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第二篇：法律方法論文

論普通法的推理與適用

法律事務G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律適用過程中就是一個從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規定出發推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。

法律推理是我們經常運用的一種思維方式。但在我國法學理論界卻很少研究這個問題。我試圖結合我國法制實踐從理論上就法律推理與適用法律的問題，加以討論。

一、法律推理在法律適用中的作用

推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷得出另一個未知的判斷。這種思維活動在法律領域中的運用就泛稱法律推理，它大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程。

法律推理在法律領域中是廣泛運用的，從立法、執法、司法、對法律實施的監督以至一般公民的法律意識中，都有法律推理的活動。一個明確的例證是刑事案件的偵查活動。偵查員往往要從某種現象推論出結果。例如，從犯罪現場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態，等等。這種思維活動就是推理。

在各級司法部門，特別是法官對具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個基本要求是我國刑、民訴訟法中所規定的 “以事實為依據，以法律為準繩”。事實和法律就是法律推理的兩個已知判斷，法官必須根據這兩個前提才能推論出判決或裁定。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應該有同樣的結果，這是法律推理的基本公式。為了正確地適用法律，必須先確定案件事實，并為此掌握確鑿證據。同時又必須確定適用于該案件事實的有關法律規定。然后，從已查證屬實的事實和已確定的法律規定出發推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是簡單的算術。像一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴密的思維活動，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動就可能更為復雜?？傊?，法律推理在法律適用過程中是一個必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。

二、形式推理的主要形式

在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

與實行判例法制度國家不同，中國以制定法為主要法律淵源，判例不被認為是法律淵源之一。根據中國憲法規定審判機關僅有權適用法律，并無創制法律、法規的權力。因而“以事實為根據，以法律為準繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個共同概念聯系著的兩個性質的判斷出發，推論出另一個性質的判斷。法律規定是大前提，案件事實是小前提，結論就是判決或裁定。

形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規則。

在我國，法官的判決一般以有關法條作為基礎，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據《人民法院組織法》第11條第1款規定，“各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題”。根據憲法，最高人民法院是最高審判機關，它有權監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院則有權監督下級人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會在總結審判經驗時，就有權討論下級法院的、在它認為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級人民法院借鑒”，也即起到判例作用。最高人民法院對下級法院關于類似案件的判決進行比較，從中選擇出個別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規則。就這些意義上說，最高人民法院運用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律適用中運用的再一種形式是類比。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規定得最為明顯。“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準?！?/p>

類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規則適用于乙案件；丙案件在實質上都與乙案件類似；因此，甲規則也可適用于丙案件。有的著作認為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因為這些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎來進行的。但如果從對丙案件的判決仍需以甲規則為基礎來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少經濟、行政法律中還規定了立法類推，即在這些法律上明文規定對某些構成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責任，從而擴大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規定，假冒他人專利，情節嚴重的，對直接責任人員比照《刑法》第127條規定追究刑事責任。

以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進行類比推理，即由他們來做出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒有明文規定的；分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當然，這種判斷要由最高人民法院核準。在立法類推中，由于法律上已明文規定比照的條文，因而法官在適用法律過程中并不需要做出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規定的、應比照的條文作為大前提，來進行演繹推理。

三、形式推理中的謬誤

常見的謬誤是實質內容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個一般規則適用于不應適用該規則的特殊情況。例如，刑法規定，犯罪者應受刑罰，但如果將這一規則適用于法律上規定不負刑事責任的精神病人就是錯誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個僅適用于特殊情況下的規則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經濟合同的特殊規則，適用于一般經濟合同的案件，當然是錯誤的。第三，文不對題的謬誤，即改變前提中的要點。例如一個辯護人為被告甲所作的辯護要點是，甲是“好人”，所以他不會犯這種罪。第四，循環論證的謬誤，即用以證明論題的論據本身，要靠這一論題本身來證明。例如以甲有權利來證明乙負有義務，反過來，又以乙負有義務來證明甲有權利。第五，根據不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當天曾去購物，因而認為甲

是偷竊者。第六，許多問題的謬誤，即對一個包含若干問題的問題或必須推定前提的問題，要求做出一個簡單的回答。

形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結論中使用一個多義詞；使用模棱兩可的詞；用代表事物部分的前提，來論證事物整體的結論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

四、實質推理的必要性和主要形式

形式推理在法律適用中具有重要作用，而且也是經常使用的推理方式。這種推理正好符合人們在心理上對法律的要求，例如要求法律有確定性、穩定性和可預測性。但這種推理方式一般僅適用于簡易案件。

法院所審理的案件不可能都是簡易案件。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計算機盡管對司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實踐來看，人們不能設想可以完全用機器人來代替法官。至少就法律推理而論，它并不像使用電子計算機那樣的操作方式。

法律推理的復雜性，不僅在于它并不是機械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進行一種高層次的實質推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關系到這種思維的實質內容如何確定的問題。

一般地說，在疑難案件的情況下需要進行實質推理。但通常所說的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關案件事實的疑難，案件情況復雜，難以查證，難以認定事實等。有的僅僅有關法律規定的疑難，如法律中沒有明文規定，法律規定本身模糊不明等。也有的是案件事實和法律規定結合在一起的疑難。就研究運用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關法律規定的疑難案件，或法律規定與案件事實結合在一起的疑難案件；僅僅有關案件事實的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題。

在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進行實質推理。

第一，法律規定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過文字解釋來解決。而法律規定本身意義含糊是指實質內容的含糊，如果要進行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實質內容或價值觀的解釋，已屬于實質推理的范圍。例如，對法律規定中所講的“公平”、“正當”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實質內容或價值觀的解釋，就屬于實質推理的范疇了。第二，法律中對有關主題本身并無明文規定，也就是出現了法學著作中通常所講的“法律空隙”。出現“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關法律時在客觀上應作規定，但由于某種原因而未加規定，它也可能是在有關法律制定后出現了難以預料的新情況。例如我國近年來在體制改革過程中出現的很多新情況，如股份制、私營企業等，又如由于科技的發展帶來的新情況，如人工授精、安樂死等，它們都使原有的法律中出現了某種“空隙?。第三，法律規定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規定兩種或兩種以上可供執法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現通常所說的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關系，在法律上講是”合法“的，但從經濟、政治、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的?；蚍催^來，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國社會主義法律制度下，總的來說，”合法“與”合理“應該是一致的，但在實際生活中，尤其在社會主義初級階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過程中，在特定情況下，會存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

在出現以上這些情況時，執法者、司法者在適用法律時顯然已不能運用形式推理。因為在這些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個大前提。這種思維活動就是實質推理，即根據一定的價值觀來做出判斷。

在出現以上這些情況時，對健全法制來說，主要的解決辦法當然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過程中遇到這些情況又如何處理呢？很難設想：一個法院在受理一個在它管轄范圍內的案件時，可以以它自己認為某一法律規定含糊不明為理由，而拒不做出判決。

從各國法制實踐來看，在出現以上這些情況時，主要通過以下一些形式來進行實質推理。第一，通過司法機關對法律的精神進行解釋；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通過衡平法來補充普通法；第四，根據正義、公平等法律、倫理意識來做出判斷；第五，根據習慣、法理來做出判斷；第六，根據國家的政策或法律的一般原則來做出決定。由于各國社會制度、歷史文化傳統的不同，采取的形式各有不同。在我法制實踐中，法律適用過程中的實質推理形式，主要是司法機關對法律的精神進行解釋，以及根據國家政策或法律的一般原則來做出判斷。

在我國，全國人大常委會有權解釋法律。但這種立法解釋實際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工做中就具體應用法律所進行的解釋。此外，國務院及其主管部門對有關法規，省級人大常委會和人民政府對有關地方性法規，也都分別有權進行解釋。在我國，國家的政策和法律的一般原則，實際上是黨的有關政策通過“國家意志”的體現，一般都規定在法律中，成為法律本身的組成部分?！睹穹ㄍ▌t》更明確規定： “民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”

實質推理過程中有兩個值得注意的問題。第一個是關于法律推理中的非邏輯思維問題。非邏輯思維在人們思維活動中是存在的，而且在有些場合，例如對文藝創做或科學研究等活動，還具有相當重要的做用，但適用法律必須以事實為根據，以法律為準繩，它主要是一種理性的、嚴密的邏輯思維的活動，無論對形式推理或實質推理，都是一樣的。

另一個值得注意的問題是必須慎重使用實質推理。如上所述，在法律適用過程中，實質推理在有的場合下是必不可少的，如果使用得當，它可以成為推動法律發展的一個重要形式。但這種推理形式意味著賦予執法、司法工做者在運用形式推理條件下所沒有的權力，因而必須慎重地使用。執法、司法工做者本身應注意自我約束，更重要的是在制度上應加強對執法司法工做者在運用實質推理時的制約和監督，以防止他們濫用權力。

第三篇：社會調查方法論文

社會調查的主要目的在于收集充分的一手數據以解決研究的問題。研究

社會調查法

方法服從和服務于理論研究，針對不同的研究問題，應該采取不同的研究方法。一個比較完整的研究方法體系包括定性研究與定量研究，它們可以解決不同的問題，但有時候由于研究問題的復雜性，則很可能同時結合這兩種方法進行研究，比如在資源與能力理論中(resource．based view，RBV)，由于資源、能力、知識、慣例等關鍵性變量的難以測量性，而同時又要檢驗理論假設，這就迫使一些學者綜合采取多種方法進行研究。這種定性研究與定量研究近來得到了一些管理學者的采納，如Man對中小企業的企業家能力與競爭力所進行的研究就是如此¨。一個完整的社會調查方法體系大致可以通過以下框架來概括社會調查法是研究性學習中最常用的方法之一。主要包括三個部分的內容：

1、是什么？弄清社會問題。

2、為什么？尋找問題原因。

3、怎么辦？尋找解決方法。

1、為研究人員提供研究專題的第一手材料和數據，揭露現實社會存在的問題，暴露矛盾，通過不斷解決各種矛盾促進社會的發展。

2、為有關部門制定政策、規劃、改革提供事實依據，為實現不同層次和不同要求的管理和預測服務。

3、明了社會現狀，發現新的研究專題、先進的經驗或存在的問題，并提出解決問題的新見解、新理論，從而推進該領域工作的科學化。

1、明確社會調查研究的四要素

（1）調查什么？

（2）誰去調查？

（3）向誰調查？

（4）怎樣調查？

2、明確社會調查研究專題設計的基本要求

（1）發現、提出社會問題，確定社會調查研究專題。

（2）確定誰去調查？向誰調查？調查什么？

（3）進行社會調查研究方案的具體設計，解決怎樣調查的問題。

（4）收集資料。

（5）分析資料。

（6）結論與建議。

（7）理論思考與討論。

社會調查法主要方法有：

現場調查法

調查表法

直接面談法

定點統計調查法。

社會調查在戰略管理研究中除了對理論推導的相關假設進行驗證或修正之外，還有一個重要作用就是構建關鍵變量的測量量表，“如何在理論框架的基礎上進行量化，把相關的概念和機制操作化，加以測量，最終對理論假設進行檢驗，這是社會科學研究的一項主要工作”。但要確保測量工具的有效性和可信性，及假設檢驗的科學性和合理性，則務必在定性研究過程中遵守科學的研究精神并采用科學的資料收集與處理方法。主要包括以下幾個步驟：

1.在理論分析的基礎上，提出相關的假設和研究的主題或觀點，這是科學研究的基礎性環節，這也是構成訪談問卷的理論基礎。

2.構建社會調查的訪談問卷，這是社會調查法至關重要的一個環節。戰略管理理論的不少學者以為訪談問卷的設計是一項隨意性的工作，其實由于這一環節直接影響到所收集的數據的質量，也就自然地影響到后續研究的所有環節。一份完善的訪談問卷，應該滿足科學性的原則，即訪談問卷與研究的主題緊密相關，是建立在深厚的理論研究和案例分析的基礎上的；應該滿足簡潔性原則，受被訪談者時間資源的限制，過于冗長的調查問卷往往使研究的問題無法深化，只能淺談則止。所以在進入企業進行社會調查之前，一般應該盡可能地參考被訪談者的意見、專家的建議、并參考相關文獻的研究。

3.進入企業進行實地調查，這時應注意訪談方法的權變性。根據研究主題的不同，可以分別采取結構性訪談、半結構性訪談，以及開放性訪談，其實由于被訪談者個體特征的差異性(如口頭表達能力等)，在具體的訪談過程中也應該適當地調整原先所設定的方法，并且由于原先設計過程中的遺漏和失誤，還有可能要對訪談問卷進行修改。

4.整理訪談過程中所收集的資料，并在資料整理的基礎上提出測量的工具，或對原先的理論假設進行檢驗或修改。如果調查資料不夠完善、充分，此時還可以通過采取收集二手資料的方式進行補充。

（一）、應用理論聯系實踐的教學原則，合作學習

社會調查法通過合作學習的教學理論，以教師引導學生以學習基礎知識為主，在理論與實際的聯系中理解知識，掌握知識，引導學生運用所學知識去分析和解決問題，了解學生在社會調查的進度和變化情況，促進學生更好地發展。同時也有利于加強對學生的管理，不斷完善學生課外調查實施方案。

（二）、社會調查法是教育創新的需要和體現

要進行教育創新，必須堅持教育與社會實踐相結合。社會調查法，其價值取向，就是使每個學生都得到充分發展，為學生終身學習、發展打下基礎。學生在調查研究中的體驗、收獲，即社會調查研究的全過程每階段均納入教師教育教學評價的范疇之內。社會學科開展社會調查法，讓學生在開放的環境中自主地發現和提出問題，注重資料的搜集和分析，最后寫出調查報告。

（三）、社會調查法有利于培養學生學習興趣，提高了學生社會學科的學習興趣

培養了學生實踐能力及創新精神，提高了理論聯系實際水平，初步具備了“提出問題，分析問題，解決問題”的能力。社會調查法符合學生身心發展規律，有利于學生良好品質的形成。培養學生創造性的個性品質。開闊了學生眼界，豐富了學生課外知識，學會了分享和合作，提高了人際交往能力。

（一）、社會調查法理論的學習

1、學生的自我調查能力素養的學習與提高

學生積極主動參與社會調查，學生應當提高自身的理論素養，一方面學生認識到社會調查的意義，盡而轉化為學生學習的自覺行為。另一方面，學生掌握社會調查的基本程序，并輔助以具體調查方法的介紹。學生課外實施社會調查的實踐和研究，學生自行組織社會調查，調查中可以相互觀摩、相互切磋、相互啟發，彼此幫助。關于學生自行組織的社會調查，以小組合作形式展開社會調查以此研究和個人獨立研究。成員相互合作，各展所長，協作互補。

2、教師的教育教學水平影響學生的實踐與理論結合度

注意理論與實踐的結合。學生接受能力有限，抽象思維能力還有待提高，理論課中教師應以通俗易懂的言語，深入淺出地傳授相關理論知識。學生理論掌握的程度如何，最終是通過實踐來檢驗的。所以應在平時社會調查活動的開展中對所傳授的理論加以運用，一則加深對理論的理解，另外還可發揮理論的指導作用。社會教材內容與社會調查的關聯教材內容作為開展社會調查的基本依據，要具備一定從社會學科教學中獲得知識，開展社會調查。

第四篇：論文研究方法

論文研究方法

（1）歸納法：從個別性知識，引出一般性知識的推理，是由已知真的前提，引出可能真的結論。

（2）宏觀分析與微觀分析相結合的研究方法：宏觀分析方法是對問題進行了總體的分析，微觀分析方法是對問題的部分或個體對象進行分析。在分析我國中小企業融資難的成因時，既從外部環境，政策、制度角度進行了宏觀分析，又從中小企業自身和融資機構這些角度進行了微觀分析，三者相結合。

（3）訪談法：通過詢問的方式，訪員和受訪人面對面交談來了解市場情況的基本研究方法。

（4）文獻研究法：通過對某一領域，某一專業或某一方面的課題、問題或研究專題搜集大量相關資料，通過分析、閱讀、整理，提煉當前課題、問題或研究專題的最新進展、學術見解或建議。

第五篇：**論文基本方法

**論文基本方法

對于一些沒接觸過的同學，可能覺得寫論文很麻煩，那是因為你沒有掌握正確的方法，有經驗的老**們一般的文科論文都可以做到一天一萬字，下面用最簡單的語言詳細介紹下寫論文的方法。

論文主要分為畢業論文、學年論文、職稱論文。畢業論文與學年論文基本可以等同為一個類型，職稱論文暫不論。先不說論文的基本結構，作為新**的你，如果接了一個論文，就需要先做個大綱，大綱通過了按照大綱直接寫論文OK，基本是按部就班。下面用一篇具體的會計專業論文作師范。

論文題目是：論公司治理與內部審計。這個論文是明顯的一個會計專業，也屬于文科專業，基本的**都可以應付。

第一步，進入數據庫（如同學校的知網數據庫，可以直接查詢相關的資料，如果沒接觸過的同學可以自行購買數據庫賬號，很便宜，幾元一月，進入后就可以很方面的查閱相關題目的資料了），輸入 公司治理 內部審計這8個字，然后就會顯示很多曾經的優秀論文、期刊論文等該題目的有關論文，這些都是前人寫的論文。

第二步，有了基本資料后就可以弄出一個基本的論文框架，簡單來說，就是用幾篇比較好的相關論文拼成一片論文。先下載幾篇碩士論文，然后大概看一下每篇論文的目錄，就能夠大概的了解了論公司治理與內部審計這個題目的基本框架了，根據相關的論文資料，每篇摘取一些內容就可以弄出一個基本的新論文了。

第三步，拼成的論文成型了，卻是一篇重復率百分之百的文章，