第一篇：從一起涉世博物業(yè)服務(wù)合同糾紛案看企業(yè)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)-程青松律師

從一起涉世博物業(yè)服務(wù)合同糾紛案看企業(yè)合同管理

法律風(fēng)險(xiǎn)

本文發(fā)表于《上海物業(yè)管理》雜志2012年第1期，作者：程青松律師

合同管理對(duì)于一個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，涉及到合同談判、合同擬定、合同審核、合同簽訂、合同履行、合同歸檔等一系列合同過(guò)程的管理，合同管理是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，而不僅僅是一個(gè)合同文本。實(shí)際情況是，很多企業(yè)，特別是中小企業(yè)和那些處在創(chuàng)業(yè)初期的企業(yè)，只問(wèn)能不能拿到訂單，不重視合同背后潛在的風(fēng)險(xiǎn)，不對(duì)合同從其產(chǎn)生到其消滅這一過(guò)程進(jìn)行管理，這種“只簽不管”的合同處理方式，往往帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

案件回放

這是一起涉世博物業(yè)服務(wù)合同糾紛，原告是一家從事商務(wù)樓宇物業(yè)服務(wù)的企業(yè)，被告是上海世博會(huì)參展企業(yè)某場(chǎng)館。原告通過(guò)競(jìng)標(biāo)方式獲取該場(chǎng)館 在世博會(huì)期間的后勤管理服務(wù)訂單，雙方簽訂《管理服務(wù)協(xié)議》。《管理服務(wù)協(xié)議》約定世博期間原告為被告提供保安、保潔全套服務(wù)，服務(wù)人員由原告派駐，物料 由原告采購(gòu)，場(chǎng)館每月按期支付管理服務(wù)費(fèi)，協(xié)議還約定了管理服務(wù)費(fèi)計(jì)算的依據(jù)是按照人工成本、物料成本加上人工和物料成本之和的百分之十的管理費(fèi)以及稅金構(gòu)成。

其實(shí)原告方本身十分重視這個(gè)項(xiàng)目，希望通過(guò)努力能順利完成這個(gè)項(xiàng)目，一來(lái)是可以借勢(shì)宣傳，畢竟世博項(xiàng)目有比較高的品牌附加價(jià)值，二來(lái)是可以獲取可觀的管理服 務(wù)費(fèi)報(bào)酬。但是在合同履行階段，由于原告方派駐的員工有的因故離職，造成人員短缺，加上當(dāng)時(shí)世博園區(qū)實(shí)行十分嚴(yán)格的管控措施，外部人員調(diào)入非常不便，原告 只能通過(guò)安排其他派駐員工加班來(lái)克服服務(wù)人員短缺帶來(lái)的不便。最初雙方也相安無(wú)事，場(chǎng)館方還是按期足額向原告支付管理服務(wù)費(fèi)，遺憾的是，在項(xiàng)目收尾階段原 告派駐的員工與原告發(fā)生保險(xiǎn)糾紛，派駐員工因原告沒(méi)有及時(shí)為其繳納保險(xiǎn)金舉報(bào)到勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)，勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)為這事約談場(chǎng)館方了解情況，后原告補(bǔ)交了派駐員 工保險(xiǎn)金，并按場(chǎng)館方要求提交了補(bǔ)交保險(xiǎn)清單，場(chǎng)館方據(jù)此認(rèn)為原告沒(méi)有按照《管理服務(wù)協(xié)議》約定人數(shù)派駐服務(wù)人員，認(rèn)為原告拖欠派駐員工保險(xiǎn)影響其聲譽(yù)和 世博形象，并因此拒付最后一個(gè)月的管理服務(wù)費(fèi)。并且，場(chǎng)館方支付給原告的各項(xiàng)費(fèi)用均由第三家公司支付。

與場(chǎng)館方協(xié)商不成，原告不得不提起訴訟，請(qǐng)求法院判決場(chǎng)館方支付還沒(méi)有支付的管理服務(wù)費(fèi)和逾期利息。律師介入后發(fā)現(xiàn)，被告場(chǎng)館方工商登記資料顯示為“外國(guó)（地區(qū)）企業(yè)在中國(guó)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，也就是說(shuō)，場(chǎng)館本身不是一個(gè)能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律主體，其從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生的法律責(zé)任由其自身財(cái)產(chǎn)和其設(shè)立主 體承擔(dān)，而場(chǎng)館的賬戶信息和設(shè)立場(chǎng)館的真實(shí)主體竟然從公開的資料中無(wú)法查知，這就是說(shuō)，即便法院支持了原告的訴訟請(qǐng)求，如果被告場(chǎng)館方不配合履行，原告也 將會(huì)面臨執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)。

收到起訴狀后，被告場(chǎng)館方針對(duì)原告訴訟請(qǐng)求提起反訴，請(qǐng)求法院判令原告返還服務(wù)人員差額的管理服務(wù)費(fèi)二十幾萬(wàn)元。

庭審中，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是，原告與被告簽訂的《管理服務(wù)協(xié)議》計(jì)算管理服務(wù)費(fèi)是以服務(wù)人員數(shù)量為基礎(chǔ)的，那么服務(wù)人員的數(shù)量是不是《管理服務(wù)協(xié)議》的強(qiáng) 制性指標(biāo)，被告能否僅因原告提供的服務(wù)人員的人數(shù)不符合合同標(biāo)明的人數(shù)拒付管理服務(wù)費(fèi)，合同上標(biāo)明的服務(wù)人員人數(shù)在法律上是一個(gè)什么性質(zhì)。這一問(wèn)題的解決 實(shí)際上是對(duì)原告與被告簽訂的《管理服務(wù)協(xié)議》進(jìn)行解釋，包括合同整體的解釋（合同約定原告要為被告提供什么服務(wù)）以及合同條款的解釋（合同為什么要標(biāo)明服 務(wù)人員的人數(shù)，標(biāo)明服務(wù)人員的人數(shù)是什么意思），如果原告方不能合理解釋《管理服務(wù)協(xié)議》標(biāo)明服務(wù)人員數(shù)量的法律意義，原告方的訴訟請(qǐng)求不僅可能得不到支 持，被告的反訴請(qǐng)求也將具有合理性（當(dāng)然，舉證證明原告提供的服務(wù)人員具體數(shù)量是另一回事）。

原告方主張的核心理由有三：

1、原告方提供的是一個(gè)整體服務(wù)方案，不是派遣員工；

2、管理服務(wù)費(fèi)的支付依據(jù)應(yīng)當(dāng)是原告方是否提供了保質(zhì)（服務(wù)質(zhì)量）保量（服務(wù)總量）的管理服務(wù)；

3、以為被告提供服務(wù)的員工數(shù)量為基數(shù)報(bào)價(jià)最多只是原告計(jì)算服務(wù)總量和控制成本（利潤(rùn)）的一種方法。最終，法院采納了原告方的代理意見，認(rèn)定“關(guān)于管理服務(wù) 費(fèi)，關(guān)鍵在于原告是否保質(zhì)保量地向被告提供了保質(zhì)保量的物業(yè)管理服務(wù)”，法院駁回了被告方的全部反訴請(qǐng)求。但是，法院同時(shí)認(rèn)為從涉案場(chǎng)館的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi) 容看，派駐員工數(shù)量是影響物業(yè)服務(wù)水平和質(zhì)量的一項(xiàng)因素，員工數(shù)量減少雖然可以通過(guò)加班方式予以協(xié)調(diào)，但人的精力畢竟有限，加大工作負(fù)荷在一定程度上必然 會(huì)影響員工服務(wù)質(zhì)量，并以員工與原告之間發(fā)生的勞資爭(zhēng)議為佐證。據(jù)此，法院以管理服務(wù)費(fèi)總金額為基數(shù)打九五折確定被告場(chǎng)館應(yīng)向原告支付管理服務(wù)費(fèi)，這樣，扣除被告已經(jīng)向原告支付的費(fèi)用，被告還需向原告支付一筆管理服務(wù)費(fèi)。

這樣，原告的大部分訴訟請(qǐng)求雖然得到了支持，但是畢竟還是喪失了一部分管理服務(wù)費(fèi)，不僅合同簽訂之初預(yù)期的利益沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)，同時(shí)還失去了與交易對(duì)方長(zhǎng)期合作的機(jī)會(huì)，也錯(cuò)過(guò)了借這個(gè)世博項(xiàng)目進(jìn)行品牌宣傳的機(jī)會(huì)。

案件分析

在這個(gè)案件中，原、被告發(fā)生糾紛的導(dǎo)火索是原告沒(méi)有及時(shí)為派駐員工繳納保險(xiǎn)，引起員工不滿、舉報(bào)，被告認(rèn)為原告影響了其世博聲譽(yù)和形象，同時(shí)發(fā)現(xiàn)原告派駐人 數(shù)不足合同約定，所以向原告發(fā)難。事實(shí)上，原告并非消極任憑派駐員工人數(shù)減少，而是克服困難安排員工加班解決。從案件本身來(lái)看，雖然原告在合同談判階段爭(zhēng) 取到了出具標(biāo)準(zhǔn)合同文本的機(jī)會(huì)，但是從合同文本和原告本身的行為安排來(lái)看，原告還是有諸多地方存在漏洞，這些漏洞給原告方帶來(lái)了不同程度的法律風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然 有些風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有發(fā)生，有些風(fēng)險(xiǎn)最終還是發(fā)生了，比如：

1、原告的《管理服務(wù)協(xié)議》合同文本中沒(méi)有明確派駐服務(wù)人員人數(shù)的性質(zhì)，人數(shù)變更（特別是減少）的處理方案。雖然法院最終采納了原告方的代理意見，認(rèn)定被告向 原告收取管理服務(wù)費(fèi)是基于原告向被告提供的服務(wù)總量和服務(wù)質(zhì)量而不是原告為被告提供服務(wù)的員工數(shù)量，但是《管理服務(wù)協(xié)議》中標(biāo)明的原告派駐員工的數(shù)量是一 個(gè)什么法律性質(zhì)無(wú)疑是原告方最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、合同簽訂時(shí)沒(méi)有核查對(duì)方的主體資格，比如對(duì)方是不是合同利益直接指向的主體，對(duì)方是不是一個(gè)能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的法律主體及運(yùn)營(yíng)情況。本案中原告沒(méi)有核查交易 對(duì)方的主體資格，結(jié)果對(duì)方是一個(gè)沒(méi)有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的主體，在查不到是誰(shuí)設(shè)立被告的情況下，在后續(xù)的執(zhí)行階段原告是存在風(fēng)險(xiǎn)的，風(fēng)險(xiǎn)是否發(fā)生有賴于被告場(chǎng)館方履 行生效判決的態(tài)度和法院的執(zhí)行力度。

3、合同中沒(méi)有安排擔(dān)保、保護(hù)性措施，比如押金、定金、保證人等，至少這些因素應(yīng)當(dāng)要在合同談判階段努力爭(zhēng)取的，作為交換條件有時(shí)甚至可以考慮適當(dāng)放棄其他一些利益，或者多為對(duì)方提供一些增值服務(wù)。設(shè)定一些擔(dān)保措施，一方面可以保障自己的經(jīng)濟(jì)利益得以實(shí)現(xiàn)，在對(duì)方違約時(shí)減小本方追償成本，另一方面可以促進(jìn)交易對(duì)方履約的積極性。

4、沒(méi)有建立嚴(yán)格的考勤制度，沒(méi)有規(guī)范的考勤記錄，比如派駐員工中管理崗位的員工沒(méi)有規(guī)范的考勤記錄，世博試運(yùn)行階段原告入場(chǎng)時(shí)沒(méi)有規(guī)范的考勤記錄。這些因素 導(dǎo)致原告方難以充分說(shuō)明自己提供的服務(wù)總量，使得法院在判決時(shí)失去了一個(gè)完全支持原告訴訟請(qǐng)求的理由，但是事實(shí)上，這些工作原告本來(lái)是可以做到的，只是原 告疏忽了這些工作，可謂一心埋頭做事，忘了回頭留神。

5、合同文本沒(méi)有服務(wù)質(zhì)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并且在合同履行過(guò)程中沒(méi)有管理服務(wù)檢查評(píng)估記錄，導(dǎo)致法院沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)認(rèn)定原告的服務(wù)質(zhì)量符合合同約定，只能通過(guò)推理來(lái) 認(rèn)定，通過(guò)行使自由裁量權(quán)給出判決，一旦法官行使自由裁量權(quán)，不可預(yù)期的因素就會(huì)增多，相應(yīng)勝訴的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)增大。其實(shí)，即便是在對(duì)方不配合檢查的情況下，有自查記錄一定比沒(méi)有效果來(lái)得好。

6、派駐服務(wù)人員人數(shù)減少時(shí)沒(méi)有知會(huì)對(duì)方或與對(duì)方協(xié)商的記錄。及時(shí)通知對(duì)方或與對(duì)方溝通解決方案，在合同履行階段，對(duì)方出于項(xiàng)目需要，一般會(huì)給予諒解或提出合 理的解決條件，而不會(huì)一味拒付費(fèi)用，激化矛盾，累及項(xiàng)目順利實(shí)施，這樣或能將分歧、糾紛消滅在萌芽狀態(tài)，即便事后對(duì)方借機(jī)發(fā)難，本方也可以主張根據(jù)雙方當(dāng) 時(shí)提出的方案解決或者提出本方積極尋求解決問(wèn)題誠(chéng)意的證據(jù)，相信總體上還是利大于不利。一味隱瞞，一旦最后東窗事發(fā)，多將陷入困難重重的境地。

7、沒(méi)有與派駐員工處理好勞動(dòng)關(guān)系。與派駐服務(wù)人員的員工關(guān)系處理是一項(xiàng)重要的工作，在項(xiàng)目執(zhí)行階段與派駐員工發(fā)生勞資糾紛，或者出現(xiàn)“將在外，君命有所不受”的情況，必然會(huì)影響服務(wù)質(zhì)量和項(xiàng)目進(jìn)度。

另外，物料進(jìn)出庫(kù)記錄雖然在本案中對(duì)方?jīng)]有提及，但仍然是一個(gè)潛在的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，物料進(jìn)出庫(kù)管理也很重要。

以上幾點(diǎn)實(shí)在是原告在本案中所面臨的一些法律風(fēng)險(xiǎn)。

交 易類型和交易模式有很多種，一斑難窺全豹，三言兩語(yǔ)難以盡述，但重要的是，通過(guò)上面這個(gè)案例，我們可以認(rèn)識(shí)到合同在簽訂、履行階段存在法律風(fēng)險(xiǎn)，而且這些 合同法律風(fēng)險(xiǎn)是可以防避和管理的。認(rèn)知、重視、管理和解決這些風(fēng)險(xiǎn)能在一定程度上幫助企業(yè)在市場(chǎng)交易的紅海中走得更順利、更長(zhǎng)遠(yuǎn)。

本文總結(jié)

在美國(guó)，合同管理從研究到實(shí)務(wù)已經(jīng)發(fā)展成為一項(xiàng)系統(tǒng)性工程，并且有以合同管理為研究對(duì)象的專業(yè)協(xié)會(huì)和刊物，比如美國(guó)在1959年就成立了全國(guó)合同管理協(xié)會(huì) NCMA（National

Contract Management Association）專門對(duì)合同管理的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行研究，Contract Management和National Contract Management Journal則是專門對(duì)合同管理進(jìn)行研究的刊物。在我國(guó)，合同管理在理論研究還不是很深入，企業(yè)實(shí)踐還不是很重視。合同是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，而不僅僅是一 個(gè)靜態(tài)的文本，從合同立項(xiàng)、談判、簽訂、履行到終止，或者合同簽訂之后履行、變更、解除、爭(zhēng)議解決，直到合同終止之后入卷歸檔，合同過(guò)程是一個(gè)完整的生命 周期。計(jì)劃、采購(gòu)、倉(cāng)儲(chǔ)、銷售、質(zhì)量、財(cái)務(wù)、人事與法務(wù)等企業(yè)相關(guān)職能部門只有各司其職，通力協(xié)作，才能管理好合同，才能有效防避合同背后潛在的法律風(fēng) 險(xiǎn)，否則，丟一漏十，哪個(gè)環(huán)節(jié)出了問(wèn)題，合同法律風(fēng)險(xiǎn)就可能從潛在的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)。簽訂了一份條款完備、權(quán)利義務(wù)明確、甚至看上去對(duì)本方有利的合同，并不代表最終就一定能獲取合同利益，合同的履行同等重要，俗話說(shuō)“簽約容易履約難”，對(duì) 于物業(yè)服務(wù)企業(yè)尤其如此，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合同標(biāo)的給付在于每個(gè)崗位每日提供的物業(yè)服務(wù)，除了提供保質(zhì)保量的服務(wù)，還要通過(guò)合同履行管理，將無(wú)形的服務(wù)化為 有形，要能通過(guò)有形載體還原提供的服務(wù)。

上述案例中原告公司本以為合同文本是自己這一方出具的，合同履行自己也很賣力，出現(xiàn)困難自己想方設(shè)法解決，拿到全額管理服務(wù)費(fèi)應(yīng)該不是問(wèn)題，須不知自己不僅在合同簽訂時(shí)疏于審查和防范，在合同履行過(guò)程中也是問(wèn)題多多。

合同履行其中重要的一點(diǎn)是要進(jìn)行“痕跡管理”，要留下能證明本方履行合同的事實(shí)的證據(jù)材料，或者在對(duì)方不配合履行時(shí)留下本方積極履行合同的意愿的證據(jù)材料，其要義在于將違約責(zé)任歸于對(duì)方，或者將合同不能履行的責(zé)任歸于對(duì)方。

有企業(yè)抱怨，拿到一個(gè)訂單很不容易，在強(qiáng)勢(shì)的甲方面前，自己沒(méi)有爭(zhēng)取合同條款的余地，為了能拿下訂單，“硬著頭皮也要上啊”。這種情況怎么辦？借用一個(gè)時(shí)髦的詞語(yǔ)，你“HOLD不住”合同的簽訂，但是，要“HOLD得住”合同的履行。

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第二篇：從一起技術(shù)引進(jìn)合同糾紛案看技術(shù)引進(jìn)合同中的限制性條款

從一起技術(shù)引進(jìn)合同糾紛案看技術(shù)引進(jìn)合同中的限制性條款

要點(diǎn)提示：由于在技術(shù)引進(jìn)合同的談判中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方通常處于較為強(qiáng)勢(shì)的地位，往往會(huì)在合同中規(guī)定一些限制性條款，如果受讓方不仔細(xì)審查，就難以發(fā)現(xiàn)這種限制性條款以及此類條款對(duì)受讓方利益的損害。本案例通過(guò)一起技術(shù)引進(jìn)合同糾紛案，對(duì)這類限制性條款進(jìn)行解析，希望能有助于擬從國(guó)外引進(jìn)技術(shù)的中國(guó)企業(yè)在簽訂技術(shù)合同的過(guò)程中防范限制性條款帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

案情簡(jiǎn)介：

1991年8月，我國(guó)某技術(shù)設(shè)備公司（受讓方）與德國(guó)某有限公司（轉(zhuǎn)讓方）簽訂了一份引進(jìn)新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備和制造該新型液壓泵專有技術(shù)的合同。該合同主要有以下規(guī)定：

1、轉(zhuǎn)讓方在1992年5月前將受讓方所需的一整套新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備裝船運(yùn)至中國(guó)大連港；

2、在受讓方收到約定設(shè)備后，轉(zhuǎn)讓方將派遣技術(shù)人員指導(dǎo)中方人員對(duì)該設(shè)備的操作，并負(fù)責(zé)培訓(xùn)中方人員掌握合同技術(shù)；

3、技術(shù)資料將隨進(jìn)口的液壓泵設(shè)備一起交給受讓方；

4、只有與轉(zhuǎn)讓方的利益無(wú)沖突時(shí)，受讓方才可以向總部在中國(guó)以外的液壓泵用戶銷售液壓泵；是否與轉(zhuǎn)讓方的利益存在沖突，由轉(zhuǎn)讓方單方?jīng)Q定；

5、受讓方應(yīng)付引進(jìn)設(shè)備的費(fèi)用總額為36.75萬(wàn)元，技術(shù)資料及人員培訓(xùn)費(fèi)19.35萬(wàn)元，合同價(jià)格共計(jì)56.1萬(wàn)元。

受讓方在簽訂合同前對(duì)合同條款沒(méi)有進(jìn)行認(rèn)真審查，到合同實(shí)際履行過(guò)程才發(fā)現(xiàn)，上述第四項(xiàng)合同內(nèi)容幾乎將受讓方出口該合同產(chǎn)品的權(quán)利剝奪殆盡。受讓方要出口合同產(chǎn)品，都必須得到轉(zhuǎn)讓方的同意，而轉(zhuǎn)讓方為了維護(hù)己方的國(guó)際市場(chǎng)，必然會(huì)以該項(xiàng)出口與轉(zhuǎn)讓方的利益有沖突為由，拒絕同意受讓方出口該合同產(chǎn)品，即使同意，也會(huì)借機(jī)索取高額補(bǔ)償費(fèi)用。

于是受讓方試圖與轉(zhuǎn)讓方磋商，以求修改合同中這一不公平條款，遭到轉(zhuǎn)讓方拒絕。受讓方遂訴至法院，以顯失公平和轉(zhuǎn)讓方有欺詐意圖為由，請(qǐng)求法院認(rèn)定該合同無(wú)效。

在法院審理過(guò)程中，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的談判，雙方最后達(dá)成庭外和解：轉(zhuǎn)讓方同意取消該爭(zhēng)議條款，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付12萬(wàn)元的補(bǔ)償金。

案例評(píng)析：

本案主要的爭(zhēng)議為：合同中有關(guān)產(chǎn)品出口的條款是否為不合理的限制性條款，這涉及到技術(shù)引進(jìn)合同中限制性條款的界定及類型問(wèn)題。

限制性商業(yè)行為（restrictive business practice）訂入合同則稱限制性條款（restrictive clause）。按1980年12月5日第35屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《關(guān)于控制限制性商業(yè)行為的多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則》，限制性商業(yè)行為的定義如下：“凡是通過(guò)濫用或者謀取濫用市場(chǎng)力量的支配地位，限制進(jìn)入市場(chǎng)或以其他方式不適當(dāng)?shù)叵拗聘?jìng)爭(zhēng)，對(duì)國(guó)際貿(mào)易，特別是對(duì)發(fā)展中國(guó)家的國(guó)際貿(mào)易及其經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成或可能造成不利影響，或者是通過(guò)企業(yè)之間的正式或非正式的、書面的或非書面的協(xié)議以及其他安排造成同一影響的一切行動(dòng)或行為都叫做限制性商業(yè)行為。”雖然這個(gè)定義是對(duì)一般商品貿(mào)易中的限制性行為而做出的，但其所揭示的實(shí)質(zhì)也適用于技術(shù)貿(mào)易中的限制性行為。由于技術(shù)轉(zhuǎn)讓方掌握著技術(shù)，受讓方急于獲得技術(shù)，雙方的談判地位就有了優(yōu)劣之分，因此，簡(jiǎn)單地說(shuō)，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的限制性條款通常是指技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對(duì)技術(shù)受讓方施加的，對(duì)受讓方造成不合理限制的、通常也是法律所禁止的合同條款。

國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中，最常出現(xiàn)的一些限制性條款主要有以下幾種：

1、搭售條款（tying provision或tie-in clause）：即技術(shù)轉(zhuǎn)讓方強(qiáng)迫受讓方向轉(zhuǎn)讓方或其指定方購(gòu)買并不需要的技術(shù)、設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)，并以此作為受讓方取得所需技術(shù)的條件。

2、回授條款（grant-back clause）：即要求受讓方在對(duì)所引進(jìn)的技術(shù)做出改進(jìn)后將改進(jìn)部分及其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或回授給轉(zhuǎn)讓方或轉(zhuǎn)讓方指定的任何其他企業(yè)專享，并規(guī)定轉(zhuǎn)讓方無(wú)需給予補(bǔ)償和無(wú)需承擔(dān)互惠義務(wù)。

3、對(duì)受讓方獲得類似或具有競(jìng)爭(zhēng)性技術(shù)的限制：即要求受讓方不得從轉(zhuǎn)讓方的競(jìng)爭(zhēng)者手中或從其他渠道獲得類似的或具有競(jìng)爭(zhēng)性的技術(shù)，并且這類限制既非為確保轉(zhuǎn)讓方取得合法利益，也不是為保證所轉(zhuǎn)讓技術(shù)的秘密性所需。

4、對(duì)受讓方生產(chǎn)能力或產(chǎn)品范圍方面的限制：即強(qiáng)迫受讓方將生產(chǎn)能力限制在一定數(shù)量之內(nèi)或?qū)a(chǎn)品品種限制在一定范圍之內(nèi)。

5、出口限制：即對(duì)技術(shù)受讓方合同產(chǎn)品的出口加以限制。全面禁止受讓方出口產(chǎn)品的直接出口限制較為少見，常見的是間接出口限制，也就是對(duì)出口產(chǎn)品的數(shù)量、價(jià)格、對(duì)象及渠道的限制，如要求受讓方將產(chǎn)品的包銷權(quán)或獨(dú)家代理權(quán)授予轉(zhuǎn)讓方等。但是，國(guó)際上普遍認(rèn)為，限制受讓方產(chǎn)品出口到轉(zhuǎn)讓方已簽訂獨(dú)占許可合同或獨(dú)家代理協(xié)議的國(guó)家和地區(qū)的條款是合理的。

6、對(duì)技術(shù)人員使用方面的限制：即要求受讓方在一些關(guān)鍵性生產(chǎn)部門必須長(zhǎng)期使用轉(zhuǎn)讓方指定派出的人員。

7、對(duì)受讓方研究和發(fā)展引進(jìn)技術(shù)的限制：即限制受讓方對(duì)所引進(jìn)的技術(shù)進(jìn)行發(fā)展改進(jìn)工作，或按當(dāng)?shù)厍闆r吸收和更改所引進(jìn)技術(shù)，或利用引進(jìn)技術(shù)從事新產(chǎn)品、新工藝及新設(shè)備方面的研究開發(fā)工作。

8、對(duì)合同產(chǎn)品價(jià)格的限制：即限制受讓方對(duì)用所引進(jìn)技術(shù)生產(chǎn)的合同產(chǎn)品自主定價(jià)。

9、對(duì)受讓方企業(yè)管理方面的限制：即轉(zhuǎn)讓方要求與受讓方合股經(jīng)營(yíng)或由轉(zhuǎn)讓方委派人員參與受讓方的高層管理工作；

10、對(duì)受讓方商標(biāo)使用方面的限制：即要求受讓方用引進(jìn)技術(shù)生產(chǎn)的合同產(chǎn)品必須使用轉(zhuǎn)讓方指定的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志或廠商名稱等，或要求受讓方在其產(chǎn)品上標(biāo)明轉(zhuǎn)讓方的名稱等。

11、對(duì)合同期限方面的限制：即要求合同期限有效期相當(dāng)長(zhǎng)，甚至不規(guī)定確切時(shí)間，以圖長(zhǎng)期有效，尤其是在以滑動(dòng)提成為支付方式的情況下，這種限制更為常見。

12、對(duì)合同期限屆滿后的限制：即規(guī)定在合同期滿時(shí)，盡管工業(yè)產(chǎn)權(quán)已到期或該項(xiàng)技術(shù)秘密已因受讓方以外的原因而泄露，受讓方仍必須停止使用已轉(zhuǎn)讓的技術(shù)，若需繼續(xù)使用，必須重新簽訂合同、支付使用費(fèi)，或是限制受讓方在合同期滿后將其引進(jìn)的技術(shù)再轉(zhuǎn)讓給第三方。

以上是國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中經(jīng)常出現(xiàn)的一些限制性條款。關(guān)于我國(guó)關(guān)于調(diào)整技術(shù)引進(jìn)中限制性條款的立法見本期簡(jiǎn)報(bào)中的《國(guó)際技術(shù)引進(jìn)專題》。

在盡量避免不合理的限制性條款的同時(shí)還應(yīng)注意，如果對(duì)限制性條款不加區(qū)別地一律不予接受，可能會(huì)導(dǎo)致合同價(jià)格的增加，甚至項(xiàng)目的流產(chǎn)，因此，在談判中，受讓方應(yīng)根據(jù)自己的實(shí)際情況，把握好限制的程度，在價(jià)格與己方利益保護(hù)之間尋求平衡。

在本案中，合同的第4項(xiàng)內(nèi)容雖然沒(méi)有對(duì)受讓方合同產(chǎn)品的出口做出數(shù)量、對(duì)象及渠道等方面的限制，但實(shí)質(zhì)上仍是一個(gè)限制性條款，是對(duì)受讓方用引進(jìn)技術(shù)制造的產(chǎn)品出口加以不合理限制的條款。表面上看，轉(zhuǎn)讓方會(huì)同意與其利益沒(méi)有沖突的出口，但由于是否有利益沖突由轉(zhuǎn)讓方單方?jīng)Q定，而轉(zhuǎn)讓方毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)利用這一權(quán)利竭力維護(hù)自己在國(guó)際市場(chǎng)的份額，阻止受讓方出口產(chǎn)品，因此這個(gè)條款實(shí)際上剝奪了受讓方的出口自由。這是一個(gè)較隱蔽的限制性條款，貌似公允，實(shí)質(zhì)上卻極大地限制了受讓方的權(quán)利。如果在技術(shù)引進(jìn)中不對(duì)合同條款進(jìn)行仔細(xì)分析、權(quán)衡利弊，就易為這種條款所蒙蔽。

第三篇：從一起風(fēng)險(xiǎn)代理合同糾紛案談風(fēng)險(xiǎn)代理合同解除后的責(zé)任承擔(dān)

從一起風(fēng)險(xiǎn)代理合同糾紛案談風(fēng)險(xiǎn)代理合同解除后的責(zé)任承擔(dān)

風(fēng)險(xiǎn)代理制作為一種與國(guó)際接軌的律師代理收費(fèi)方式，被締結(jié)合同的當(dāng)事人視為雙贏而普遍為人們接受。締結(jié)合同的當(dāng)事人基于信任和了解，訂立風(fēng)險(xiǎn)代理合同，試圖通過(guò)委托事務(wù)的處理，使彼此獲得收益。但是，委托合同作為最大誠(chéng)信合同，如果一方對(duì)另一方產(chǎn)生不信任，可以隨時(shí)解除。合同解除后，委托方是否可以不再承擔(dān)支付報(bào)酬的責(zé)任，常常引起爭(zhēng)議。在對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行闡述之前，請(qǐng)先看一則案例：

2000年8月被告某實(shí)業(yè)公司因無(wú)錫某鋼鐵股份有限公司長(zhǎng)期拖欠其貨款800000元向某市人民法院提起訴訟，同時(shí)委托原告某律師事務(wù)所為其追償該欠款，并簽定委托合同，合同約定：被告委托原告律師為該訴訟的全程代理，代理范圍為訴前調(diào)查、立案、訴訟保全、參加庭審和執(zhí)行;代理權(quán)限為一般代理;原告指派該所兩位律師為主要承辦人;該代理為風(fēng)險(xiǎn)代理，被告按照原告實(shí)際追回的資金、財(cái)產(chǎn)數(shù)額計(jì)付代理費(fèi)用，其中：追回資金在150000元以下，按10%計(jì)付;追回資金在150000元以上，按11%計(jì)付;被告接受的實(shí)物資產(chǎn)或土地使用權(quán)按折現(xiàn)價(jià)值總額的10%計(jì)付;合同簽訂后被告預(yù)付律師費(fèi)10000元，如實(shí)際追回財(cái)產(chǎn)不足100000元，則按實(shí)結(jié)算，多收部分返還;訴訟過(guò)程中的律師住宿、車費(fèi)由被告另行支付。合同訂立后，被告預(yù)付原告代理費(fèi)10000元。原告依約處理委托事項(xiàng)，在法院經(jīng)濟(jì)庭的主持下，訴訟案件調(diào)解解決。無(wú)錫某鋼鐵公司所欠被告800000元，于調(diào)解生效之日付100000元;2000年12月底付250000元;2001年1月底付150000元;2001年2月至2001年4月期間每月支付100000元。調(diào)解生效后至2001年2月1日前，被告追回貨款600000元。2001年2月1日，被告函告原告，稱原告未能完全

履行代理義務(wù)，要求終止委托代理合同。自此，雙方解除了代理合同。此后，被告經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行，又回款100000元。原告要求被告按照合同支付代理費(fèi)用，但雙方未能協(xié)商一致。原告遂訴訟至法院，要求被告支付原告已回款600000元的約定風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi);未回款200000元按照江蘇省物價(jià)局、司法廳(1998)年251號(hào)關(guān)于《關(guān)于暫時(shí)調(diào)整律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定計(jì)算的代理費(fèi)用;以及被告通過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行回款100000元的代理費(fèi)用。

在上述案例中，涉及到委托合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，即被告是否應(yīng)當(dāng)履行支付代理費(fèi)用的義務(wù)，以及代理費(fèi)的計(jì)算問(wèn)題。對(duì)此，筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)對(duì)代理費(fèi)的構(gòu)成及性質(zhì)進(jìn)行分析。

1、合同履行過(guò)程中，被告追回600000元，按照合同的約定，被告應(yīng)當(dāng)支付合同約定的風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)。委托合同約定，原告為風(fēng)險(xiǎn)代理，被告按照原告實(shí)際追回的資金、財(cái)產(chǎn)數(shù)額計(jì)付代理費(fèi)用，其中：追回資金在150000元以下，按10%計(jì)付;追回資金在150000元以上，按11%計(jì)付;被被告接受的實(shí)物資產(chǎn)或土地使用權(quán)按折現(xiàn)價(jià)值總額的10%計(jì)付;合同簽訂后被告預(yù)付律師費(fèi)10000元，如實(shí)際追回財(cái)產(chǎn)不足100000元，則按實(shí)結(jié)算，多收部分返還。原告在合同履行過(guò)程中，通過(guò)對(duì)委托事務(wù)的處理，為被告解決了涉案金額為800000元的訴訟案件，回款600000元，被告的600000債權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，原告該項(xiàng)訴請(qǐng)實(shí)為被告應(yīng)當(dāng)支付的報(bào)酬，被告應(yīng)當(dāng)按照約定，在扣除已預(yù)付的10000元代理費(fèi)后，將風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)50000元給付原告。

2、原告未追回資金200000元，參照江蘇省物價(jià)局、司法廳(1998)年251號(hào)關(guān)于《關(guān)于暫時(shí)調(diào)整律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)支付未回款200000元的代理費(fèi)。因委托合同涉案標(biāo)的800000元，雖然原告未追回資金200000元，但原告在法院調(diào)解處理涉訟案件中，已完成

了代理工作，就此部分的代理費(fèi)用應(yīng)參照江蘇省物價(jià)局、司法廳(1998)年251號(hào)關(guān)于《關(guān)于暫時(shí)調(diào)整律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，由被告對(duì)價(jià)給付。

3、合同解除后被告回款100000元，原告要求按此計(jì)算代理費(fèi)作為可得利益由被告進(jìn)行賠償。原告訴請(qǐng)的該筆費(fèi)用，在上述兩項(xiàng)費(fèi)用中已經(jīng)計(jì)算，此項(xiàng)為重復(fù)計(jì)算，同時(shí)，該筆代理費(fèi)并非原告必然獲得，不屬可得利益，對(duì)此項(xiàng)請(qǐng)求，法院不應(yīng)支持。

第四篇：加強(qiáng)合同管理防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)

加強(qiáng)企業(yè)合同管理防范法律風(fēng)險(xiǎn)

摘要：注重合同管理是企業(yè)避免合同風(fēng)險(xiǎn)的重要手段，本文主要就企業(yè)合同管理中常被忽視的一些細(xì)節(jié)和環(huán)節(jié)做了分析說(shuō)明。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合同管理；法律風(fēng)險(xiǎn)；防范

合同管理，是企業(yè)健康發(fā)展的重要保證。正確簽訂、使用和管理合同已成為每一個(gè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者面臨的重要課題。注重合同管理，嚴(yán)格履行合同是合同活動(dòng)的重要內(nèi)容。只有注重合同管理，才能盡可能避免合同風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展[1]。合同管理包含合同活動(dòng)的全部過(guò)程，授權(quán)委托書管理、合同簽訂過(guò)程、合同當(dāng)事人管理、文本管理、印章管理、合同執(zhí)行過(guò)程管理、合同結(jié)算管理，糾紛管理等，要注重合同活動(dòng)的每一個(gè)細(xì)節(jié)和流程，做到全面、扎實(shí)。本文主要就企業(yè)合同管理中一些容易被忽視內(nèi)容做一分析。

一、學(xué)習(xí)合同文本，做好合同交底

簽訂合同與履行合同的人并不完全一致，因此合同交底工作應(yīng)做細(xì)、做實(shí)，避免流于形式。合同承辦部門要切實(shí)將合同簽訂過(guò)程中形成的印象和看法傳遞到合同執(zhí)行部門。合同執(zhí)行部門在拿到合同后，要結(jié)合本部門的實(shí)際情況，組織本部門人員學(xué)習(xí)合同條件，明確我方和對(duì)方的權(quán)利與義務(wù)，明確合同執(zhí)行過(guò)程中各部門的責(zé)任，切實(shí)將合同約定的內(nèi)容傳達(dá)到各級(jí)執(zhí)行人員和管理人員。

二、加強(qiáng)合同變更管理

1、對(duì)于對(duì)方提出的變更合同主體和（或）修改合同內(nèi)容的要求，應(yīng)保持足夠的警惕。合同主體不同，履約能力和信用能力是有差異的。合同內(nèi)容修改后，權(quán)利義務(wù)重新分配，也可能產(chǎn)生新的風(fēng)險(xiǎn)。正因?yàn)槿绱耍竞贤芾沓绦蛞?guī)定合同變更要履行與合同簽訂同樣的程序[2]。對(duì)于以“**合同補(bǔ)充、變更協(xié)議”等形式出現(xiàn)的文件，我們很容易判斷是合同變更。但有一些不誠(chéng)信的單位設(shè)立合同陷阱，以“債務(wù)承擔(dān)確認(rèn)書”等較為隱蔽的方式來(lái)變更合同，這類文件雖無(wú)合同變更之名、確有合同變更之實(shí)，對(duì)于這類文件更要認(rèn)真甄別，避免落入圈套。

2、合同簽訂后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)我方明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，我方應(yīng)積極與對(duì)方協(xié)商變更合同。

三、重視印章管理強(qiáng)化法律意識(shí)

就涉及企業(yè)合同管理的印章使用常易引發(fā)合同糾紛，但卻又常常被企業(yè)忽視印章管理的重要性。通常由印章引發(fā)的合同糾紛包括應(yīng)蓋不蓋、蓋而不當(dāng)、全而無(wú)權(quán)、預(yù)先蓋章、私蓋印章、盜蓋印章、私刻印章、借蓋印章等等。印章之所以具有證明力，是因?yàn)橛≌碌氖褂每梢源婧灻９居≌乱云涔逃械姆蓪傩院酮?dú)特的社會(huì)現(xiàn)象，決定著它在社會(huì)交往和市場(chǎng)交易中舉足輕重且不可替代的法律地位與權(quán)威，其對(duì)于維護(hù)公司形象和社會(huì)信用、保障交易安全和市場(chǎng)秩序，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和整個(gè)社會(huì)文明進(jìn)步等等，都具有極為現(xiàn)實(shí)的重大意義。

各級(jí)各類印章保管部門必須明確專人掌印，實(shí)行AB崗雙人保管、分段負(fù)責(zé)。A崗為第一保管人，負(fù)責(zé)日常掌印；B崗為第二保管人，在A崗請(qǐng)假離司期間負(fù)責(zé)掌印。公司領(lǐng)導(dǎo)人名章應(yīng)由公司負(fù)責(zé)人本人或指定專人掌管，綜合管理部部門印章由本部門保管并指定專人掌管；財(cái)務(wù)印章由本級(jí)財(cái)務(wù)部門保管并指定專人掌管；業(yè)務(wù)印章由本級(jí)業(yè)務(wù)部門保管并指定專掌管；其它印章由綜合管理部保管并指定專人保管。公司印章遺失，印章保管部門必須在第一時(shí)間告知本級(jí)公司辦公室及公司負(fù)責(zé)人，及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告、登報(bào)聲明作廢。

企業(yè)應(yīng)定期開展印章管理檢查活動(dòng)，對(duì)各級(jí)機(jī)構(gòu)各類印章的保管、使用、回繳等內(nèi)容進(jìn)行檢查、指導(dǎo)和考核[3]。包括：是否存在私刻印章的現(xiàn)象;印章使用是否按規(guī)定用印、登記、交接以及完善相關(guān)手續(xù);印章繳銷是否按規(guī)定辦理，繳銷登記情況是否完善有效;業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)印章種類及使用、保管是否與《印章管理辦法》規(guī)定的一致等等。

四、要合法有效行使權(quán)利

及時(shí)行使法定抗辯權(quán)利。合同法賦予合同當(dāng)事人三大抗辯權(quán)，即先履行抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，對(duì)于降低交易風(fēng)險(xiǎn)起著極為重要的作用。如合同中明確約定了履行次序，已方作為先履行一方，有足夠證據(jù)證明對(duì)方出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)或?yàn)l臨破產(chǎn)等情況，可以行使不安抗辯權(quán)。這也要求我們?cè)诤炗喓贤笕詰?yīng)關(guān)注對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況的變化和實(shí)際履約情況。如已方作為后履行一方，在對(duì)方未先履約或履行不符合約定時(shí)，可以行使先履行抗辯權(quán)；如合同中未明確約定履行次序，雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期，一方在對(duì)方履行之前或?qū)Ψ铰男胁环霞s定時(shí)，可以行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。要嚴(yán)格按照合同約定的程序及期限行使己方的權(quán)利。

五、加強(qiáng)合同資料的收集與管理，增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)

合同履行過(guò)程中，會(huì)形成大量的合同資料。這些資料的內(nèi)容是非常廣泛的，主要包括以下內(nèi)容：與合同內(nèi)容有關(guān)的會(huì)議紀(jì)要、備忘錄；涉及履行期限、質(zhì)量、安全的往來(lái)函件； 涉及合同價(jià)款支付的往來(lái)函件；設(shè)計(jì)變更的文件、資料；送貨、提貨、托運(yùn)、驗(yàn)收、發(fā)票等有關(guān)憑證 ；其他對(duì)合同履行有證明意義的文件、資料。這些文件和資料對(duì)合同履行的過(guò)程具有很強(qiáng)的證明作用，有利于發(fā)生糾紛時(shí)的責(zé)任劃分，有利于合同索賠工作的開展。因此，對(duì)這些資料要進(jìn)行認(rèn)真的收集和管理。一旦發(fā)生訴訟或仲裁，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁判的最主要依據(jù)的就是雙方當(dāng)事人訂立的合同及合同履行過(guò)程中具有證明力的合同資料。合同資料 缺失，必然面臨法律糾紛解決上的不利局面。合同執(zhí)行部門應(yīng)認(rèn)真梳理業(yè)務(wù)流程，確保合同履行的每一個(gè)環(huán)節(jié)都有書面資料記錄和證明（必須是原件且形式上沒(méi)有瑕疵，如發(fā)函有對(duì)方的簽收、驗(yàn)收有對(duì)方有權(quán)人的簽字等），縱使官司不可避免，但我們已經(jīng)把自己處于訴訟的有利位置，甚至已經(jīng)為勝訴做好了充分的準(zhǔn)備，這樣公司才能在商海中經(jīng)得起

風(fēng)浪的考驗(yàn)。

六、訴訟時(shí)效及合同糾紛管理

對(duì)于帳齡較長(zhǎng)的合同，應(yīng)特別注意訴訟時(shí)效問(wèn)題，避免超過(guò)兩年的訴訟時(shí)效而喪失勝訴權(quán)，失去法律的保護(hù)。可以通過(guò)發(fā)催款函、詢證函等方式中斷訴訟時(shí)效，并保存證據(jù)，從根本上杜絕“合法賴賬”情況的出現(xiàn)。

要加強(qiáng)合同糾紛管理，在履行合同過(guò)程中發(fā)生糾紛的，應(yīng)先由合同執(zhí)行部門與對(duì)方協(xié)商解決，同時(shí)合同執(zhí)行部門應(yīng)按照公司程序及時(shí)報(bào)告，由公司法務(wù)人員或法律顧問(wèn)給予幫助和指導(dǎo)，避免使能通過(guò)協(xié)商解決的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟事件，給公司造成名譽(yù)上及經(jīng)濟(jì)上的損失[4]。要有效利用擔(dān)保、保險(xiǎn)等手段保證合同全面履行，降低或轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險(xiǎn)。

除上文所述內(nèi)容外，還要建立合同管理的后評(píng)估制度。至少于每年年末對(duì)合同履行的總體情況和重大合同履行的具體情況進(jìn)行分析評(píng)估，對(duì)分析評(píng)估中發(fā)現(xiàn)合同履行中存在的不足，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取有效措施加以改進(jìn)。對(duì)于履行期限較長(zhǎng)的項(xiàng)目類合同，項(xiàng)目部應(yīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行總結(jié)，為以后簽訂、履行類似合同積累經(jīng)驗(yàn)。

參考文獻(xiàn)：

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第五篇：從一起案件談融資時(shí)貿(mào)易合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

從一起案件談融資時(shí)貿(mào)易合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

2012年5月，原告A公司向上海市浦東新區(qū)人民法院起訴稱，其與被告一B公司、被告二C公司在2011年簽訂了《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》，約定：原告提供2000萬(wàn)元預(yù)付款給被告一，被告一每月提供60000噸煤炭由原告銷售給被告一指定的客戶，原告每月在煤炭貿(mào)易中獲得固定回報(bào)50萬(wàn)元。被告一負(fù)責(zé)購(gòu)銷煤炭，包括數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格、保管等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同時(shí)，被告一負(fù)責(zé)原告銷售給指定客戶后全部貨款的回籠，當(dāng)月貨款回籠后，次月原告再支付預(yù)付款給被告一開展業(yè)務(wù)，合作期限為一年。被告二承擔(dān)連帶保證責(zé)任，如被告一不能按照約定保證當(dāng)月資金及時(shí)回籠，原告有權(quán)于次月直接向被告二追償。協(xié)議履行至2012年3月，被告一資金鏈斷裂，未能繼續(xù)履行合同，原告遂起訴被告一，請(qǐng)求返還預(yù)付款2055萬(wàn)元并要求被告二承擔(dān)連帶保證責(zé)任。本案經(jīng)上海市浦東新區(qū)人民法院兩次開庭審理，原告與被告

一、被告二最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由被告一返還預(yù)付款2055萬(wàn)元及利息，被告二不承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

案件法律評(píng)析

（一）《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》的合同性質(zhì)及效力

本案中《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》看似簡(jiǎn)單平常，但經(jīng)過(guò)對(duì)條款內(nèi)容的仔細(xì)研究發(fā)現(xiàn)，該協(xié)議卻甚是蹊蹺，其背后反映了復(fù)雜的貿(mào)易關(guān)系。該協(xié)議的表象看似是一份煤炭購(gòu)銷協(xié)議，但其實(shí)質(zhì)反映的卻是一種融資性貿(mào)易關(guān)系，即以貿(mào)易作為手段，真實(shí)目的是規(guī)避國(guó)家關(guān)于禁止企業(yè)間相互拆借資金的規(guī)定，從而達(dá)到借貸目的。

本案中的被告二作為擔(dān)保方，未曾參與原告與被告一之間的任何交易，無(wú)法得到原告與被告一之間的任何交易資料，且庭審中被告一法定代表人因涉嫌詐騙已被批準(zhǔn)逮捕而未到庭，更使得原告與被告一之間的貿(mào)易關(guān)系變得撲朔迷離。因此，單純從協(xié)議條款和推斷來(lái)論證協(xié)議具有借貸屬性是相當(dāng)困難的。為此，在假設(shè)實(shí)為借貸的前提下并結(jié)合協(xié)議中關(guān)于“固定回報(bào)”的約定，合同型聯(lián)營(yíng)法律關(guān)系映入代理律師眼簾，并成為本案中抗辯主攻的重點(diǎn)。在案件庭審中，原告承認(rèn)該協(xié)議為含保底條款的聯(lián)營(yíng)合同。雙方在庭審中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)逐步明確為：《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》是“含保底條款的聯(lián)營(yíng)合同”還是“名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸的合同”。

1、《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》為“名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸的合同”下的抗辯理由，主要基于以下幾點(diǎn)：

（1）從雙方訂立合作協(xié)議的性質(zhì)及內(nèi)容來(lái)看，原告在經(jīng)營(yíng)中不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，不論盈虧均應(yīng)收回本金的利潤(rùn)，具有借貸性質(zhì)。聯(lián)營(yíng)合同是聯(lián)營(yíng)各方共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共同管理、共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。共同經(jīng)營(yíng)與承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是聯(lián)營(yíng)合同的重要特征，也是聯(lián)營(yíng)合同與借貸合同的根本區(qū)別。

（2）從合同履行情況看、雖然原告提供了與被告一之間的購(gòu)銷合同、付款憑證、發(fā)票及銷售給最終客戶的發(fā)票，但這些都不能證明原告參與了經(jīng)營(yíng)。共同經(jīng)營(yíng)雙方的行為應(yīng)是合同事項(xiàng)的具體實(shí)施行為，合同雙方意志與行為目的是一致的。為單方利益的行為不具有共同的意志和共同的行為目的，就談不上共同經(jīng)營(yíng)。原告無(wú)論贏虧，只收取固定利潤(rùn)，不能認(rèn)定為參與共同經(jīng)營(yíng)。

（3）是否參與經(jīng)營(yíng)主要看三個(gè)要素：物、款、票，而貨物是最為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，付款和發(fā)票必須是以存在貨物作為載體，否則就失去了付款和開票的前提條件。本案中，交易的貨物為煤炭，從原告提供的補(bǔ)充證據(jù)來(lái)看，原告既是買方又是賣方，原告從被告一處采購(gòu)煤炭，按雙方的《購(gòu)銷合同》，平倉(cāng)交付，應(yīng)提供出貨港口的貨權(quán)轉(zhuǎn)移憑證、水運(yùn)單（記載承運(yùn)人、船號(hào)、收貨人、總運(yùn)噸）、煤炭質(zhì)量驗(yàn)收單、到貨港的交接單據(jù)、銷售給下家的貨權(quán)轉(zhuǎn)移憑證等，來(lái)證明煤炭真實(shí)存在和在買賣雙方之間的流轉(zhuǎn)。事實(shí)上，原告根本無(wú)法提供上述單據(jù)。

2、《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》為“含保底條款的聯(lián)營(yíng)合同”下的抗辯。

如果《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》定性為“含保底條款的聯(lián)營(yíng)合同”，那么，原告的訴訟請(qǐng)求數(shù)額將作出相應(yīng)變更，主要基于：按照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第4條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款，“通常是指聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任，在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款”。此種保底條款因違背了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營(yíng)方和聯(lián)營(yíng)體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效。但是，保底條款無(wú)效，并不影響整個(gè)合同的效力，出資方仍應(yīng)承擔(dān)聯(lián)營(yíng)體的虧損。在認(rèn)定為聯(lián)營(yíng)合同的情況下，聯(lián)營(yíng)雙方需共擔(dān)聯(lián)營(yíng)體的損失。根據(jù)原告提供的補(bǔ)充證據(jù)，并通過(guò)對(duì)煤炭交易過(guò)程的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，原告與被告一發(fā)生的5次交易均可能存在大量的虧損，我們擬申請(qǐng)法院委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)原告與被告一《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》項(xiàng)下發(fā)生的交易進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，以確定損失額，原告僅能對(duì)原訴訟請(qǐng)求與損失的差額請(qǐng)求返還。如此一來(lái)，本案訴訟時(shí)間將被拖長(zhǎng)，原告不僅請(qǐng)求被告一返還的數(shù)額將大打折扣，也無(wú)法鎖定被告二承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，這是原告不希望看到的結(jié)果。

（二）本案擔(dān)保的效力及責(zé)任

如果本案系爭(zhēng)合同被認(rèn)定為“名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸的合同”，那么，依據(jù)主合同無(wú)效、擔(dān)保合同亦無(wú)效的法律規(guī)定，擔(dān)保條款應(yīng)屬于無(wú)效條款，這時(shí)擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)就取決于原告與被告二的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》，主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

關(guān)于擔(dān)保人是否存在過(guò)錯(cuò)，本案中還有一個(gè)情節(jié)：就是被告二同意擔(dān)保的股東會(huì)決議存在嚴(yán)重瑕疵，股東代表簽字系他人偽造且關(guān)聯(lián)股東未回避表決。被告二將其作為證據(jù)提交并當(dāng)庭質(zhì)證，以證明原告在知悉股東會(huì)決議無(wú)效的情況下仍同意被告二進(jìn)行擔(dān)保，庭審中原告也承認(rèn)其收到過(guò)股東會(huì)決議的傳真件。這樣一來(lái)，即便最終被告二承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，也可以將擔(dān)保責(zé)任控制在被告一不能清償部分的三分之一以內(nèi)。

反思與啟示

（一）融資性貿(mào)易蘊(yùn)藏的法律風(fēng)險(xiǎn)

由于本案最終是調(diào)解結(jié)案，法院并未對(duì)《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》項(xiàng)下的法律關(guān)系作出明確定性，上述分析僅為筆者個(gè)人辦案觀點(diǎn)。作為參與企業(yè)間融資交易行為的當(dāng)事人，我們需要做的是以上述案件為戒，對(duì)潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)深刻認(rèn)識(shí)并做好防范措施。原告作為資金出借方，對(duì)于企業(yè)間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)的估量是否到位？為規(guī)避法律禁止性規(guī)定做了如此多功夫，假合同真交易紛繁復(fù)雜，私下按真交易主張利息等其他利益，一旦遇到債務(wù)人無(wú)力清償?shù)纫馔馇闆r，又開始想方設(shè)法以合同下的虛假貿(mào)易主張合同項(xiàng)下利益。從法律角度而言，一旦“假貿(mào)易、真融資”面紗被揭開，合同無(wú)效將是鐵定的結(jié)局。因此，我們?cè)跒榭蛻籼峁┓煞?wù)的過(guò)程中，面對(duì)該類型交易應(yīng)及時(shí)向客戶揭示法律風(fēng)險(xiǎn)，做到事前預(yù)防。

（二）辦案收獲與啟示

1、團(tuán)隊(duì)協(xié)作，制勝法寶。本案中，在僅有一份《煤炭貿(mào)易合作協(xié)議》的情況下，代理律師及時(shí)召集各位律師研究討論，并最終揭示了合同借貸的本質(zhì)，從結(jié)論入手來(lái)尋求突破口，體現(xiàn)了團(tuán)隊(duì)相互協(xié)作的精神。

2、精心準(zhǔn)備，有備無(wú)患。“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”，本案中代理律師做了大量的準(zhǔn)備工作，包括搜集案例、查找法規(guī)、分析和小組論證、模擬抗辯等。針對(duì)本案中涉及到大量的煤炭交易的實(shí)務(wù)操作，積極當(dāng)面向?qū)I(yè)人士咨詢，以探究煤炭貿(mào)易中真實(shí)的交易程序及相關(guān)配套文件。

3、主次分明，策略得當(dāng)。律師辦理訴訟案件要集中力量總結(jié)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，而不是四面出擊毫無(wú)重點(diǎn)。本案中，我們主攻三個(gè)要點(diǎn)：一是合同定性為名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸；二是擔(dān)保范圍；三是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。各要點(diǎn)間相互聯(lián)系又自上而下形成邏輯嚴(yán)密的證據(jù)鏈。

4、庭審表現(xiàn)，不容忽視。庭審中并非照本宣讀代理意見或答辯狀，也非簡(jiǎn)單地將自己的觀點(diǎn)闡述出來(lái)就算完成任務(wù)，庭審需要“眼觀六路、耳聽八方”。庭審中需要不斷觀察對(duì)手對(duì)每份證據(jù)質(zhì)證時(shí)的表現(xiàn)以及法官的態(tài)度，重點(diǎn)關(guān)注法官的后續(xù)發(fā)問(wèn)階段，這就是法官對(duì)案件總結(jié)的“焦點(diǎn)”。

5、尊重客戶，尊重對(duì)手。律師在辦理訴訟案件過(guò)程中，應(yīng)積極與委托人溝通案件的最新進(jìn)展情況，并及時(shí)聽取客戶的建議，以便最大程度了解客戶的真實(shí)想法。律師代理訴訟案

件雖各為其主，但從解決問(wèn)題、化解社會(huì)矛盾為出發(fā)點(diǎn)，即便法律上再站得住腳，也要給予對(duì)手充分尊重，這樣才能為客戶謀取更大的權(quán)益，贏得對(duì)手的尊重。