第一篇：淺談我國違法性認識

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淺談我國違法性認識

作者：歐智勇

來源：《法制博覽》2012年第02期

【摘要】違法性認識在國外刑法理論和實踐中爭論了幾百年，焦點主要集中在違法性認識在犯罪構成中的地位。本文將違法性認識的內容定義在違反法律規范的基礎之上，以傳統違法性認識和社會危害性認識的關系為基礎，從新的角度——將違法性認識作為判斷犯罪構成主觀方面的一種手段來解決該問題在中國刑法中的尷尬。

【關鍵詞】違法性認識；犯罪故意；社會危害性認識；手段

違法性認識問題最早可以追溯到古老的羅馬法格言“不知法律不免責”。“不知法律不免責”是指行為人構成犯罪并不要求他的主觀罪過里包含有對自己行為是否違法的認識。這一原則一直以來都是西方兩大法系的立法、司法原則。直到進入20世紀，人們從工業科技的束縛中解放出來，自由主義和人權保障思想開始更為深入和廣泛的傳播，傳統的國家強勢主導的法學觀念受到沖擊，“不知法不免責”這一古老的原則也逐漸動搖。相對于西方而言，中國歷代則主張“不知者無罪”這一相反的刑法原則，這似乎暗合于現代的刑法理論。

一、對違法性認識中“法”的理解

“違法性”這一概念在大陸法系的三段式遞進結構的認定犯罪的理論體系中處于中間位置。起初，它的意義是在行為符合構成要件后，按照法律的規定，對具有正當防衛或緊急避險等“阻卻違法性事由”的情形排除其犯罪性。但是，現實生活中的能夠說明行為正當性的事由除了法律明文規定的情形之外，還有諸如法令行為、被害人承諾的行為、職務行為等。于是，在李斯特的倡導下，這些超法規的情形成為實質的但卻違法性事由也被納入認定犯罪的理論體系。相對而言，前者就成為形式的“阻卻違法性事由”。無論是實質的違法性，還是形式的違法性都是相對于大陸法系遞進式的犯罪論體系而言的，無法直接引用到我國“耦合式”犯罪構成中來，只能對其進行“中國化”改造。

二、我國刑法語境中的違法性認識問題的產生

根據我國《刑法》第14條、第15條的規定，我國刑法上的犯罪故意，是指行為人在實施犯罪時明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的心理狀態，分為直接故意和間接故意；而犯罪過失是指行為人在實施過失犯罪時所具有的應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的心理狀態，分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。按說，犯罪故意和犯罪過失是由認識因素和意志因素組成的。

直接故意和間接故意的認識因素都是“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，也就是我們所說的具有“社會危害性認識”，它是產生犯罪故意的前提條件，如果沒有社會危害性認識就不可能希望或者放任這種危害社會的結果發生。

過于自信的過失的認識因素是“應當且已經預見自己的行為可能發生危害社會的結果，但輕信能夠避免”，雖然沒有如故意一樣認識到危害結果發生的必然性，但是也認識到危害結果發生的可能性，也即相對于故意而言認識的量上或程度上要低，但質上是一樣的，就是具有“社會危害性認識”。

疏忽大意的過失是“應當預見自己的行為可能會發生危害社會的結果，因為疏忽大意沒有預見”，也就是沒有現實的“社會危害性認識”，但具有預見義務和預見可能即“應當預見”，也就是應當具有“社會危害性認識”，相對于違法性認識可能性來說，本文將之稱為“社會危害性認識應當性”。

通過以上分析，我們發現《刑法》在犯罪主觀方面里對違法性認識只字未提。違法性認識這一只能放在犯罪主觀方面的認識因素中的因素在我國刑法卻沒有任何地位可言。而在現實中法律的繁多和法的抽象性讓人們難以全部而確切的認識。知法的責任開始出現由公民向國家轉移的趨勢。客觀原因的不知法和有相當理由的法律信賴的案例也進入法學家的視野。這都要求違法性認識進入認定犯罪的體系之中。現實迫切的要求和法律規定的滯后造成了我國刑法的尷尬局面。

三、我國刑法語境中違法認識問題的解決路徑

為了消除這種尷尬，學界展開了激烈的討論，但無論哪種學說都要求違法性認識或其可能性成為犯罪構成主觀方面的一部分。修正犯罪構成意味著刑法理論的完善和刑法規定的修訂，這最多是應然層面上的討論，這對解決實踐中的問題意義不大，因為我們不可能立即修正刑法典，即便立即修正了，對于在公布之前的案件也不一定具有溯及力。正如張明楷教授所言，研究法律不是要從中找出多少法律的漏洞和不合理、不完善，而是通過法學理論和法律解釋來彌補由于各種原因產生的漏洞與不合理。刑法由于其保障法和嚴厲性，尤其需要保障法律的穩定、堅持罪刑法定，而不是找到一處看似不合理的地方就要求立法者修正，最好的方法是努力彌補，修訂是其他努力都沒有效果的情況下不得已才做出的選擇。雖然現實中刑法并沒有相關規定，但我們不能因為沒有刑法的明文規定就不解決出現的法律問題。

所以，對于違法性認識問題的解決，是作為一種借以判斷犯罪主觀方面的工具或者說方法來進行探討。探討的前提除了本文開始論及的關于違法性認識的內容的共識之外，顯然還包括對罪刑法定原則的堅持，因為解決現實的問題就必須在現有的法律框架中。

我國承繼蘇聯刑法，將社會危害性認識及其應當性作為犯罪主觀方面的認識因素。違法性認識與社會危害性認識的關系雖然理論上也有爭議，但大多都是對違法性認識中“法”的理解的不同造成的。

當然，我們知道違法性認識及其可能性只是判斷犯罪構成主觀方面的一種手段，但不是唯一的手段。只要可以確定行為人在行為時具有現實的社會危害性認識或者雖不具有現實的社會危害性認識但有社會危害性認識應當性，也自然可以應用。

參考文獻：

［1］張明楷.刑法格言的展開［M］.法律出版社，2002：199.［2］法學考研網.刑法學［M］.中國法制出版社，2006：68.［3］劉明祥.刑法中違法性認識的內容及其判斷［J］.法商研究，1995（3）：76.［4］方加亮.違法性認識解讀［J］.河南社會科學，2003（4）：59.［5］劉明祥.錯誤論［M］.法律出版社，1996：148.

第二篇：會計認識性實習報告

會計0601班劉暢

實習報告

2008年8月本人在富思特集團的湖北創基科技股份有限公司進行了兩周的會計實習。富思特集團(原中包云夢塑料薄膜場)是一家以塑料包裝為主導產業,向相關行業滲透并容房地產開發、建材、園藝、生態農業等行業為一體的集團公司。集團核心產業塑料包裝業始建于1988年，先后引進德國布魯克納公司3條BOPP生產線和3條CPP生產線，生產BOPP光膜、煙膜、熱封膜、鐳射膜、消光膜、CPP流延膜、纏繞膜、鍍鋁膜等十大系列產品。產品廣泛應用于食品、醫藥、香煙、禮品、日常用品等的包裝及防偽商標制作。

在兩年的大學學習中，《會計基礎》、《中級財務會計》、《成本會計》的學習，對會計有一個基本的了解，盡管目前還有一些更專項的課程沒有學到，例如《管理會計》、《財務管理》、《會計電算化應用軟件》等，但是有關基礎知識、基本理論、基本方法和結構體系，我都有所了解。但是這些只是紙上談兵，倘若將這些理論性極強的東西應用到實際情況中，就會發現很多不足之處，這就是理論與實踐的差別。

因為公司規模比較大，對于其管理制度很嚴格，對于公司員工的要求很高，對于實習生也一樣。集團人事部的喻部長讓我寫了一份實習申請，并復印了身份證和學生證一份，然后把我安排到了旗下的湖北創基科技股份有限公司財務部實習。帶我實習的前輩周姐，人很熱情大方，對我很和氣，對我提出的疑問有問必答。第一天上班時，她耐心地向我介紹了公司的基本業務、會計崗位設置與制度、會計核算基本內容及方法等。

公司最高權力機構是股東大會，公司下設機構有相關董事會和監事會。總經理對董事會負責，總工程師、企管部、經貿部和財務部對總經理負責，其中總工程師管理生產部和技術部。會計崗位設置有一個會計主管，同時負責總賬報表工作；一個出納；收入、利潤核算，同時負責往來結算；成本核算，同時負責財產物資核算。

董事會處理日常財務中單筆金額超過原始實收資本超過10%的財務事項，并報備集團董事局。總經理是公司經營管理負責人，直接對董事會負責，于每年底制定公司總體經營目標交財務進行下半年財務預算；根據實際情況，確定公司內部財務機構的設置和財務人員的任免；處理公司日常與生產經營密切相關財務事 1

項；處理日常財務中單筆金額不超過原始實收資本10%的財務事項，單筆金額超過實收資本10%的支出項目須報公司董事會或股東會審議、批準（原料購進和成品購進不受此限）；審核非經營性項目支出、福利支出，提請董事會通過后報董事局審批。

公司設有財務總監一名，組織本公司的財務管理、成本管理、預算管理、會計核算和會計監督等方面的工作，參與公司重要經濟問題的分析和決策；進行成本費用預測、計劃、控制、核算、分析和考核，督促有關部門降低消耗、節約費用、提高經濟效益；建立、健全經濟核算制度，利用財務會計資料進行經濟活動分析；負責財務機構人員的配備，并對財務內部機構、會計職務的設置和聘任提出方案，組織會計人員參加業務培訓，并進行會計人員的業績考核，支持會計人員依法行使職權；協調與財政、稅務、審計、銀行的關系；承辦總經理交代的其他工作。

公司各部負責人配合總經理、財務總監搞好本部門的各項財務基礎管理工作；負責監督本部門的各項財務收支行為；內部人員因公辦事所需借款單據和費用單據報銷的審核。

公司的財務管理制度為關于差旅費用的管理規定，備用金管理制度，公司財務制度，現金管理制度，發票（收據）管理與規定，材料管理制度，成品管理制度，成本管理制度，應付賬款、應付票據管理制度，固定資產管理制度，在建工程管理制度，會計檔案管理制度，財務部內部工作稽核、檢查制度。

在學習基礎會計時，常常遇見差旅費報銷的問題。我了解到為了規范本公司差旅費的管理，既便于工作，又保證公司的利益，降低經營成本，節省開支的原則；按照2003年10月15日富斯特集團下發的公車管理規定，參照富新材

[2003]17號《關于差旅費管理規定》，差旅費用實行包干辦法，堅持“分項計算、總額包干、調劑使用、節約歸己、超支自負”的原則。超過包干標準的費用，財務拒絕報銷。

出納的工作似乎是一成不變的，很簡單，跑銀行，登現金日記賬和銀行存款日記賬。但是這也不是一件容易的事，除了要熟悉每項業務要怎么和銀行打交道外，還要有吃苦的精神。因為每日庫存現金3000元（這只能保證公司3到5天的日常生活），超過限額應在當日下午五點前送存銀行，當日送存有困難的，存入保險柜中，通告保安部門做好防盜措施；低于時要及時提取不得坐支現金。在辦理付款業務時，必須檢查有關領導是否簽字，稽核人員是否復核無誤簽字后方能付款。出納人員要每天對庫存票據及現金進行盤存，發現問題及時向領導匯報。

發票的管理與規定有其重要性與嚴格性，發票不得拆本使用，必須連號使用；不得涂改，如有填寫錯誤，應另行開具專用發票，并在誤填的專用發票上加蓋“作廢”印訖。而且在開發票前，必須手續辦理齊全。例如，保管員開具出庫單時要同時填寫或打印配套的成品出庫單，交經辦人員到銷售處劃價，然后再到財務開具銷售發票，財務人員要嚴格審核出庫單，看出庫單位全稱是否寫清楚，數量與出庫碼單是否相符，經辦人員是否簽字，劃價標準是否在正常范圍內，如有不符的應拒絕開票，等有關手續辦齊后，再開發票。

原始憑證的填制是基礎環節，公司使用最多的兩種業務是入庫和出庫材料。填寫入庫單時要嚴格審核購貨計劃單、合同、質檢單是否達到要求，然后根據發票內容填寫入庫日期、編號、來源、發票號、類別（入、頂、沖）、名稱、規格、發票單價、數量和發票金額（原料入庫還應填寫生產日期），最后由保管員、采購員簽名。入庫單一式三聯其中

（一）存根聯、（二）會計聯、（三）供應聯，財務一份，倉庫一份，生產部門一份。單據填寫完畢后要經生產部門、倉庫經辦人簽名，缺一則視為無效。若是正式入庫，應將會計聯給采購員，同時將計劃單或合同復印件、質檢單和存根聯存放一起以便備查，供應聯由倉庫保管及時登記入賬于次日交財務部門審核；若是預入庫和沖紅，則應根據會計聯入賬于次日財務部門審核并記賬。

填寫出庫單時，按照出庫要求填寫日期、出庫部門、名稱、規格、數量、使用用途等，最后由保管員、領料人簽名。出庫單一式三聯，其中

（一）存根聯、（二）會計聯、（三）領料部門，財務一份，倉庫留存一份，出庫部門一份。單據填寫完畢后要經倉庫保管員和經辦人簽字，缺一視為無效，根據會計聯入賬，待本頁寫滿后交財務部門審核并記賬。若是材料銷售，保管員應將會計聯交經辦人辦理銷售手續，根據領料部門聯入賬后于次日交財務部門審核。

根據生產經營特點和管理要求，公司的成本核算對象是：生產成本包括各種產品，包括母料添加劑、壓印膜、轉移紙等。本公司設置直接材料、輔助材料、動力、直接工資、職工福利、制造費用六個成本項目，六個成本項目之和構成產品制造費用。按月計算產品成本，以上月26號到本月25號為一個成本計算期。

根據本公司產品生產特點，主要采用“品種法”計算產品成本，其基本方法是：

1.以產品品種為成本核算對象；

2.按照生產的產品和規定的成本項目，歸集生產費用，計算完工產品總成本；

3.根據總成本和實際產量計算單位成本。

會計流程：審核原始憑證——根據原始憑證編制記賬憑證——根據記賬憑證登記各種明細賬——月末費用的攤銷、成本結轉—根據記賬憑證、結轉憑證編制科目匯總表——根據科目匯總表登記總賬——月末結賬、對賬，做到賬證相符、賬賬相符、賬實相符——編制會計報表——裝訂憑證——每月納稅申報——會計檔案保管——財務分析

通過這次實習我了解到，要成為一個合格的會計人員,不是一件容易的事。首先要具備良好的職業道德。

一、敬業愛崗。熱愛本職工作，這是做好一切工作的出發點。

二、熟悉法規。這樣才能促使會計人員在日常經濟活動中依法辦事，避免不軌行為。

三、依法辦事。

四、客觀公正。這是一種工作態度，也是會計人員追求的一種境界。

五、搞好服務。這對單位的經濟管理至關重要。

六、保守秘密。會計人員由于工作性質的原因，有機會了解到本單位的機密，譬如說，關鍵技術、工藝流程、配方、控制手段和成本資料等機密，這些機密一旦泄露給競爭對手，會給本單位的經濟利益造成重大損失，對被泄密的單位是非常不公正的。

其次，要履行自己的職責，一、進行會計核算。會計人員要以實際發生的經濟業務為依據，記賬、算賬、報賬，做到手續完備，內容真實，數字準確，賬目清楚，日清月結，按期報賬，如實反映財務狀況、經營成果和財務收支情況。進行會計核算，及時地提供真實可靠的、能滿足各方需要的會計信息，是會計人員最基本的職責。

二、實行會計監督。各單位的會計機構、會計人員對本單位實行會計監督。會計人員對不真實、不合法的原始憑證，不予受理；對記載不準確、不完整的原始憑證，予以退回，要求更正補充；發現賬簿記錄與實物、款項不符的時候，應當按照有關規定進行處理；無權自行處理的，應當立即向本單位行政領導人報告，請求查明原因，做出處理；對違反國家統一的財政制度、財務制度規定的收支，不予辦理。

三、擬定本單位辦理會計事務的具體方法。

四、參與擬定經濟計劃、業務計劃，考核、分析預算、財務計劃的執行情況。

五、辦理其他會計事務。

第三篇：土木工程認識性實習報告

時光如梭，為期四天的煙臺之行已經結束快一個星期了，現在想想，當初選擇土建類，很大的原因是看重實踐類學科的緣故，我認為與其學習理科研究高深的理論和抽象的概念，不如學習現代化建設中最基礎的土建學科。每當想起一棟棟建筑在筆下設計，一幢幢高樓在手中平地而起，心中都會莫名的興奮。而今，能與老師同學一起，在煙臺之行中，認真觀察建筑現場仔細思考人生哲理，更覺是人生一大幸事。

在實習過程中我們首先參觀了一個舊樓改造工程——由橡膠機械廠改建為茶葉商城，整個工程建筑面積達2000平方米。通過工程負責人的講解，我們明白了改建工程中主要注意的問題，水電暖管道的改造，外墻面老化的處理，防水等。通過認真的學習，我們了解到工程改建的難度遠遠高于再建新建筑，可是卻有工期短，花費低，節約資源等優點。工程負責人著重給我們講解了外墻面處理的方式，在考慮到造價與工期的前提下，采用外墻面基本不動，用水槍沖下原有瓷磚，考慮新舊材料的融合后，用真石漆涂抹外墻。最后負責人又引申到建材節能問題，他的一番話使我對于建筑節能的思考一直延續至今，我仔細分析了節能65%的鉆石級綠色建筑——臺灣成功大學綠色魔法學校，這座出自成功大學建筑系之手的建筑并為使用昂貴的高科技，而已“適當技術”、“本土科技”、“四倍數效益”為號召，尤其是本大樓采用最自然最便宜的“吊扇設計”與“灶窯通風系統”使辦公室與國際會議廳的空調各節能76%和27%，從而證明了最高水平的綠色建筑可以是更有智慧且最便宜的。在建筑節能愈演愈烈的今天，我認為真正的節能不一定要用多高的科技，而合適且富有創意的設計，加上大量試驗的連續驗證，用最普通的建材，創造最高的節能效益，是未來建筑節能發展的一個非常好的方向。

我們參觀的第二個工程則是中正集團的中正山莊的施工現場，該山莊建筑面積達30萬平方米。進入到施工區，我們一眼就看到了樓群的結構主體，當時結構主體給我的感覺就是不像建筑且不太好看。這個可能是因為它們和我所看到的過的已經建好并投入使用的樓群不同。樓群四周有個很大的場地，用來堆放建筑材料，可以看到所堆放的建材主要是鋼筋，并沒有水泥、砂、石之類的建材，從現場了解到是因為現在已經都采用了成品混凝土來澆筑結構，這樣既可以保證混凝土的質量，又可以減少施工浪費和降低生產成本。我們從工程總監的講解和自己的仔細觀察中，更加深刻的了解到施工現場的情況和自己未來將要學習的理論知識。作為一名剛剛接觸專業知識的大學生來說，如果在學習專業課之前直接就接觸深奧的專業知識是不合實際的，為此，學院帶領我們進行的這次認識性實習活動，讓我們對這門自己即將從事的專業獲得一個感性認識，為今后專業課的學習打下了堅實的基礎,在這里要真心的感謝實訓中心張主任給予的這次機會。

如果說在施工現場所學到的是對自身專業從業環境的認識，那么在與煙大師生的交流座談和聽煙大老師的講座后，則讓我對于大學生活，對于考研，對于自己的人生都有所感悟和幫助。

與煙大師生的座談中我明白土木是一個講概念的專業，學土木的人要有大的胸懷去思考去做事。大學四年是培養自己性格與人格關鍵的四年，在大學里要找到自己的定位，朝著已定目標努力向前，把以后需要工作的自己變成工作需要的。目前來說我的短期目標便是考研，將為之不懈努力。從座談中也明白了與煙大學

長的差距，他們對于學習和工作認真的態度和在聽眾面前清晰表達自己觀點的能力，都是值得我學習的。

而周新剛教授的常識座談，更讓自己有種茅塞頓開的感覺，周教授對于常識的詮釋——良好的行為，平實的人生，活的真實。以及對綜合素質的獨特理解——綜合素質既自己在某個專業有著全方位的認知與能力，而并非片面的追求德智體美的全面發展。讓我修正了我的很想法，每個人都該擁有自己獨特的綜合素質，去追求淵博的知識，健康的心態，真實的視覺，良好的行為。品物解道，境景味成！與周教授不同，邵永波博士的科研創新思維的培養講座，以土木工程結構為例，告訴我們科研創新就在生活中，只要堅持不懈。而講座后的討論，讓我認識到任何事情都是個厚積薄發的過程，做人，做事，一定要有毅力！

很多東西，我們不去親手接觸它，觀察它，而憑別人的講述和文字的記載，是很難真正感受到它的存在的。四天的認識實習，雖然時間短，但是收獲頗多。一則增加了對本專業所涉及領域的直觀認識，二則了解了土木工程施工工作環境，三則對人生有了新的感悟和理解，四則更明了了今后努力的方向。認識實習是土木工程第一個實踐性教學環節，讓我建立正確的專業思想，樹立正確的專業知識學習態度，了解了土木工程的廣闊領域，更激發了強烈的求知欲。

土木工程是一個講究胸懷的專業，在煙臺，多次在遙望大海，不僅讓自己看到大海的胸襟，更對人生的得與失有了深深的思索，這次實習有所得，可得并非說說而已，要將所得轉化為以后的實際行動，融入到自己的日常生活中去，并從中獲益，納百川，去其糟粕，才真有所得。

最后以毛澤東的一句詩做結，“雄關漫道真如鐵，而今邁步從頭越”！

第四篇：我國制止地方政府違法違規融資行為

我國制止地方政府違法違規融資行為

中國財政部、國家發展改革委、人民幣銀行、銀監會聯合下發通知，對呈抬頭之勢的地方政府違法違規融資予以制止。

針對地方政府性債務規模迅速膨脹的勢頭，國務院于2010年下發《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》，通知下發后，地方各級政府加強融資平臺公司管理，取得了階段性成效。

最近有些地方政府違法違規融資有抬頭之勢，如違規采用集資、回購等方式舉債建設公益性項目，違規向融資平臺公司注資或提供擔保，通過財務公司、信托公司、金融租賃公司等違規舉借政府性債務等。

此次下發的《關于制止地方政府違法違規融資行為的通知》指出，地方各級政府及所屬機關事業單位、社會團體未經有關監管部門依法批準，不得直接或間接吸收公眾資金進行公益性項目建設，不得對機關事業單位職工及其他個人進行攤派集資或組織購買理財、信托產品，不得公開宣傳、引導社會公眾參與融資平臺公司項目融資。

第五篇：行業協會限制競爭行為的違法性認定

行業協會限制競爭行為的違法性認定

摘要：行業協會限制競爭行為以行業協會的名義實施，表現為固定價格、劃分市場等橫向限制競爭行為和限制轉售價格、獨家交易等縱向限制競爭行為。由于行業協會所代表的特殊利益性，行業協會限制競爭行為更可能排斥其他競爭者的競爭、損害消費者的合法權益以及擾亂經濟秩序，因此必須加以規制。而我國《反壟斷法》對此規定存在空白和缺陷，有必要通過立法對行業協會進行明確界定, 并針對存在的問題進行立法完善。因此，只有完善我國法律對于行業協會限制競爭行為的違法性認定，才能使我國行業協會向著健康的方向的發展。

關鍵詞：行業協會 限制競爭 法律規制

一、行業協會限制競爭行為的概述。

限制競爭行為是指企業濫用優勢地位或通過訂立協議、團體決定和其他方式，排斥或限制市場競爭的行為。

行業協會本質上是一種非營利性的、中介性的社會組織，實際上其本身并不參與實施限制競爭行為，但協會可能會為了維護成員的利益或者協會被少數幾個成員所控制，就很可能變成限制競爭的一種工具，它以行業協會的名義實施限制競爭行為，不僅可以打著規范市場、行業自律等貌似公益的口號，[1]而且在本行業中，行業協會具有及其特殊的地位，威望很高，所以在其執行限制競爭行為的時候，限制競爭的意圖并不明顯，非常隱蔽，而且執行起來效率很高，同時造成的結果也更具有危害性。正如美國學者費爾曼指出：社會團體先天上具有反托拉斯的“爆發力"。行業協會具有的權力屬性以及追求利益的目的，使得其具有限制競爭的傾向。[2]

二、行業協會的限制競爭行為主要表現

行業協會具有比經營者更強的組織能力和約束能力，其對競爭產生惡劣影響的潛在危險更大，考慮到這點，有些國家已不滿足于簡單地將行業協會納入規制范圍，而是對行業協會規定了比一般經營者更嚴厲的活動規則。[3]在這方面，最典型的國家是日本，日本《禁止壟斷法》專章規定了“事業者團體”的壟斷行為，其范圍比“事業者”的壟斷行為更為廣泛

行業協會的限制競爭行為主要表現在以下幾個方面：其一，行業協會通過集體抵制限制競爭。如行業協會促使其成員拒絕對交易相對方的某一企業進行交易，限制有關交易的商品或勞務的數量及內容等。其二，行業協會通過固定價格限制競爭。行業協會常會從事限制甚至消除競爭的統一定價行為，如對最低銷售價格、價格的上漲率或上漲幅度作出決定;對標

準價格、基準價格、目標價格等價格的基礎作出決定;設定共同的價格界定方法(如規定具體的價格系數)等，以免相互之間有價格競爭行為。其三，行業協會通過分割市場限制競爭，即兩個以上的銷售者為避免競爭而達成協議，劃分彼此銷售的區域、顧客及產品的行為。除此之外，行業協會成員之間的聯合限制競爭行為還表現為限制產量、通過信息交換限制競爭、利用標準認證限制競爭等行為。[4]

三、我國行業協會限制競爭行為法律制度的不足與缺陷

立法規制是行業協會限制競爭行為的法律監管體系的基礎。立法為規制行業協會競爭行為提供主要的行為規范和執法司法依據。我國目前缺乏規制行業協會的限制競爭行為的專門, 一些零星的規定散見于《反壟斷法》、《價格法》以及國務院以及相關部門的一些行政法規和規章。如《反壟斷法》第16 條、第50 條的規定等。檢視這些規定。不難發現其中存在諸多缺漏。主要表現在以下幾個方面：其

一、立法規定不系統。如前所述，我國對行業協會限制競爭行為的規定基本上散見在相關法律的個別條文中，因而無法從整體上把握和梳理行業協會限制競爭行為及其法律規制的特質，由此也致使目前的規定零亂而不系統。其二，缺乏針對性。即便在對行業協會限制競爭行為法律規制有所涉及的條文中，其大量規定都未考量到行業協會的特殊性，而是將其作為一般的限制行為來看待和處理。譬如，我國新近頒布的《反壟斷法》第16條規定，行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為，但正如我們前面對行業協會具體的限制競爭行為進行理論分析時所指出的那樣，行業協會的限制競爭行為具有特殊性，其并不能完全適用競爭法對一般限制競爭行為的規制。在許多情況下，一些原本屬于本身違法的限制競爭行為因為行業協會的特殊性而被立法者和裁判者區別對待，適用合理原則。因此，我國現行法律將行業協會與一般限制競爭行為等同的做法導致法律的規定缺乏針對性。其三，缺乏科學性。在我國法律對行業協會限制競爭行為做出針對性規定的少量條文中，由于立法者沒有對行業協會限制競爭行為的特質給予準確的把握和理解，致使許多規定的內容缺乏科學性。[5]

四、我國法律規制行業協會的具體措施

我國對行業協會限制競爭的立法規制主要體現在《反不正當競爭法》、《價格法》等相關條款中，國務院提請十屆全國人大常委會第二十二次會議審議的《反壟斷法(草案)》，明確禁止經營者達成各類壟斷協議，包括具有競爭關系的經營者之間達成的固定、維持或者變更

商品價格，限制商品的生產數量或者銷售數量，分割銷售市場或者原材料采購市場，限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品以及聯合抵制交易等橫向壟斷協議，也包括在交易中限定向第三人轉售商品的價格或者設定其他交易條件等排除、限制競爭的縱向壟斷協議，并明確被禁止的壟斷協議自始無效，從法律上否定了壟斷協議的效力。

該草案同時明確：行業協會、事業單位等非營利性組織違反本法規定從事排除或者限制競爭的行為，也適用反壟斷法。從而，確定了行業協會限制競爭行為本身違法的一般原則。但值得注意的是，行業協會本身并不是經營者，一般也不會從事市場競爭行為，因此反壟斷法在對其進行規范時需要制定不同于一般經營者的規范原則，在《反壟斷法》的適用中，如何將行業協會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭行為區分開來?如何做到既能有效地規制行業協會損害市場競爭的行為，又不至于將正常的商業行為當作違法行為處理?而所有這些問題的解決，僅僅依賴上述法律法規的相關規定是不足以規制行業協會的限制競爭行為的，因而亟需全面完善規制行業協會限制競爭行為的法律體系。

五、國外對于行業協會限制競爭行為法律規制的規定

當今各國反壟斷法均禁止行業協會的限制競爭行為。例如，美國《謝爾曼反托拉斯法》第1條規定：任何合同，以托拉斯或其他形式的聯合或共謀，限制州際或與外國間的貿易或商業的，均視為違法。在其行業協會主導下所進行的或以行業協會名義進行的聯合或共同行為，屬于該條規定的范圍。大多數國家都將建議作為限制競爭的一種形式加以規制, 如英國1976 年《限制性貿易行為法》規定:根據登記的宗旨,一個貿易協會作出的建議將被視為是有約束力的, 即使各成員按其意愿可以置之不理。[6] 《歐盟反壟斷法》對行業協會的行為作了明確的規定：如果企業間的協議、企業協會的決定和聯合行動可能影響到成員國之間的貿易，并且其目標或效果阻止、限制或扭曲共同市場內的競爭，尤其是在以下情況下，則應當被禁止，并將被自動認為無效：(1)直接或間接地固定商品買賣的價格或任何其他貿易條件;(2)限制或控制產量、市場、技術發展或投資;(3)劃分市場或資源供應;(4)在同等交易條件下，對不同的交易對象適用不同的交易條件，導致其處于不利的競爭地位;(5)對合同的履行附加義務.但就其性質或按照商業慣例，所附加的義務與合同的標的沒有任何聯系。可見，該法明確把企業協會的決定列為反壟斷法調整的對象。

日本《禁止壟斷法》首先確立了規制“事業者團體”的“實體標準”，即并非“事業者

團體”的所有行為都需要接受反壟斷法審查，反壟斷法僅僅禁止那些對競爭具有“實質性限制”或“不當限制”的行為。這與其他國家對待行業協會的基本態度是一致的。各國一般都根據行業協會的行為是否限制相關市場競爭，來決定是否禁止其行為。一般來說，反壟斷法對行業協會的限制競爭行為采取概括禁止、例外許可的態度。如果不符合法定的適用除外條件，行業協會的限制競爭行為將被禁止。

六、完善我國行業協會限制競爭行為法律規制的建議

（一）行業協會限制競爭行為的認定

目前，我國對于行業協會限制競爭行為的認定標準還沒有做出明確、具體的規定，可以借鑒國外關于判斷行業協會限制競爭行為的認定標準, 再結合我國的實際情況，綜合考慮后明確判斷標準。筆者認為我國可以借鑒德國的判斷標準即自身違法原則與合理原則相結合德爾標準。如果協會的行為明顯是限制競爭行為，如直接規定轉售價格、聯合抵制交易和獨家交易等，就應當適用自身違法原則，這樣既節約了社會資源，縮減了認定程序，也可以迅速及時的做出處理，但它本身缺乏了靈活性，會造成不公正的現象。對那些有利于改善產品質量和提高銷售或者促進科學技術和經濟發展等行為，可以采用合理原則來判斷這些行為存在的必要。同時在適用該原則時要充分把握靈活性，當然也要體現堅持原則。如果某些限制競爭行為所造成的結果危害性很大, 同時他所產生的積極競爭效果遠不能彌補它所帶來的破壞，則認為該行為是違法的；如果其促進競爭的作用大于破壞性的結果，從整體上來說是促進競爭的，則認定該行為是合法的。在對行業協會的行為進行認定時，應該綜合考慮各種因素，確保法律具有可操作性。

美國法院認為，限制競爭行為具有多樣性和隱蔽性，立法不能窮盡一切形態和理由，基于對個案利益平衡的考慮，美國采取了將本身違法原則與合理原則交叉適用的做法這一立法模式是值得我國借鑒的。在我國司法實踐當中，行業協會的卡特爾行為，包括價格卡特爾、數量卡特爾、劃分市場的卡特爾等明顯的限制競爭的行為，可以直接適用本身違法原則。

（二）明確反壟斷法規制的行業協會的范圍

根據我國的實際情況行業協會一詞并不能涵蓋所有的行業協會的類型。比如，中國工商聯下屬的各種商會組織，眾多的專業性協會等。他們其實在很大程度上具有與行業協會同樣的性質，實施著同樣的功能。但由于體制的關系，它們并沒有以行業協會的身份而被納入到法律規制的范圍。事實上，為了防止利用單個法律主體的形式來規避法律規制的可能性，多

數國家對此進行了縝密的規定。如日本的《禁止壟斷法》就把反競爭的行為主體（事業者）擴大為囊括了企業、商會、行業協會等組織。因此，我國的《反壟斷法》在實施細則制定過程中應考慮把商會、各種專業職業協會等納入行業協會的規制范圍。使低級規范在高級規范外延之內自由修改，而不危及高級規范及整個法律程序的穩定性。[7]

（三）完善行業協會法律責任制度的設置

我國《反壟斷法》對行業協會規定的責任形式包括行政罰款和依法撤銷行業協會的社團資格兩種。缺乏民事責任和刑事責任的設計,導致對違法行為的處罰與其危害后果不一致,應在借鑒國外先進反壟斷立法經驗的基礎上,立足我國國情加以重構。建立科學的法律責任體系,首先要提高罰款數額,提高行業協會的違法成本,同時在對行業協會進行處罰時,也應對協會成員同時進行處罰,規定各自的法律責任范圍。其次,要細化撤銷登記的適用標準,明確行業協會實施的哪些行為應適用撤銷登記手段予以處罰。再次,應引入民事責任和刑事責任的規定,對因限制競爭行為給消費者或其他經營者造成損害的,應承擔民事賠償責任,對于某些極其嚴重的限制競爭行為,相關組織和主要責任人應承擔相應的刑事責任,以加強《反壟斷法》的威懾效果,最大限度地減少限制競爭行為。

參考文獻：

[1][2]張婧楠：淺談我國反壟斷法對行業協會的規制.[J].法制與社會.2009（25）.61.趙桂玲：我國行業協會限制競爭行為法律責任研究[J].2010.[3][日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》(第三版)，王為農、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第161頁.[4]魯籬：《行業協會經濟自治權研究》，法律出版社2003年版，第284頁。[5]魯籬：我國行業協會限制競爭行為法律規制監督體系的構建與完善.西南民族大學學報(人文社科版)2009 /02總第210期.[6][英]約翰?亞格紐,競爭法[M].徐海, 等, 譯.南京: 南京大學出版社, 1992: 120.] [7]季衛東： 程序的意義[ J].比較法研究, 1993(1): 17.