第一篇：從一起案件談海域使用行政的若干問題(2009年1月16日)

從一起案件談海域使用行政的若干問題

發(fā)表時(shí)間:2009-1-11 16:31:00

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一、基本案情

訟爭海域在原告C村轄區(qū)內(nèi),擁有該海域的霞政灘字第0000028號兩灘證(與另一村共有).60年代始A村在此圍海建堤。1985年A村私自將該海塘承包給B聯(lián)合體續(xù)建使用。承包期滿，A村要求B聯(lián)合體依約歸還蝦塘，雙方引起糾紛。A村訴至法院，經(jīng)一、二審法院審理，以雙方訟爭蝦塘未經(jīng)政府確權(quán)尚未取得灘涂使用權(quán)，圍墾養(yǎng)殖承包合同無效為由，駁回A村的訴訟請求。嗣后，B聯(lián)合體與A村分別向縣人民政府申請對該蝦塘確權(quán)。

福建省霞浦縣人民政府于2003年5月15日作出政（2003）綜143號批復(fù)，將該蝦塘批準(zhǔn)給B聯(lián)合體使用。A村不服，向?qū)幍率姓暾垙?fù)議。行政復(fù)議決定撤銷了該批復(fù)。

2006年元月4日原告C村認(rèn)為其應(yīng)有權(quán)優(yōu)先獲得該海域使用權(quán),向被告霞浦縣海洋與漁業(yè)局申請審查、核準(zhǔn)并頒發(fā)海域使用權(quán)證.被告認(rèn)為該海域由A村圍海建堤C聯(lián)合體具體承包經(jīng)營,兩者對該海域使用現(xiàn)狀的形成均有投資管理使用,多方對海域使用的申請存在糾紛,被告未予書面答復(fù)。（2006）霞行初字第5號行政判決書，判決被告應(yīng)在30日內(nèi)對原告C村的海域使用申請履行法定職責(zé)。被告于2006年6月5日作出答復(fù)：原告申請使用的海域于《海域使用管理法》頒布實(shí)施前已由A村和B聯(lián)合體先后投資管理使用。原告認(rèn)為，該答復(fù)違法，侵害了其合法權(quán)益，提起本案訴訟。A村與B聯(lián)合體也均認(rèn)為他們有權(quán)獲得海域使用權(quán).二、爭議焦點(diǎn)

本案的主要法律問題有:原告C村在<海域法>頒布之前持有兩灘證是否繼續(xù)有效,即其申請時(shí)其海域使用權(quán)是否已經(jīng)終止;若已終止,其作為海域的原使用權(quán)人,對海域使用申請是否有優(yōu)先權(quán)?海洋行政部門的職責(zé)范圍,是否有權(quán)經(jīng)審核答復(fù)不予準(zhǔn)許,不報(bào)批行為是否可訴,本案被告是否充分履行了法定職責(zé)? 本案的爭議焦點(diǎn)主要是:

1、霞政灘字第0000028號兩灘證是否繼續(xù)有效？是否符合海域使用權(quán)終止的情形? 原告認(rèn)為，霞政灘字第0000028號兩灘證仍然有效，申請海域在原告權(quán)屬證范圍內(nèi)，歷史以來由原告管理使用。（2004）寧行終字第21號行政判決書已否定了霞浦縣人民政府2004年04號通告的效力，并認(rèn)定該兩灘證并未被否認(rèn)。被告認(rèn)為，霞政灘字第0000028號兩灘證已被2004年霞浦縣人民政府04號通告撤銷，原告用該證主張使用權(quán)無依據(jù)。

法院認(rèn)為，（2004）寧行終字第21號行政判決認(rèn)定：頒發(fā)給溪南鎮(zhèn)A村、岱岐頭兩村的霞政灘字第0000028號兩灘證因沒有任何機(jī)關(guān)作出否認(rèn)其效力的文件，因而該權(quán)屬證仍然具有法律效力。該判決未論及霞浦縣人民政府2004年04號通告以及其對兩灘證的影響，亦未否認(rèn)該通知的效力。該案訴訟中各方當(dāng)事人亦未向向法院提供該通告材料。因而，該判決書對兩灘證效力的認(rèn)定，不影響本案對霞浦縣人民政府2004年04號通知的評判。

《海域使用管理法》實(shí)行有償有期限地頒發(fā)海域使用權(quán)。國家海洋局《海域使用權(quán)登記辦法》第十七條規(guī)定：有下列情形之一，致使海域使用權(quán)終止的，海洋行政主管部門可直接辦理海域使用權(quán)注銷登記，并將注銷登記結(jié)果通知當(dāng)事人和有關(guān)部門：

（二）海域使用權(quán)期 1 限屆滿，未申請續(xù)期或者續(xù)期申請未獲批準(zhǔn)的。霞浦縣人民政府于2001年9月22日《關(guān)于加強(qiáng)海域使用管理工作的通告》第四項(xiàng)告知：2001年6月1日前已經(jīng)使用海域的，包括1984年已領(lǐng)取《灘涂水面管理使用權(quán)屬證》的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)在2001年11月30日前按照《福建省海域使用管理辦法》的規(guī)定向縣海洋與水產(chǎn)局申請辦理海域使用證。2004年4月13日霞浦縣人民政府據(jù)此作出霞政（2004）4號通告：任何單位和個(gè)人原領(lǐng)取的霞浦縣《灘涂水面管理使用權(quán)屬證》一律廢止；如需使用海域仍必須依法申請，經(jīng)批準(zhǔn)后方可取得海域使用權(quán)。該通告符合霞浦縣加強(qiáng)海域管理的實(shí)際，并不違反法律法規(guī)規(guī)定，具有法律效力。原告在第一次通告告知后，在將近三年的時(shí)間內(nèi)未申請海域使用。雖然其海域使用權(quán)登記未被注銷，但在通告規(guī)定的期限內(nèi)原告未申請續(xù)期，期限屆滿后其申請未獲批準(zhǔn)時(shí)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)喪失對該海域的使用權(quán)。原告應(yīng)對其長期怠于行使權(quán)利的行為承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

2、被告是否已經(jīng)履行法定職責(zé)？

原告認(rèn)為，被告2006年6月5日所作答復(fù)，只是認(rèn)為其申請使用的海域于《海域使用管理法》頒布實(shí)施前已由A村和B聯(lián)合體先后投資管理使用。而未明確原告的申請是否符合條件。《海域使用管理法》并未對用海申請資格作出限制，原告具備申請資格。被告無權(quán)對實(shí)體上作出判斷決定，被告應(yīng)上報(bào)縣人民政府進(jìn)行確權(quán)，是否頒證應(yīng)由政府作出決定，被告作出答復(fù)沒有法律依據(jù)。

被告認(rèn)為，《海域使用管理法》規(guī)定，申請海域使用存在糾紛的，其有權(quán)對此進(jìn)行初步審核。原告的兩灘證已經(jīng)于2004年4月13日被縣政府明令廢止，并規(guī)定如需使用須依法申請，但被原告未申請。其經(jīng)初步審核后認(rèn)為原告不符合條件，因而作出答復(fù)。

法院認(rèn)為，《海域使用管理法》明確規(guī)定，海域?qū)儆趪宜校瑔挝缓蛡€(gè)人使用海域，必須依法取得海域使用權(quán)。海域并不因在原告村所轄范圍內(nèi)而屬原告所有。本案訟爭海域與原告C村、A村、B聯(lián)合體以及岱岐村均存在一定利益，各方在用海使用權(quán)申請上存在糾紛，致使用海使用權(quán)得不到確認(rèn)。生效判決也確認(rèn)了糾紛各方對該海域蝦塘的形成均有一定的投入。原告在原兩灘證失去效力后，對該訟爭海域的用海申請并不優(yōu)于其他用海糾紛方。被告對原告的用海申請經(jīng)審核后認(rèn)為不符合條件，作出不予頒證的答復(fù)，是其法定職權(quán)范圍，其對原告的用海申請已經(jīng)履行法定職責(zé)。但被告對該海域使用權(quán)糾紛，僅對糾紛一方答復(fù)確權(quán)或不確權(quán)而不對糾紛他方的投入附帶處理，不提出處理意見上報(bào)縣人民政府，無助于從根本上解決該用海使用權(quán)糾紛，導(dǎo)致訟爭海域不能充分發(fā)揮應(yīng)有效益。《海域使用權(quán)爭議調(diào)解處理辦法》規(guī)定，當(dāng)事人之間因海域使用權(quán)的歸屬而發(fā)生爭議的，由當(dāng)事人向縣級以上人民政府海洋行政主管部門申請調(diào)解處理；調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，海洋行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出處理意見。被告作為國家海洋行政主管部門有權(quán)對海域使用權(quán)爭議進(jìn)行處理，一并確定使用權(quán)者，和對糾紛其他方投入的補(bǔ)償?shù)取Ｈ缓蟾鶕?jù)該處理決定，依《海域使用申報(bào)審批管理辦法》的規(guī)定，提出審查意見，并填報(bào)《海域使用審批呈報(bào)表》，報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)。得到人民政府的批示意見后，應(yīng)盡快向海域使用申請者作出書面批復(fù)。海域使用申請者在接到海域使用批文后，應(yīng)遵照有關(guān)規(guī)定按要求繳納海域使用金，再由主管部門發(fā)給海域使用證，確認(rèn)海域使用權(quán)。海域使用權(quán)也可以由用海糾紛各方通過招標(biāo)或者拍賣的方式取得，由海洋行政主管部門制訂招標(biāo)或者拍賣方案，報(bào)有審批權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后組織實(shí)施。只有從實(shí)體上對海域使用權(quán)及投入補(bǔ)償作出確認(rèn)，才能解決該海域的用海糾紛，息事寧人，促進(jìn)海域的充 2 分利用。

三、判決和理由

法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法充分履行其法定職責(zé)。根據(jù)《海域使用申請批準(zhǔn)暫行辦法》第二條的規(guī)定，被告依法負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)海域使用申請的受理、審查、審核，并向人民政府報(bào)批。同時(shí)，根據(jù)《海域使用申請審批暫行辦法》第十條的規(guī)定，被告收到海域使用申請后應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)依法審查審核，認(rèn)為符合條件的，報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)；認(rèn)為不符合條件的，書面通知海域使用申請者，并說明原因。本案被告2006年6月5日作出答復(fù)，認(rèn)為原告申請使用的海域于《海域使用管理法》頒布實(shí)施前已由A村和B聯(lián)合體先后投資管理使用，因此不頒發(fā)給原告海域使用權(quán)證。對海域使用權(quán)條件的審核屬被告的職權(quán)范圍，其認(rèn)為原告的申請不符合法律規(guī)定因而答復(fù)不予頒證，該答復(fù)并不違反法律規(guī)定。根據(jù)該《海域使用申請審批暫行辦法》第十條的規(guī)定，審核機(jī)關(guān)只有在提出建議批準(zhǔn)的，才報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)；對于不批準(zhǔn)的，不用報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)。被告認(rèn)為原告申請不符合法律規(guī)定，要求其報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)，沒有法律依據(jù)。被告已經(jīng)履行了對原告申請進(jìn)行通知以及說明原因的法定職責(zé)。因而原告要求判令被告將原告的申請報(bào)請霞浦縣人民政府作出確權(quán)決定的請求，不予支持。但被告的答復(fù)，只是說明理由，并未明確作出結(jié)論，被告應(yīng)針對原告的申請有針對性地答復(fù)，因而該答復(fù)存在瑕疵，被告要求維持其答復(fù)行為的請求亦不予支持。

被告認(rèn)為原告申請頒證海域的用海存在糾紛，A村與B聯(lián)合體等對該海域均存有一定利益，因而不予頒證。被告在審查后認(rèn)為原告不符合用海條件，是其職權(quán)范籌。但對海域使用權(quán)糾紛，應(yīng)履行調(diào)解和行政處理職責(zé)，在調(diào)解不成的情況下應(yīng)積極對此作出行政處理，并報(bào)縣人民政府。依照《海域使用權(quán)爭議調(diào)解處理辦法》的規(guī)定，該海域使用權(quán)糾紛的行政處理應(yīng)由用海申請人提出申請，不應(yīng)由被告依職權(quán)作出，因而直接判決被告對該海域使用權(quán)糾紛履行行政處理職責(zé)，沒有法律依據(jù)，應(yīng)由糾紛方提出申請后，再由被告作出。據(jù)此，依據(jù)最高院關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（一）、（四）項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回原告C村要求撤銷被告霞浦縣海洋與漁業(yè)局2006年6月5日所作答復(fù)，以及要求判決被告霞浦縣海洋與漁業(yè)局將原告申請報(bào)請霞浦縣人民政府作出確權(quán)決定的訴訟請求。

四、海域使用行政若干問題的分析(一)海域使用權(quán)的終止與注銷

1、行政注銷是指行政機(jī)關(guān)在相對人的權(quán)利已經(jīng)實(shí)質(zhì)終止后,在程序上注明該權(quán)利已經(jīng)終止的行為.注銷之前相對人的權(quán)利因各種原因已經(jīng)名存實(shí)亡,行政注銷行為不影響相對人的實(shí)質(zhì)權(quán)利.如,《行政許可法》第70條規(guī)定了注銷的幾種情形：1行政許可有效期屆滿未延續(xù)的；2賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；3法人或者其他組織依法終止的；4行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的；5因不可抗力導(dǎo)致行政許可事項(xiàng)無法實(shí)施的。這些情形的共同點(diǎn)在于:行政機(jī)關(guān)注銷,相對人的實(shí)質(zhì)權(quán)利已因客觀原因或行政機(jī)關(guān)的行為而消滅.2、海域使用權(quán)的注銷，是指因海域使用權(quán)終止而進(jìn)行的注銷登記。海域使用權(quán)可能因各種法定原因而喪失,一般包括海域使用期限屆滿，未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)；已竣工的填海項(xiàng)目已辦理土地登記；人民法院依法判決或者人民政府依法決定收回海域使用權(quán) 3 等幾種情況。這些終止的原因,可分為法律行為與法律事實(shí).法律事實(shí)如期限屆滿海域使用權(quán)人死亡或不可抗力至無法實(shí)施等.海域使用權(quán)也可因使用權(quán)人違法被收回使用權(quán),或因公共利益需要被征收等法律行為而終止.兩者的不同之處在于:后者使用權(quán)終止前行政機(jī)關(guān)必須作出實(shí)質(zhì)性消滅使用權(quán)的行政行為,因?yàn)樵撔袨閷?shí)質(zhì)上影響了相對人的合法權(quán)益,應(yīng)履行一定的程序.如,因相對人違法被收回海域使用權(quán)是是較為嚴(yán)厲的行政處罰行為,應(yīng)遵循處罰的法定程序.《福建海域使用管理?xiàng)l例》第26條規(guī)定:海域使用權(quán)終止的，海域使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)自海域使用權(quán)終止之日起五日內(nèi)向原登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記，并交還《海域使用權(quán)證書》；逾期未辦理注銷登記的，由原登記機(jī)關(guān)公告注銷。該條規(guī)定的注銷即屬前者.《海域使用管理法》第46條規(guī)定：擅自改變海域用途的，責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處非法改變海域用途的期間內(nèi)該海域面積應(yīng)繳納的海域使用金五倍以上十五倍以下的罰款；對拒不改正的，由頒發(fā)海域使用權(quán)證書的人民政府注銷海域使用權(quán)證書，收回海域使用權(quán)。《福建海域使用管理?xiàng)l例》第27條規(guī)定:已批準(zhǔn)使用的海域，海域使用權(quán)人超過一年未開發(fā)利用的，由縣級以上地方人民政府海洋行政主管部門責(zé)令其開發(fā)利用；連續(xù)二年未開發(fā)利用的，由批準(zhǔn)該海域使用權(quán)的人民政府收回海域使用權(quán)，并公告注銷。第37條規(guī)定:違反本條例第三十條規(guī)定，擅自改變用海類型和海域用途的，責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處罰款；逾期不改正的，由頒發(fā)海域使用權(quán)證書的人民政府注銷海域使用權(quán)證書，收回海域使用權(quán)。這些條款規(guī)定的注銷即屬后者,其中的收回海域使用權(quán)系行政處罰,應(yīng)履行處罰前告知相對人陳述申辯等程序。

3、要區(qū)分收回海域使用權(quán)與行政注銷之間的關(guān)系.在海域使用權(quán)人因違法行為受制裁時(shí),往往存在行政機(jī)關(guān)的收回海域使用權(quán)行為與注銷登記行為,認(rèn)清該兩行為懷質(zhì)及關(guān)鍵是司法審查的關(guān)鍵.海域使用申請人獲得許可后,先經(jīng)登記,后頒發(fā)使用權(quán)證書.根據(jù)<海域使用管理法>第十九條規(guī)定:海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。可見,使用權(quán)的法律憑證是使用權(quán)證,而非登記冊;登記冊是基于行政機(jī)關(guān)便于管理而設(shè)置的,而非物權(quán)憑證.相應(yīng)地,海洋主管機(jī)關(guān)收回海域使用權(quán)的行為才是實(shí)質(zhì)上剝奪相對人海域使用權(quán)的行政處罰行為,應(yīng)遵循行政處罰程序.而行政注銷不屬于行政處罰,不影響相對人的權(quán)益,沒有嚴(yán)格的程序要求.因此,在相對人的實(shí)體權(quán)利已經(jīng)喪失時(shí),行政機(jī)關(guān)在程序上履行行政注銷職責(zé)與否,以及程序是否合法,對相對人實(shí)體權(quán)利的喪失與否沒有必然關(guān)系.在海域使用的立法體例上,有兩種不同的條文模式:在相對人有違法情形應(yīng)受處罰時(shí),有規(guī)定“收回海域使用權(quán),并公告注銷”的(《福建海域使用管理?xiàng)l例》第27條),也有規(guī)定“注銷使用權(quán)證書,并收回海域使用權(quán)”的(《福建海域使用管理?xiàng)l例》第37條等).行政行為的程序先后規(guī)定不同,容易產(chǎn)生理解上的差錯(cuò),后者就會(huì)誤解為注銷使用權(quán)證書是行政處罰行為.4、海域使用權(quán)有期限性.期限屆滿是海域使用權(quán)終止的法定情形之一.<海域使用管理法>之前所發(fā)兩灘證均無明確注明使用期限,<海域使用管理法>的頒布明確了各種用途用海的不同期限.各地基于新法及配套規(guī)章的實(shí)施,均通知或公告原使用權(quán)人重新發(fā)證或換證,并給予一定的合理期限辦理,否則使用權(quán)即因期限屆滿終止.國家海洋局《海域使用權(quán)登記辦法》第十七條規(guī)定:海域使用權(quán)期限屆滿，未申請續(xù)期或者續(xù)期申請未獲批準(zhǔn)的，致使海域使用權(quán)終止的，海洋行政主管部門可直接辦理海域使用權(quán)注銷登記，并將注銷登記結(jié)果通知當(dāng)事 4 人和有關(guān)部門.期限可由頒證機(jī)關(guān)在權(quán)證中注明,也可在新法實(shí)施后由頒證機(jī)關(guān)統(tǒng)一通告,這符合海域使用權(quán)期限性的立法本意.霞浦縣人民政府于2001年9月22日《關(guān)于加強(qiáng)海域使用管理工作的通告》第四項(xiàng)告知：2001年6月1日前已經(jīng)使用海域的，包括1984年已領(lǐng)取兩灘證的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)在2001年11月30日前按照《福建省海域使用管理辦法》的規(guī)定向縣海洋與水產(chǎn)局申請辦理海域使用證。該通告符合設(shè)定海域使用權(quán)的要求,且給了相對人較長時(shí)間,相對人完全可以申請續(xù)期.之后,2004年4月13日霞浦縣政府又據(jù)此作出霞政（2004）4號通告：任何單位和個(gè)人原領(lǐng)取的霞浦縣《灘涂水面管理使用權(quán)屬證》一律廢止；如需使用海域仍必須依法申請，經(jīng)批準(zhǔn)后方可取得海域使用權(quán)。該通告符合霞浦縣加強(qiáng)海域管理的實(shí)際，并不違反法律法規(guī)規(guī)定，具有法律效力。原告在第一次通告告知后，在將近三年的時(shí)間內(nèi)未申請海域使用。雖然其海域使用權(quán)登記未被注銷，但在通告規(guī)定的期限內(nèi)原告未申請續(xù)期，期限屆滿后其申請未獲批準(zhǔn)時(shí)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)喪失對該海域的使用權(quán)。原告應(yīng)對其長期怠于行使權(quán)利的行為承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

(二)海域使用的申請

1、海域使用申請審查行為的性質(zhì).海域使用申請的審查決定屬于行政許可，而非行政確權(quán)。<行政許可法>第12條規(guī)定:有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng),可以設(shè)定行政許可.海域?qū)賴兴?海域使用是對有限自然資源的開發(fā)利用,符合法律法規(guī)條件的個(gè)人或組織均可申請,行政機(jī)關(guān)經(jīng)審查后予以許可.未經(jīng)有權(quán)行政機(jī)關(guān)的準(zhǔn)許,任何個(gè)人或組織不得使用海域.經(jīng)申請后,政府頒發(fā)海域使用權(quán)證的,即獲得該海域使用的解禁,因此海域使用申請的審查屬行政許可.行政確權(quán)是指經(jīng)過特定的權(quán)屬糾紛解決程序作出的權(quán)屬確認(rèn)裁決行為。行政確權(quán)行為應(yīng)復(fù)議前置.2005年第4期《人民司法》 “司法信箱”登載研究組的答復(fù)意見對“行政確權(quán)”的涵義作了進(jìn)一步闡釋: 土地權(quán)屬的“確認(rèn)”是指“當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機(jī)關(guān)對爭議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的確權(quán)決定”,頒發(fā)土地所有權(quán)或使用權(quán)證行為是一種行政登記行為，不屬于土地確權(quán)行為，當(dāng)事人對其提起行政訴訟的，不需經(jīng)復(fù)議前置。只有當(dāng)事人對權(quán)屬發(fā)生爭議,且申請通過特定的糾紛解決程序的裁決,才是行政確權(quán).若申請人系申請?jiān)S可其海域使用,而非解決用海糾紛的,不是行政確權(quán).根據(jù)《海域使用權(quán)爭議調(diào)解處理辦法》的規(guī)定,用海存在糾紛的,經(jīng)過一方申請，雙方舉證，調(diào)解未成的，海洋行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出處理意見。處理意見應(yīng)當(dāng)包括：處理結(jié)果；申請復(fù)議或起訴。海域使用權(quán)爭議調(diào)解處理也不像土地權(quán)屬糾紛處理程序?qū)⑻幚硪庖妶?bào)政府,由政府作出裁決.因此,申請使用海域?qū)傩姓S可,海域使用申請不適用確權(quán)前置,可以直接向人民法院提起行政訴訟.2、原海域使用人的原告主體資格

原使用權(quán)人可能因其經(jīng)營投入對該海域存在利益。海域使用屬行政許可，許可第三人使用該海域可能對原使用權(quán)人的利益有影響。行政許可是依申請的行政行為，欲使用該海域應(yīng)向海洋主管部門提出申請。未向海洋主管部門申請用海的,其對該海域的行政許可行為沒有法律上的利害關(guān)系.原使用人對該海域存在的利益是另一回事,其可申請拆除或返還,也可請 5 求受益方補(bǔ)償.原海域使用人在海域投入上的利益,與其對海域許可行為的利害關(guān)系不同.若多人申請使用海域，而若只許可其中一人的，其他人對該許可行為即具有法律上的利害關(guān)系,具備原告主體資格。而原使用權(quán)人并未申請，不具有法律上的利害關(guān)系。

原使用人與該海域使用的許可是否存在法律上的利害關(guān)系,不看其是否投入以及投入多少.而是看原使用權(quán)終止后,其是否參加了該次許可的申請,參加了申請就形成了法律上的利害關(guān)系.行政許可是應(yīng)申請的行政行為,行政機(jī)關(guān)沒有職責(zé)主動(dòng)為管理相對人征求是否申請,或主動(dòng)為其續(xù)期,甚至主動(dòng)許可.只有申請使用后,其與行政機(jī)關(guān)之間就對所申請的事項(xiàng)形成利害關(guān)系.本案中,原告C村是該訟爭海域的原使用權(quán)人之一,在使用權(quán)終止前沒有申請續(xù)期,其使用權(quán)已經(jīng)消滅.但本案訴訟之前其前曾向被告重新申請,要求海域使用權(quán),因此不論被告是否頒證給第三人,其均有權(quán)作為本案原告,本案原告主體適格.3、原海域使用權(quán)人的申請權(quán)是否優(yōu)先

原海域使用權(quán)人在用海期間必定存在經(jīng)營投入,購置建造用海設(shè)施設(shè)備等,使用權(quán)期限屆滿時(shí)可能這些設(shè)施尚存利用價(jià)值.能否繼續(xù)使用該海域也許對其有一定程度的影響,許可原使用權(quán)繼續(xù)使用該海域可能更有利地充分利用這些設(shè)施.是否應(yīng)賦予原海域使用權(quán)人的優(yōu)先申請權(quán)?法律法規(guī)均未明確規(guī)定原海域使用權(quán)人有優(yōu)先申請權(quán).特別在實(shí)行海域使用權(quán)拍賣的情形下,由原海域使用權(quán)人直接與其他申請人共同競爭.為了資源優(yōu)化配置,盡量顯現(xiàn)海域使用權(quán)的價(jià)值,由最能發(fā)揮海域價(jià)值的申請人獲得使用權(quán)更符合立法本意.原海域使用權(quán)人并無優(yōu)先申請權(quán).但是,海域法律法規(guī)其實(shí)已經(jīng)考慮到了原海域使用權(quán)人的合法利益,提供相應(yīng)的保障,法律已經(jīng)賦予原海域使用權(quán)人實(shí)質(zhì)上的優(yōu)先申請權(quán).<海域使用管理法>規(guī)定,在海域使用期限屆滿前兩個(gè)月,原使用權(quán)人就可申請續(xù)期.這時(shí),并無其他申請人參與競爭.使用權(quán)期間的續(xù)期申請,一般會(huì)得到批準(zhǔn),除非公共利益的需要收回海域使用權(quán)的情形.這段時(shí)間內(nèi),就可讓原海域使用人充分權(quán)衡,以便作出是否優(yōu)先行使的決定.該續(xù)期申請權(quán)過后,原海域使用權(quán)人就喪失了優(yōu)先地位.因此,原使用權(quán)終止后,原使用權(quán)人對用海申請不具有優(yōu)先權(quán).本案原告C村主張其系原海域使用權(quán)人,因此有權(quán)先行使用,沒有法律依據(jù).在海域使用權(quán)終止之前,其放棄申請續(xù)期的權(quán)利,喪失了對該海域使用權(quán)的優(yōu)先申請權(quán),其申請權(quán)并不優(yōu)于其他各方.(三)海域使用許可的職責(zé)履行

1、海洋行政主管部門的否定答復(fù)職權(quán).2002年4月5日《海域使用申請審批暫行辦法》第十條規(guī)定:審核機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到審查機(jī)關(guān)報(bào)送的申請材料之日起三十個(gè)工作日之內(nèi)（不含海域使用論證工作時(shí)間），提出建議批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的審核意見。對建議批準(zhǔn)的，報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)；對不予批準(zhǔn)的，由審核機(jī)關(guān)書面通知海域使用申請者，并說明原因。依照海域使用法律法規(guī),海洋行政部門經(jīng)審核后報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)發(fā)證,如果海洋行政部門經(jīng)審查認(rèn)為不符合條件的,直接書面通知海域使用申請者.這樣,海洋部門就有權(quán)經(jīng)審核作出報(bào)批還是不報(bào)批的權(quán)力.在用海許可方面,海洋行政部門一般以政府職能部門的身份對申請進(jìn)行審查審核,履行一系列內(nèi)部行政行為后,報(bào)由政府頒發(fā)使用權(quán)證.該受理審查審核屬內(nèi)部行政行為,不能提起行政訴訟.6 但海洋行政部門經(jīng)審查后認(rèn)為申請不符合條件,不報(bào)批同級人民政府,也不給予申請答復(fù)和說明理由,是否可訴?一個(gè)不作為是否可訴,取決于相對應(yīng)的行政作為是否可訴.海洋行政部門審核后作出不許可的答復(fù),可對申請人的權(quán)益產(chǎn)生影響,應(yīng)該給予申請人行政救濟(jì)途徑.有的省份如山東制定的海域使用管理法條例就規(guī)定,不論審核后是否符合條件,均應(yīng)報(bào)同級政府決定.我省區(qū)別兩種情形,賦予審核機(jī)關(guān)對不符合條件的否定答復(fù)權(quán).因此,其該項(xiàng)職權(quán)即非內(nèi)部行政行為,屬可訴的具體行政行為.海洋行政部門在此情形下可以作為行政訴訟的被告.本案訴訟前,被告對原告的海域使用申請審查后,不報(bào)批同級人民政府,亦未向申請人答復(fù)是否符合條件.在此情形下,應(yīng)該訴政府還是海洋行政部門?是訴不履行報(bào)批職責(zé)還是不履行答復(fù)職責(zé)?如果訴政府,理由只能是其職能部門不履行報(bào)批職責(zé).而報(bào)批職責(zé)是內(nèi)部行政行為,不可訴.如果訴海洋行政部門不履行答復(fù)職責(zé),等于承認(rèn)自己的申請不符合法定條件.本文認(rèn)為,這種割裂用海申請審核決定權(quán)將導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)上的混亂,應(yīng)統(tǒng)一由同級政府行使決定權(quán).如,<山東省海域使用管理?xiàng)l例>第二十一條規(guī)定:縣級以上人民政府海洋行政主管部門對屬于本級人民政府審批權(quán)限范圍內(nèi)的用海申請，應(yīng)當(dāng)在本條例規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提出建議批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的審核意見，報(bào)本級人民政府決定。對不予批準(zhǔn)的，作出決定的人民政府應(yīng)當(dāng)書面通知申請人，并說明理由。

2、被告對原告的用海申請經(jīng)審核后認(rèn)為不符合條件，作出不予頒證的答復(fù)，是其法定職權(quán)范圍，其對原告的用海申請已經(jīng)履行法定職責(zé)。本案被告2006年6月5日作出答復(fù)，認(rèn)為原告申請使用的海域于《海域使用管理法》頒布實(shí)施前已由A村和B聯(lián)合體先后投資管理使用，因此不頒發(fā)給原告海域使用權(quán)證。對海域使用權(quán)條件的審核屬被告的職權(quán)范圍，其認(rèn)為原告的申請不符合法律規(guī)定因而答復(fù)不予頒證，該答復(fù)并不違反法律規(guī)定。根據(jù)該《海域使用申請審批暫行辦法》第十條的規(guī)定，審核機(jī)關(guān)只有在提出建議批準(zhǔn)的，才報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)；對于不批準(zhǔn)的，不用報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)。被告認(rèn)為原告申請不符合法律規(guī)定，要求其報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)，沒有法律依據(jù)。被告已經(jīng)履行了對原告申請進(jìn)行通知以及說明原因的法定職責(zé)。因而原告要求判令被告將原告的申請報(bào)請霞浦縣人民政府作出確權(quán)決定的請求，不予支持。但被告的答復(fù)，只是說明理由，并未明確作出結(jié)論，被告應(yīng)針對原告的申請有針對性地答復(fù)，因而該答復(fù)存在瑕疵，被告要求維持其答復(fù)行為的請求亦不予支持。

3、被告對該海域使用權(quán)糾紛，僅對糾紛一方答復(fù)確權(quán)或不確權(quán)而不對糾紛他方的投入附帶處理，不提出處理意見上報(bào)縣人民政府，無助于從根本上解決該用海使用權(quán)糾紛，導(dǎo)致訟爭海域不能充分發(fā)揮應(yīng)有效益。《海域使用權(quán)爭議調(diào)解處理辦法》規(guī)定，當(dāng)事人之間因海域使用權(quán)的歸屬而發(fā)生爭議的，由當(dāng)事人向縣級以上人民政府海洋行政主管部門申請調(diào)解處理；調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，海洋行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出處理意見。被告作為國家海洋行政主管部門有權(quán)對海域使用權(quán)爭議進(jìn)行處理，一并確定使用權(quán)者，和對糾紛其他方投入的補(bǔ)償?shù)取Ｈ缓蟾鶕?jù)該處理決定，依《海域使用申報(bào)審批管理辦法》的規(guī)定，提出審查意見，并填報(bào)《海域使用審批呈報(bào)表》，報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)。得到人民政府的批示意見后，應(yīng)盡快向海域使用申請者作出書面批復(fù)。海域使用申請者在接到海域使用批文后，應(yīng)遵照有關(guān)規(guī)定按要求繳納海域使用金，再由主管部門發(fā)給海域使用證，確認(rèn)海域使用權(quán)。海域使用權(quán)也可以由用海糾紛各方通過招標(biāo)或者拍賣的方式取得，由海洋行政主管部門制訂招標(biāo)或者拍賣方案，報(bào)有審批權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后組織實(shí)施。只有從實(shí)體上對海域使用權(quán)及投入補(bǔ)償作出確 7 認(rèn)，才能解決該海域的用海糾紛，息事寧人，促進(jìn)海域的充分利用。

被告認(rèn)為原告申請頒證海域的用海存在糾紛，A村與B聯(lián)合體等對該海域均存有一定利益，因而不予頒證。被告在審查后認(rèn)為原告不符合用海條件，是其職權(quán)范籌。但對海域使用權(quán)糾紛，應(yīng)履行調(diào)解和行政處理職責(zé)，在調(diào)解不成的情況下應(yīng)積極對此作出行政處理，并報(bào)縣人民政府。依照《海域使用權(quán)爭議調(diào)解處理辦法》的規(guī)定，該海域使用權(quán)糾紛的行政處理應(yīng)由用海申請人提出申請，不應(yīng)由被告依職權(quán)作出，因而直接判決被告對該海域使用權(quán)糾紛履行行政處理職責(zé)，沒有法律依據(jù)，應(yīng)由糾紛方提出申請后，再由被告作出。（未經(jīng)允許，請勿轉(zhuǎn)載）

------------------姓名：朱祖飛律師

博客網(wǎng)址：zhuzufei.fyfz.cn

時(shí)間：2009-2-16 8:14:00 寫的不錯(cuò)，很有研究。

姓名：遙遠(yuǎn)

時(shí)間：2009-1-26 20:32:00 新年快樂！

姓名：谷雨

時(shí)間：2009-1-26 0:27:00

fufa3310 ：謝謝！祝你牛年吉祥！不溯及既往的原則。

第二篇：從一起案例談商業(yè)秘密司法鑒定問題

（一）案情概況

深圳市寶安區(qū)樹桑五金首飾廠主要生產(chǎn)各種型號的平底和圓底爪鏈，產(chǎn)品質(zhì)量較好。被告人向小祥、黃應(yīng)中、李啟兵、李如潤分別在20世紀(jì)90年代中期以五金模具師傅的身份被招聘到樹粲廠工作，并要求對所掌握的技術(shù)保密。1997年七八月份，被告人方順龍與被告人林耀章等人合股開始生產(chǎn)爪鏈產(chǎn)品，并將生產(chǎn)車間掛靠到上海流行飾品廠（以下簡稱“流行廠”）。1998年年初，林耀章在深圳經(jīng)人介紹認(rèn)識了在樹粲廠工作的向小祥，當(dāng)了解到向小祥是模具師傅，并沒有與樹桑廠簽訂勞動(dòng)合同后，林便要其到流行廠打工，并許以較多的薪水和福利。被告人向小祥于1998年4月離開樹桑廠后到流行廠打工。被告人黃應(yīng)中、李啟兵、李如潤亦先后跳槽至流行廠打工。4被告人利用其作為模具師傅到樹桑廠之后形成的爪鏈模具的開發(fā)和維修技術(shù)，替流行廠開發(fā)出同樹桑廠基本一樣的爪鏈模具，并投人生產(chǎn)。后4被告人于2000年先后離開流行廠在浙江省義烏市江東南路、機(jī)場路等處繼續(xù)使用上述技術(shù)生產(chǎn)爪鏈謀利。2001年7月9日，被害單位向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。6被告人先后被抓獲。

在一審的庭審中，公訴機(jī)關(guān)向法庭提交了兩份鑒定，即由中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)華科知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定和由浙江省科技信息研究所對樹粲廠所主張的技術(shù)秘密進(jìn)行的文獻(xiàn)檢索，擬證實(shí)潘國基的技術(shù)不為公眾所知悉。辯方對中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)司法鑒定書提出異議，認(rèn)為《司法鑒定書》不具備法定形式要件，系無效司法鑒定。其理由在于：(1)中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)不是從事面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)。根據(jù)司法部2000年8月14日發(fā)布的《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記辦法》第2條等規(guī)定，以及《司法部關(guān)于面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)公告》，中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)沒有取得司法鑒定許可證，根據(jù)《司法鑒定登記管理辦法》第3條規(guī)定：“不得從事面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定活動(dòng)。”(2)沒有加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定專用章。華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心系司法部公告認(rèn)可的可以面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，但是公訴人出具的《司法鑒定書》，沒有加蓋華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的司法鑒定專用章，根據(jù)司法部2001年8月1日發(fā)布的《司法鑒定程序通則》第47條規(guī)定：“沒有加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定專用章的司法鑒定文書無效。”(3)沒有完整的司法鑒定人簽名，沒有司法鑒定復(fù)核人簽名。公訴人出具的《司法鑒定書》中，僅有所謂鑒定專家小組組長一人簽名，沒有其他人簽名，更沒有司法鑒定復(fù)核人簽名。根據(jù)司法部2001年8月31日發(fā)布的《司法鑒定程序通則》第2條規(guī)定：“司法鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)由本機(jī)構(gòu)內(nèi)具有本專業(yè)高級技術(shù)職務(wù)任職資格的司法鑒定人復(fù)核”；第42條規(guī)定：“無司法鑒定人簽名的司法鑒定文書無效。”(4)《司法鑒定書》鑒定專家小組5位成員，雖然都可認(rèn)為是自動(dòng)化專業(yè)等方面的專家，但沒有一位屬于模具設(shè)計(jì)制造業(yè)專家。《司法鑒定書》專家小組組長鄭維智在庭審質(zhì)證時(shí)已承認(rèn)《司法鑒定書》是由非本專業(yè)的專家作出的。

一審法院審理后，支持了辯方對中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)華科知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的《司法鑒定書》所提出的異議。合議庭認(rèn)為，在法律形式要件方面，華科知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定報(bào)告上存在嚴(yán)重瑕疵。在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面，針對華科知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定書所認(rèn)可的非公知技術(shù)點(diǎn)，辯方提交的由上海模具技術(shù)協(xié)會(huì)資深專家委員會(huì)5位專家出具的《專家意見書》以及模具專家丁松聚當(dāng)庭的證言，都認(rèn)為鑒定書所列的“非公知技術(shù)點(diǎn)”均為模具行業(yè)的一般技術(shù)，出庭的鑒定人鄭維智也認(rèn)可這一說法，只是提出這些在模具行業(yè)公知的技術(shù)和設(shè)計(jì)原理具體應(yīng)用在爪鏈模具的設(shè)計(jì)制造上是“非公知的技術(shù)”。因此，合議庭認(rèn)為，該司法鑒定書據(jù)此認(rèn)為被害人的爪鏈模具技術(shù)是不為公眾所知悉的技術(shù)信息，結(jié)論過于牽強(qiáng)，難以令人信服。鑒于華科知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的《司法鑒定書》在形式上存在重大瑕疵，其在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上不具有說服力，從而無法認(rèn)定本案所涉及的被害人的技術(shù)信息是否為公眾所知悉。至于公訴機(jī)關(guān)所提供的第二份證據(jù)，即浙江省科技信息研究所出具的《科技查新報(bào)告》，該報(bào)告認(rèn)為被害人的技術(shù)信息在所檢文獻(xiàn)中未見有報(bào)道，但僅據(jù)此就認(rèn)為被害人的技術(shù)信息是不為公眾所知悉的，明顯不具有說服力。由于這兩個(gè)關(guān)鍵性證據(jù)未被采納，一審法院判決被告人無罪。

但是，公訴機(jī)關(guān)對一審判決提出了抗訴，并在二審開庭審理中補(bǔ)充了新證據(jù)：(1)中國科技法學(xué)會(huì)就司法鑒定書的簽名問題的說明及原簽名附件，說明5名專家對爪鏈鑒定無意見，該鑒定書是其真實(shí)意思表示。(2)《司法部關(guān)于在全國頒發(fā)和啟用（司法鑒定人執(zhí)業(yè)證）的通知》，其證實(shí)司法鑒定人執(zhí)業(yè)證是于2004年1月1日起啟用，此前不應(yīng)要求原判決所稱要求執(zhí)業(yè)證。

二審法院對一審法院的判決作了改判，二審法院認(rèn)為，(1)該中心提交給深圳市寶安區(qū)人民檢察院的《司法鑒定書》的“說明函”已明確說明該中心于2003年7月29日“接受委托后依法組成專家鑒定組，于2003年8月17日召開了鑒定會(huì)。專家組仔細(xì)查閱分析了委托單位提供的有關(guān)材料，在充分研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行了認(rèn)真的評議。最終作出了鑒定意見書。”其提交的鑒定文件包括：附件一“司法鑒定書”、附件二“鑒定專家組名單”（有各專家的工作單位、職務(wù)及其簽名，時(shí)間為2003年8月17日）、附件三“鑒定專家守則”、附件四“華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心資質(zhì)材料”。上述材料表明，參與鑒定的專家在鑒定當(dāng)日形成鑒定意見后即有簽名，并作為附件附于書面司法鑒定書；且二審中，抗訴機(jī)關(guān)向法庭提交的華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的說明還證實(shí)各專家在形成書面材料后均有閱驗(yàn)鑒定意見并再次簽名表示無意見。此外，該鑒定小組成員鄭維智單獨(dú)以鑒定小組組長的名義另在鑒定書簽名，也可認(rèn)為是履行復(fù)核之職責(zé)。鑒此，原判認(rèn)定該司法鑒定書沒有完整的司法鑒定人簽名等與實(shí)際情況不符。(2)中華人民共和國民政部于2000年12月19日頒發(fā)給中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)的社會(huì)團(tuán)體法人登記證書，表明該學(xué)會(huì)的業(yè)務(wù)范圍有知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)司法鑒定，業(yè)務(wù)主管部門為司法部。司法部司法函(2000)244號批復(fù)則證實(shí)司法部于2000年10月19日同意該法學(xué)會(huì)設(shè)立華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心，從事專利技術(shù)、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)的等同程度、成熟程度以及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任等技術(shù)問題的司法鑒定，2002年7月9日司法部向該中心頒發(fā)《司法鑒定許可證》。上述文件表明，華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心屬于中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。而該法學(xué)會(huì)還特別出具了中科法函，2003)020號證明材料，證實(shí)華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的司法鑒定專用章為中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)公章，其鑒定意見書一律加蓋該公章，對外以中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)行文。對此情況，作為具體主管司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)立、變更、注銷登記及負(fù)責(zé)年檢、行政處罰等職責(zé)的司法行政機(jī)關(guān)（司法部法規(guī)教育司）也予以證實(shí)。因此，該司法鑒定書加蓋中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)公章并無不妥，更不影響該鑒定書的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。(3)至于原判認(rèn)定2名鑒定人資質(zhì)不明的司題，該2名鑒定人的工作單位和職務(wù)分別為中國輕工珠寶首飾中心副主任、中國輕工珠寶首飾中心鑒定評估委員會(huì)秘書長、北京工藝美術(shù)大師專家委員會(huì)主任、教授級高工和國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心顧問、原中國專利局復(fù)審委員、一級審查員，其雖非登記公告的司法鑒定人、，但系司法鑒定機(jī)構(gòu)聘請的其他學(xué)科協(xié)助鑒定的有關(guān)專家，鑒于本案涉及珠寶首飾行業(yè)及知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)問題，因此，鑒定單位聘請相關(guān)部門專家參與協(xié)助鑒定亦無不妥。對上述問題，原審開庭審理中，華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的負(fù)責(zé)人兼任中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)辦公室主任謝冠斌也到庭作證：此外，被告方提出的《專家意見書》的結(jié)論并不能否定《司法鑒定書》的結(jié)論。

綜上，合議庭認(rèn)為，原公訴機(jī)關(guān)提供的司法鑒定書合法有效，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)。最終，二審法院撤銷了一審判決，并判決被告人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

（二）問題的引申

該案可謂一波三折，在司法實(shí)踐中比較罕見，但在商業(yè)秘密刑事案件中也具有典型的代表性，尤其是商業(yè)秘密司法鑒定所出現(xiàn)戲劇性轉(zhuǎn)變，其背后所折射的問題緣由和制度缺位更是值得回味和研究。在本案中，商業(yè)秘密的鑒定結(jié)論是整個(gè)案子的關(guān)鍵性證據(jù)之一，二審之所以改判了一審的判決，關(guān)鍵就在于認(rèn)可了鑒定結(jié)論的證據(jù)效力。從此案可以看出，商業(yè)秘密鑒定結(jié)論在商業(yè)秘密刑事案件中具有舉足輕重的作用，可以直接影響案件的最終判決結(jié)果。但從另一方面也可以反映出，法官在審理商業(yè)秘密刑事案件時(shí)，過于依賴商業(yè)秘密的司法鑒定結(jié)論。由此所引申出來的問題就是：商業(yè)秘密司法鑒定結(jié)論在刑事案件中的作用和性質(zhì)究竟是什么？是否必不可少？法官能否完全依賴于鑒定結(jié)論？

此外，在本案中，一審法院之所以未采納公訴人所提交的鑒定結(jié)論，原因在于法院認(rèn)為鑒定結(jié)論的形式要件存在重大瑕疵，主要表現(xiàn)為鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)、鑒定書的簽名、司法鑒定專用章等存在問題。而令人意外的是，二審法院將一審判決的認(rèn)定結(jié)果徹底推翻和改變。雖然抗訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充了一些新的證據(jù)，但這些新證據(jù)并不具有關(guān)鍵性的可以扭轉(zhuǎn)乾坤的力度。從二審判決的措辭來看，推翻一審判決認(rèn)定結(jié)果的理由基本只是一個(gè)在事實(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行說理的過程，而缺乏法律依據(jù)和法律分析。當(dāng)然，筆者在這兒無意點(diǎn)評究竟是一審判決正確還是二審判決正確，只是意欲從中窺視出背后所隱藏的一些問題：鑒定結(jié)論究竟需要具備什么樣的形式要件，對此有無法律依據(jù)？鑒定范圍、鑒定書形式、鑒定程序、鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)等如何進(jìn)行規(guī)范，從而減少審判中的爭議和不確定因素？司法實(shí)踐中商業(yè)秘密司法鑒定處于一種什么樣的狀況，存在哪些問題，是否有規(guī)律可循？諸如此類的問題，都是不能回避，值得我們?nèi)コ浞盅芯康摹?/p>

第三篇：從一起擅自處置建筑垃圾案淺析行政執(zhí)法案件辦理

蜀山區(qū)城市管理局執(zhí)法論文

摘 要

自我市開展執(zhí)法案卷量化考核及標(biāo)準(zhǔn)化執(zhí)法等工作以來，系統(tǒng)內(nèi)執(zhí)法案件的辦理有一個(gè)從量到質(zhì)的飛躍。但面對愈加復(fù)雜的城市管理難題、更加復(fù)雜的違法行為，對案件辦理相關(guān)問題的學(xué)習(xí)和研究更加不可停滯。筆者根據(jù)親手實(shí)踐，節(jié)選在工作中辦理的一起案件談起，希望通過互相討論、切磋、批評的方式，不斷營造更加良好的學(xué)習(xí)、實(shí)踐氛圍，進(jìn)而提升系統(tǒng)內(nèi)的行政執(zhí)法能力，更好的依法行政、執(zhí)法為民。

【關(guān)鍵詞】 建筑垃圾處置

行政執(zhí)法 違法主體1

執(zhí)法程序

蜀山區(qū)城市管理局執(zhí)法論文

從一起擅自處置建筑垃圾案淺析行政執(zhí)法案件辦理

一、案情簡介

某開發(fā)區(qū)居民徐某于2011年4月以某土方工程有限公司名義，通過協(xié)議取得蜀山經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)A工地的部分基礎(chǔ)土方工程。2011年5月4日起，徐某及其合伙人于某在未經(jīng)審批的情況下，擅自處置建筑垃圾，罔顧行政執(zhí)法人員的勸阻而強(qiáng)行土方外運(yùn)，甚而毆打行政執(zhí)法人員進(jìn)行暴力抗法，其行為一方面擾亂了渣土處置、運(yùn)輸秩序，另一方面極大的影響了執(zhí)法部門權(quán)威。

2011年5月11日，蜀山經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)行政執(zhí)法中隊(duì)嚴(yán)格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，展開立案調(diào)查，按照法定程序查明違法主體和違法事實(shí)，取得現(xiàn)場勘查記錄、圖片資料、相關(guān)當(dāng)事人的詢問調(diào)查筆錄、土方工程協(xié)議等有關(guān)材料。2011年5月18日，向違法單位下發(fā)行政處罰事先告知書，當(dāng)事人放棄陳訴、申辯等權(quán)利。當(dāng)日，依法作出責(zé)令某土方工程有限公司補(bǔ)辦渣土處置審批手續(xù)，并處罰款伍仟元整的行政處罰決定。

開發(fā)區(qū)行政執(zhí)法中隊(duì)始終以案卷為抓手，依法行政，積極聯(lián)系上級業(yè)務(wù)主管部門，通過在案件處理中的博弈并最終以“補(bǔ)辦建筑垃圾處置手續(xù)并罰款伍仟元”的處罰決定極大的打擊了相對人的囂張氣焰，對規(guī)范開發(fā)區(qū)渣土處置、運(yùn)輸秩序起到良好的警示、示范作用。

二、案例分析

《城市建筑垃圾管理規(guī)定》（建設(shè)部第139號）第七條第一款規(guī)定：處置建筑垃圾的單位，應(yīng)當(dāng)向城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生主管部門提出申請，獲得城市建筑垃圾處置核準(zhǔn)后，方可處置。第二十五條規(guī)定：違法本規(guī)定，有下列情形之一的，由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生主管部門責(zé)令限期改正，給予警告，對施工單位處以1萬元以上10萬元以下罰款，對建設(shè)單位、運(yùn)輸建筑垃圾的單位處以5000元以上3萬元以下罰款：

（一）未經(jīng)核準(zhǔn)擅自處置建筑垃圾的；

（二）處置超出核準(zhǔn)范圍的建筑垃圾的。

本案違法單位某土方工程有限公司未經(jīng)核準(zhǔn)擅自處置建筑垃圾，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，違法行為成立，具有以下特點(diǎn)：

（一）違法主體易混淆

蜀山區(qū)城市管理局執(zhí)法論文

眾所周知，違法主體的確認(rèn)在行政執(zhí)法案件辦理中有著不言而喻的重要性。違法主體確認(rèn)錯(cuò)誤，必然導(dǎo)致錯(cuò)案、冤案，進(jìn)而引起行政復(fù)議甚至行政訴訟，更重要的是，它給法律的嚴(yán)謹(jǐn)性、執(zhí)法部門的權(quán)威性帶來毀滅性的災(zāi)難，并可能引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素。但在市場經(jīng)濟(jì)愈加發(fā)達(dá)的今天，民事活動(dòng)愈加復(fù)雜，主體的確認(rèn)更具迷惑性，同時(shí)也進(jìn)一步警示著執(zhí)法部門要睜大眼睛，加強(qiáng)學(xué)習(xí)。本案中，嫌疑違法當(dāng)事人（單位）有：渣土運(yùn)輸方負(fù)責(zé)人、某土方工程有限公司、A工地施工單位、A工地建設(shè)單位。為此，開發(fā)區(qū)城管中隊(duì)技巧性的開展詢問調(diào)查，以施工單位為突破口，最終取得相關(guān)當(dāng)事人的詢問調(diào)查筆錄、施工單位與某土方工程有限公司的協(xié)議書。事實(shí)表明，當(dāng)事人徐某及于某（后入伙）持某土方工程有限公司的有效證件，并以土方工程有限公司名義取得土方外運(yùn)業(yè)務(wù)并承擔(dān)渣土運(yùn)輸有關(guān)手續(xù)的辦理義務(wù)，后開始土方運(yùn)輸。在對某土方工程有限公司法人代表開展的詢問調(diào)查中，執(zhí)法人員問：“你公司近期在位于蜀山經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)的A工地可有渣土外運(yùn)工程？”答：“沒有。我只是將公司的營業(yè)執(zhí)照及建筑垃圾運(yùn)輸許可證等材料借給我同學(xué)（徐某）用于工程報(bào)建。”按《合同法》第49條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”即：就某土方工程有限公司、徐某及施工單位三者的民事關(guān)系而言，符合表見代理的構(gòu)成要件，徐某及于某的行為后果應(yīng)由某土方工程有限公司（本人）承擔(dān)。故違法主體應(yīng)為某土方工程有限公司。

（二）執(zhí)法程序較嚴(yán)謹(jǐn)

針對此起案件，蜀山經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)在現(xiàn)場執(zhí)法、案件審理中表現(xiàn)得富有技巧性、嚴(yán)謹(jǐn)性，主要有以下三個(gè)方面：

第一、在案件發(fā)生以后，執(zhí)法隊(duì)員始終堅(jiān)持教育、勸導(dǎo)為主的執(zhí)法原則，在當(dāng)事人采取“暴力抗法”等暴力行為后，依舊沉著冷靜，保持良好的執(zhí)法心態(tài)，體現(xiàn)了城管執(zhí)法“罵不還口、打不還手”的良好作風(fēng)，為后期的案件審理積極做好鋪墊，并最終以行政罰款等處罰震懾違法相對人，維護(hù)了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威，進(jìn)一步詮釋了依法行政的真正含義。

第二、在案件的審理過程中，執(zhí)法人員冷靜思考、理清脈絡(luò)，以施工單位為突破口，富有技巧性的開展詢問調(diào)查，抽絲剝繭，層層深入，使案件的審理順利而清晰，同時(shí)積極開展調(diào)查取證，依法取得施工單位與某土方工程有限公司的協(xié)

蜀山區(qū)城市管理局執(zhí)法論文

議等證據(jù)材料，保證了案件處理的正確性、合法性。

第三、在適用法律、法規(guī)上，執(zhí)法隊(duì)員嚴(yán)格按照違法行為的法律構(gòu)成要件，認(rèn)真分析，最終依照《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第七條第一款的規(guī)定（處置建筑垃圾的單位，應(yīng)當(dāng)向城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生主管部門提出申請，獲得城市建筑垃圾處置核準(zhǔn)后，方可處置）予以定性，并依照《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第二十五條之規(guī)定予以處罰。

【本文作者】

湯敬東 劉銀寶4

第四篇：從一起案件談物業(yè)服務(wù)合同與小區(qū)車輛安全

從一起案件談物業(yè)服務(wù)合同與小區(qū)車輛安全

發(fā)布日期：2010-06-28 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

[要點(diǎn)提示] 除非業(yè)主與物業(yè)公司另行訂立保管合同，一般情況下，二者之間應(yīng)該是公共服務(wù)性質(zhì)的物業(yè)服務(wù)合同法律關(guān)系，物業(yè)公司負(fù)有法定的一般注意義務(wù)。如果業(yè)主的車輛在物業(yè)公司管理范圍內(nèi)被盜，物業(yè)公司只承擔(dān)因未能履行物業(yè)服務(wù)合同約定的安全防范義務(wù)而引起的車輛損失的相應(yīng)法律責(zé)任。

[案情]

原告：王某，女，山東某監(jiān)理公司東營分公司副經(jīng)理。

被告：東營某物業(yè)服務(wù)有限責(zé)任公司。

東營區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：原告為東營某住宅小區(qū)的業(yè)主，被告是該小區(qū)的物業(yè)服務(wù)公司。2007年7月21日晚23時(shí)40分許，原告發(fā)現(xiàn)其居住的小區(qū)68號樓室內(nèi)的一個(gè)電腦包被盜，包內(nèi)裝有魯EAE797奧迪車鑰匙一把、酷派手機(jī)一部、小靈通一部、現(xiàn)金人民幣18000元以及各類重要文件和合同等。在原告處居住的人員遂撥打110報(bào)警并通知被告，被告方張某及保安人員到場。22日0時(shí)30分許，警方人員進(jìn)入原告住處，此時(shí)，魯EAE797奧迪車尚停在原告樓下后院。被告遂安排保安人員巡邏排查。被告監(jiān)控錄像顯示：22日2時(shí)19分左右，有一輛機(jī)動(dòng)車外出。被告東門保安當(dāng)班記錄載明：2時(shí)19分有一輛銀白色奧迪車外出，車號魯EAE797，經(jīng)查有出入證，按規(guī)定放行。7月22日上午，原告及在原告家中居住的閻某、周某等人發(fā)現(xiàn)魯EAE797車被盜。10時(shí)10分閻某遂向東營市公安局東城分局報(bào)警。公安局偵查人員及被告方人員遂趕到現(xiàn)場。該車至今下落不明。

原告訴稱，作為物業(yè)公司，被告依法負(fù)有保護(hù)業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的義務(wù)，且在原告明確要求被告履行保護(hù)原告財(cái)產(chǎn)安全、被告承諾保護(hù)的情況下，原、被告已形成車輛保管合同關(guān)系，因被告重大過失，致使原告遭受重大財(cái)產(chǎn)損失，被告應(yīng)當(dāng)賠償原告的全部經(jīng)濟(jì)損失。除去保險(xiǎn)公司賠償原告的373 670元外，原告尚有179 282.5元的損失，這部分損失應(yīng)由被告賠償。

被告辯稱，原告所稱的“被告依法負(fù)有保護(hù)原告人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的義務(wù)”于法無據(jù)，被告對此不僅沒有法定義務(wù)，而且沒有約定義務(wù)。原告稱原、被告已形成車輛保管合同關(guān)系的主張不能成立。假使原告車輛真的丟失，也是刑事犯罪和原告自身過錯(cuò)造成的，被告沒有過錯(cuò)。保險(xiǎn)公司賠償原告373 670元是對原告車輛被盜損失的全部賠償。保險(xiǎn)賠付與購置車輛之間費(fèi)用的差價(jià)是原告自己選擇了放棄。原告對自己已放棄的權(quán)利無權(quán)再行向被告主張，不應(yīng)得到支持。

[審判]

東營區(qū)人民法院認(rèn)為，關(guān)于原、被告之間法律關(guān)系的問題，原告作為被告的業(yè)主，已向被告交納物業(yè)管理費(fèi)，被告作為物業(yè)管理公司應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)的物業(yè)管理服務(wù)，原、被告形成物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系。原告提供的業(yè)主使用手冊明確載明物業(yè)公司只負(fù)責(zé)小區(qū)內(nèi)的車輛管理，不負(fù)責(zé)車輛的保管保險(xiǎn)責(zé)任，故原告主張?jiān)娼患{的物業(yè)費(fèi)包含安防費(fèi)用，原、被告形成保管關(guān)系，理由不當(dāng)，法院不予采信。原告主張其車鑰匙丟失后，被告承諾不讓車輛離開小區(qū)，其提供的錄音資料不能證明被告承諾為其保管車輛。

關(guān)于被告是否對原告車輛丟失承擔(dān)責(zé)任的問題，一審法院認(rèn)為，原告在發(fā)現(xiàn)車鑰匙丟失后，即報(bào)警并通知被告，被告方人員亦到場，而此時(shí)原告的車輛尚未丟失，原告應(yīng)預(yù)見到丟失車鑰匙繼而造成車輛丟失的后果，原告應(yīng)對自己的車輛采取合理的保護(hù)措施卻未采取，且原告在車輛停放后將車輛的出入證置于車內(nèi)，從而加大了丟失車輛的安全隱患；而被告作為物業(yè)管理公司對業(yè)主的車輛負(fù)有管理義務(wù)，在一般情況下，應(yīng)盡到善良管理者的普通注意義務(wù)；在本案中，被告雖配有值班人員、巡邏人員，采取了一定的保安措施，但其在知曉原告車鑰匙丟失后，應(yīng)對原告的車輛出入采取比一般車輛更加謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，被告對原告車輛丟失未盡應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)。綜上，原、被告對造成原告車輛的丟失應(yīng)負(fù)同等責(zé)任，被告對原告的損失應(yīng)承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。依照《 中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條之規(guī)定，法院判決：

一、被告于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告王某車輛損失46 965元；

二、駁回原告王某的其他訴訟請求。

一審宣判后，被告不服，提起上訴。

二審法院查明的事實(shí)與一審相同。

東營市中級人民法院認(rèn)為，在涉案車輛鑰匙丟失后，被上訴人及時(shí)報(bào)警并通知了上訴人，上訴人在知情的情況下，對被上訴人車輛的出入應(yīng)盡到比一般車輛更加謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，上訴人對被上訴人車輛的丟失未盡到應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)，對此，上訴人對被上訴人車輛丟失造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。被上訴人在其車鑰匙丟失后，未積極采取相應(yīng)的保護(hù)措施，對車輛丟失所造成的損失亦存有過錯(cuò)，對此亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，原審法院據(jù)此判決上訴人與被上訴人涉案車輛丟失所造成的損失各擔(dān)50%的賠償責(zé)任并無不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。

[評析]

近年來，像本案這樣因小區(qū)內(nèi)停放的車輛被盜而引發(fā)的索賠糾紛時(shí)有發(fā)生，已經(jīng)成為物業(yè)管理糾紛中的一大熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。司法實(shí)踐中，如何界定這類糾紛的性質(zhì)，是正確處理這類糾紛的首要法律問題。

車輛被盜的糾紛盡管具體情況有所不同，但其共同的事實(shí)有：當(dāng)事人之間即業(yè)主與物業(yè)公司之間存在合同關(guān)系，常被稱為“物業(yè)服務(wù)合同”或者“前期物業(yè)服務(wù)合同”，而且一方提供服務(wù)，另一方支付報(bào)酬，因而是雙務(wù)、有償?shù)暮贤卉囕v被盜后業(yè)主如果要求物業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任，即使約定不清，也一定是合同約定的責(zé)任，即違約賠償責(zé)任，而不可能是法律規(guī)定的責(zé)任；丟車的業(yè)主與物業(yè)公司之間都是特定的，具有相對性，被損害的權(quán)利也具有相對性；從損害后果來看，無疑都是財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的。所以，物業(yè)公司與丟車的業(yè)主之間的糾紛無論定性、審理和判決依據(jù)都應(yīng)當(dāng)按照合同法的原則和規(guī)定進(jìn)行。因此，因車輛被盜而引發(fā)的業(yè)主與物業(yè)公司之間的糾紛，是合同之債而非侵權(quán)之債。

在明確合同責(zé)任的基礎(chǔ)上，還要具體區(qū)分合同的性質(zhì)或類型。實(shí)踐中，業(yè)主和物業(yè)公司之間通常不會(huì)就車輛停放與管理問題成立專門的合同，而只會(huì)按照《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十一條成立“前期物業(yè)服務(wù)合同”或根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第三十五條第一款訂立“物業(yè)服務(wù)合同”。這兩種物業(yè)服務(wù)合同，通常具有一定的特殊性，即為一種集體合同及附合合同，表現(xiàn)為格式條款，單個(gè)的業(yè)主一般沒有自主選擇的余地，而且車輛保安的內(nèi)容通常會(huì)作為物業(yè)服務(wù)合同的一項(xiàng)附加條款。在這種情況下，如何界定“物業(yè)服務(wù)合同”的性質(zhì)便顯得尤為重要。對于“物業(yè)服務(wù)合同”的性質(zhì)，目前審判實(shí)務(wù)中主要存在著“保管合同說”和“服務(wù)合同說”兩種觀點(diǎn)。“保管合同說”認(rèn)為業(yè)主與物業(yè)公司之間成立特約服務(wù)性質(zhì)的車輛保管合同法律關(guān)系。在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)存放的車輛，應(yīng)當(dāng)屬于車輛保管合同中的保管物；物業(yè)公司作為保管人對保管物負(fù)有特殊注意義務(wù)，即特定關(guān)系中所產(chǎn)生的善良管理人的注意義務(wù)，對于一切因自己過失而給保管物造成的損害，保管人都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這種損害既包括車輛的被盜，也包括車輛的毀損，哪怕是劃傷。“服務(wù)合同說”認(rèn)為業(yè)主與物業(yè)公司之間成立公共服務(wù)性質(zhì)的物業(yè)服務(wù)合同法律關(guān)系，物業(yè)公司負(fù)有法定的一般注意義務(wù)。《物業(yè)管理?xiàng)l例》第四十七條將這一注意義務(wù)表述為“物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作”。除非業(yè)主與物業(yè)公司另行訂立保管合同，否則物業(yè)公司只承擔(dān)因未能履行物業(yè)服務(wù)合同約定的安全防范義務(wù)而引起的車輛損失的相應(yīng)法律責(zé)任。“相應(yīng)”是指過錯(cuò)在造成損失的原因力中所占的比例份額。可見，這兩種觀點(diǎn)的區(qū)別直接導(dǎo)致了賠償責(zé)任的大小與賠償金額的多少。如果業(yè)主與物業(yè)公司之間成立保管合同，那么，根據(jù)保管合同的規(guī)定，物業(yè)公司就要承擔(dān)車輛被盜的大部分甚至是全部損失；如果業(yè)主與物業(yè)公司只是成立服務(wù)合同的話，物業(yè)公司則承擔(dān)管理不到位的責(zé)任，即使賠償也只占實(shí)際被盜車輛的很小金額。筆者贊同“服務(wù)合同說”，主要原因如下：

第一，保管合同的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件，要求托管人實(shí)際轉(zhuǎn)移保管物的占有，并且在領(lǐng)取保管物之前事先通知保管人。從物業(yè)服務(wù)合同的形式來看，業(yè)主通過向物業(yè)公司每月繳納一定數(shù)額的管理費(fèi)用，將車停在小區(qū)的指定位置。表面上看起來，物業(yè)公司好像已經(jīng)實(shí)際管理車輛。但事實(shí)上，車輛管理權(quán)還是由車主本人掌握，并沒有實(shí)際轉(zhuǎn)移車輛的占有，車主還可以隨時(shí)使用車輛，并不需要事先通知物業(yè)公司。上述特征與保管合同的構(gòu)成要件大相徑庭。

第二，從物業(yè)公司設(shè)立的目的來看，小區(qū)全體業(yè)主為了能夠獲得一個(gè)良好的居住環(huán)境，委托物業(yè)公司對其小區(qū)進(jìn)行管理，提供服務(wù)。物業(yè)公司履行職能是基于小區(qū)全體業(yè)主的委托，履行職能的目的也就是為了維護(hù)好全體業(yè)主（或大多數(shù)業(yè)主)的共同利益，如小區(qū)環(huán)境衛(wèi)生、安全等。維護(hù)好小區(qū)居民的財(cái)產(chǎn)安全也就是物業(yè)公司的一項(xiàng)重要職責(zé)。但是物業(yè)公司是否就負(fù)有絕對的安全和保管義務(wù)呢？這無疑是不現(xiàn)實(shí)的，事實(shí)上物業(yè)公司也不可能做到。正如世界上不可能有一勞永逸的安全手段一樣，物業(yè)公司也不能承擔(dān)起小區(qū)的所有安全任務(wù)。物業(yè)公司對小區(qū)只能盡到基本的安全義務(wù)，如安排保安對小區(qū)進(jìn)行連續(xù)巡邏，安置必要的小區(qū)周邊監(jiān)視裝置，實(shí)行門衛(wèi)登記制度等。除此之外，除非物業(yè)合同中有特別規(guī)定或者是物業(yè)公司的重大過失和故意，否則，物業(yè)公司不再承擔(dān)責(zé)任。

第三，從權(quán)利義務(wù)相一致的原則分析，等價(jià)有償是民事活動(dòng)的一般準(zhǔn)則。物業(yè)公司作為盈利性的機(jī)構(gòu)，自身要追求一定的經(jīng)濟(jì)利益。此時(shí)，經(jīng)濟(jì)利益的獲取，表現(xiàn)為物業(yè)公司通過提供優(yōu)質(zhì)、良好的物業(yè)服務(wù)，來贏得大多數(shù)業(yè)主的認(rèn)可，從而獲取一定數(shù)額的物業(yè)管理費(fèi)用。反過來，一定數(shù)額的物業(yè)管理費(fèi)用也就在很大程度上決定了物業(yè)公司的服務(wù)手段和服務(wù)質(zhì)量。現(xiàn)實(shí)中，從小區(qū)停車費(fèi)繳納的數(shù)額來看，通常是車主每月繳納數(shù)十到數(shù)百元不等的費(fèi)用，該費(fèi)用相對于車輛的價(jià)值而言，自然微不足道。當(dāng)物業(yè)公司在已經(jīng)盡到管理義務(wù)的情況下，再就車輛的價(jià)值進(jìn)行賠償，顯然有失公平。另外，就停車費(fèi)的性質(zhì)而言，小區(qū)的資源歸全體業(yè)主所有，車輛地面固定停放位置屬小區(qū)全體業(yè)主所有，除對停車費(fèi)有特別約定以外，停車費(fèi)須納入物業(yè)維修基金，歸全體業(yè)主所有，以用于公共設(shè)施的維修、更新，也就是說業(yè)主的停車費(fèi)仍然是歸業(yè)主所有，停車費(fèi)并非保管費(fèi)。物業(yè)公司作為小區(qū)業(yè)主的代理人，小區(qū)車位的劃定與使用實(shí)際上是為了全體業(yè)主的利益，保障小區(qū)內(nèi)空間的合理使用。

需要指出的是，上文所談到的物業(yè)公司對于小區(qū)車輛的被盜不承擔(dān)保管責(zé)任，并非否定物業(yè)公司不承擔(dān)任何責(zé)任。因?yàn)槲飿I(yè)公司的管理職責(zé)本身就意味著其應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起維護(hù)小區(qū)安全的責(zé)任。若物業(yè)公司對被盜事件存在過錯(cuò)，那么物業(yè)公司必須承擔(dān)責(zé)任。物業(yè)公司對小區(qū)車輛被盜減輕責(zé)任的前提，是自身已經(jīng)盡到了應(yīng)盡的管理義務(wù)，如確保專人巡邏，對于進(jìn)出小區(qū)的車輛都進(jìn)行必要的登記和詢問等。否則，物業(yè)公司就必須承擔(dān)因管理不善而導(dǎo)致車輛失竊的賠償責(zé)任。

當(dāng)然，如果業(yè)主與物業(yè)公司事先有簽訂保管合同的明確約定，雙方當(dāng)事人在自愿的情況下達(dá)成車輛保管的協(xié)議，此時(shí)，物業(yè)公司就當(dāng)然地被賦予了保管車輛的義務(wù)，其對于車輛被盜就理所當(dāng)然地承擔(dān)保管責(zé)任。

就本案而言，原告與其居住小區(qū)的開發(fā)商于2004年12月31日簽訂了前期物業(yè)服務(wù)合同，合同約定：該房地產(chǎn)開發(fā)公司聘用被告對該小區(qū)物業(yè)實(shí)施前期物業(yè)管理。2005年2月22日，原告簽署了小區(qū)業(yè)主臨時(shí)公約。被告向原告發(fā)放業(yè)主使用手冊，手冊載明了物業(yè)管理、物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)、安全護(hù)衛(wèi)管理規(guī)定及智能系統(tǒng)管理、車輛管理等事項(xiàng)。其中車輛管理載明：本小區(qū)車輛進(jìn)出實(shí)行登記管理，有車輛的業(yè)主、住戶請到物業(yè)管理中心辦理車輛進(jìn)出證（卡），物業(yè)公司只負(fù)責(zé)小區(qū)內(nèi)的車輛管理，不負(fù)責(zé)車輛的保管保險(xiǎn)責(zé)任，提請業(yè)主保管好自己的車輛并加入車輛保險(xiǎn)。可見，原告與物業(yè)公司之間并沒有成立保管合同關(guān)系，原告不能以被告保管不善為由，要求物業(yè)公司對此承擔(dān)責(zé)任。但是，基于雙方的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系，被告負(fù)有對小區(qū)公共秩序和小區(qū)業(yè)主財(cái)產(chǎn)的安全防范義務(wù)。特別是被告在知曉原告車鑰匙丟失后，應(yīng)對原告的車輛出入采取比一般車輛更加謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，因此物業(yè)公司對業(yè)主車輛丟失未盡到應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)部分賠償責(zé)任。同時(shí)，原告在丟失車鑰匙后，對自己的車輛應(yīng)采取合理的保護(hù)措施卻未采取，且原告在車輛停放后將車輛的出入證置于車內(nèi)，從而加大了丟失車輛的安全隱患，也應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任。

作者： 楊美香 張俊峰 任愛娟

第五篇：從一起案件談融資時(shí)貿(mào)易合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

從一起案件談融資時(shí)貿(mào)易合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

2012年5月，原告A公司向上海市浦東新區(qū)人民法院起訴稱，其與被告一B公司、被告二C公司在2011年簽訂了《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》，約定：原告提供2000萬元預(yù)付款給被告一，被告一每月提供60000噸煤炭由原告銷售給被告一指定的客戶，原告每月在煤炭貿(mào)易中獲得固定回報(bào)50萬元。被告一負(fù)責(zé)購銷煤炭，包括數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格、保管等經(jīng)營活動(dòng)。同時(shí)，被告一負(fù)責(zé)原告銷售給指定客戶后全部貨款的回籠，當(dāng)月貨款回籠后，次月原告再支付預(yù)付款給被告一開展業(yè)務(wù)，合作期限為一年。被告二承擔(dān)連帶保證責(zé)任，如被告一不能按照約定保證當(dāng)月資金及時(shí)回籠，原告有權(quán)于次月直接向被告二追償。協(xié)議履行至2012年3月，被告一資金鏈斷裂，未能繼續(xù)履行合同，原告遂起訴被告一，請求返還預(yù)付款2055萬元并要求被告二承擔(dān)連帶保證責(zé)任。本案經(jīng)上海市浦東新區(qū)人民法院兩次開庭審理，原告與被告

一、被告二最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由被告一返還預(yù)付款2055萬元及利息，被告二不承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

案件法律評析

（一）《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》的合同性質(zhì)及效力

本案中《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》看似簡單平常，但經(jīng)過對條款內(nèi)容的仔細(xì)研究發(fā)現(xiàn)，該協(xié)議卻甚是蹊蹺，其背后反映了復(fù)雜的貿(mào)易關(guān)系。該協(xié)議的表象看似是一份煤炭購銷協(xié)議，但其實(shí)質(zhì)反映的卻是一種融資性貿(mào)易關(guān)系，即以貿(mào)易作為手段，真實(shí)目的是規(guī)避國家關(guān)于禁止企業(yè)間相互拆借資金的規(guī)定，從而達(dá)到借貸目的。

本案中的被告二作為擔(dān)保方，未曾參與原告與被告一之間的任何交易，無法得到原告與被告一之間的任何交易資料，且庭審中被告一法定代表人因涉嫌詐騙已被批準(zhǔn)逮捕而未到庭，更使得原告與被告一之間的貿(mào)易關(guān)系變得撲朔迷離。因此，單純從協(xié)議條款和推斷來論證協(xié)議具有借貸屬性是相當(dāng)困難的。為此，在假設(shè)實(shí)為借貸的前提下并結(jié)合協(xié)議中關(guān)于“固定回報(bào)”的約定，合同型聯(lián)營法律關(guān)系映入代理律師眼簾，并成為本案中抗辯主攻的重點(diǎn)。在案件庭審中，原告承認(rèn)該協(xié)議為含保底條款的聯(lián)營合同。雙方在庭審中爭議的焦點(diǎn)逐步明確為：《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》是“含保底條款的聯(lián)營合同”還是“名為聯(lián)營實(shí)為借貸的合同”。

1、《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》為“名為聯(lián)營實(shí)為借貸的合同”下的抗辯理由，主要基于以下幾點(diǎn)：

（1）從雙方訂立合作協(xié)議的性質(zhì)及內(nèi)容來看，原告在經(jīng)營中不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，不論盈虧均應(yīng)收回本金的利潤，具有借貸性質(zhì)。聯(lián)營合同是聯(lián)營各方共同出資、共同經(jīng)營、共同管理、共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。共同經(jīng)營與承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是聯(lián)營合同的重要特征，也是聯(lián)營合同與借貸合同的根本區(qū)別。

（2）從合同履行情況看、雖然原告提供了與被告一之間的購銷合同、付款憑證、發(fā)票及銷售給最終客戶的發(fā)票，但這些都不能證明原告參與了經(jīng)營。共同經(jīng)營雙方的行為應(yīng)是合同事項(xiàng)的具體實(shí)施行為，合同雙方意志與行為目的是一致的。為單方利益的行為不具有共同的意志和共同的行為目的，就談不上共同經(jīng)營。原告無論贏虧，只收取固定利潤，不能認(rèn)定為參與共同經(jīng)營。

（3）是否參與經(jīng)營主要看三個(gè)要素：物、款、票，而貨物是最為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，付款和發(fā)票必須是以存在貨物作為載體，否則就失去了付款和開票的前提條件。本案中，交易的貨物為煤炭，從原告提供的補(bǔ)充證據(jù)來看，原告既是買方又是賣方，原告從被告一處采購煤炭，按雙方的《購銷合同》，平倉交付，應(yīng)提供出貨港口的貨權(quán)轉(zhuǎn)移憑證、水運(yùn)單（記載承運(yùn)人、船號、收貨人、總運(yùn)噸）、煤炭質(zhì)量驗(yàn)收單、到貨港的交接單據(jù)、銷售給下家的貨權(quán)轉(zhuǎn)移憑證等，來證明煤炭真實(shí)存在和在買賣雙方之間的流轉(zhuǎn)。事實(shí)上，原告根本無法提供上述單據(jù)。

2、《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》為“含保底條款的聯(lián)營合同”下的抗辯。

如果《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》定性為“含保底條款的聯(lián)營合同”，那么，原告的訴訟請求數(shù)額將作出相應(yīng)變更，主要基于：按照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，聯(lián)營合同中的保底條款，“通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款”。此種保底條款因違背了聯(lián)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。但是，保底條款無效，并不影響整個(gè)合同的效力，出資方仍應(yīng)承擔(dān)聯(lián)營體的虧損。在認(rèn)定為聯(lián)營合同的情況下，聯(lián)營雙方需共擔(dān)聯(lián)營體的損失。根據(jù)原告提供的補(bǔ)充證據(jù)，并通過對煤炭交易過程的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，原告與被告一發(fā)生的5次交易均可能存在大量的虧損，我們擬申請法院委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所對原告與被告一《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》項(xiàng)下發(fā)生的交易進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，以確定損失額，原告僅能對原訴訟請求與損失的差額請求返還。如此一來，本案訴訟時(shí)間將被拖長，原告不僅請求被告一返還的數(shù)額將大打折扣，也無法鎖定被告二承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，這是原告不希望看到的結(jié)果。

（二）本案擔(dān)保的效力及責(zé)任

如果本案系爭合同被認(rèn)定為“名為聯(lián)營實(shí)為借貸的合同”，那么，依據(jù)主合同無效、擔(dān)保合同亦無效的法律規(guī)定，擔(dān)保條款應(yīng)屬于無效條款，這時(shí)擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)就取決于原告與被告二的過錯(cuò)責(zé)任。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

關(guān)于擔(dān)保人是否存在過錯(cuò)，本案中還有一個(gè)情節(jié)：就是被告二同意擔(dān)保的股東會(huì)決議存在嚴(yán)重瑕疵，股東代表簽字系他人偽造且關(guān)聯(lián)股東未回避表決。被告二將其作為證據(jù)提交并當(dāng)庭質(zhì)證，以證明原告在知悉股東會(huì)決議無效的情況下仍同意被告二進(jìn)行擔(dān)保，庭審中原告也承認(rèn)其收到過股東會(huì)決議的傳真件。這樣一來，即便最終被告二承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，也可以將擔(dān)保責(zé)任控制在被告一不能清償部分的三分之一以內(nèi)。

反思與啟示

（一）融資性貿(mào)易蘊(yùn)藏的法律風(fēng)險(xiǎn)

由于本案最終是調(diào)解結(jié)案，法院并未對《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》項(xiàng)下的法律關(guān)系作出明確定性，上述分析僅為筆者個(gè)人辦案觀點(diǎn)。作為參與企業(yè)間融資交易行為的當(dāng)事人，我們需要做的是以上述案件為戒，對潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)深刻認(rèn)識并做好防范措施。原告作為資金出借方，對于企業(yè)間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)的估量是否到位？為規(guī)避法律禁止性規(guī)定做了如此多功夫，假合同真交易紛繁復(fù)雜，私下按真交易主張利息等其他利益，一旦遇到債務(wù)人無力清償?shù)纫馔馇闆r，又開始想方設(shè)法以合同下的虛假貿(mào)易主張合同項(xiàng)下利益。從法律角度而言，一旦“假貿(mào)易、真融資”面紗被揭開，合同無效將是鐵定的結(jié)局。因此，我們在為客戶提供法律服務(wù)的過程中，面對該類型交易應(yīng)及時(shí)向客戶揭示法律風(fēng)險(xiǎn)，做到事前預(yù)防。

（二）辦案收獲與啟示

1、團(tuán)隊(duì)協(xié)作，制勝法寶。本案中，在僅有一份《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》的情況下，代理律師及時(shí)召集各位律師研究討論，并最終揭示了合同借貸的本質(zhì)，從結(jié)論入手來尋求突破口，體現(xiàn)了團(tuán)隊(duì)相互協(xié)作的精神。

2、精心準(zhǔn)備，有備無患。“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”，本案中代理律師做了大量的準(zhǔn)備工作，包括搜集案例、查找法規(guī)、分析和小組論證、模擬抗辯等。針對本案中涉及到大量的煤炭交易的實(shí)務(wù)操作，積極當(dāng)面向?qū)I(yè)人士咨詢，以探究煤炭貿(mào)易中真實(shí)的交易程序及相關(guān)配套文件。

3、主次分明，策略得當(dāng)。律師辦理訴訟案件要集中力量總結(jié)爭議的焦點(diǎn)，而不是四面出擊毫無重點(diǎn)。本案中，我們主攻三個(gè)要點(diǎn)：一是合同定性為名為聯(lián)營實(shí)為借貸；二是擔(dān)保范圍；三是過錯(cuò)責(zé)任。各要點(diǎn)間相互聯(lián)系又自上而下形成邏輯嚴(yán)密的證據(jù)鏈。

4、庭審表現(xiàn)，不容忽視。庭審中并非照本宣讀代理意見或答辯狀，也非簡單地將自己的觀點(diǎn)闡述出來就算完成任務(wù)，庭審需要“眼觀六路、耳聽八方”。庭審中需要不斷觀察對手對每份證據(jù)質(zhì)證時(shí)的表現(xiàn)以及法官的態(tài)度，重點(diǎn)關(guān)注法官的后續(xù)發(fā)問階段，這就是法官對案件總結(jié)的“焦點(diǎn)”。

5、尊重客戶，尊重對手。律師在辦理訴訟案件過程中，應(yīng)積極與委托人溝通案件的最新進(jìn)展情況，并及時(shí)聽取客戶的建議，以便最大程度了解客戶的真實(shí)想法。律師代理訴訟案

件雖各為其主，但從解決問題、化解社會(huì)矛盾為出發(fā)點(diǎn)，即便法律上再站得住腳，也要給予對手充分尊重，這樣才能為客戶謀取更大的權(quán)益，贏得對手的尊重。