第一篇：從一起商品房預售合同糾紛案談購房定購單的性質

從一起商品房預售合同糾紛案談購房定購單的性質

于風衛

上傳時間:2008-3-19

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[要點提示]

簽訂購房定購單是部分商品房買賣合同首步程序。本文針對購房定購單的性質及其和商品房買賣合同的關系，以及《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定進行了討論。

[案情]

原告（反訴被告）：李秀文。

被告（反訴原告）：河南永昌置業有限公司。

2006年4月27日，李秀文與永昌公司簽訂了《盛昌名門購房定購單》，約定李秀文定購永昌公司承建的位于洛陽市澗西區的盛昌名門A座17層07號商品房，建筑面積為31.24平方米；該定購單還約定：總房價為83973元、優惠1％為83130元；李秀文交納定金5000元；李秀文應于2006年5月4日帶齊相關資料到盛昌名門銷售中心交付83130元房款，簽署格式《商品房買賣合同》。當日李秀文交納了購房定金人民幣5000元，永昌公司向其出具了收據。2006年5月15日，李秀文又付款25000元，永昌公司財務部門向李秀文出具了收據，并在收據上注明“盛昌名門A－17－07房款（分期）”。2007年1月5日李秀文向永昌公司繳納其余房款53130元時，永昌公司拒收，由此產生糾紛最終引發本訴。還查明，李秀文定購的商品房現處于竣工待售狀態。原告請求人民法院判令被告交付其定購的位于洛陽市澗西區的盛昌名門A座17層07號房一套。被告在庭審中提起反訴，請求人民法院依法解除原告與被告簽訂的《盛昌名門購房定購單》，并根據定金罰則，判令李秀文支付的5000元定金歸被告所有。

[審判]

洛陽市澗西區法院經審理后認為，原被告在平等自愿的基礎上簽訂了《盛昌名門購房定購單》，基本具備了買賣合同應具備的基本要件，該合同應受法律保護。購房定購單簽訂后，當日李秀文交納了購房定金人民幣5000元，永昌公司向其出具了收據。2006年5月4日李秀文沒有按約交納其余購房款并簽訂商品房買賣合同，已經構成違約；但李秀文在2006年5月15日到永昌公司又付購房款25000元時，永昌公司予以接受還出具了收據，并在收據上注明“盛昌名門A－17－07房款（分期）”，明確顯示被告已經同意了原告分期付款購房的行為，故原告違約的行為已被被告接受其第二筆購房款的事實否定。被告辯稱的其“財務部門沒有權利對付款方式進行變更，也不能說明我們同意給原告分期付款”的意見，與相關

法律的規定不符,屬于其內部管理范疇，不能對抗其他人。故被告“沒有認可原告分期付款購房”的辯解意見本院不予采信。被告永昌公司應當按照雙方在《盛昌名門購房定購單》承諾的價格，向原告李秀文交付其定購的商品房；李秀文應當繳清剩余款項。永昌公司反訴要求依法解除與李秀文簽訂的《盛昌名門購房定購單》、判令李秀文支付的5000元定金歸其所有，因永昌公司沒有證據證明李秀文具有導致商品房買賣合同不能成立的行為和事實，故永昌公司的反訴請求法院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國合同法》第十二條、最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第五條之規定，判決被告(反訴原告)于判決生效后二十日內向原告(反訴被告)交付其定購的位于洛陽市澗西區安徽路東段路北盛昌名門A座17層07號商品房；原告(反訴被告)于本判決生效后二十日內向被告(反訴原告)支付其余購房款53130元。

[評析]

一、購房定購單的性質。

當前的法律理論對違反商品房定購單應如何承擔法律責任又沒有一個統一的認識，而司法實踐中則對此問題也是做法不一，歸根結底還是對購房定購單的性質沒有一個明確的認識。

購房定購單是商品房買賣雙方為了達到訂立商品房買賣合同目的而達成的一致意思表示。在通常情況下，其主要內容一般包括：（１）買賣雙方當事人的基本情況；（２）商品房的基本情況（如商品房位置、面積等）；（３）商品房價款計算及支付；（４）定金及其罰則；（５）簽署正式買賣合同的期限等。

從內容上來看，購房定購單僅僅是從合同，商品房買賣合同才是其主合同，它是為了保證商品房交易的正常進行而約定的。但是其中關于定金及其罰則的約定符合《擔保法》中立約定金的規定，《擔保法》解釋第一百一十五條對于定金的規定“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金”，由此條法律解釋的支撐，我們可以得出結論：不論主合同是否訂立，從合同中關于定金部分的約定是完全可以獨立存在的。

而購房定購單中關于商品房買賣主體、標的及價格的約定，則屬于商品房買賣雙方當事人擬訂立商品房買賣合同的基本內容，其內容遠遠超越了通常所認為的關于立約定金從合同的范圍，雖然其內容和主合同的主要內容有諸多相同的部分，但是不能因為從合同中立約定金可以獨立存在而認為整個從合同可以獨立存在。對此，筆者認為應當從商品房買賣雙方的立約目的來分析。買賣雙方的主要目的是為了進行商品房交易，而訂立購房定購單的目的是為了提前鎖定交易機會，以期將來某個時間按照定購單約定的條件簽訂商品房買賣合同。訂立購房訂購單的宗旨是為商品房買賣合同服務的，其中約定的內容應從屬于擬訂商品房買賣合同的主要內容，而不應超越它。如果主合同未能訂立，那么從合同中除定金以外的內容則失去了其存在的意義，當事人僅需按定金罰則處理即可，其他內容作廢。

因此，購房訂購單其在性質上應屬于商品房買賣合同的預約合同，從屬于商品房買賣合同。雖然其中關于定金部分的約定可以獨立存在，但是該類合同中關于商品房買賣合同基本內容部分的預約,則需依賴于主合同，即雙方擬訂立的商品房買賣合同。

二、雙方是否訂立主合同。

我們判決一個合同是否成立，不是看合同的名稱，而是其內容。本案原告在和被告簽訂了購房定購單后，未能在雙方約定的時間5月4日去簽訂主合同，即商品房買賣合同，此時，被告完全可以依定購單中的定金罰則不予退還原告的定金，并使定購單中關于擬訂商品房買賣合同主體、標的及價款部分的約定作廢。但是，當原告于5月15日到被告處依已作廢的定購單交付部分房款25000元時，被告不僅予以接受，而且還在收款收據中注明“分期”二字。

對此，筆者認為，該收據在本案中擔負著兩個作用，其一是收款證明的作用；其二則是合同的作用。因為在雙方已訂立購房定購單的前提下，原告向被告交款的行為是其對被告發出的新的要約，要約的內容則是原來雙方訂立的購房定購單中除定金以外的內容和所交的25000元，而被告接受房款的行為則是對原告所發要約的承諾。此時，雙方雖然沒有訂立形式上的書面商品房買賣合同，但是雙方之間已經形成了一個以購房定購單為基礎的商品房買賣合同，并且因原告的交款行為而已經開始履行。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備商品房銷售合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”從該條規定可以看出，購房定購單可以認定為商品房購買合同應具備兩個條件：一個是具備商品房銷售合同的主要內容，一般包括合同主體、標的及價款；另一個則是出賣人已經按照約定收取了購房款，這里的購房款既包括全部購房款，也包括部分購房款，只要起到證明合同已開始履行的作用即可。

因此，原被告雙方雖然沒有訂立形式上的書面商品房買賣合同即主合同，但是因定購單已包含了主合同的主要內容，而且被告已收受了原告的部分房款，可以將雙方所簽訂的定購單中的內容作為商品房買賣合同的內容來履行。

三、被告內部機構的意思表示是否有效。

原、被告雙方在簽訂購房訂購單時并沒有對付款方式作出任何約定，一般認為在沒有特別約定的情況下，應視為一次性付清，對此雙方均無異議。但是，在被告內部的財務部門收取了原告的房款，并注明“分期”后，雙方產生了不同意見。原告認為是雙方對合同付款方式的變更，而被告則認為其財務部門沒有權利對付款方式進行變更。

原、被告雙方作為簽訂合同的主體，被告的財務部門本無權代表其就合同的具體內容與原告或他人協商訂立、變更合同，但是本案的特殊性在于從合同中除定金外條款已失效的情況下，正是因為被告財務部門代表被告接受原告房款的行為，才使這些條款發生法律效力，而約定分期付款的行為與代表被告接受原告房款的行為是同時發生的，二者共同成為原被告要約承諾的內容。因此，被告辯稱的內容屬于其內部管理的范疇，而不能對抗他人，應當認定財務部門的行為即為被告的行為。（文中均為化名）

來源：中國法院網

第二篇：從一起風險代理合同糾紛案談風險代理合同解除后的責任承擔

從一起風險代理合同糾紛案談風險代理合同解除后的責任承擔

風險代理制作為一種與國際接軌的律師代理收費方式，被締結合同的當事人視為雙贏而普遍為人們接受。締結合同的當事人基于信任和了解，訂立風險代理合同，試圖通過委托事務的處理，使彼此獲得收益。但是，委托合同作為最大誠信合同，如果一方對另一方產生不信任，可以隨時解除。合同解除后，委托方是否可以不再承擔支付報酬的責任，常常引起爭議。在對這一問題進行闡述之前，請先看一則案例：

2000年8月被告某實業公司因無錫某鋼鐵股份有限公司長期拖欠其貨款800000元向某市人民法院提起訴訟，同時委托原告某律師事務所為其追償該欠款，并簽定委托合同，合同約定：被告委托原告律師為該訴訟的全程代理，代理范圍為訴前調查、立案、訴訟保全、參加庭審和執行;代理權限為一般代理;原告指派該所兩位律師為主要承辦人;該代理為風險代理，被告按照原告實際追回的資金、財產數額計付代理費用，其中：追回資金在150000元以下，按10%計付;追回資金在150000元以上，按11%計付;被告接受的實物資產或土地使用權按折現價值總額的10%計付;合同簽訂后被告預付律師費10000元，如實際追回財產不足100000元，則按實結算，多收部分返還;訴訟過程中的律師住宿、車費由被告另行支付。合同訂立后，被告預付原告代理費10000元。原告依約處理委托事項，在法院經濟庭的主持下，訴訟案件調解解決。無錫某鋼鐵公司所欠被告800000元，于調解生效之日付100000元;2000年12月底付250000元;2001年1月底付150000元;2001年2月至2001年4月期間每月支付100000元。調解生效后至2001年2月1日前，被告追回貨款600000元。2001年2月1日，被告函告原告，稱原告未能完全

履行代理義務，要求終止委托代理合同。自此，雙方解除了代理合同。此后，被告經申請執行，又回款100000元。原告要求被告按照合同支付代理費用，但雙方未能協商一致。原告遂訴訟至法院，要求被告支付原告已回款600000元的約定風險代理費;未回款200000元按照江蘇省物價局、司法廳(1998)年251號關于《關于暫時調整律師服務收費標準》的規定計算的代理費用;以及被告通過申請執行回款100000元的代理費用。

在上述案例中，涉及到委托合同解除后的責任承擔問題，即被告是否應當履行支付代理費用的義務，以及代理費的計算問題。對此，筆者認為：應當對代理費的構成及性質進行分析。

1、合同履行過程中，被告追回600000元，按照合同的約定，被告應當支付合同約定的風險代理費。委托合同約定，原告為風險代理，被告按照原告實際追回的資金、財產數額計付代理費用，其中：追回資金在150000元以下，按10%計付;追回資金在150000元以上，按11%計付;被被告接受的實物資產或土地使用權按折現價值總額的10%計付;合同簽訂后被告預付律師費10000元，如實際追回財產不足100000元，則按實結算，多收部分返還。原告在合同履行過程中，通過對委托事務的處理，為被告解決了涉案金額為800000元的訴訟案件，回款600000元，被告的600000債權已經實現，原告該項訴請實為被告應當支付的報酬，被告應當按照約定，在扣除已預付的10000元代理費后，將風險代理費50000元給付原告。

2、原告未追回資金200000元，參照江蘇省物價局、司法廳(1998)年251號關于《關于暫時調整律師服務收費標準》的規定，被告應當支付未回款200000元的代理費。因委托合同涉案標的800000元，雖然原告未追回資金200000元，但原告在法院調解處理涉訟案件中，已完成

了代理工作，就此部分的代理費用應參照江蘇省物價局、司法廳(1998)年251號關于《關于暫時調整律師服務收費標準》的規定，由被告對價給付。

3、合同解除后被告回款100000元，原告要求按此計算代理費作為可得利益由被告進行賠償。原告訴請的該筆費用，在上述兩項費用中已經計算，此項為重復計算，同時，該筆代理費并非原告必然獲得，不屬可得利益，對此項請求，法院不應支持。

第三篇：從一起技術引進合同糾紛案看技術引進合同中的限制性條款

從一起技術引進合同糾紛案看技術引進合同中的限制性條款

要點提示：由于在技術引進合同的談判中，技術轉讓方通常處于較為強勢的地位，往往會在合同中規定一些限制性條款，如果受讓方不仔細審查，就難以發現這種限制性條款以及此類條款對受讓方利益的損害。本案例通過一起技術引進合同糾紛案，對這類限制性條款進行解析，希望能有助于擬從國外引進技術的中國企業在簽訂技術合同的過程中防范限制性條款帶來的風險。

案情簡介：

1991年8月，我國某技術設備公司（受讓方）與德國某有限公司（轉讓方）簽訂了一份引進新型液壓泵生產設備和制造該新型液壓泵專有技術的合同。該合同主要有以下規定：

1、轉讓方在1992年5月前將受讓方所需的一整套新型液壓泵生產設備裝船運至中國大連港；

2、在受讓方收到約定設備后，轉讓方將派遣技術人員指導中方人員對該設備的操作，并負責培訓中方人員掌握合同技術；

3、技術資料將隨進口的液壓泵設備一起交給受讓方；

4、只有與轉讓方的利益無沖突時，受讓方才可以向總部在中國以外的液壓泵用戶銷售液壓泵；是否與轉讓方的利益存在沖突，由轉讓方單方決定；

5、受讓方應付引進設備的費用總額為36.75萬元，技術資料及人員培訓費19.35萬元，合同價格共計56.1萬元。

受讓方在簽訂合同前對合同條款沒有進行認真審查，到合同實際履行過程才發現，上述第四項合同內容幾乎將受讓方出口該合同產品的權利剝奪殆盡。受讓方要出口合同產品，都必須得到轉讓方的同意，而轉讓方為了維護己方的國際市場，必然會以該項出口與轉讓方的利益有沖突為由，拒絕同意受讓方出口該合同產品，即使同意，也會借機索取高額補償費用。

于是受讓方試圖與轉讓方磋商，以求修改合同中這一不公平條款，遭到轉讓方拒絕。受讓方遂訴至法院，以顯失公平和轉讓方有欺詐意圖為由，請求法院認定該合同無效。

在法院審理過程中，經過長時間的談判，雙方最后達成庭外和解：轉讓方同意取消該爭議條款，受讓方向轉讓方支付12萬元的補償金。

案例評析：

本案主要的爭議為：合同中有關產品出口的條款是否為不合理的限制性條款，這涉及到技術引進合同中限制性條款的界定及類型問題。

限制性商業行為（restrictive business practice）訂入合同則稱限制性條款（restrictive clause）。按1980年12月5日第35屆聯合國大會通過的《關于控制限制性商業行為的多邊協議的公平原則和規則》，限制性商業行為的定義如下：“凡是通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或以其他方式不適當地限制競爭，對國際貿易，特別是對發展中國家的國際貿易及其經濟發展造成或可能造成不利影響，或者是通過企業之間的正式或非正式的、書面的或非書面的協議以及其他安排造成同一影響的一切行動或行為都叫做限制性商業行為?！彪m然這個定義是對一般商品貿易中的限制性行為而做出的，但其所揭示的實質也適用于技術貿易中的限制性行為。由于技術轉讓方掌握著技術，受讓方急于獲得技術，雙方的談判地位就有了優劣之分，因此，簡單地說，技術轉讓合同中的限制性條款通常是指技術轉讓方對技術受讓方施加的，對受讓方造成不合理限制的、通常也是法律所禁止的合同條款。

國際技術貿易中，最常出現的一些限制性條款主要有以下幾種：

1、搭售條款（tying provision或tie-in clause）：即技術轉讓方強迫受讓方向轉讓方或其指定方購買并不需要的技術、設備、產品或服務，并以此作為受讓方取得所需技術的條件。

2、回授條款（grant-back clause）：即要求受讓方在對所引進的技術做出改進后將改進部分及其所有權轉讓或回授給轉讓方或轉讓方指定的任何其他企業專享，并規定轉讓方無需給予補償和無需承擔互惠義務。

3、對受讓方獲得類似或具有競爭性技術的限制：即要求受讓方不得從轉讓方的競爭者手中或從其他渠道獲得類似的或具有競爭性的技術，并且這類限制既非為確保轉讓方取得合法利益，也不是為保證所轉讓技術的秘密性所需。

4、對受讓方生產能力或產品范圍方面的限制：即強迫受讓方將生產能力限制在一定數量之內或將產品品種限制在一定范圍之內。

5、出口限制：即對技術受讓方合同產品的出口加以限制。全面禁止受讓方出口產品的直接出口限制較為少見，常見的是間接出口限制，也就是對出口產品的數量、價格、對象及渠道的限制，如要求受讓方將產品的包銷權或獨家代理權授予轉讓方等。但是，國際上普遍認為，限制受讓方產品出口到轉讓方已簽訂獨占許可合同或獨家代理協議的國家和地區的條款是合理的。

6、對技術人員使用方面的限制：即要求受讓方在一些關鍵性生產部門必須長期使用轉讓方指定派出的人員。

7、對受讓方研究和發展引進技術的限制：即限制受讓方對所引進的技術進行發展改進工作，或按當地情況吸收和更改所引進技術，或利用引進技術從事新產品、新工藝及新設備方面的研究開發工作。

8、對合同產品價格的限制：即限制受讓方對用所引進技術生產的合同產品自主定價。

9、對受讓方企業管理方面的限制：即轉讓方要求與受讓方合股經營或由轉讓方委派人員參與受讓方的高層管理工作；

10、對受讓方商標使用方面的限制：即要求受讓方用引進技術生產的合同產品必須使用轉讓方指定的商標、服務標志或廠商名稱等，或要求受讓方在其產品上標明轉讓方的名稱等。

11、對合同期限方面的限制：即要求合同期限有效期相當長，甚至不規定確切時間，以圖長期有效，尤其是在以滑動提成為支付方式的情況下，這種限制更為常見。

12、對合同期限屆滿后的限制：即規定在合同期滿時，盡管工業產權已到期或該項技術秘密已因受讓方以外的原因而泄露，受讓方仍必須停止使用已轉讓的技術，若需繼續使用，必須重新簽訂合同、支付使用費，或是限制受讓方在合同期滿后將其引進的技術再轉讓給第三方。

以上是國際技術貿易中經常出現的一些限制性條款。關于我國關于調整技術引進中限制性條款的立法見本期簡報中的《國際技術引進專題》。

在盡量避免不合理的限制性條款的同時還應注意，如果對限制性條款不加區別地一律不予接受，可能會導致合同價格的增加，甚至項目的流產，因此，在談判中，受讓方應根據自己的實際情況，把握好限制的程度，在價格與己方利益保護之間尋求平衡。

在本案中，合同的第4項內容雖然沒有對受讓方合同產品的出口做出數量、對象及渠道等方面的限制，但實質上仍是一個限制性條款，是對受讓方用引進技術制造的產品出口加以不合理限制的條款。表面上看，轉讓方會同意與其利益沒有沖突的出口，但由于是否有利益沖突由轉讓方單方決定，而轉讓方毫無疑問會利用這一權利竭力維護自己在國際市場的份額，阻止受讓方出口產品，因此這個條款實際上剝奪了受讓方的出口自由。這是一個較隱蔽的限制性條款，貌似公允，實質上卻極大地限制了受讓方的權利。如果在技術引進中不對合同條款進行仔細分析、權衡利弊，就易為這種條款所蒙蔽。

第四篇：黃穎訴美晟房產公司商品房預售合同糾紛案

黃穎訴美晟房產公司商品房預售合同糾紛案

裁判摘要

對所購房屋顯而易見的瑕疵，業主主張已經在開發商收執的《業主入住驗收單》上明確提出書面異議。開發商拒不提交有業主簽字的《業主入住驗收單》，卻以業主已經入住為由，主張業主對房屋現狀認可。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，可以推定業主關于已提出異議的主張成立。

根據合同法第一百零七條規定，交付房屋不符合商品房預售合同中的約定，應由開發商向業主承擔違約責任。交付房屋改變的建筑事項，無論是否經過行政機關審批或者是否符合建筑規范，均屬另一法律關系，不能成為開發商不違約或者免除違約責任的理由。原告：黃穎，女，35歲，職員，住北京市宣武區虎坊路。被告：北京美晟房地產開發有限公司，住所地：北京市大興區舊宮鎮。

法定代表人：楊美玲，該公司總經理。

原告黃穎因與被告北京美晟房地產開發有限公司（以下簡稱美晟房產公司）發生商品房預售合同糾紛，向北京市大興區人民法院提起訴訟。

原告訴稱：原告通過簽訂合同，購買了被告預售的一套房屋。在辦理入住手續時原告發現，該房屋客廳窗外有一根用于裝飾的鋼梁。1

這個鋼梁不僅遮擋窗戶，給原告造成視覺和心理障礙，還威脅原告的人身、財產安全和隱私權。在原告與被告簽訂合同過程中，被告沒有以售樓處的沙盤圖、展示的樣板間或者其他任何宣傳資料，向原告明示窗外有這個鋼梁，更沒有在購房合同中約定窗外有鋼梁。原告多次以書面方式要求被告解決這個問題，但被告均以各種借口拒絕。請求判令被告拆除原告窗外的裝飾鋼梁，并負擔本案訴訟費用。

被告辯稱：原告所訴窗外有鋼梁情況屬實。這個鋼梁是從整個小區的美觀與協調考慮，按照經政府相關部門批準的小區建設設計圖紙安裝的，且符合建筑規范。現在整個小區已經竣工，并經驗收合格。原告應該考慮整個小區的利益，況且現在原告已入住，表明其對房屋的現狀也認可。不同意原告的訴訟請求。

北京市大興區人民法院經審理查明：

2003年8月17日，原告黃穎與被告美晟房產公司簽訂一份《商品房買賣合同》，約定：黃穎（買受人）購買美晟房產公司（出賣人）預售的美然?北美態度（又名“美利新世界”）E-7幢2單元502號商品房一套，建筑面積143.4平方米，總金額567864元。2004年8月16日，美晟房產公司給黃穎發出《入住通知書》，現在黃穎已辦理入住手續，并已交納所購房屋價款。同月，黃穎給美晟房產公司發函反映窗外鋼梁一事。

另查明，2003年6月30日，北京市建筑設計研究院審查批準的被告美晟房產公司施工圖中，訴爭房屋外設計有裝飾鋼梁。在美晟房產公司為預售房屋而展示的沙盤圖上，訴爭房屋外無裝飾鋼梁。雙方

當事人簽訂的《商品房買賣合同》中，對客廳外存在鋼梁一事未約定。現訴爭房屋經驗收合格，竣工圖也經政府有關部門審核批準。

上述事實，有雙方當事人陳述、《商品房買賣合同》、沙盤圖照片、北京市建筑工程施工圖、設計文件審查報告、竣工圖等證據證實。北京市大興區人民法院認為：

原告黃穎與被告美晟房產公司簽訂的《商品房買賣合同》，是雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律法規，應當確認合法有效。美晟房產公司為預售房屋展示的沙盤圖，只能反映整個小區外部的總體概況，不能反映建筑設施的各個細節。因此，預售房屋外墻及室內裝修的標準，應以經政府有關部門審核批準的施工圖、竣工圖以及《商品房買賣合同》中的約定為準。經政府有關部門審核批準的竣工圖表明，訴爭房屋的設計不違反法律法規的強制性規定，且建造符合相應建筑規范。在交接房屋時，黃穎未提出異議，并實際辦理了入住手續，現以窗外鋼梁侵犯其人身、財產安全和隱私權，造成視覺和心理障礙為由，訴請美晟房產公司拆除該鋼梁，因無合同依據及損害后果，不予支持。

據此，北京市大興區人民法院于2005年3月20日判決：駁回原告黃穎的訴訟請求。

訴訟費50元，由原告黃穎負擔。

黃穎不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴稱：

1、本案是合同糾紛，雙方都應當按合同約定行事，法院也應當按合同約定解決糾紛。一審既然承認雙方在合同中對有無橫梁并未約定，就不

能對這個合同未約定的問題添附“政府有關部門審核批準”等條款；

2、上訴人購買的是期房而非現房，故只能依照宣傳冊、沙盤的展示來簽訂購買房屋合同，這是合同中未提及鋼梁一事的根本原因。而在簽訂合同前，被上訴人對有無鋼梁是清楚的，卻故意隱瞞了這一情節，已經違約在先。以無合同依據駁回上訴人的訴訟請求，是顛倒黑白；

3、在入住前，被上訴人并未將該房屋外有橫梁一事告知上訴人。入住時，上訴人是在沒有任何選擇余地的情況下，才在《業主入住驗收單》上簽字，但同時在此單上對窗外有裝飾鋼梁一事提出明確的書面異議。一審認定上訴人在房屋交接時未提出異議，不是事實。請求：

1、撤銷一審判決；

2、判令被上訴人將裝飾橫梁上移55厘米。美晟房產公司同意一審判決。

北京市第一中級人民法院經審理查明：

上訴人黃穎所購房屋之樓號，已經由《商品房買賣合同》中表述的E-7幢2單元502號，變更為10號樓2單元502號。對此處房屋窗外的鋼梁，黃穎在一審中一再陳述，其已通過《業主入住驗收單》明確提出書面異議，該《業主入住驗收單》由被上訴人美晟房產公司保存。二審中，經法院要求，美晨房產公司拒不交出有黃穎簽名的《業主入住驗收單》。

經實地觀察，訴爭房屋窗外的鋼梁，純屬該幢樓房外立面的裝飾造型，對樓房主體結構沒有影響。裝飾造型底部的橫梁位于5樓與6樓之間，對5樓部分房屋的窗戶造成一定程度且永久性遮擋，從而影響窗內人的視覺感受。

除此以外，二審確認一審查明的其他事實。

二審中，上訴人黃穎提交由有資質證書的北京首都工程建筑設計有限公司出具的一份報告。報告主要內容為：為不影響黃穎、王永旗、吳衛兵、韓峻巍、莫莉、劉羽、趙遠昭等5樓住戶的采光，美利新世界D戶型5層房屋外裝飾鋼梁的底部橫梁以從現位臵上移55厘米重新焊接為宜。經質證，對北京首都工程建筑設計有限公司的上述報告，雙方當事人均無異議。

本案爭議焦點為：

1、對訴爭房屋窗外的鋼梁，黃穎入住時是否認可？

2、鋼梁的存在是否構成美晟房產公司違約？美晟房產公司對此應否承擔違約責任？

北京市第一中級人民法院認為：

房屋是價值昂貴的不動產，日常生活經驗法則說明，對所購房屋顯而易見的瑕疵，業主收房時一般不會輕易忽視。上訴人黃穎在一審中一再陳述，收房時對窗外有裝飾鋼梁一事，其已在《業主入住驗收單》上明確提出書面異議。《業主入住驗收單》是被上訴人美晟房產公司單方保存的證據，經法院要求，美晟房產公司拒不提交。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！睋耍梢酝贫S穎關于收房時已對窗外有鋼梁一事提出書面異議的主張成立。一審認定黃穎在交接房屋時未提出異議，不符合事實，應當糾正。本案是商品房預售合同糾紛，雙方當事人簽訂的《商品房買賣合同》合法有效?！吨腥A人民共和國合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”因裝飾鋼梁影響窗內人的視覺感受，上訴人黃穎訴請判令被上訴人美晟房產公司承擔將裝飾橫梁上移55厘米的責任；美晟房產公司堅稱，是從整個小區的美觀與協調考慮，且在經過政府有關部門批準與符合建筑規范的情況下才安裝這個鋼梁，黃穎應顧及整個小區的利益。在美晟房產公司與黃穎簽訂的合同中，沒有約定預售的房屋外有裝飾鋼梁；在美晟房產公司給黃穎展示的沙盤上，房屋模型外也沒有裝飾鋼梁；而美晟房產公司交付給黃穎的房屋，窗外卻有裝飾鋼梁遮擋。美晟房產公司履行合同義務不符合約定，依法應承擔違約責任。至于安裝鋼梁是否經過行政審批與是否符合建筑規范，屬另一法律關系，不能成為美晟房產公司不構成違約或者免除違約責任的理由。業主花費巨額資金購買房屋，注重的不是房屋外墻立面美觀，而是房屋內各項設施是否有利于居住使用。只有在這一前提下，黃穎才可能與美晟房產公司簽訂《商品房買賣合同》。衡法酌理，不能為保全鋼梁的裝飾功能，而犧牲業主簽訂《商品房買賣合同》要達到的合同目的。黃穎主張將裝飾橫梁上移55厘米，既有北京首都工程建筑設計有限公司證明在技術上可行，又可以用較低的成本補救裝飾鋼梁帶來的不當影響，此意見應予采納。

綜上所述，一審判決認定事實不清，導致判決結果失當，應當糾正。據此，北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟

法》第一百五十三條第一款第（三）項規定，于2005年7月8日判決：

一、撤銷一審民事判決；

二、本判決生效后10日內，被上訴人美晟房產公司將上訴人黃穎所購房屋窗外的裝飾鋼梁橫梁上移55厘米并重新焊接。

一、二審案件受理費各50元，由被上訴人美晟房產公司負擔。本判決為終審判決。

2006年2月10日中華人民共和國最高人民法院公報[2006]第2期出版

第五篇：商品房預售合同備案登記行為性質分析

商品房預售合同備案登記行為性質分析

-----劉某某訴重慶市國土資源和房屋管理局商品房買賣合同登記行

為違法案

案情

原告劉某某于2003年9月26日與房地產開發商重慶渝亞房地產開發建設有限公司（以下簡稱“渝亞公司”）簽訂商品房買賣合同一份，購買該公司商品房一套。2003年9月29日，重慶市國土資源和房屋管理局（以下簡稱“市土房局”）對商品房買賣合同予以登記，并于2003年10月28日對該商品房的抵押貸款合同進行了登記。原告在抵押合同登記后從2003年11月21日起每月支付按揭款。2006年9月6日，原告在查閱檔案時發現市土房局辦理登記時沒有渝亞公司提交的《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》等文件。原告認為，被告所作的商品房買賣合同備案登記是違法行為，侵害了原告的合法權益。

庭審中，原告認為備案登記行為屬于被告的審批行為，開發商提交的材料中沒有必備的資料被告就予以登記屬于未盡到審查義務，導致錯誤登記，由此也侵犯了作為購房者的原告權益，同時原告于2006年9月26日查檔案時才知道備案登記中缺乏必備的資料，故其起訴在法定期限內。被告認為，原告是在備案登記后進行抵押登記貸款并每月支付按揭款，最遲應于支付按揭款時，即2003年11月21日知道被告的登記行為，原告于2008年才到法院起訴已超過了兩年的訴

1訟時效。且備案登記行為不是審批行為，該行為對原告的權利義務不產生任何影響。

審理

法院經審理后認為，根據《城市房地產抵押管理辦法》第二十七條規定，“以預購商品房貸款抵押的，須提交生效的預購房屋合同”。被告市土房局根據前述規定，在2003年9月29日登記了收件編號為2003030986的房屋買賣合同后，再于10月28日登記了抵押貸款合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十一條規定“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年”。原告在抵押貸款合同登記后，從2003年11月21日起每月支付按揭款，故原告應當知道被告對房屋買賣合同的登記行為。原告于2008年5月16日提起行政訴訟，要求確認被告房屋買賣合同登記行為違法，已超過兩年的起訴期限，依照《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十一條第一款、第四十四條第一款第（六）項的規定，裁定駁回原告的起訴。原告不服向中級法院提起上訴，二審維持了原裁定。

評析

該院在審理案件中審查原告的起訴期限，認為原告已經超過起訴期限而駁回原告的起訴無疑是正確的。但本案亦可從商品房預售合同備案登記行為的性質及其可訴性進行分析。

商品房預售合同備案登記制度就是政府對房地產市場進行管理的一種措施。商品房預售合同的登記備案，是指已經具備商品房預售條件，持有商品房預售許可證明的房地產開發商，在與購房人簽訂商品房預售合同后，將合同依法向當地縣級以上人民政府的房產管理部門和土地管理部門辦理的備案性登記。我國《城市房地產管理法》第四十四條第二款中作了明確的規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。實踐中通常由房地產開發企業代理購房者向主管部門申請備案登記，這就產生了一個問題：房地產開發商在進行備案登記時提交的資料不齊備是否損害了購房者的權益，購房者能否對備案登記行為提起行政訴訟。實踐中出現了不少這樣的案例。筆者認為，商品房預售合同備案登記行為不具有行政法上的可訴性。本文試圖從備案登記行為的性質進行分析，由此得出對備案登記行為可訴性的認識。

（一）、備案登記與預售合同本身效力相分離，備案與否不影響合同的效力。

我國《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。同時，我國《物權法》第15條規定：當事人之間訂立有關設立、變

更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，合同自成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。由此，法律行為的效力是否以登記為準，應以法律規定為準；在法律沒有明確規定合同沒有登記，合同無效的，登記本身并不影響到合同的效力。如前所述，法律對于商品房預售都要求進行登記，但同時又都明確指出登記只是備案，并未明確規定登記與否是否影響到合同的效力。也就是說，商品房預售合同登記只是從行政管理的角度要求備案，合同的效力是另外一個問題。由此可見，設立商品房預售合同備案登記制度的核心目的在于加強對商品房預售的行政管理，商品房預售合同的效力與登記備案是相分離的。商品房預售合同的效力,雙方當事人有約定的從約定，沒有約定的從合同成立時生效，備案登記與否并不影響合同的效力。

（二）、備案登記行為不符合具體行政行為的成立條件

具體行政行為是指行政主體為實現行政管理目標和任務，應行政相對人的申請或依職權依法處理涉及特定行政相對人的權利義務的一種行政行為。一項具體行政行為必須需具備四個條件：主體是行政機關，相對人特定，為相對人設定權利義務，依法送達相對人。商品房備案登記行為在形式上符合了其中三個條件，即主體條件，相對人特定，依法送達相對人。對于是否為相對人設定權利義務，筆者認為，備案登記并不為相對人設定權利義務。如前對合同效力分析中所述，備案登記與合同效力相分離，備案登記只是房地產行政主管部門對商品房預售的行政管理，合同效力從當事人約定或從合同成立時生效。合同生效后，當事人之間的權利義務由商品房預售合同予以確定，通過合同的履行實現具體的權利義務，權利的救濟也是通過當事人協商解決或仲裁或民事訴訟的方式得以實現，房地產行政主管部門并不對當事人之間權利義務進行審查，也不對合同簽訂、合同履行與否及履行過程進行行政干預，整個合同從簽訂到履行完畢及權利救濟均完全由當事人意思自治。所以，備案登記行為并不對當事人設定權利義務，當事人的權利義務完全由合同約定或受到相關民事法律規范調整。

由此，備案登記行為雖然滿足具體行政行為成立的其中三個條件，但其不滿足具體行政行為成立條件中最核心的條件：為相對人設定特定的權利義務。同時在備案登記機關與相對人之間就不產生行政法律關系。因此，備案登記行為不是具體行政行為。

（三）、備案登記行為不具備具體行政行為的執行力

具體行政行為的執行力是指已經生效的行政行為要求行政主體和行政相對人對其內容予以實現的法律效力。執行力所要求實現的內容是行政行為所設定的權利義務。如前所述，商品房預售合同備案登記行為對當事人之間的權利義務不產生任何影響，也不在當事人之間設定權利義務，當然就不具有執行力。

（四）、備案登記行為屬于行政事實行為

行政事實行為是指行政機關作出的對外不具有法律效力，但事實上對行政相對人的權利和義務造成一定影響的行政行為。行政機關作出具體行政行為，其行為目的就在于根據法律的規定直接設立行政相

對人的權利和義務。而行政事實行為不具有法律效力，行政機關不能通過行政事實行為直接為行政相對方設定權利和義務。雖然行政事實行為也會對相對方的權利和義務造成一定的影響，但這只是事實上的影響、實際上的影響，而且影響的發生也是由于外力作用而非法律法規規定的行政行為引發的結果。事實行為盡管不屬于行政行為的范疇仍然是行政活動的組成部分，具有明確的行政性，受到依法行政原則的約束。事實行為違法給相對人的權利造成損害的應當賠償。商品房預售合同備案登記是房地產行政管理機關為加強對房地產開發商的管理，維護房地產市場秩序而行使的一項職權。在正常登記狀態下，房地產主管機關與相對人之間不產生行政法律關系，只有當該登記行為給相對人造成了損害后才在二者之間產生行政法律關系，此時，備案登記行為才具有了可訴性。