大大低于發(fā)達(dá)國(guó)家，因此不應(yīng)列入高速運(yùn)輸工具范疇。有人提出，是否屬于高速運(yùn)輸工具應(yīng)當(dāng)根據(jù)其時(shí)速確定，超過(guò)一定時(shí)速才能稱為高速運(yùn)輸工具，否則不能作為高速運(yùn)輸工具看待。筆者以為，不能單純以速度的快慢來(lái)認(rèn)定鐵路是否為高速運(yùn)輸工具，從無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的起源及目的看，更應(yīng)著眼于鐵路運(yùn)營(yíng)是否屬于對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)。眾所周知，一旦被運(yùn)行的列車碰撞、碾壓，產(chǎn)生的后果必然是非死即傷，盡管有時(shí)列車行進(jìn)速度并不高，但損害后果同樣也是非常嚴(yán)重。另外，火車的速度是變化的，啟動(dòng)和停車階段慢，中間運(yùn)行階段快。所以，認(rèn)為以火車運(yùn)行的時(shí)速來(lái)確定其造成損害的歸責(zé)原則是機(jī)械、片面、不科學(xué)的，更是沒(méi)有法律根據(jù)的。隨著人們普遍對(duì)高度危險(xiǎn)作業(yè)認(rèn)識(shí)的深入及法學(xué)研究、民事審判實(shí)踐的深化，火車系高速運(yùn)輸工具、鐵路運(yùn)營(yíng)為高度危險(xiǎn)作業(yè)已成為一種共識(shí)。那么按照以上關(guān)于高度危險(xiǎn)作業(yè)及無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任產(chǎn)生的背景和目的介紹和分析，鐵路運(yùn)營(yíng)致人損害承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是順理成章的事。但是問(wèn)題并非如此簡(jiǎn)單，審判實(shí)踐中，鐵路運(yùn)營(yíng)中造成人身傷害應(yīng)如何承則一直存在爭(zhēng)論，根本原因在于對(duì)鐵路法的規(guī)定認(rèn)識(shí)不一。1990年頒布的鐵路法中第58條規(guī)定：因鐵路行車事故及其他鐵路運(yùn)營(yíng)事故造成人身傷亡的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)規(guī)定，違章通過(guò)平交道口或者人行過(guò)道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡。

有觀點(diǎn)認(rèn)為該條與民法通則第123條存在沖突和矛盾，又由于鐵路法頒布在后，根據(jù)后法優(yōu)于先法、特別法優(yōu)于一般法的適用原則，鐵路交通事故損害賠償案件應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)推定原則。

另一觀點(diǎn)認(rèn)為，鐵路法第58條的規(guī)定擴(kuò)大了免責(zé)事由，與民法通則相沖突，應(yīng)為無(wú)效，審判中應(yīng)適用民法通則第123條。可以說(shuō)，由于沒(méi)有來(lái)自于權(quán)威部門(mén)的解釋，民法通則與鐵路法規(guī)定是否存在沖突的不同認(rèn)識(shí)一直存在，導(dǎo)致此類案件如何適用歸責(zé)原則一直擾著審判實(shí)踐，而這些不同認(rèn)識(shí)也在受害人與鐵路運(yùn)輸企業(yè)雙方當(dāng)事人之間的訴辯中集中體現(xiàn)。就同一損害事實(shí)，受害人往往援引民法通則第123條主張鐵路運(yùn)輸企業(yè)沒(méi)有證據(jù)證明受害人有故意行為，鐵路運(yùn)輸企業(yè)作為高危作業(yè)人對(duì)其作業(yè)中造成的損害即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。鐵路運(yùn)輸企業(yè)則引用鐵路法58條主張損害發(fā)生是由于受害人自身原因造成，根據(jù)鐵路法58條免責(zé)條款的規(guī)定，鐵路運(yùn)輸企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于兩法適用問(wèn)題，受害人認(rèn)為，根據(jù)上位法效力的優(yōu)先性，應(yīng)適用民法通則；鐵路運(yùn)輸企業(yè)認(rèn)為，按照特殊優(yōu)于一般的原則，應(yīng)該優(yōu)先適用鐵路法。

另有第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩法并不存在沖突，鐵路法第58條是對(duì)民法通則第123條的具體貫徹和運(yùn)用，兩者均是關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定。筆者認(rèn)同第三種觀點(diǎn)。其實(shí)鐵路法第58條“因鐵路行車事故及其他鐵路運(yùn)營(yíng)事故造成人身傷亡的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定實(shí)際上就是民法通則123條的從事高速運(yùn)輸工具對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定。民法通則作為基本法已對(duì)從事高速運(yùn)輸工具造成他人損害的賠償原則作了規(guī)定，有關(guān)從事高速運(yùn)輸工具的單行法、部門(mén)法不可能作出不同的規(guī)定。故對(duì)鐵路在行車事故及其他鐵路運(yùn)營(yíng)事故造成人身傷亡的損害賠償糾紛，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)該是明確的。

（二）如何確定無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的法定免責(zé)條件及未成年人的監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)，是否構(gòu)成鐵路運(yùn)輸企業(yè)法定免責(zé)條件

既然鐵路交通事故人身?yè)p害賠償應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，那么，該如何確定免責(zé)條件呢？解決問(wèn)題關(guān)鍵在于如何正確理解和解釋鐵路法58條的免責(zé)條款，即“受害人自身原因”的含義。鐵路運(yùn)輸企業(yè)認(rèn)為：火車有固定的軌道，如果沒(méi)有受害人侵限的事實(shí)就沒(méi)有被軋傷亡的損害后果，受害人傷亡原因是由于其侵入鐵路線路造成，屬于鐵路法58條規(guī)定的“受害人自身原因”這一免責(zé)條款，鐵路運(yùn)輸企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。如果這一抗辯理由成立，那么可以得出：凡是鐵路交通事故造成的人身傷亡，鐵路運(yùn)輸企業(yè)均可不能承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)槭芎θ瞬蝗ヨF路軌道，就不會(huì)發(fā)生人身傷亡。顯然，這樣理解“受害人自身原因”與設(shè)定無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任這一歸責(zé)原則的立法目的是相背。筆者認(rèn)為，在理解鐵路法這一專門(mén)法時(shí)，不能斷章取義、孤立地去理解和解釋

“自身原因”的含義，應(yīng)該結(jié)合民法通則123條，以及其他法律關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)條款的規(guī)定。關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的法定免責(zé)事由除法律一般規(guī)定的不可抗力外，民法通則第123條和2003年頒布的《道路交通安全法》均規(guī)定為受害人的故意造成的損害。最高人民法院法釋［2001］3號(hào)《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定：“因高壓電造成他人人身?yè)p害有下列情形之一的，電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人不承擔(dān)民事責(zé)任：

（一）不可抗力；

（二）受害人以觸電方式自殺、自傷；

（三）受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設(shè)施或者因其他犯罪行為而引起觸電事故；

（四）受害人在電力設(shè)施保護(hù)區(qū)從事法律、法規(guī)所禁止的行為。”參照民法通則和上述司法解釋有關(guān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)情形的規(guī)定，筆者認(rèn)為，對(duì)鐵路法第58條關(guān)于“受害人自身的原因”含義應(yīng)理解為：

1、不可抗力；

2、受害人的自殺、自傷；

3、受害人破壞設(shè)施或其他違法犯罪引起的事故；

4、受害人違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的行為。同時(shí)應(yīng)該明確，發(fā)生上述情況造成人身傷亡，鐵路運(yùn)輸企業(yè)對(duì)損害的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的，亦應(yīng)當(dāng)根據(jù)原因力依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

由于鐵路法58條對(duì)“自身的原因”的免責(zé)條款僅列舉了違章通過(guò)平交道口或者人行過(guò)道，在鐵路線路上行走、坐臥兩種情況,其他情況怎么辦？法律調(diào)整不到的無(wú)民事行為能力人怎么辦？這些均未規(guī)定。且這里講的是“違章”，如果違的是鐵路部門(mén)的規(guī)章，可以作為免責(zé)的法律依據(jù)嗎？特別是受害人為未成年人時(shí)，其進(jìn)入鐵路作業(yè)區(qū)被撞壓傷亡是否屬于“自身的原因”呢？

筆者以為，由于未成年人的生理特點(diǎn)決定其對(duì)行為后果缺乏必要的認(rèn)知和預(yù)見(jiàn)，對(duì)鐵路作業(yè)區(qū)這一特定危險(xiǎn)場(chǎng)所玩耍可能產(chǎn)生的后果不能完全、正確、清醒的認(rèn)識(shí)，所以其在鐵路作業(yè)區(qū)玩耍不存在自殺、自傷的目的，又因?yàn)闊o(wú)或限制民事行為能力的未成年人并非法律所調(diào)整民事義務(wù)主體（法律對(duì)限制行為能力人有特別規(guī)定除外），其在鐵路作業(yè)區(qū)玩耍也就不應(yīng)屬于違法犯罪或違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的行為，其行為不存在主觀故意或過(guò)失，不存在有無(wú)過(guò)錯(cuò)，故不能認(rèn)為是其自身的原因。同時(shí)，針對(duì)未成年人生理、心理特點(diǎn)，我國(guó)法律還對(duì)未成年人做了特別保護(hù)，規(guī)定其人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益不受侵犯，規(guī)定保護(hù)未成年人是國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護(hù)人和其他成年公民的共同責(zé)任。但有觀點(diǎn)認(rèn)為, 即便人身傷害損害后果的發(fā)生非受害人自身的原因，但由于對(duì)未成年人有撫養(yǎng)、教育義務(wù)的監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)，致使未成年人侵入鐵路限界，造成人身?yè)p害，應(yīng)由監(jiān)護(hù)人對(duì)損害后果承擔(dān)責(zé)任，鐵路運(yùn)輸企業(yè)不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。筆者以為，根據(jù)我國(guó)監(jiān)護(hù)制度的法律規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人侵害他人造成損失的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)的，從其財(cái)產(chǎn)中賠償，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)不足以賠償?shù)模杀O(jiān)護(hù)人賠償。而被監(jiān)護(hù)人受他人侵害造成人身傷害損失的，由侵害人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

因此，未成年人造成他人損害時(shí)與被他人造成損害時(shí)，其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則是不同的。不能把未成年人致人損害時(shí)監(jiān)護(hù)人的責(zé)任等同于未成年人被侵害時(shí)監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。未成年人作為受害人被造成人身傷亡的，侵害人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)過(guò)錯(cuò)或無(wú)過(guò)錯(cuò)的損害賠償責(zé)任，這一責(zé)任不應(yīng)因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人的過(guò)錯(cuò)而被替代。而且，監(jiān)護(hù)人并非未成年行為人，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)過(guò)錯(cuò)不等于行為人的行為過(guò)錯(cuò)，由于未成年人不是法律所調(diào)整民事義務(wù)主體，不存在主觀過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，故對(duì)損害后果不承擔(dān)責(zé)任。綜上，在未成年人人身傷害案件中，未成年人的監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)，不能構(gòu)成鐵路運(yùn)輸企業(yè)在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下的免責(zé)事由。但監(jiān)護(hù)人其未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)，對(duì)損害后果的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的，根據(jù)《民法通則》第131條過(guò)失相抵的規(guī)定，可以適當(dāng)減輕侵害人鐵路運(yùn)輸企業(yè)的責(zé)任。監(jiān)護(hù)人有證據(jù)證明已盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的不承擔(dān)責(zé)任。如此，既可以敦促高危作業(yè)企業(yè)采取更為有效防護(hù)措施，進(jìn)一步防止損害后果的發(fā)生，又可以警示未成年人的監(jiān)護(hù)人加強(qiáng)監(jiān)護(hù)職責(zé)，以期社會(huì)到家庭最大可能避免未成年人人身傷害發(fā)生的可能，真正達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

社會(huì)發(fā)展的規(guī)律已然證明，社會(huì)的欲加文明、進(jìn)步，人的生命價(jià)值亦會(huì)欲會(huì)得到彰顯和重視，這也必然體現(xiàn)在國(guó)家的立法、司法和執(zhí)法各個(gè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。鐵路運(yùn)輸企業(yè)作為高危作業(yè)人其在運(yùn)營(yíng)中造成人身傷害應(yīng)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，同樣也是在體現(xiàn)法律對(duì)人的生命價(jià)值的關(guān)懷，這與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則產(chǎn)生原因和目的是協(xié)調(diào)一致的。目前，由于法律規(guī)定的不夠清晰、明確，使得對(duì)理解和適用的分歧不同程度地影響了法院判案的統(tǒng)一，雖然多年來(lái)，法官一直在通過(guò)案例分析、論文研討等形式在解釋爭(zhēng)議，提出觀點(diǎn)，但不可回避的是，在我們這樣一個(gè)成文法國(guó)家，法官僅是適用法律的居中裁判者，其對(duì)法律的解釋無(wú)論從論點(diǎn)到論據(jù)多么充分，其權(quán)威性都會(huì)受到不同程度的質(zhì)疑，而質(zhì)疑的后果也必然使得鐵路作業(yè)人不易接受無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任這一加重其責(zé)任的歸責(zé)原則，也不能使其從根本上在這一原則促動(dòng)和指導(dǎo)下，自覺(jué)加強(qiáng)安全注意義務(wù)，采取更有效的措施，切實(shí)保護(hù)好周圍群眾的生命、財(cái)產(chǎn)安全。

第四篇：從一起雷擊引發(fā)的倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛談不可抗力

從一起雷擊引發(fā)的倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛談不可抗力

案例：

2011年7月初，甲糧油公司與乙儲(chǔ)運(yùn)公司簽訂了一份倉(cāng)儲(chǔ)合同，約定甲公司將五十噸玉米存放于乙儲(chǔ)運(yùn)公司倉(cāng)庫(kù)內(nèi)。7月15日下午，乙公司倉(cāng)庫(kù)因雷擊起火，導(dǎo)致甲公司的玉米燒毀30%。乙公司將剩余的玉米整理后堆放在露天堆場(chǎng)，準(zhǔn)備第二天轉(zhuǎn)移到其他倉(cāng)庫(kù)，但當(dāng)天半夜又下起了暴雨，剩余70%的玉米全部淋濕發(fā)霉，無(wú)法使用。甲公司要求乙公司賠償全部損失，而乙公司以不可抗力為由拒絕賠償。甲公司隨即訴至法院。

不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并且不能克服客觀情況。通常情況下包括自然災(zāi)害、社會(huì)事件和政府行為。在本案中，可能構(gòu)成不可抗力的事件有兩個(gè)，雷擊和暴雨。

先來(lái)看一下雷擊，雷擊是偶然事件，而通過(guò)雷擊引起火災(zāi)的后果更是發(fā)生概率極小的偶然事件，足以被人忽略不計(jì)。對(duì)于乙儲(chǔ)運(yùn)公司來(lái)說(shuō)，雷擊引發(fā)火災(zāi)是不可預(yù)見(jiàn)的。而且雷擊是一種自然現(xiàn)象，無(wú)法控制、無(wú)法避免，也無(wú)法克服。因此雷擊引發(fā)火災(zāi)這一事件構(gòu)成不可抗力。乙儲(chǔ)

運(yùn)公司對(duì)因雷擊而造成的30%玉米損失不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

接下來(lái)分析一下暴雨，7月份為雨季，雨季多暴雨是可以預(yù)見(jiàn)的，而乙儲(chǔ)運(yùn)公司卻將玉米露天存放，而沒(méi)有采取任何防范措施，乙儲(chǔ)運(yùn)公司對(duì)此存在重大過(guò)失，暴雨不構(gòu)成不可抗力。

從上述分析可以得出結(jié)論，乙儲(chǔ)運(yùn)公司對(duì)雷擊導(dǎo)致的30%玉米損失構(gòu)成不可抗力，不需要賠償。而對(duì)于雨淋造成的70%的損失不屬于不可抗力，需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

不可抗力應(yīng)注意以下問(wèn)題：

一、遲延履行后發(fā)生不可抗力不能免責(zé)。

還是上個(gè)案例，假如甲糧油公司和乙儲(chǔ)運(yùn)公司約定由乙儲(chǔ)運(yùn)公司在7月14日將玉米運(yùn)到甲糧油公司，但因無(wú)法安排車輛乙公司決定7月16日再安排運(yùn)輸。可是7月15日發(fā)生雷擊引發(fā)火災(zāi)，玉米燒毀30%。這種情況下乙公司可不可以免責(zé)？雷擊雖然構(gòu)成不可抗力，但是乙公司如按約定在7月14日將玉米運(yùn)出，則玉米不會(huì)受損。正是由于乙公司的遲延履行，才導(dǎo)致了玉米受損，因此乙公司不可以免責(zé)。

二、不可抗力是法定免責(zé)條款，具有強(qiáng)制性，不可以通過(guò)當(dāng)事人約定排除。

假如甲糧油公司和乙儲(chǔ)運(yùn)公司在合同中約定，不可抗力僅限于大自然災(zāi)

害和戰(zhàn)爭(zhēng)，雷擊、冰雹等自然現(xiàn)象均不屬于不可抗力。結(jié)果發(fā)生雷擊，甲公司以雙方約定雷擊不屬于不可抗力為由要求乙公司賠償可不可以？答案是不可以，因?yàn)椴豢煽沽κ欠ǘ庳?zé)條款，只要構(gòu)成不能預(yù)見(jiàn)、不能克服、不能避免這三個(gè)條件，就構(gòu)成不可抗力。不可以通過(guò)約定縮小或排除不可抗力的范圍。即使當(dāng)事人在合同中沒(méi)有約定不可抗力條款，當(dāng)事人仍然可以主張不可抗力。

三、不可抗力的范圍可以通過(guò)當(dāng)事人的約定擴(kuò)大。

不可抗力的范圍雖然不可以通當(dāng)事人的約定縮小或排除，但根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，是可以通過(guò)約定擴(kuò)大不可抗力的范圍。當(dāng)然這種擴(kuò)大不能違約公平原則，如前一期普法中提到的格式合同，提供格式合同的一方通過(guò)格式條款惡意擴(kuò)大不可抗力的范圍來(lái)免除己方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的，則該條款無(wú)效。

四、主張不可抗力的一方負(fù)有及時(shí)通知和提供證明的義務(wù)。

1、及時(shí)通知義務(wù)；

所謂及時(shí)通知，是指在現(xiàn)有條件下，以最快的方式將不可抗力事件通知對(duì)方，以便對(duì)方及時(shí)采取措施減輕損失。如果怠于通知，雖然仍然可以主張不可抗力，但如果因其未及時(shí)通知導(dǎo)致對(duì)方損失擴(kuò)大的，應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。如在上個(gè)案例中7月15日發(fā)生不可抗力事件，但乙儲(chǔ)運(yùn)公司直到7月18日才通知甲公司。而甲公司在7月17日將該批玉米賣給了丙公司，最終因甲公司無(wú)法交貨導(dǎo)致賠償丙公司違約金30000元。如果乙公司及時(shí)將雷擊事件通知甲公司，甲公司就不會(huì)再將玉米賣予丙公司，也不會(huì)產(chǎn)生30000元的違約金損失。因此乙公司應(yīng)該賠償甲公司這30000元的損失。

2、合理期限內(nèi)提供證明義務(wù)

這里的證明通常指的是官方證明，如政府、氣象部門(mén)、海事部門(mén)、貿(mào)促會(huì)等具有公信力的部門(mén)出具的證明，對(duì)于一些無(wú)法由具體官方部門(mén)出具的證明，也可以通過(guò)公證機(jī)關(guān)通過(guò)公證文書(shū)的形式出具證明。證明文件除了要證明不可抗力事件存在以外，還要證明無(wú)法履行合同義務(wù)是不可抗力造成的。當(dāng)然對(duì)于一些公知事件，如湖南冰災(zāi)或是汶川地震，則不需要證明不可抗力存在，只需要證明不可抗力與無(wú)法履行合同義務(wù)間存在直接因果關(guān)系即可。

第五篇：從一起未遂事故談提高安全意識(shí)的重要性

從一起未遂事故談提高安全意識(shí)的重要性

2000年1月30日，山西某公司復(fù)肥一車間維修工李某、楊某等人值班，他們?cè)谏a(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行巡檢維修工作，給設(shè)備加油時(shí)，發(fā)生了一起未遂事故。事故過(guò)程是這樣的，李某給A濾機(jī)減速機(jī)加完油后，又要給B過(guò)濾機(jī)減速機(jī)加油，他本應(yīng)下A平臺(tái)爬梯再上B爬梯給B減速機(jī)加油，這樣做就萬(wàn)無(wú)一失。可是他為了圖省事、走捷徑，偏要橫跨平臺(tái)（A、B設(shè)備平臺(tái)相距800mm），當(dāng)時(shí)李某只顧跨越平臺(tái)沒(méi)有注意到上方的橫梁，當(dāng)跨越時(shí)安全帽的頭部撞在了上方的橫梁上，反彈后人墜落到下方運(yùn)行著碳酸鈣皮帶運(yùn)輸機(jī)上，在這千鈞一發(fā)之際，被正在B過(guò)濾機(jī)處維修的同事楊某發(fā)現(xiàn)，楊某迅速拉了拉繩開(kāi)關(guān)，停止了皮帶運(yùn)輸機(jī)，避免了一起重大傷亡事故，也救了李某一條命。

事后廠里對(duì)這起未遂事故非常重視，在全廠范圍內(nèi)進(jìn)行了通報(bào)批評(píng)，并在全體員工中展開(kāi)了分析、討論，就怎樣汲取事故教訓(xùn)，人人寫(xiě)下了體會(huì)和保證書(shū)，同時(shí)，對(duì)李某違章作業(yè)罰款100元，對(duì)楊某緊急停機(jī)避免事故獎(jiǎng)厲200元，并制定了防范措施，把過(guò)濾機(jī)平臺(tái)防護(hù)欄桿加長(zhǎng)加高，將A臺(tái)與B臺(tái)之間的間隔改成了過(guò)道，加設(shè)了防護(hù)圍欄，使之達(dá)到本質(zhì)安全。這起未遂事故雖然過(guò)去了，但通過(guò)此事故反映出提高員工安全意識(shí)的緊迫性和重要性。

一要加強(qiáng)教育。廠里要求各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和管理人員要帶著感情抓安全，站在保護(hù)人民生命的高度去教育職工，進(jìn)現(xiàn)場(chǎng)上崗位以安全為天職，以規(guī)程為準(zhǔn)繩，去規(guī)范職工的安全行為。

二是深化現(xiàn)場(chǎng)走動(dòng)式安全管理。即走一走，看一看，查一查，談一談，及時(shí)了解職工的思想動(dòng)態(tài)、工作情緒、生產(chǎn)環(huán)境，及時(shí)消除思想、情緒、環(huán)境等隱患，使職工真正做到“高高興興上班來(lái)，平平安安回家去”。

三要用現(xiàn)代安全管理方法開(kāi)展事故預(yù)想，進(jìn)行危險(xiǎn)度預(yù)測(cè)，把全面質(zhì)量管理中PDCA的方法引入安全管理活動(dòng)中，達(dá)到三不傷害的目的。

四要把現(xiàn)有的安全生產(chǎn)法規(guī)制度利用好、宣傳好、貫徹好、落實(shí)好。抓住“落實(shí)好”這個(gè)關(guān)鍵，做到“安全工作無(wú)小事，層層把關(guān)有人抓”。

五要開(kāi)展行之有效的安全工作方法。如作業(yè)前安全思考30秒；重視一伸手，防止誤操作；班前安全喊話；安全工作天天查等。真正使“安全第一，預(yù)防為主”的方針始終貫穿于每個(gè)環(huán)節(jié)、每個(gè)人的頭腦中，并落實(shí)在行動(dòng)上。六要大力弘揚(yáng)安全文化。從倫理、情感、道德等層面，使安全生產(chǎn)深入人心，變成每個(gè)人的自覺(jué)行動(dòng)。