第一篇：從一起“串貨”舉報案件的調查過程引發的思

從一起“串貨”舉報案件的調查過程引發的思考

風清揚

現在有不少企業以區域代理的方式推銷產品。這些企業為了維護自己和代理商的利益，通常會和代理商約定：各地代理商只能向代理區域范圍內的商業單位供貨。超出代理區域范圍的供貨行為就稱之為“串貨”。

“串貨”本來只是經營者之間的民事行為，可是個別廠家為了維護自己和代理商的利益，竟不惜將“串貨”的商品說成假冒商品，并向執法部門舉報，要求查處。這種現象在我們的執法活動中并不少見，而執法部門稍有不慎，就會成為當事人區域代理之爭的“夾心餅干”：不查處，舉報方會投訴我們不作為；查處了，又可能會引發行政訴訟。

我局前一陣就遭遇了一起這樣的“串貨”舉報案件，從而引發出工商機關應當怎樣對待、處理這類問題，生產經營者向工商機關出具的假冒商品鑒定報告應當具備什么樣的形式要件等問題的爭論和探討。

案件查處經過是這樣的：2005年春節前，我局接到立杰公司（國內某知名羽絨服生產企業）派來的工作人員的舉報，反映我地高福商場銷售假冒立杰牌羽絨服（立杰公司在我地另開有專賣店），并提供了立杰公司出具的委托書、鑒定報告等文件。我局根據以上線索，對高福商場所銷售的立杰牌羽絨服進行了檢查，采取了扣押措施。在檢查時，高福商場負責人向我們反映，說該服裝是從浙江BB公司（國內另一知名羽絨服生產企業，生產BB牌羽絨服）的經銷商處購進，均為真品，并提供了從BB公司進貨的憑證。據了解立杰公司是BB公司的子公司。為慎重起見，我們將所扣押的服裝交由立杰公司的代表進行鑒定，他們鑒定后認為這些均為假冒商品。立杰公司還出具承諾書，承諾對鑒定結論承擔一切法律后果。但立杰公司的鑒定只是籠統的證明，并沒有說明假冒的具體特征。我們要求高福商場提供能證明這批羽絨服是真品的材料，高福商場又未能按期提供，只是提供了與浙江經銷商等打電話的錄音，在電話錄音中，浙江經銷商表示這批羽絨服是真品，因其與立杰公司有協議，如其提供銷貨給寶應高福商場的書面證明，其將受到立杰公司的制裁。

我們對這起案件進行了分析，從立杰公司在我地設有專賣店、立杰公司不能明確說明服裝的假冒特征等情況看，這起案件很有可能是立杰公司專賣店的區域排他性經營所引起的，涉案的商品只是“串貨”而來，也就是說，服裝極有可能是真品。

為慎重起見，我們對所查扣的服裝重新進行了檢查、認證。經檢查，查扣的服裝與立杰公司寶應專賣店銷售的服裝從肉眼看沒有區別；該服裝標識上有立杰公司的電話防偽標識，打此電話詢問，是無效的電話防偽標識。而立杰公司寶應專賣店的服裝上，也有同樣的標識，電話防偽同樣是無效的。考慮到服裝商品的特殊性，即使通過質量比對檢驗，能證明商品的面料輔料等均是一樣的，也不能直接認定商品是真貨，所以，我們沒有送檢。

為了搞清事實真相，我們將立杰公司公司出具的鑒定報告副本送達給了高福商場，同時書面要求立杰公司出具其所作出鑒定結論的依據，包括鑒定的方式、方法、真偽的區別等，但立杰公司一直未作出正面的回答。目前高福商場已向我局申請重新鑒定，并對立杰公司所作出的鑒定結論提起了民事訴訟。目前此案擱置至今一直未能具結。

這起至今未結的案件，在我局卻產生了不少爭議。爭議的焦點主要是以下幾處：

一、對這種涉嫌“串貨”的舉報案件，我們應當持什么樣的態度，站在什么樣的立場上去調查和處理。

有的同志認為，從商品上看，真、偽商品基本看不出區別，符合“串貨”現象的特征，廠家為維護其經銷體系，很可能是“指鹿為馬”，出具虛假的鑒定報告，因此該鑒定報告不能作為我們定案的依據，我們應當維護高福商場的合法權益，維護社會公正，對廠家的舉報不予理睬。

有的同志則認為，只要廠家出具了鑒定證明，我們就不必管商品實際是真是假，按照鑒定結論查處不會有錯，我們應該站在廠方的立場，保護舉報人的利益。經過爭論，我們最終形成共識：對待這一夾帶有民事侵權關系的案件，我們不能憑主觀判斷和感情辦事，要站在公正、中立的立場上，重事實、講證據，在確定民事侵權關系成立的基礎上實施行政處罰。在辦案中不僅要聽取當事人雙方的意見，不偏聽偏信；還要做是與否的兩方面認證，用證據說話。

二、舉報時立杰公司出具的鑒定報告，是否能直接作為定案的依據。

我們考慮，舉報人出具的鑒定報告，雖然也列明了貨號，卻只是籠統地稱高福商場銷售的立杰牌羽絨服是假冒立杰公司的商品，沒有說明具體的假冒特征。這個報告的形成主體是企業，產生依據的是立杰公司工作人員的調查。如果沒有其他證據來補強，比如對照生產企業公示的真偽識別方法、舉報材料中明示的假冒商品特征，執法人員在調查取證過程中所收集的能證明被檢查商品符合假冒特征的證據等，那么這個鑒定報告一般只能作為我們發現案件線索的依據，并不能直接用作證據來定案。

自舉報人調查舉報到我們接受舉報并著手進行檢查，這中間還存在有一定的時空差，被舉報的商品也有可能在這個時間差中發生變化。而鑒定部門所做出的鑒定，依據于我們行政執法機關的委托，是我們行政執法活動的延伸，鑒定的商品是我們現場檢查所抽取的樣品和查封扣留的物品，目標直接指向了涉案商品，所以這樣的鑒定結果才能作為定案的依據。

三、是否有必要給被檢查對象合理的期限，讓其有機會提供有利證據。

個別同志認為既然立杰公司已經出具了鑒定報告，并承諾對鑒定結論承擔一切法律責任，就應當盡快查處定性結案，不必再聽取當事人的意見。

大多數同志則認為，如果當事人能提出充分的證據，來推翻立杰公司出具給我們的鑒定報告，那我們首先要面對的是此行政執法是否有過錯。給高福商場合理的期限，給他們一個能提供對自己有利的證據的機會，一方面體現了我們實事求是的工作態度，在工作中主動聽取當事人陳述申辯，做到不枉不縱；另一方面也是我們執法機關對自身進行保護的需要。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱證據規則）第五十九條的規定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。”同時這樣做還可以緩和監管矛盾，體現人性化執法。

我們采納了大多數同志的意見，一方面對商品進行了認真檢查，希望通過檢查發現能證明商品真偽的直接證據，另一方面要求高福商場在一周內提供能證明被舉報商品是真品的證據材料。

四、鑒于案情的復雜性，我們在關鍵證據――鑒定報告應當要具備的形式要件和內容要件上進行了嚴格把關。

首先是嚴格審查了代表立杰公司投訴舉報的人員的身份和立杰公司的有關證明材料及委托書等手續，認定該委托書確有明確、具體的授權內容。

其次要求立杰公司對我們的行政行為所針對的具體商品出具了一份書面鑒定報告和一份鑒定責任的擔保承諾書，承諾該公司對鑒定責任承擔一切法律后果。上述所有材料都蓋有立杰公司的公章，并要求鑒定人在鑒定報告上簽名。

也有同志提出，按照《證據規則》第十四條規定，鑒定結論應當載明鑒定的依據和使用的科學技術手段。對此，我們以為應當區別對象具體對待，按照合理性原則來把握上述規定，針對具體商品來提出不同的具體要求。

五、有同志對生產企業自己出具的商品真偽鑒定報告的效力持懷疑態度，認為工商機關如果依據這樣的鑒定報告作出行政處罰，一旦鑒定人出爾反爾，我們就要面臨錯案的可能。

筆者認為，行政機關在查處違法案件過程中，對所掌握的證據材料進行審查、判斷的范圍是有限的。只要證據是按照法律、法規、規章所規定的程序合法取得，并且證據的形式符合規定，證據之間無矛盾沖突，證據鏈形成且證明充分，就可以確認違法事實存在并作出行政處罰。

至于鑒定、檢驗機構的鑒別、檢驗方法、程序是否科學等，我們則無法也無需審查、判斷。我們只要將相關鑒定及檢驗報告送達當事人。當事人如對鑒定報告有爭議，應當按照規定提出復檢和重新鑒定的要求，如果對復檢、重新鑒定的結論還是不認可，應當通過仲裁、訴訟等途徑來維護自己的權利。

因此，對待“串貨”舉報案件，工商機關應當將鑒定報告送達當事人，并告知當事人如對鑒定報告不認可，可以提出重新鑒定或者對作出鑒定的機構提起訴訟，或在規定期限內提供有利證據，否則視為認可鑒定結論。

最后，對“串貨”舉報案件的調查處理要注意的事項做一下小結：

1、審慎對待類似投訴、舉報。要嚴格審查代表被假冒企業的投訴、舉報人員的身份和生產廠家的有關證明材料，看是否有投訴企業的委托書等手續。生產廠家打假人員必須提供生產廠家明確、具體的鑒定真偽的授權證明。

2、廠家打假人員必須參加現場檢查。廠家人員必須參檢并在現場檢查筆錄上簽署意見，或出具載明有其事前查訪發現商品是假冒商品的材料、鑒定報告，方可采取有關強制措施，否則只能抽樣取證。

3、廠方必須出具書面鑒定報告及擔保承諾書。在現場檢查、采取強制措施后，廠方必須對我們行政行為針對的具體商品再出具一份書面鑒定報告，最好還要其提供一份鑒定責任的擔保承諾書，對鑒定責任承擔一切法律后果。

4、要全面收集證據。特別是對進貨渠道要搞清，如進貨憑證反映商品直接出于生產廠家，要求廠家對此要說明情況；如果是在廠家某區域代理處進的貨，應向該區域代理調查取證。

5、注意進行兩方面論證。既要注重生產廠家的鑒定結論及鑒定依據，也要注重對被舉報商品有可能是“真品”的反方向論證，要注意檢查商品，看有無防偽標識，防偽標識是否符合廠家的防偽特征，當然有條件的也可以進行質量等方面的比對鑒定（委托有權機構）。

6、要將鑒定報告送達當事人。在送達的同時應當告知當事人如對鑒定結論不認可，可以在一定的期限內提出重新鑒定要求或對鑒定人提起訴訟，并規定合理的期限。

7、要給當事人合理的期限，讓其有提供商品是“真貨”的相關證明等有利證據的機會。

并告之《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納”等相關規定。如當事人不能按期提供，應當在期滿后與當事人進行一次談話，對當事人未能按期提交材料的事實進行確認。

8、所有的證據材料，均應當符合證據規則的要求。

“串貨”舉報案件的是所有夾帶民事侵權關系行政處罰案件的縮影，這一類案件有一個共同的特征，就是是否侵權、是否經過許可、是否是生產企業自己生產的產品，一般都由權利人自己說了算。

我們行政處罰所依據的關鍵證據也往往是權利人自己出具的鑒定結論。這些鑒定結論，說到底是自己為自己說話，執法實踐中不能排除權利人因為與被侵權人達成協議而出爾反爾，甚至于指“馬”為“鹿”，來保護他們的合作關系、對抗執法機關現象的存在。

如果簡單地采用這些鑒定結論，又沒有其他有力證據來補強，執法機關就應當對我們的執法風險進行充分的考察和估量。這起案件查處的思路，對我們查處侵犯商業秘密案件、未經許可擅自使用他人注冊商標案件、冒牌商品案件等等有著普遍的指導意義。

第二篇：從一起海關行政復議案件引發的思考

從一起海關行政復議案件引發的思考

----------律師如何為外商及其投資企業提供全面法律服務的思考

[內容提要]：律師在為委托人服務過成中，應該有效的利用法律，充分全面的尋求法律途徑，維護委托人的合法權益。在面對法律空白時，敢于向司法機關鑒言，完善立法。

[關鍵詞]：立法空白

法律程序

律師法律服務

律師是為企業或個人提供法律服務的主體。隨著我國改革開放政策的進一步深入，越來越多的外商及外商投資企業在中國遇到了各類的法律問題日益增多，由于外商及外商投資企業不了解中國的法律和法律途徑，他們咨詢及要求服務的范圍涉及廣泛，層面深入，這些都對律師在提供法律顧問服務時提出了更高的挑戰。這起案例就是我在08年遇到的關于海關征收稅收的行政復議案件，借此與大家共同探討如何有效的利用法律更全面的保護外商的合法權益。

一、基本的案情

某醫藥公司（簡稱A公司）是一家境外生產、銷售爽身粉的企業，有一百多年的歷史，是當地一家知名企業。A 公司委托了廣州一家貿易公司（簡稱B公司）作為其在中國的全權代理商，負責A 公司香粉在中國的進口和銷售業務。2009年4月A 公司貨物到達廣州黃埔港在開發區海關辦理報稅手續時，被海關將該爽身粉歸入了“香粉”一類，按照海關公布的稅則，應當征收30%的消費稅。海關的理

由是：在海關的“商品綜合分類表”中，沒有“爽身粉”這個品名和科目，所以海關將“爽身粉”歸為“香粉”類（稅號：33049100），而香粉作為化妝品類的商品，應在進口時繳納30%的消費稅。A 公司非常不理解，因為如果征收了30%的消費稅，則其產品在中國的銷售價格就要增長70%，顯然和同類產品如“強生”等就沒有了市場競爭力。A 公司委托B 公司查閱法律和規定，B 公司去國稅咨詢了解到：國家稅務總局對痱子粉和爽身粉是免征消費稅的。這一答復把A 公司陷入了困惑。為什么稅務部門說是免征而海關作為代征稅部門卻要征收呢？

二、我們的代理意見和案件的結果：

接受了A、B兩公司的委托，我們認真的查閱了相關的法律依據，建議兩公司依據2006年2月1日頒布實施的《中華人民共和國海關行政許可法》提出行政復議。期望通過行政復議和行政訴訟程序獲得正確的征稅稅率。我們的意見如下：

1、該稅種的征收機關和征收主體：

根據1994年1月1日頒布實施的《中華人民共和國消費稅暫行條例》第一條的規定：境內生產企業、委托加工、進口的消費品，都是消費稅的征收主體，沒有區分環節征收，根據第十二條的規定：消費稅的法定征收機關是稅務部門，進口的消費稅由海關代征收。從以上的法律規定可以看出：

（1）消費稅的征收不依照消費品的環節區分征收，無論生產加工、委托加工、進口，一律統一征收。

（2）海關只是該稅的代征收機關，代稅務機關履行征收職責，因此海關征稅應依照稅務機關的文件和稅率來征收。

2、關于“爽身粉”不征收消費稅的法律規定：

1993年12月27日，國家稅務總局印發了《關于消費稅征收范圍的注釋》的通知，通知中關于化妝品的征收范圍，列舉了化妝品的類別，其中對香粉是有明確的解釋：“香粉是指用語粉飾面頰的化妝品。按其形態有粉狀、塊狀和液狀。高級香粉盒內附有彩色絲絨粉撲。。。”從該項通知中可以明晰，國家稅務總局對香粉的定義從用途上是使用在面頰。而我的客戶進口的貨物是使用在全身身體的產品，與該通知中所稱香粉不是一類物品。

1994年國家稅務總局發142號文《關于痱子粉、爽身粉不征收消費稅問題的答復》明確：對各地出現適用上款通知十對痱子粉、爽身粉是否按照香粉征收消費稅的問題，統一為痱子粉、爽身粉不征收消費稅。對應我客戶進口的貨物品名“痱子爽身粉”，應對照國家稅務總局的文件辦理。

山東省地方稅務局2007年3月公布的消費稅稅率查詢表中，明確了護膚護發品中痱子粉爽身粉不征收消費稅。由此看到其他地方稅務機關也執行著國家稅務總局1994（142）號文的精神。

3、“香粉”該詞的海關歸類、稅務征收分類、行業品名的區分分析。

（1）海關根據國際慣例，將我們的貨物歸為香粉科目是沒有錯誤的，2008年稅則中的也沒有爽身粉的單獨科目，也沒有對爽身粉

做除外規定。

（2）國家稅務總局的文件反映，在征收類別上，香粉和痱子粉及爽身粉是不同類別的商品。

（3）2005年6月1日由強生（中國）有限公司、上海家化聯合股份有限公司和雅芳（中國）有限公司起草，國家發改委發布的《中華人民共和國輕工業行業標準》中，對香粉和爽身粉的成分、用途、功能做了專業的區分，其中對爽身粉明確是使用在身體，用于吸汗、爽膚的功效，與香粉的用于面部遮蓋功效完全不同。

根據以上比較，我們發現，海關依據稅則征收消費稅行為沒有錯誤，但是在稅則和相關稅收政策和法律上出現了漏洞。我們以書面的形式及口頭溝通的方式建議了海關將該案件的情況報海關總暑并專承國家稅務總局給出明確的意見。欣喜的是黃埔海關采納了我們的意見，將該案件的情況上報了海關總暑，2009年1月，我們得到答復，2009年1月1日實施的新稅則已經將痱子粉、爽身粉列入消費稅征收中的除外情況，免征消費稅。并將該案件收入了國務院法制辦編寫的典型案例文集中。

三、本案引發的思考：

律師在擔任法律顧問和接受當事人委托事項時，律師是接受律師事務所的委派，根據聘請法律服務合同的規定、以自己的法律專業知識和技能為聘請方提供法律服務，以維護聘請方合法權益的特定身份和專業性活動。其職責有三，一是為聘請方提供法律服務，二是維護聘請方的合法權益，三是宣傳社會主義法制。因本案，筆者想到了在

為委托人提供法律服務當中應注意以下幾個問題：

〈一〉明確受聘律師的地位，獨立自主的工作。

律師與委托方之間是一種地位平等、權利和義務對等的契約關系。法律顧問不是委托方成員，與委托方不存在行政隸屬關系，雙方之間沒有領導被領導的關系。因此律師在法律顧問業務中，應該是獨立自主地提供法律建議或意見。本案中，正是律師堅持了自己的專業法律意見，走了一條正確的司法途徑，才給當事人贏得了應得的利益。

（二）加強新法的學習和研究，全面的維護當事人的合法權益 律師在提供法律服務中，如果意識、觀念滯后，知識構成有缺陷，對其應知的有關法律、法規和政策，由于種種原因而疏忽大意或理解錯誤，導致未能提供恰當的法律服務，往往會錯過合適的法律時機，給當事人造成損失。例如因企業經營中的借貸、擔保、聯營等事務的操作中，涉及多種法律和政策，如律師不熟悉國家的這些法律和政策便提不出正確的意見。因此律師在法律服務中，應更新觀念和法律知識，對相應的政策和法律及時掌握和了解，根據自己的法律知識和資信，為委托人提供全面的，準確的，專業的法律服務。

（三）加強職業道德修養的培養，保證律師提供優質的法律服務。律師應從思想上樹立全心全意為聘方服好務的思想，認識到提供合法、優質、高效的法律服務是律師及律師事務所在律師行業激烈競爭中立于不敗之地的前提和保障。有了好的職業道德修養，服務委托人的心態和工作態度也會得到提升，所提供的服務質量也會受到根本的影響。

（四）律師要大膽的工作，在法律的基礎上，敢為人先。律師在司法實務中，經常會遇到一些法律的空白點，如何有效的運用已有的法律為委托人服務，對律師提出了新的挑戰。從某種意義來說，律師通過司法實踐發現了法律的空白，無形的推動了法律的完善和立法的完善。所以，律師在為社會提供法律服務時，也應該解放思想，大膽的嘗試，敢于對法律的空白點提出建設性的意見，完善立法，和司法機關有效的協調，來達到好的效果。

綜合以上的建議和感觸，借此案例與同行共同探討，以期達到自我完善和提高的目的。

參考資料 ： 1、1994年 國家稅務總局發142號文； 2、1994年1月1日頒布實施的《中華人民共和國消費稅暫行條例》； 3、1993年12月27日國家稅務總局《關于消費稅征收范圍注釋》；

4、《中華人民共和國輕工業行業標準》

第三篇：一起“串貨”案引發的思考

一起“串貨”案引發的思考

2011-03-03 11:21 在打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動中，我局接到某品牌服裝生產廠家的書面舉報，反映我市某服裝店銷售假冒該廠注冊商標的服裝（我市另有一家該廠家授權的專賣店）。根據舉報，我局執法人員與廠家市場銷售人員一起，對某服裝店進行現場檢查。市場銷售人員以廠家名義出具了鑒定報告，結論為該服裝店銷售的服裝為假冒注冊商標商品，但是鑒定報告中只有籠統的結論，沒有說明鑒定方法和假冒商品的具體特征。據此，執法人員依法當場扣押涉嫌假冒注冊商標的服裝45件，案值15000余元，并立案調查。

案件調查中，某服裝店負責人表示，該批服裝是從湖南省長沙市一服裝經銷商處購進的（據了解，此經銷商是該廠家授權的湖南省總代理），均為真品，并提供了進貨憑證和銀行付款證明。為慎重起見，我局將扣押的服裝交由廠家市場銷售人員再次進行鑒定，他們依然認定為假冒商品，并以廠家名義出具承諾書，承諾對鑒定結論承擔一切法律責任。我局執法人員又書面通知某服裝店負責人在規定期限內提供涉案服裝是真品的證明材料，其未能提供，只提供了湖南經銷商的電話。經電話聯系，湖南經銷商表示這批服裝確系真品，但其與廠家簽有代理協議，如果提供銷貨給某服裝店的書面證明，將受到該廠家的經濟處罰。

我局召開案情分析會，對這起案件進行討論。執法人員認為，從該廠家在我市設有專賣店和鑒定報告沒有明確說明涉案服裝的假冒特征等情況看，這起案件很有可能是該廠家專賣店的區域排他性經營所引起的，涉案服裝系“串貨”而來，也就是說，涉案服裝極有可能是真品。我局執法人員將扣押的服裝與該廠家在我市授權的專賣店銷售的服裝再次進行比對，二者用肉眼看沒有任何區別。考慮到服裝商品的特殊性，即使通過質量比對檢驗，能證明商品的面料、輔料等均一樣，也不能直接認定商品是真品，因此我局沒有將涉案服裝送檢。

為了搞清事實真相，我局一方面將廠家出具的鑒定報告副本送達某服裝店；另一方面書面通知該廠家提供其作出鑒定結論的依據，包括鑒定的方式、方法，真假區別依據等。該廠家一直未提供相關證據，某服裝店卻向我局提出書面申請，要求對涉案服裝重新進行鑒定。

這起案件在我局引發了不少爭議，主要有以下幾點：

一、對此類涉嫌“串貨”行為的舉報，工商機關應如何處理

一種觀點認為，涉案服裝與真品基本看不出區別，符合“串貨”的特征，廠家為維護自己的專賣體系和代理商利益，很可能“指鹿為馬”，出具虛假的鑒定報告，因此該鑒定報告不能作為定案的依據。既然不能確定某服裝店銷售的服裝為假冒商品，則應對廠家的舉報不予理睬。

另一種觀點認為，只要廠家出具了鑒定報告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鑒定報告的結論查處不會錯，應該站在商標注冊人的角度，保護其權益。

筆者認為，本案中，商標注冊人向我局提交了書面舉報，并提供了商標注冊證和企業法人營業執照等相關文件。因此，我局必須依法受理，并依照相關規定決定是否立案調查，否則可能因行政不作為承擔風險。對此類案件不能機械處理，必須站在公正、中立的立場上，充分聽取當事雙方的意見，重事實、講證據，既要保護商標注冊人的合法權益，也要維護經營者的正當權益。

二、案件調查期間是否有必要給當事人合理的期限提供有利證據

在本案調查前期，個別辦案人員認為既然商標注冊人已經出具了鑒定報告，并承諾對鑒定結論承擔一切法律責任，且當事人也未在規定期限內提供自己銷售的服裝系真品的證據，就應當盡快定性結案，不必再聽取當事人的意見。但大多數辦案人員認為，行政執法機關在案件辦理過程中，既要合法、公正、及時地調查收集證據，也要遵循多方調查的原則。應當調查與案件有關的所有事實，收集與案件有關的所有證據，既包括對當事人不利的證據，也包括對當事人有利的證據。只有這樣，才能保證最終采信那些真實反映案件事實的證據，在眾多的證據中去偽存真，借助可靠的證據查清案件事實，對當事人的行為準確定性。

商標局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》（商標案字〔2005〕第172號）規定：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標志進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納。”最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21號）第五十九條規定： “被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。”根據上述規定，我局采納了大多數同志的意見，一方面再次進行比對，希望發現能證明涉案服裝真假的直接證據；另一方面書面通知某服裝店在規定期限內提供這批服裝是真品的證明材料。

三、商標注冊人出具的鑒定報告能否直接作為認定違法事實的證據

鑒定結論是指鑒定人受行政機關委托，對案件中的某些具體問題（書證和物證的真偽、產品質量是否符合標準等）運用專業知識和技術進行分析、判斷后作出的結論性意見。實踐中，鑒定結論是行政執法機關調查辦案時經常用到的一種法定證據形式，對于正確認定案件事實具有重要作用。根據法釋〔2002〕21號第六十三條的規定，鑒定結論的證明效力還要優于其他證據形式。因此，一般情況下，只要鑒定結論是按照法定程序合法取得且形式符合規定，與其他證據之間無矛盾沖突，可以形成證據鏈且證明充分的，就可以用來證明違法事實。

至于鑒定機構的鑒別、檢驗方法和程序是否科學等問題，行政執法機關無法也無須審查、判斷，只要將相關鑒定報告及時送達當事人即可。如當事人對鑒定報告有異議，應按規定提出復檢和重新鑒定的要求，如果對復檢、重新鑒定的結論依舊不認可，還可以通過仲裁、訴訟等途徑來維護自己的權利。

本案中，舉報人出具的鑒定報告雖然作出了涉案服裝系假冒商品的結論，卻不能說明鑒定方法和具體的假冒特征。由于這份鑒定報告的主體是商標注冊人，產生依據的是其銷售人員的調查，如果沒有其他證據如作出鑒定結論的依據，包括鑒定的方式、方法等作為補充，而另一方當事人提供的證據也有一定的可信度，那么對這份鑒定報告的采信必須慎重，不能在疑點沒有排除的情況下直接用作認定違法事實的證據。

最后，我局依照相關規定將該案銷案，扣押的服裝返還某服裝店，并將結果書面告知舉報人，舉報人至今未提出異議。

□湖北省洪湖市工商局 吳必燦 吳 天

對《一起“串貨”案引發的思考》的討論

2011-03-31 12:13 案情回放

2011年3月3日，本版刊登了《一起“串貨”案引發的思考》，文中所述案情為：某工商局接到某品牌服裝生產廠家的舉報，反映該市某服裝店銷售假冒該廠注冊商標的服裝（該市另有一家該廠家授權的專賣店）。市場銷售人員以廠家名義出具鑒定報告，結論為該服裝店銷售的服裝為假冒注冊商標商品，但是鑒定報告沒有說明鑒定方法和假冒商品的具體特征。執法人員依法扣押涉嫌假冒注冊商標的服裝，并立案調查。

在案件調查中，某服裝店負責人表示該批服裝是從湖南一服裝經銷商處購進的（此經銷商是該廠家授權的湖南省總代理），均為真品，并提供了進貨憑證和銀行付款證明。經聯系，湖南經銷商表示這批服裝確系真品。某工商局將涉案服裝交由廠家市場銷售人員再次進行鑒定，他們依然認定為假冒商品，并承諾對鑒定結論承擔法律責任。

某工商局執法人員認為，涉案服裝很可能系“串貨”而來，于是一方面將廠家出具的鑒定報告副本送達某服裝店；另一方面書面通知廠家提供其作出鑒定結論的依據，包括鑒定的方式、方法，真假區別依據等。該廠家一直未提供相關證據，某服裝店卻要求對涉案服裝重新進行鑒定。

這起案件引發了不少爭議，主要有以下幾點。一是對涉嫌“串貨”行為的舉報，工商機關應如何處理。一種觀點認為，鑒定報告不能作為定案依據，對廠家的舉報應不予理睬；另一種觀點認為，按照鑒定報告的結論查處不會錯，應該保護商標注冊人的權益。作者認為工商局必須依法受理，并依照相關規定決定是否立案調查。二是案件調查期間是否有必要給當事人合理的期限提供有利證據，大多數執法人員認為應遵循多方調查的原則。三是商標注冊人出具的鑒定報告能否直接作為認定違法事實的證據。作者認為本案中的鑒定報告由于不能說明鑒定方法和具體的假冒特征，在采信時必須慎重。

最后，某工商局將該案銷案，扣押的服裝返還某服裝店，并將結果書面告知舉報人，舉報人未提出異議。

討論意見

（一）筆者認為，工商機關在查處“串貨”案件時，應著重把握以下幾點。

1.應明確廠家（商標注冊人）出具的鑒定報告并非鑒定結論的證據性質。鑒定結論又稱“鑒定人的意見”，它是指鑒定人接受委托，運用自己的專門知識和技能，對案件所涉及的某些專門性問題進行檢測、分析、判斷后，所作出的結論性意見。結合《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第二十三條、第三十一條之規定，鑒定結論是工商行政執法中的一種法定證據。那么，廠家對涉案商品出具的鑒定報告是否屬于鑒定結論呢？根據最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21號）第十四條的規定，行政機關在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。由此可見，鑒定結論作為一種特殊的法定證據，必須具備法律規定的文書格式和相應內容，應符合證據要求和法律規范。但是，在諸如原文所述的“串貨”案件中，廠家對涉案商品出具的鑒定報告往往只有一句話，即“該商品非我公司（或我廠）產品，為假冒產品”，落款處加蓋其行政公章或鑒定專用章和日期，根本不具備前述的要式性特征，不屬于法定證據意義上的鑒定結論，性質應是證人證言。對此，從目前一些地方性法規中也可得到佐證。比如，《廣東省查處生產銷售假冒偽劣商品違法行為條例》第十五條第一款規定：“涉嫌假冒偽劣的商品需要檢測的，行政執法人員應當按規定抽取樣品，由法定的檢測機構進行檢測，檢測機構應當在規定的期限內作出書面檢測鑒定；涉嫌假冒他人商標或者廠名廠址的，可由被侵權企業進行鑒別，被侵權企業應當自收到送檢樣品之日起七日內如實出具鑒別報告，行政執法部門應當自收到鑒別報告之日起七日內作出鑒定結論。”很顯然，在該條例中，立法者已明確被侵權企業就涉嫌假冒商標的商品作出的是“鑒別報告”，并非鑒定結論。

綜上，工商機關查處“串貨”案件時，不能簡單地將廠家的鑒定報告作為認定假冒商品的唯一證據，必須結合其他證據，形成邏輯嚴密的完整證據鏈。本案中，負責辦案的工商機關最終未將廠家的鑒定報告作為認定違法事實的證據而決定銷案，并將已扣押的服裝返還給某服裝店的做法是恰當的。

2.應仔細審查廠家（商標注冊人）出具的鑒定報告的真實性。現實中，有些廠家對商品銷售有區域性劃分規定，并且禁止區域間互相流動（即“串貨”）。因此，有些廠家會通過出具虛假鑒定報告的方式，借助工商機關的執法辦案來懲罰那些“串貨”的經銷商。此時，工商機關應要求廠家就其鑒定報告明確提供區別商品真假的依據，如商品防偽標記、條形碼、生產批號等，否則對該鑒定報告應不予采信。當然，工商機關應對廠家區別商品真假所涉及到的商業秘密予以保密。

3.應注意審查廠家（商標注冊人）的鑒定報告中所鑒定商品的代表性。在現實中，有些售假者會采取真假商品混裝的方式，此時如果采取隨機抽樣鑒定的方式，很難保證樣品具有代表性，容易出現僅根據樣品的鑒定結果推斷出全部商品均為假冒這一以偏概全的結論。因此，筆者認為，在對涉嫌假冒注冊商標的商品進行鑒別時，不應輕易采用隨機抽樣鑒定的方法，鑒定的范圍應包括所有涉案商品，切實體現“以事實為依據”的辦案原則。□袁夕康

（二）筆者認為本案中的湖南經銷商超出合同規定的區域銷售服裝，違反了與廠家簽訂的品牌服裝特許經營合同，屬于民事合同糾紛，應承擔違約責任，但工商機關無權查處。某服裝店不構成商標侵權，工商機關依法不予立案查處。

《商業特許經營管理條例》第三條規定：“本條例所稱商業特許經營，是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動。”本案中，廠家授權給湖南經銷商經營品牌服裝，雙方簽有代理協議，即特許經營合同，符合此法條規定，屬于《商業特許經營管理條例》調整的行為。工商機關不是特許經營活動的主管部門，此案不屬于工商機關管轄的范圍。

廠家與湖南經銷商簽訂特許經營合同對銷售區域作出規定，應受《合同法》調整。湖南經銷商超出特許經營合同規定的區域，銷售服裝給某服裝店，廠家可依法追究其違約責任，湖南經銷商應承擔違約的民事責任。本案中某服裝店銷售的服裝是從湖南經銷商處購入，并有進貨憑證、銀行付款憑證、執法人員與湖南經銷商通話記錄等證據證明，其行為不構成商標侵權。工商機關對廠家的舉報應依法受理，然后根據調查結果給予答復：不予立案，并建議其申請仲裁或向人民法院起訴。

對于“串貨”案件，筆者認為最佳的處理方式是通過行政告誡、宣傳教育的方法，增強當事人的法律意識。對商標注冊人的投訴或舉報，如果確定屬于“串貨”行為，工商機關原則上不予立案，可建議其尋求法律途徑予以解決；對當事人應批評教育，同時講解《合同法》及相關法律知識。

□段和生

（三）本案爭議的焦點是商標注冊人出具的鑒定報告是否可以直接作為證據使用的問題。

鑒定報告首先應當符合法律規定的形式要件，最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十四條規定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。”本案商標注冊人雖然具有鑒定資格，但其出具的鑒定報告沒有說明鑒定方式、方法和假冒商品的具體特征，不符合上述形式要件。另外，鑒定報告與其他證據之間應當具有一致性。商標局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》（商標案字〔2005〕第172號）規定：“被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納。”但本案中廠家出具的鑒定報告與其他證據之間具有明顯矛盾，由現有證據無法得出涉案服裝是否侵權的結論。由于事實不清、證據不足，某市工商局作出銷案并退還扣押服裝的決定是正確且必須的。

對原文所述第二個爭議，筆者認為，既然辦案人員調查所取得的證據不能證明涉案服裝系假冒商品，就應當認定當事人不構成侵權行為。當事人沒有“自證清白”的義務，某市工商局通知服裝店負責人提供涉案服裝是真品的證明材料這一做法不妥。“疑罪從無”的法治理念也應當在行政執法領域得到貫徹。

針對工商機關在執法實踐中經常接到的“串貨”舉報，筆者認為，對單純“串貨”的舉報，因為涉及代理商與廠家之間的合同糾紛，工商機關無權查處，不宜介入；若同時兼有假冒商品的舉報內容，則要在進一步調查的基礎上作出相應處理。□陳 萍

（四）筆者認為，對涉嫌“串貨”的舉報，工商機關處理時應謹慎采取強制措施。根據《商標法》 第五十五條的規定，對有證據證明是侵犯他人注冊商標專用權的物品，工商機關可以查封或者扣押。可見，要采取強制措施，必須“有證據證明”涉案商品是侵權物品。如果投訴人只是出具鑒定報告，沒有載明鑒定的方式、方法、真假區別依據等，不能起到“有證據證明”的作用，就不能采取查封或扣押的強制措施。

工商機關應投訴人的請求，可依據《行政處罰法》第三十七條的規定，對證據采取先行登記保存措施，并根據實際情況要求投訴人提供相應的擔保。此外，工商機關在辦案過程中，要合法、公正、及時地調查收集證據。讓當事人限期提供證據只是收集證據的一種方式，不能因為當事人拒絕提供證據便作出對其不利的行政處罰。

□丁麗梅

（五）1.筆者認為，在商標行政執法中，工商機關采信商標權人出具的涉案商品為假冒的鑒別意見，務必排除合理懷疑。

據原文介紹，通過感官檢查，涉案服裝及標簽的品質、外觀，與商標權人認可的或者有證據證明已上市的同種類、同規格甚至同批次的真品服裝無差別。某服裝店負責人主張涉案服裝為真品，提供了進貨憑證和銀行付款證明，并說明了符合情理的進貨渠道（其供貨商是商標權人授權的外地代理商，該供貨商雖未出具書面證詞，但電話確認涉案服裝是其供應的真品）。

此情形下，商標權人出具的僅有假冒結論而無合理理由、依據，且未說明理由、依據的鑒別意見，屬于未能排除合理懷疑。涉案服裝有可能是“串貨”的真品，商標權人有可能為打擊“串貨”行為故意將真品鑒別為假冒商品。經工商機關催促后，商標權人在合理期限內仍不能提供鑒別涉案服裝為假冒商品的合理理由和依據，說明其未能證明涉案服裝為假冒商品。為此，即使商標權人承諾承擔法律責任，也不能采信其出具的鑒別意見。據此，工商機關應作出無證據證明涉案服裝為假冒商品，侵權事實不成立的認定，決定銷案并告知舉報人。

如果工商機關能夠調取證據，證明以下事項：A.涉案供貨商確系商標權人授權代理商（有代理協議或商標權人認可）；B.涉案服裝系該供貨商供應（如物流運輸單據或其他交易憑證，或供貨商電話錄音確認）；C.涉案服裝及標簽的材質，與同規格、同款式、同批次真品之間，通過微量物證鑒定，具有同類性和同一性。此情形下，除非商標權人提出確鑿的相反證據，否則，工商機關應當認定涉案服裝為真品，侵權事實不成立，決定銷案并告知舉報的商標權人。

2.采信商標權人出具的鑒別意見之所以要排除合理懷疑，是基于三方面原因。

首先，根據《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第二十三條第二款，所有的證據材料都應當符合法定形式，并經查證屬實，才能作為認定事實的依據。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21號）第六十二條則明確，如果鑒定人不具備鑒定資格，或者鑒定程序嚴重違法，或者鑒定結論錯誤、不明確或內容不完整，法院不會采信相關鑒定結論。參照法釋〔2002〕21號第三十二條，工商機關在行政執法中，對鑒定結論除應當核查鑒定機構和鑒定人員的鑒定資格及簽名蓋章、鑒定結論的形式和內容外，還應當核查鑒定程序、鑒定方法、鑒定依據是否科學、是否符合規定。無論涉嫌違法者對鑒定結論有無異議、能否提供確鑿充分的相反證據或理由，都不能免除工商機關上述核查責任。

其次，雖然商標權人對自己產品和標志具備哪些特性以及涉案商品是否自己生產，具有相應的發言權和鑒別能力，但商標權人出具的鑒別意見屬于鑒定結論還是屬于書證，應結合個案具體分析。如果商標權人運用科技手段或者專門知識，對涉案產品的成分、結構、風格、口感等特性，以及標簽包裝的特性，與自己產品是否存在同類性和同一性進行鑒別和判斷后，出具的書面結論符合法釋〔2002〕21號第十四條的規定，應當作為鑒定結論使用，具有更高的證明效力。如果商標權人出具的鑒別意見不具備第十四條載明的全部內容，或者僅僅根據涉案產品型號、款式，所標批號或日期、所用包裝標簽是自己從未生產過或使用過的，就鑒別其為假冒商品的，應當作為書證使用。也就是說，鑒別意見是否載明合理理由和依據，影響其證據類別和證明效力。

最后，商標權人與涉嫌侵權者是利益沖突的雙方，工商機關無論是否采信商標權人出具的鑒別意見，都有可能被其中一方申請行政復議或提起行政訴訟。若不采信鑒別意見，商標權人可能以工商機關不作為為由申請行政復議或提起行政訴訟，但商標權人首先要證明自己的權益受到侵害，要證明涉案商品是假冒商品。此情形下商標權人的證明責任，與其對涉嫌侵權者直接提起民事訴訟時的證明責任是一樣的，都必須有合理的理由和依據，否則，其起訴工商機關不作為的理由就不成立。若采信鑒別意見，涉嫌侵權者可能以亂作為為由起訴工商機關。此時，工商機關首先要證明涉案商品是假冒商品。此情形下工商機關的證明責任和難度，不會低于商標權人直接起訴涉嫌侵權者時承擔的證明責任。因此，從防范執法風險、合理分擔證明責任、準確認定案件事實的角度來講，工商機關務必核查商標權人鑒別意見的合理性、真實性，排除合理懷疑。

□黃璞琳

（六）1.本案中廠家出具的鑒定報告不能直接作為認定違法事實的證據。廠家是案件的利害關系人，其作出的鑒定報告應當屬于證據種類中的證人證言。如果工商機關以廠家的鑒定報告作為主要的定案依據，一旦發生行政訴訟，極有可能敗訴。

2.打擊“串貨”行為是企業自身的職責，工商機關不應介入。“串貨”與假貨有本質區別。“串貨”是跨地區銷售的企業在管理中常見的問題之一，損害的是其他地區經銷商的利益，銷售者所串之貨屬于真品，不存在商標侵權的違法事實。

筆者認為，對“串貨”行為，執法機關不能不作為，也不能亂作為。最佳的處理方式是充分利用行政告誡、宣傳教育的方法，增強當事人的法律意識。對于商標注冊人的舉報投訴，原則上不予立案，但可告知其調查情況以及出具虛假鑒定報告的后果，建議其尋求其他法律途徑解決。□蔣春華

本案中的鑒證材料有效嗎？

2011-08-02 09:54 案情：

A科技有限公司委托B對外貿易公司從馬來西亞購進一批嘉實多潤滑油用于銷售。工商部門接到上海某知識產權咨詢公司打假人員舉報，稱該批商品涉嫌侵權。執法人員對A公司倉庫進行檢查，當場查獲尚未銷售的嘉實多潤滑油1000余桶，貨值10萬元。商標持有人嘉實多公司授權嘉實多（深圳）有限公司作為鑒定人辨別商品真偽。經現場鑒證，涉案潤滑油為假冒注冊商標商品。

分析：

在本案調查過程中，A公司對鑒定權的行使主體提出異議。A公司認為，涉案商品是從馬來西亞進口的，中國境內的嘉實多（深圳）有限公司無權鑒定。A公司表示，只認可商標持有人或者法定檢驗機構作出的鑒定結論。辦案機構沒有采納A公司的意見。

辦案機構認為，商標權利人出具的鑒證材料屬于書證，不是鑒定結論。書證，是指以文字、符號、圖形等形式所表達和反映的思想內容來證明案件事實情況的書面文件或其他物體。相關法律規定對書證的制作主體和制作程序沒有特殊要求。除公文和公證書等特殊文書外，書證一般沒有固定格式，不需要對書證制作單位和人員的資格進行說明。

根據相關法律規定，商標權利人有權對涉及其注冊商標以及商品特有名稱、包裝、裝潢、廠名、廠址的有關事項進行辨別和認定。根據《關于鑒定使用注冊商標的商品真偽問題的批復》，使用注冊商標的商品真偽，應由該注冊商標的合法使用人或者法定檢驗機構鑒定。在雙方鑒定結論不一致的情況下，如果注冊商標合法使用人能提供有效證據證明其結論是真實合法的，則應以注冊商標合法使用人的鑒定結論為準。

在本案中，商標權利人嘉實多公司是依英國法律設立的英國企業法人，授權上海某知識產權咨詢公司代表其處理中國境內的相關知識產權事宜，授權嘉實多（深圳）有限公司及其上海和廣州分公司鑒別涉案的嘉實多潤滑油產品與包裝的真偽，并簽署了相關鑒定文書。A公司提出異議后，投訴方通過實物對比證明了涉案潤滑油屬于侵權商品。依照法律、法規的規定，辦案機構查處了A公司的違法行為。

□天津市工商局西青分局 任 毅（本案例由天津市工商局法制處選送）

第四篇：從一起美容案件論非法行醫罪（精選）

從一起美容案件論非法行醫罪

摘要 目前非法行醫已嚴重擾亂醫療市場秩序，危害著公共衛生安全，并且不易被行政執法部門、刑事執法部門發現。待發覺時又大多造成了就診人員傷殘、死亡等嚴重后果。本文從一起美容機構非法行醫致人死亡案引發諸多非法行醫罪的思考，并探求這一現象得以滋生蔓延的原因，就非法行醫罪的主體、非法行醫罪的認定等問題進行探討。

主題詞 非法行醫 原因 主體認定 非法行醫罪

1案情介紹

2010年6月底，青島一名40歲的女教師在位于人民路的一家整形醫學美容機構進行抽脂手術，結果在手術中猝死，引起社會的廣泛關注。經調查得知，給女教師做抽脂美容手術的美容師劉某是盜用海南一位姓袁的醫學專家的名字，沒有用真名，也沒有可以進行醫學美容的合法資質，屬于證件造假，冒充合格醫生。市衛生行政部門已將這起“整容死”事件定性為一起典型的非法行醫。目前，相關責任人已被警方刑拘，該機構已經被注銷。2非法行醫 2.1非法行醫概述

打擊非法行醫是衛生行政執法的一項重要內容，1997年3月新刑法增設了非法行醫罪的處罰，進一步豐富了打擊非法行醫犯罪活動的內容。所謂非法行醫，是指未取得醫生執業資格，擅自

3非法行醫罪 3.1非法行醫罪概念

《刑法》第336條規定，非法行醫罪，是指末取得醫生執業資格的人擅自從事醫療活動，情節嚴重的行為。在客觀方面表現為非法行醫，即非法從事診斷、治療、醫務護理等工作，行醫是指從事醫療業務的行為，業務是指在社會生活中具有較大危險性并且持續、反復從事的工作。非法行醫罪通過對犯罪主體“未取得醫生執業資格的人”的界定，來劃定犯罪圈，將主體界定權掌握在刑法之中，行政法律所能界定的只是“資格”的具體范圍和“行醫”的規范。從刑法的角度觀審，行政法律授予資格時刑法應以從寬的原則采用，行政法律限制資格時刑法應以從嚴的原則摒棄。因此，非法行醫之“法”不拘于行政法律法規，而是有行政法律法規和刑法的綜合評判。3.2非法行醫罪的主體

在司法實踐中，針對《刑法》第336條中的“未取得醫生執業資格”卻有著不同的理解，有人認為是指“未取得執業醫師資格”，有人認為還應當包括“取得執業醫師資格，但未注冊，或者超越注冊事項執業（包括超越執業地點、執業類別、執業范圍）”。這就給司法裁量帶來了極大的不確定性，有悖于刑法的“罪行法定”原則。根據《執業醫師法》、國務院《醫療機構管理條例》的相關規定，筆者認為構成非法行醫的主體應包括以下三層含義，一是醫療機構要有《執業許可證》，醫師要取得《醫師資

（3）

格的人。因此，醫療行業從業人員，既要注意本人是否有醫師執業證，還要注意本人所在的醫療機構應該有《醫療機構執業許可證》，否則，就有可能成為非法行醫的主體。4.2主觀要件

本罪在主觀方面具有行為故意，即明知自己不具備行醫資格，仍然從事醫療活動。但行為人對造成就診人死亡的后果，則可能是過失，也可能是間接故意，即其應當預見非法行醫行為有可能造成就診人死亡、傷害的嚴重后果，因為疏忽大意沒有預見或者已經預見但輕信能夠避免，或者已經預見到可能發生上述后果而放任危害結果發生。本罪構成要件主觀特征的另一個重要內容是犯罪目的。從司法實踐來看，非法行醫者一般是以牟利為目的的，而且根據我國刑法第336條的立法意圖來看，該條在規定刑罰時，罰金作為附加刑之一，其制裁對象主要是以牟利為目的的犯罪。因此認為，非法行醫罪應具備“以牟利為目的”這一要件。4.3客體要件

本罪的客體是復雜客體，行醫是關系到人民群眾生命健康的特殊職業，因此，國家要求行醫者除要有良好的政治思想條件外，還要具備一定的技術資格，以保證醫療質量，保障人民的生命健康安全。同時還對行醫活動制定了一整套管理工作規范及制度，以促進我國醫療衛生事業的健康發展。非法行醫，不僅擾亂了建立良好的醫療衛生工作管理秩序，同時也侵犯了就診人的身體健

第五篇：從一起雷擊引發的倉儲合同糾紛談不可抗力

從一起雷擊引發的倉儲合同糾紛談不可抗力

案例：

2011年7月初，甲糧油公司與乙儲運公司簽訂了一份倉儲合同，約定甲公司將五十噸玉米存放于乙儲運公司倉庫內。7月15日下午，乙公司倉庫因雷擊起火，導致甲公司的玉米燒毀30%。乙公司將剩余的玉米整理后堆放在露天堆場，準備第二天轉移到其他倉庫，但當天半夜又下起了暴雨，剩余70%的玉米全部淋濕發霉，無法使用。甲公司要求乙公司賠償全部損失，而乙公司以不可抗力為由拒絕賠償。甲公司隨即訴至法院。

不可抗力是指不能預見、不能避免并且不能克服客觀情況。通常情況下包括自然災害、社會事件和政府行為。在本案中，可能構成不可抗力的事件有兩個，雷擊和暴雨。

先來看一下雷擊，雷擊是偶然事件，而通過雷擊引起火災的后果更是發生概率極小的偶然事件，足以被人忽略不計。對于乙儲運公司來說，雷擊引發火災是不可預見的。而且雷擊是一種自然現象，無法控制、無法避免，也無法克服。因此雷擊引發火災這一事件構成不可抗力。乙儲

運公司對因雷擊而造成的30%玉米損失不需要承擔賠償責任。

接下來分析一下暴雨，7月份為雨季，雨季多暴雨是可以預見的，而乙儲運公司卻將玉米露天存放，而沒有采取任何防范措施，乙儲運公司對此存在重大過失，暴雨不構成不可抗力。

從上述分析可以得出結論，乙儲運公司對雷擊導致的30%玉米損失構成不可抗力，不需要賠償。而對于雨淋造成的70%的損失不屬于不可抗力，需要承擔賠償責任。

不可抗力應注意以下問題：

一、遲延履行后發生不可抗力不能免責。

還是上個案例，假如甲糧油公司和乙儲運公司約定由乙儲運公司在7月14日將玉米運到甲糧油公司，但因無法安排車輛乙公司決定7月16日再安排運輸。可是7月15日發生雷擊引發火災，玉米燒毀30%。這種情況下乙公司可不可以免責？雷擊雖然構成不可抗力，但是乙公司如按約定在7月14日將玉米運出，則玉米不會受損。正是由于乙公司的遲延履行，才導致了玉米受損，因此乙公司不可以免責。

二、不可抗力是法定免責條款，具有強制性，不可以通過當事人約定排除。

假如甲糧油公司和乙儲運公司在合同中約定，不可抗力僅限于大自然災

害和戰爭，雷擊、冰雹等自然現象均不屬于不可抗力。結果發生雷擊，甲公司以雙方約定雷擊不屬于不可抗力為由要求乙公司賠償可不可以？答案是不可以，因為不可抗力是法定免責條款，只要構成不能預見、不能克服、不能避免這三個條件，就構成不可抗力。不可以通過約定縮小或排除不可抗力的范圍。即使當事人在合同中沒有約定不可抗力條款，當事人仍然可以主張不可抗力。

三、不可抗力的范圍可以通過當事人的約定擴大。

不可抗力的范圍雖然不可以通當事人的約定縮小或排除，但根據當事人意思自治原則，是可以通過約定擴大不可抗力的范圍。當然這種擴大不能違約公平原則，如前一期普法中提到的格式合同，提供格式合同的一方通過格式條款惡意擴大不可抗力的范圍來免除己方責任，排除對方主要權利的，則該條款無效。

四、主張不可抗力的一方負有及時通知和提供證明的義務。

1、及時通知義務；

所謂及時通知，是指在現有條件下，以最快的方式將不可抗力事件通知對方，以便對方及時采取措施減輕損失。如果怠于通知，雖然仍然可以主張不可抗力，但如果因其未及時通知導致對方損失擴大的，應對擴大的損失承擔賠償責任。如在上個案例中7月15日發生不可抗力事件，但乙儲運公司直到7月18日才通知甲公司。而甲公司在7月17日將該批玉米賣給了丙公司，最終因甲公司無法交貨導致賠償丙公司違約金30000元。如果乙公司及時將雷擊事件通知甲公司，甲公司就不會再將玉米賣予丙公司，也不會產生30000元的違約金損失。因此乙公司應該賠償甲公司這30000元的損失。

2、合理期限內提供證明義務

這里的證明通常指的是官方證明，如政府、氣象部門、海事部門、貿促會等具有公信力的部門出具的證明，對于一些無法由具體官方部門出具的證明，也可以通過公證機關通過公證文書的形式出具證明。證明文件除了要證明不可抗力事件存在以外，還要證明無法履行合同義務是不可抗力造成的。當然對于一些公知事件，如湖南冰災或是汶川地震，則不需要證明不可抗力存在，只需要證明不可抗力與無法履行合同義務間存在直接因果關系即可。