第一篇：如何認(rèn)定惡意透支

第一百九十六條 有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)使用偽造的信用卡的;

(二)使用作廢的信用卡的;

(三)冒用他人信用卡的;

(四)惡意透支的。前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。

持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“惡意透支”。

信用卡惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。一般情況下，惡意透支都屬于違約行為，需依照信用卡領(lǐng)用合同承擔(dān)違約責(zé)任。惡意特征

(1)超出了透支限額，是否超過透支限額以信用卡帳戶余額軋差數(shù)是否超信用卡惡意透支過限額為準(zhǔn)；

(2)在規(guī)定期限內(nèi)未償還透支款本息而又繼續(xù)透支的；

(3)超限額或超期透支前沒有取得 發(fā)卡行授權(quán)的許可，包括逃避授權(quán)、偽造授權(quán)和騙取授權(quán)等情形；

(4)透支人主觀上有 非法占用發(fā)行卡資金的故意。

惡意透支行為包括兩種基本行為方式：

一是超過規(guī)定限額透支，即超過信用卡章程的規(guī)定或者發(fā)卡銀行的允許透支。

二是超過規(guī)定期限透支，即在規(guī)定的時間內(nèi)沒有歸還本息。一般來說，信用卡惡意透支行為，將在發(fā)卡銀行留下不良的信用記錄，影響 持卡人的個人信用。

司法解釋

最高人民法院、最高人民檢察院今日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,于2009年12月16日起施行。《解釋》對信用卡“惡意透支”構(gòu)成犯罪的條件作了明確的規(guī)定,以及“惡意透支”認(rèn)定處罰的相關(guān)問題,對“以非法占有為目的”作了界定,以區(qū)別于善意透支的行為。

最高人民檢察院副檢察長孫謙介紹,依照《中華人民共和國刑法》第一百九十六條的規(guī)定,“惡意透支”屬于信用卡詐騙的犯罪行為。這次“兩高”司法解釋對“惡意透支”構(gòu)成犯罪的條件作了明確的規(guī)定:

第一,在司法解釋中,對“惡意透支”增加了兩個限制條件:一是發(fā)卡銀行的兩次催收;二是超過三個月沒有歸還。這里面就排除了因為沒有收到銀行的催款通知或者其他的催款文書,而沒有按時歸還的行為,持卡人沒有接到有關(guān)通知或者文書,過了一定的期限沒有歸還的,不屬于“惡意透支”。

第二,因為“惡意透支”這種信用卡詐騙犯罪是故意犯罪,因此在主觀上具有非法占有的目的,這是該行為非常重要的構(gòu)成要件。“非法占有”是區(qū)分“惡意透支”和“善意透支”的一個主要界限,只有具備“以非法占有為目的”進(jìn)行透支的才屬于“惡意透支”,才構(gòu)成犯罪。

這次司法解釋中對“以非法占有為目的”,結(jié)合司法實(shí)踐列舉了六種情形,比如明知無法償還而大量透支的不歸還;肆意揮霍透支款不歸還;透支以后隱匿、改變通訊方式,逃避金融機(jī)構(gòu)的追款等。這些情形都是“以非法占有為目的”的表現(xiàn)。

第三,這次司法解釋明確了“惡意透支”的數(shù)額,“惡意透支”的數(shù)額是指拒不歸還和尚未歸還的款項,不包括滯納金、復(fù)利等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。

第四,根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,在法院未判決或者公安機(jī)關(guān)未立案之前,償還了這些透支款息的,從輕處理或者不追究刑事責(zé)任,這樣既依法追究那些“惡意透支”的詐騙行為,同時又發(fā)揮法律的警示和教育作用,盡可能地縮小刑事打擊面。

最后，信用卡惡意透支的數(shù)額是指拒不歸還和尚未歸還的款項，不包括滯納金、復(fù)利等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”；數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。

第二篇：淺析惡意透支行為的司法認(rèn)定

淺析惡意透支行為的司法認(rèn)定

【摘要】隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，惡意透支型的信用卡詐騙罪日益增加，表現(xiàn)形式也越來越復(fù)雜，認(rèn)定起來也較為困難。從法律規(guī)定來看，具有非法占有目的、超過規(guī)定限額、規(guī)定期限透支、數(shù)額較大是惡意透支行為客觀要件，對這三者的理解，將有助于對惡意透支行為的認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】信用卡；惡意透支；數(shù)額較大；非法占有；銀行催收

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）08-135-01

一、對超過規(guī)定限額、規(guī)定期限的認(rèn)識

超過規(guī)定限額透支，是以透支后的信用卡賬戶余額來計算的，同時需要明確的是，每一個具體的持卡人的透支限額是不盡相同的，在持卡人持卡消費(fèi)的過程中可透支的限額相應(yīng)的就不同了。另外，如果持卡人確有特殊情況需要超過信用額度透支，那么持卡人也可以與發(fā)卡銀行進(jìn)行聯(lián)系，經(jīng)過發(fā)卡銀行審核批準(zhǔn)的也可以超過規(guī)定限額透支，否則，持卡人可能就會從完全善意的透支變成違規(guī)性透支。

超過規(guī)定期限，是指超過信用卡管理章程和領(lǐng)用信用卡時的協(xié)議明確規(guī)定的還款期限，這一期限一般在領(lǐng)用信用卡時就已明確規(guī)定。根據(jù)我國《刑法》第196條的規(guī)定，惡意透支中要求的超過規(guī)定限額和規(guī)定期限是一種選擇關(guān)系，在實(shí)踐中只要持卡人的行為符合二者之一即有可能構(gòu)成惡意透支，而非要求既要超過規(guī)定期限，同時也必須超過規(guī)定期限。

二、對“數(shù)額較大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及其相關(guān)計算問題的認(rèn)定

犯罪數(shù)額是指因受到犯罪行為直接侵害而以錢款形式表現(xiàn)出來的經(jīng)濟(jì)利益上的損失，對于像信用卡詐騙罪這樣的經(jīng)濟(jì)型的犯罪來說，犯罪數(shù)額的界定尤其重要。對此，2009年12月16日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條第三款規(guī)定：惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”；數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。同時根據(jù)該條第四款規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。如果持卡人多次使用信用卡進(jìn)行惡意透支的，應(yīng)當(dāng)累積計算透支金額；如果持卡人在辦卡時曾向銀行繳納保證金或手續(xù)費(fèi)等的，那么在計算金額時應(yīng)予扣除；持卡人惡意透支不還銀行已計入利息的，應(yīng)該扣除利息，只計算本金部分。凡是透支數(shù)額未達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)就不可能構(gòu)成犯罪，凡是透支數(shù)額達(dá)到或超過“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)就可能構(gòu)成犯罪。

多卡累積透支的數(shù)額包括在多家銀行辦理的多張信用卡透支額的累積和在一家銀行辦理的多張信用卡的累積，那么對于這多張信用卡的透支額是否能夠累積計算，立法是沒有明確的。在立法者沒有言明的情形下，依據(jù)法治的內(nèi)涵，遵循罪刑法定的原則，我們就只能嚴(yán)格依照法律的規(guī)定辦理；而在法有模糊之時，我們也只能做出最有利于嫌疑人的解釋。本著這一精神，那么這里的透支數(shù)額應(yīng)該是僅指持卡人在一家銀行辦理的一張信用卡的透支數(shù)額。因此，無論是從法治的精神內(nèi)涵，還是從其社會影響來考慮，惡意透支型的信用卡詐騙罪中的透支數(shù)額都不宜包含多卡累積的數(shù)額。

三、對銀行催收程度的必要性及其作用的理解

根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，只有經(jīng)過發(fā)卡銀行催收后持卡人拒不歸還其超限額或者超期限的透支款的情況下，才有可能構(gòu)成惡意透支。

首先，該要件的確立可以有效地區(qū)分惡意透支和其他形式的違規(guī)性透支。《刑法》明確規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的要件，實(shí)際上就具有對“非法占有目的”加以推定的機(jī)能，而這恰恰就是認(rèn)定惡意透支的關(guān)鍵。同時，是否具有“非法占有目的”又是對惡意透支和其他違規(guī)形式的透支進(jìn)行區(qū)分的關(guān)鍵。

其次，規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的要件是刑法謙抑性的要求。對于本罪來說，發(fā)卡行的催收程序是認(rèn)定持卡人的透支行為是否構(gòu)成惡意透支的必要要件之一，通過這一催收程序可以直觀有效地推定行為人是否具有“非法占有目的”。

四、其他因素的影響

認(rèn)定惡意透支行為，還要結(jié)合一些其他因素進(jìn)行綜合評價，比如主體和主觀方面。

惡意透支型信用卡詐騙罪的主體是信用卡的合法持卡人，如果是以盜竊、搶劫、侵占、拾取、收購等方式非法獲得他人的信用卡，使用偽造、作廢的信用卡，冒用他們的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，這些人手頭上雖然也有信用卡，但都不是刑法意義上的信用卡的合法持卡人，因而都不能成為惡意透支的主體。

本罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且立法明確規(guī)定持卡人要有非法占有的目的。立法的這一規(guī)定應(yīng)該說是比較恰當(dāng)?shù)模驗閺膼阂馔钢偷男庞每ㄔp騙罪的實(shí)際情況來說，行為人透支錢財?shù)哪康牟粌H僅是為了排除他人的控制，自己占有，同時也有將錢財加以使用或者處分的意思，也就是說行為人對透支款項是具有不法占有的目的的。

參考文獻(xiàn)：

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第三篇：惡意透支型信用卡詐騙犯罪的認(rèn)定

惡意透支型信用卡詐騙犯罪的認(rèn)定

案情：2009年2月，袁某在全椒縣建行辦理了一張信用卡。自2009年3月至2010年4月，袁某通過ATM機(jī)采取取現(xiàn)、網(wǎng)上購物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息3167.05元。期間建行金融部以多種形式多次向其催收，并與之簽訂還款計劃，然被告人袁某至案發(fā)前一直分文不付。2010年8月14日，袁某投案自首，并在投案前歸還了全部透支款16848元。

裁決：全椒縣人民法院審理認(rèn)為，被告人袁某以非法占有為目的，惡意透支、并經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還12738.79元，數(shù)額較大，其行為侵犯了國家的金融管理制度和公私財產(chǎn)所有權(quán)，已構(gòu)成信用卡詐騙罪。鑒于被告人案發(fā)后能主動投案自首，退出全部透支本息，依法可以從輕處罰。全椒縣人民法院以犯信用卡詐騙罪判處袁某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金2萬元。

分析：1995年6月30日全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，將信用卡詐騙罪規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪。《刑法》在第196條明確規(guī)定了信用卡詐騙罪。日常生活中，使用信用卡透支消費(fèi)可以分為完全合法的善意透支、不當(dāng)善意透支、一般違法性惡意透支和犯罪性惡意透支四種情形。審判實(shí)踐中認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙

罪，要依法界定行為人的主客觀要件，與普通的民事糾紛相

區(qū)別。

本案中袁某的辯護(hù)人在審判過程中提出，袁某在主觀上

沒有利用信用卡詐騙以達(dá)到非法占有銀行錢款的目的，客觀

上沒有惡意透支的行為，故其行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。因

此如何正確地認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪中的構(gòu)成要件，對于司法實(shí)踐中判定行為人的行為性質(zhì)具有重要的意義。依

照刑法第196條的規(guī)定，在司法實(shí)踐中認(rèn)定惡意透支型信用

卡詐騙犯罪要滿足如下條件：

一、惡意透支的主體為“持卡人”。所謂“持卡人”，是指用合法的身份證明向銀行申辦并核準(zhǔn)領(lǐng)取信用卡的人，即合法持卡人。如果行為人不是通過合法手段經(jīng)過發(fā)卡行申

領(lǐng)并經(jīng)核準(zhǔn)領(lǐng)取信用卡，而是通過偽造、騙領(lǐng)、撿拾、盜竊

等手段獲取信用卡后再使用的，則不能成為惡意透支中的“持卡人”，這類持卡人如果利用手中的信用卡實(shí)施犯罪，造成了大量透支，實(shí)質(zhì)上是刑法所規(guī)定的使用偽造卡、使用

騙領(lǐng)卡、冒用他人卡、盜竊他人卡等行為，不應(yīng)以惡意透支

型詐騙論處。

二、惡意透支在主觀上必須具有非法占有的目的。如果

行為人主觀上不是出于故意，而是因過失而造成透支的，就

不構(gòu)成惡意透支。如果雖出于故意但不是以非法占有為目的的，例如為了治病、救災(zāi)等一時之急需，短期透支借用，事

后積極設(shè)法歸還的，也不構(gòu)成惡意透支。

三、惡意透支客觀上表現(xiàn)為以下形式：

1、透支數(shù)額較

大；

2、超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支；

3、經(jīng)發(fā)卡銀行催

收后仍不歸還。

四、惡意透支犯罪行為不僅侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，而

且侵犯了信用卡管理制度。惡意透支的對象為持卡人本人持

有的信用卡，騙領(lǐng)的、偽造的、作廢的、拾到的或竊來的信

用卡不是惡意透支的對象，而是詐騙或盜竊的對象。

在司法實(shí)踐中，判斷惡意透支人是否具有非法占有目的應(yīng)把握以下標(biāo)準(zhǔn)：

一、如果持卡人因長期出差或出國等原因未能及時收到

發(fā)卡行透支通知而造成拖欠拖支現(xiàn)象；持卡人因資金暫時周轉(zhuǎn)不靈而在透支后無法歸還；因不可抗力暫時喪失償還能力

等種種客觀原因不能歸還，則應(yīng)通過民事途徑解決，不構(gòu)成犯罪。此外對因信用卡或者身份證一起丟失后，為經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任承擔(dān)問題而發(fā)生的糾紛；因有的銀行或公司章程規(guī)定的透支利率不符合中國人民銀行的規(guī)定，持卡人透支后不愿

接受該利率支付利息而引發(fā)的糾紛；因發(fā)卡銀行管理制度不

嚴(yán)，持卡人掛失后對被他人透支的款項不愿承擔(dān)賠償責(zé)任而

產(chǎn)生的糾紛；發(fā)生在信用卡管理、使用環(huán)節(jié)中因其他事項而

引起的糾紛等只能按照一般的經(jīng)濟(jì)糾紛處理，而不能將持卡

人經(jīng)發(fā)卡行催收不還的行為一概認(rèn)定為惡意透支。

二、如果持卡人超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，經(jīng)

過銀行的催收仍不歸還，一般可以推定持卡人具有非法占有的目的，從而成立惡意透支；但是應(yīng)當(dāng)允許持卡人提出反證，如果持卡人確有事實(shí)證明盡管實(shí)施了超過規(guī)定限額或規(guī)定

期限透支，而且在發(fā)卡銀行催收后未能歸還，但其不歸還的原因不是主觀上不想歸還，而是由于其他客觀因素導(dǎo)致無法

返還或不能返還，則因其主觀上不具有非法占有的目的，則

惡意透支不成立。在司法實(shí)踐中，行為人具有下列透支行為的，可以認(rèn)定其具有非法占有目的：持卡人巨額透支后攜款

逃跑的；透支用于違法、犯罪活動，致使透支款項無法歸還的；將透支款項用于揮霍、購買奢侈品，大大超過其實(shí)際支

付能力的。

總之，在推定過程中，要區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸

還與存在合理的客觀因素的不能歸還。本案中袁某在2009

年3月至2010年4月長達(dá)一年多時間里，通過ATM機(jī)取現(xiàn)、網(wǎng)上購物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息

3167.05元。期間建行金融部以多種形式多次向其催收，并

與之簽訂還款計劃，然而被告人袁某一直分文不付，顯而易

見袁某主觀上具有非法占有的目的，客觀上構(gòu)成超期透支。

（全椒縣人民法院司家宏）

第四篇：淺談惡意透支型信用卡詐騙之認(rèn)定

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淺談惡意透支型信用卡詐騙之認(rèn)定

作者：顧奕

來源：《法制博覽》2012年第12期

【摘要】惡意透支是信用卡詐騙罪的一種情形。通過分析惡意透支的手法、期限和數(shù)額的認(rèn)定以及對“催收不還”的界定，對惡意透支型信用卡詐騙作出法律界定。

【關(guān)鍵詞】信用卡；惡意透支；催收

刑法第一百九十六條對惡意透支的定義為：持卡人以非法占有為目的，做出在規(guī)定期限內(nèi)透支或超出規(guī)定限額，同時在發(fā)卡銀行多次催繳后仍未進(jìn)行償還相關(guān)金額的行為。簡單來講，合法持卡人明知無力償還或者有能力償還卻不愿償還，而進(jìn)行的不合法的透支行為。

一、惡意透支的手法

（一）持卡人利用現(xiàn)有無效真卡

在非發(fā)卡區(qū)域進(jìn)行高額透支等行為，部分持卡人所持“黑卡”已被發(fā)卡銀行列入本行黑名單（止付名單），但是由于在異地各特約商戶接到銀行發(fā)出止付通知和銀行接到止付通知之間存在時間差，這一漏洞被不法分子所利用，異地透支交易作案。

（二）合法持卡人利用現(xiàn)有有效真卡

在極短時間內(nèi)，在不同區(qū)域多次進(jìn)行發(fā)卡銀行授予的最高金額提取，進(jìn)而在多次領(lǐng)取超出銀行規(guī)定限額的巨額后逃逸。因各特約商戶之間的相對獨(dú)立性以及信用卡的重復(fù)使用性，因此只要交易在各特約商戶的限額內(nèi)，那么其職能對消費(fèi)信用卡的簽名及信用卡是否有效與真實(shí)進(jìn)行判別，對該持卡人的守約信譽(yù)及交易次數(shù)則無從查起。通過這一點(diǎn)，不法分子利用在限額內(nèi)重復(fù)使用達(dá)到了大量透支的目的。

（三）持卡人利用現(xiàn)有真卡

伙同他人在非發(fā)卡銀行區(qū)域進(jìn)行大額金額透支，通常來講，如果持卡人獨(dú)自作案，無論其使用的信用卡是否有效，都可以為相關(guān)部門輕易抓獲，而對于不法份子而言，常使用新的作案手段，采取多人作案、相互伙同的手段進(jìn)行信用卡惡意透支。譬如說，臺灣等地的一些不法份子，就經(jīng)常使用多人作案的手段在大陸進(jìn)行信用卡惡意透支，即信用卡實(shí)際持有人將已持有卡交于第三者，第三者在得到卡后到內(nèi)地消費(fèi)，進(jìn)而造成信用卡超出銀行規(guī)定限額透支。而在1-2個月后，當(dāng)信用卡實(shí)際持有人受到銀行賬單時，就可以以未離境為由謊稱銀行賬目出錯，由銀行承擔(dān)透支。[1]

二、惡意透支期限和數(shù)額的認(rèn)定

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的相關(guān)條例規(guī)定，構(gòu)成惡意透支的行為分為兩種，一是超出規(guī)定期限透支，二是超出規(guī)定限額透支。所謂超出規(guī)定限額，其主要是指持卡人做出其與銀行有關(guān)信用卡協(xié)議中明文規(guī)定的透支限額規(guī)定行為，限額的判定，并不是以每次透支數(shù)額作為鑒定標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)發(fā)生透支行為后，持卡人賬戶最終所剩余額進(jìn)行計算。所以只要余額超過限額的，哪怕每一次透支都未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)，即可判定為超限額透支。與此同時，相較于透支限額，還存在一種交易限額，后者與前者的不同之處在于當(dāng)持卡人每次消費(fèi)或提取的限額，只要是在消費(fèi)過程中達(dá)到銀行授予規(guī)定限額，此時，發(fā)卡單位需授權(quán)給受理機(jī)構(gòu)，發(fā)卡單位按照持卡人賬戶現(xiàn)有月與透支限額情況對受理單位進(jìn)行授權(quán)，只有在得到授權(quán)后，受理單位才能辦理此項業(yè)務(wù)，否則受理單位要承擔(dān)損失責(zé)任。

關(guān)于惡意透支數(shù)額的計算，有兩種不同意見。一種觀點(diǎn)指出，應(yīng)以超過透支數(shù)額的一定倍數(shù)并應(yīng)當(dāng)以高于其他使用偽造、作廢的信用卡及冒用信用卡犯罪的數(shù)額作為犯罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。另一種觀點(diǎn)則指出，計算惡意透支數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)可以參照《關(guān)于審計詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定，數(shù)額較大以惡意透支金額5000元以上為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額巨大以惡意透支5萬元以上為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額特別巨大以惡意透支20萬元以上為標(biāo)準(zhǔn)。若惡意透支信用卡持卡人已在協(xié)議簽署前繳納一定保證金，那么惡意透支金額則以減去保證金后計算。筆者認(rèn)為，在我國尚未出臺新的司法解釋前，有關(guān)惡意透支數(shù)額只能參照上述內(nèi)容來計算。

然而，事實(shí)上，上述內(nèi)容顯然不能滿足事實(shí)現(xiàn)狀需求。按照我國銀監(jiān)會1999年發(fā)布的《銀行卡管理辦法》第45條規(guī)定相關(guān)要求，對于信用卡業(yè)務(wù)風(fēng)險的控制，銀行需遵循兩大標(biāo)準(zhǔn)：一是持卡人同一賬戶在月度透支余額必須少于5萬元人民幣或相同價值外幣；二是持卡人單筆透支金額必須少于2萬元或相同價值外幣。此外，該項辦法第46條對于準(zhǔn)貸記卡的透支期限（最長為兩個月）也做出了明確規(guī)定。

根據(jù)上述規(guī)定，持卡人在與銀行簽卡協(xié)議中需約定每月最高透支限額為5萬元。根據(jù)透支限額60天規(guī)定，透支10萬元是不違法的。所以現(xiàn)階段有關(guān)惡意透支構(gòu)成的數(shù)額起點(diǎn)并沒有做較高的要求，還需進(jìn)一步修訂與完善。

與信用卡詐騙罪的其他犯罪手段行為相比，無論是在主體、主觀亦或是客觀方面，惡意透支行為都存在一定的特殊性，所以數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)規(guī)定較高。不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)合法透支數(shù)額倍數(shù)對惡意透支數(shù)額進(jìn)行計算的方式?jīng)]有較強(qiáng)的可操作性。因為善意透支技術(shù)范圍非常大，如若根據(jù)倍數(shù)來計算犯罪數(shù)額，那么標(biāo)準(zhǔn)就會變得過高，與信用卡詐騙數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相比，差異性過大，不具有合理性。正確的措施是盡快頒布最新的司法解釋，相較于其他信用卡詐騙犯罪手段的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，惡意透支數(shù)額規(guī)定應(yīng)做進(jìn)一步更高規(guī)定，與此同時，不應(yīng)當(dāng)將利息計入透支數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)還按照本金來計算。根據(jù)透支是否超過限額，構(gòu)成犯罪的惡意透支期限也有所差異。透支數(shù)額在銀行規(guī)定的限額內(nèi)的，透支期限為2個月，超出2個月的，銀行就會以多種方式對持卡人進(jìn)行催收。而持卡人的透支超出限額，這種行為本身就是違法的，發(fā)卡銀行會在短時間內(nèi)派發(fā)出催款通知單。按照我國司法解釋（最高院1996年）規(guī)定，出現(xiàn)惡意透支行為且逃逸的，或未能在接受發(fā)卡銀行催款通知單90天內(nèi)及時支付的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

三、必須以“催收不還”為要件認(rèn)定惡意透支

按照我國相關(guān)刑法要求，凡是發(fā)卡銀行將催款通知單發(fā)給透支持卡人卻仍未在規(guī)定期限內(nèi)還款的，即以惡意透支罪論處。然后，該項規(guī)定的合理性在我國刑法學(xué)界一直未能達(dá)成共識，部分學(xué)者認(rèn)為，該項規(guī)定既缺乏合理性，又缺乏可操作性，因為在眾多的司法實(shí)踐中，在銀行尚未發(fā)現(xiàn)持卡人有惡意透支的行為或雖已發(fā)現(xiàn)但尚未向持卡人發(fā)出催告前持卡人就已經(jīng)落網(wǎng)的情況屢見不鮮，基于此，若銀行還沒有寄出催款通知單，那么司法機(jī)關(guān)是否就無需查處相關(guān)人士呢？[2]還有學(xué)者認(rèn)為，以催收不還為要件存在如下問題：首先，發(fā)卡銀行是否“催收”在實(shí)踐中難以認(rèn)定，因為持卡人會以各種理由否認(rèn)銀行曾經(jīng)催收而使銀行處于不利地位。其次，銀行催收有困難，由于人口流動等因素，銀行有時在催收中找不到持卡人。第三，“催收無效”的含義不盡明確，部分歸還是否視為“催收無效”，催收后多長時間內(nèi)歸還為“催收有效”等，沒有明確規(guī)定。第四，對“明知故犯”的行為不必再附加任何條件就可以確定其為違規(guī)、違法行為，因為持卡人在申辦信用卡時就已經(jīng)了解發(fā)卡銀行關(guān)于透支的規(guī)定，如再規(guī)定附加條件，無疑是對已有規(guī)定的否定。第五，規(guī)定“催收無效”這一要件，會使持卡人認(rèn)為規(guī)定可不遵守，這不僅不利于培養(yǎng)持卡人遵紀(jì)守法的意識，也不利于貫徹執(zhí)行有關(guān)法律、規(guī)章。[3]

筆者認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，既然刑法已明確規(guī)定經(jīng)過“催收不還”的才構(gòu)成惡意透支，那么就必須嚴(yán)格照此執(zhí)行。事實(shí)上，立法者如此規(guī)定是有其充分理由的。因為信用卡區(qū)別于其他金融票證的基本特征就是透支消費(fèi)，這是信用卡的基本功能之一，也是它的優(yōu)勢所在。透支可以區(qū)分為惡意透支和善意透支，善意透支又分為兩種情況：一種是在規(guī)定限額和規(guī)定期限內(nèi)的透支，是完全合法的透支；另一種是違法但并不具有非法占有目的的透支，即雖已超過了規(guī)定期限或限額，但透支人打算歸還的透支。法律規(guī)定惡意透支必須以“催收不還”為要件，就是為了在第二種情況的善意透支和惡意透支之間劃出清晰的界限，使惡意透支內(nèi)在的主觀惡性獲得可靠的證明，使司法機(jī)關(guān)有一個統(tǒng)一的、直觀的衡量尺度，以便于操作。因此，即使事實(shí)上行為人在透支時確實(shí)有非法占有的目的，只要在銀行催收期間歸還了透支款的，就認(rèn)定其不具有非法占有的目的。而那些經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，就構(gòu)成惡意透支。因此，對于那些四處異地透支，突擊消費(fèi)取現(xiàn)，透支數(shù)額巨大甚至特別巨大的，如果在銀行催收期間全部歸還了透支款的本息，哪怕是在公安機(jī)關(guān)立案偵查后歸還但沒有超過歸還期限，也應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為不具有非法占有目的。因為這是法律上的一種推定，不管其行為時的本來目的如何，只要在催收期間歸還了透支款，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有非法占有目的。既然法律已推定行為人不具有非法占有的目的，前述論者所言的即使透支人在銀行催收期間歸還了透支款，也可以視情節(jié)（“歸還”作為一種退贓情節(jié)考慮）對其以信用卡詐騙罪處罰的觀點(diǎn)就是不成立的。但是，如果透支人在催收期滿后才歸還透支款的，則完全符合惡意透支的構(gòu)成要件，歸還行為就可視為一種退贓行為。因此，對于透支后逃避追查沒有抓獲的，銀行仍應(yīng)發(fā)出催收通知，3個月期滿后仍不歸還的，不管透支人收到與否，都可以定為惡意透支。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè).刑事法專論（下卷）[M].北京：中國方正出版社，1998：1125-1126.[2]王明立.信用卡惡意透支及其法律責(zé)任[N].金融時報，1997-12-10（6）.[3]王明立.信用卡惡意透支及其法律責(zé)任[N].金融時報，1997-12-10（6）.

第五篇：惡意透支型信用卡詐騙罪認(rèn)定中的新問題

惡意透支型信用卡詐騙罪認(rèn)定中的新問題

發(fā)布日期：2011-10-07

文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

【出處】《法學(xué)》第2011年第6期

【摘要】惡意透支數(shù)額只應(yīng)當(dāng)計算本金，以持卡人透支第一筆沒有正常歸還的錢款的時間為惡意透支的開始時間，此前持卡人的還款不能視為對以后透支本金的歸還。銀行催收金額與實(shí)際欠款金額不一致的，應(yīng)以銀行催收金額作為惡意透支數(shù)額。應(yīng)當(dāng)由銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認(rèn)定催收的效力。銀行催收后透支本金的減少，不影響催收的效力。透支本金增加，則必須由銀行進(jìn)行另外的催收。追訴機(jī)關(guān)證明行為人具有“催收不還”的行為，即可推定行為人具有非法占有目的，但應(yīng)當(dāng)允許行為人反證。【關(guān)鍵詞】惡意透支；信用卡；詐騙 【寫作年份】2011年

【正文】

信用卡詐騙罪是我國最常見的一種金融犯罪，近年來呈現(xiàn)爆發(fā)式增長的態(tài)勢。據(jù)統(tǒng)計，上海法院受理的信用卡詐騙犯罪案件數(shù)為178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分別上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是惡意透支型信用卡詐騙犯罪。隨著犯罪數(shù)額的增長及金融部門金融管理及金融活動的創(chuàng)新，惡意透支型信用卡詐騙犯罪出現(xiàn)了許多新情況、新問題，困擾著理論界和司法實(shí)務(wù)界，有加以深入研究的必要。

一、惡意透支數(shù)額的認(rèn)定

惡意透支型信用卡詐騙犯罪往往牽涉到幾個不同的數(shù)額，惡意透支數(shù)額即犯罪數(shù)額如何認(rèn)定，是一個非常值得研究的問題。具體來說，持卡人透支的原始錢款即為本金，在透支期間需要支付利息，如果在規(guī)定期限內(nèi)沒有歸還，還需要支付滯納金。惡意透支的數(shù)額究竟以本金計算還是包括利息及滯納金等費(fèi)用，以及在持卡人歸還了部分錢款的情況下，本金和利息、滯納金如何確定，均存在疑問。實(shí)務(wù)中，有些銀行允許持卡人歸還透支款的一部分作為最低還款額，且只對最低還款額進(jìn)行催收，那么惡意透支數(shù)額究竟應(yīng)當(dāng)以最低還款額計算還是以透支總額計算？有些銀行還允許持卡人對透支數(shù)額分期付款，對于已經(jīng)透支但分期付款期限還沒有到的數(shù)額部分是否計入惡意透支數(shù)額？這些問題亦均存在爭議，需要我們仔細(xì)研究。

（一）惡意透支數(shù)額是否包括本金以外的其他費(fèi)用，本金和其他費(fèi)用如何計算

對于惡意透支數(shù)額究竟是僅指本金還是既包括本金又包括利息、滯納金等其他費(fèi)用，在司法實(shí)務(wù)中存在著肯定和否定兩種觀點(diǎn)。例如，王某辦理某銀行信用卡后連續(xù)多年正常使用，其后無力歸還透支款，未歸還本金達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。另查，王某正常用卡期間歸還的欠款本金、利息和手續(xù)費(fèi)合計已超過辦卡至今所有透支本金總額。對該案的處理存在兩種意見：一種意見認(rèn)為根據(jù)2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，惡意透支型信用卡詐騙犯罪金額應(yīng)根據(jù)透支本金認(rèn)定，持卡人歸還的錢款也應(yīng)視為對本金的歸還，若累計歸還數(shù)額超過累計透支本金，則不能認(rèn)定構(gòu)成犯罪，銀行通過賬務(wù)處理優(yōu)先將持卡人還款支付利息及費(fèi)用的行為，不具有刑法上的效力；另一種意見認(rèn)為，銀行根據(jù)與持卡人簽訂的用卡協(xié)議提供透支服務(wù)并收取利息和費(fèi)用等，系法律保護(hù)的合同行為。因此，持卡人有義務(wù)歸還利息和費(fèi)用，支付的上述費(fèi)用不能視為對本金的歸還。實(shí)踐中，即使累計還款總額超過透支總額，仍可能被認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《解釋》第6條第4款的規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。根據(jù)這一規(guī)定，惡意透支的數(shù)額只能計算本金，其他費(fèi)用不應(yīng)當(dāng)計算在內(nèi)。那么，是不是只要持卡人實(shí)際歸還銀行的總數(shù)超過其透支的本金總數(shù)，就表示持卡人已經(jīng)實(shí)際歸還全部本金，從而不構(gòu)成信用卡詐騙罪呢？筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)這樣理解，還需要根據(jù)案情作具體處理。對于信用卡持卡人的透支情況，可以分為正常透支和非正常透支兩種，所謂正常透支，是指持卡人在規(guī)定期限內(nèi)按照銀行的要求歸還了本息；所謂非正常透支，是指持卡人沒有按照銀行的要求歸還本息。信用卡詐騙罪的具體犯罪行為可以分為兩種情況：一種情況是持卡人開始是對信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行為，又有還款行為，且還款都是按照銀行規(guī)定的期限和數(shù)額正常進(jìn)行。在正常使用信用卡一段時間以后，持卡人產(chǎn)生惡意透支的故意，透支以后沒有按照銀行規(guī)定的期限和數(shù)額正常還款。在這種情況下，惡意透支數(shù)額的計算應(yīng)當(dāng)有一個時間界限的劃分，即以持卡人透支第一筆沒有正常歸還的錢款的時間為惡意透支的開始時間，在此之前的透支和還款行為，系持卡人和銀行之間正常的民事借貸行為，持卡人還款的行為系其履行民事義務(wù)行為，即使其歸還的錢款中包含部分利息、滯納金等費(fèi)用，也是其和銀行雙方基于信用卡申領(lǐng)協(xié)議的民事自愿行為，不能將這部分費(fèi)用視為是對以后透支本金的歸還。在此之后的行為系惡意透支行為，如果持卡人有部分還款行為，應(yīng)當(dāng)將歸還的數(shù)額從透支本金數(shù)額中予以扣除；另一種情況是一開始持卡人就是非正常透支，甚至其申領(lǐng)信用卡的目的就是為了惡意透支，在這種情況下，持卡人歸還的所有錢款原則上應(yīng)當(dāng)全部作為本金計算。因為在這種情況下，持卡人和銀行之間不是一種正常的民事合同關(guān)系。

（二）銀行催收金額與犯罪金額的關(guān)系及認(rèn)定

實(shí)踐中，有些銀行根據(jù)信用卡使用慣例及提升信用卡盈利水平的需要，允許持卡人透支后無需全額歸還本金，在支付透支利息的情況下，僅需每月歸還透支本金的一部分作為最低還款，持卡人保留繼續(xù)使用信用卡的權(quán)利。因此，銀行在催收時也往往只對最低還款額進(jìn)行催收。對最低還款額的催收一般持續(xù)半年至一年不等，其后銀行會根據(jù)規(guī)定對信用卡作清賬處理并要求持卡人歸還全額欠款。而銀行根據(jù)持卡人用卡的實(shí)際情況，為了保護(hù)資產(chǎn)安全，可能在清賬之前即向公安機(jī)關(guān)報案。因此，催收中存在著催收金額與實(shí)際欠款金額不同的情況，究竟以實(shí)際欠款金額還是以銀行催收金額作為惡意透支數(shù)額，目前對此存在著不同的意見：一種意見認(rèn)為，最低還款額的設(shè)定并未改變實(shí)際欠款金額，對此，持卡人主觀上也有認(rèn)識。在持卡人具有惡意透支故意的情況下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低還款額。經(jīng)二次催收超過3個月拒不歸還最低還款額的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金額應(yīng)以實(shí)際未歸還的全部透支本金認(rèn)定；另一種意見認(rèn)為，銀行寄送給持卡人的對賬單上允許持卡人歸還最低還款額，且銀行催收的金額決定了被告人主觀上對行為客觀危害性的認(rèn)識。若催收金額與實(shí)際欠款金額不一致，應(yīng)以催收金額為準(zhǔn)就低認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)以銀行的催收數(shù)額作為惡意透支數(shù)額，而不應(yīng)當(dāng)以實(shí)際欠款數(shù)額作為惡意透支數(shù)額。因為惡意透支型信用卡詐騙罪和其他類型的信用卡詐騙罪如使用偽造的信用卡實(shí)施詐騙、使用作廢的信用卡實(shí)施詐騙不同，惡意透支型信用卡詐騙罪對行為人非法占有故意是采用推定認(rèn)定的方式，對于非法占有故意的認(rèn)定，就必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的催收條件進(jìn)行，即只有銀行已經(jīng)催收所及的數(shù)額，才能認(rèn)定為行為人具有非法占有故意，從而認(rèn)定為惡意透支。銀行催收所沒有涉及的部分，不能推定行為人具有非法占有的故意而認(rèn)定為惡意透支。因為既然銀行和持卡人已經(jīng)達(dá)成最低還款的協(xié)議，則持卡人對最低數(shù)額以外的部分，在協(xié)議約定的時間內(nèi)不還款是其權(quán)利，不能因為持卡人沒有償還約定的最低還款數(shù)額，而推定持卡人對銀行允許延期償還且也沒有實(shí)際催收的部分具有非法占有的故意，否則就是對罪刑法定原則的違背。如果要認(rèn)定持卡人對這部分?jǐn)?shù)額具有非法占有的故意，必須由銀行對這部分?jǐn)?shù)額進(jìn)行二次催收，且持卡人超過3個月未還。當(dāng)然，如果持卡人沒有按照約定歸還最低還款數(shù)額，持卡人已經(jīng)構(gòu)成對與銀行達(dá)成的協(xié)議的違背，銀行可以據(jù)此對持卡人的透支總額進(jìn)行催收，而不必等到約定的還款期限來臨之后才催收。如果因為持卡人對約定的最低還款數(shù)額沒有歸還就認(rèn)定其對透支的總數(shù)具有非法占有故意從而承擔(dān)全部刑事責(zé)任，還存在另外一個不合理之處，即如果持卡人按照銀行的催收歸還了最低還款數(shù)額，則其行為不構(gòu)成犯罪；如果持卡人沒有歸還銀行催收的最低還款數(shù)額，就要對全部透支數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，這二者之間的反差太大，顯得既不公正也不合理。如果只以銀行催收數(shù)額為惡意透支的數(shù)額，那么可克服上述弊端，從而顯得不偏不倚，不枉不縱。

（三）銀行分期付款業(yè)務(wù)調(diào)整欠款余額后犯罪金額的認(rèn)定

實(shí)務(wù)中有些銀行允許持卡人對單筆透支本金申請分期付款業(yè)務(wù)，一旦申請成功，銀行通過賬務(wù)處理將已透支的本金一次性扣除，之后根據(jù)分期期數(shù)，逐步計入透支本金。部分銀行寄給持卡人的對賬單上顯示的欠款余額也相應(yīng)調(diào)整，分期本金從欠款余額中扣除。

例如，被告人張某某于2010年1月申領(lǐng)了某銀行信用卡一張。在2010年3月至2010年4月間，其先后多次消費(fèi)及取現(xiàn)，共計透支本金人民幣2萬元。2010年4月30日，張某某申請將已透支的兩筆消費(fèi)共計1萬元轉(zhuǎn)分期付款，銀行通過賬務(wù)處理將已計入透支本金的上述款項扣除，分為12期逐月計入消費(fèi)本金。根據(jù)信用卡使用的相關(guān)規(guī)定，張某某的首期還款日為2010年5月15日，被告人未按期歸還。發(fā)卡銀行此后通過短信及電話多次催收，張某某均未歸還任何款項。2010年10月25日，銀行向公安機(jī)關(guān)報案，公安機(jī)關(guān)立案偵查后，張某某的家屬于同年10月26日歸還全部欠款。本案中，被告人張某某提出，其與銀行存在分期付款協(xié)議，銀行據(jù)此調(diào)整其欠款余額，并寄送了對賬單。5月對賬單顯示欠款余額為5300元，最低還款額1300元；6月對賬單顯示欠款余額為6100元，最低還款額1400元；7月對賬單顯示欠款余額為6400元，最低還款額2100元；直至8月對賬單欠款余額才顯示為22400元（銀行于2010年7月28日將所有分期款項一次性重新計入欠款本金），最低還款額5300元。根據(jù)對賬單，銀行要求其歸還的欠款余額并未達(dá)到數(shù)額較大的信用卡詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，因此，2010年7月28日前銀行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收雖然有效，但其已于2010年10月26日歸還了全部欠款，催收時間距還款時間未達(dá)3個月，其行為不構(gòu)成犯罪。對于此案反映出的分期付款究竟是應(yīng)將透支的全部金額認(rèn)定為犯罪數(shù)額還是根據(jù)到期本金及催收情況逐筆認(rèn)定犯罪金額，在審理過程中存在著以下不同意見。

一種意見認(rèn)為，銀行對賬單上顯示的欠款余額是被告人主觀上認(rèn)識到應(yīng)歸還的欠款額，雖然與實(shí)際欠款額不一致，但按照有利于被告人的原則應(yīng)就低認(rèn)定；另一種意見認(rèn)為，銀行雖然根據(jù)客戶申請對賬務(wù)進(jìn)行了調(diào)整，表面上欠款余額被一次性調(diào)減，然后根據(jù)分期再逐步計人本金，但實(shí)際欠款余額并未發(fā)生改變，仍及于持卡人實(shí)際消費(fèi)及取現(xiàn)的全部本金，惡意透支行為的社會危害性也不會因為分期付款業(yè)務(wù)而發(fā)生改變。實(shí)踐中，部分持卡人也正是利用分期付款業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，超過規(guī)定限額透支或故意延誤催收，若待所有分期款到期后再催收及報案，不利于及時打擊犯罪。而且，確定持卡人是否超過規(guī)定期限透支的依據(jù)是信用卡領(lǐng)用合約及用卡章程，具體業(yè)務(wù)項目如分期付款等，則由相關(guān)業(yè)務(wù)細(xì)則確定。例如，浦東發(fā)展銀行提供的“自由分期付款條款與細(xì)則”明確規(guī)定，“若持卡人被卡中心凍結(jié)賬戶、停卡、注銷卡片、或發(fā)生卡中心認(rèn)為有損持卡人信用的狀況，或持卡人于分期付款期間內(nèi)逾期還款、注銷卡片，或發(fā)生導(dǎo)致其信用額度降低的任何情況，無須經(jīng)卡中心通知或催告，所有剩余未還分期付款債務(wù)將于發(fā)生上述事項之時視為全部到期，持卡人應(yīng)當(dāng)一次性償還全部剩余未償還的分期付款本金及手續(xù)費(fèi)。”根據(jù)該規(guī)定，一旦持卡人發(fā)生逾期還款，則全部分期本金視為提前到期，持卡人應(yīng)歸還全部款項。即使對賬單上顯示的欠款余額與該業(yè)務(wù)細(xì)則不一致，亦不改變持卡人所有分期款均已逾期的事實(shí)，應(yīng)全部認(rèn)定為犯罪金額。

筆者認(rèn)為，對于分期付款的透支本金，計算惡意透支的數(shù)額應(yīng)當(dāng)和前述最低還款數(shù)額的規(guī)定一樣，以銀行實(shí)際催收的本金數(shù)額作為惡意透支的數(shù)額，而不應(yīng)當(dāng)以全部的欠款數(shù)額作為惡意透支數(shù)額。理由和前面基本相同，此處不再贅述。如果要將全部欠款數(shù)額認(rèn)定為惡意透支數(shù)額，必須由銀行對應(yīng)當(dāng)還款的數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，將所有欠款數(shù)額調(diào)整為應(yīng)當(dāng)還款數(shù)額并對持卡人進(jìn)行二次催收，如果持卡人超過3個月未還，才可以認(rèn)定。

二、催收的形式及效力

（一）關(guān)于催收的形式

持卡人惡意透支后往往采取各種方式逃避銀行催收，如拒接銀行電話、更換手機(jī)號碼或拒收銀行催收信函等。而銀行出于成本考慮，一般采用短信、電話催收或向戶籍地或持卡人預(yù)留的其他地址發(fā)送催收信以及上門催收。銀行單方面提供的催收記錄及催收信函等，一般均無法獨(dú)立證實(shí)持卡人實(shí)際已收悉銀行催收。司法實(shí)務(wù)中，被告人對當(dāng)庭質(zhì)證的催收記錄不提出異議的，法院一般對銀行催收的有效性予以認(rèn)可。若被告人庭審中提出異議，辯稱從未收到催收信函，那么銀行提供的電話催收記錄、催收信函等效力如何認(rèn)定就會存在不同的意見：一種意見認(rèn)為，銀行只要證明根據(jù)持卡人所留的電話、地址及其他聯(lián)系方式，實(shí)施過催收行為，則不論是否有充分的證據(jù)證實(shí)持卡人收悉（如掛號信回執(zhí)、持卡人短信回復(fù)）等，均應(yīng)視為銀行盡到催收義務(wù)，該催收均為有效催收。否則，將不公平地增加銀行的催收義務(wù)；另一種意見認(rèn)為，銀行電話催收記錄有其單方面性，且電話并無錄音或其他證據(jù)佐證，難以采信。對于銀行向持卡人寄送的書面催收函，實(shí)踐中可能存在持卡人長期在外地工作，同住人簽收信件后可能并未轉(zhuǎn)交給持卡人等情況，因此，僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號信記錄仍無法證實(shí)持卡人確已收悉，按照有利于被告人的原則故不能確認(rèn)該催收的法律效力。銀行必須證明催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則會不合理地加重持卡人的刑事責(zé)任。

原則上應(yīng)當(dāng)由銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認(rèn)定催收的效力。這種證明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認(rèn)可。如果持卡人外出，則其同住成年家屬簽收也可以視為持卡人簽收，但在這種情況下應(yīng)當(dāng)允許持卡人反證。如果持卡人能夠舉出證據(jù)證明其確實(shí)沒有收到催收函，比如其因為工作或者其他原因，較長時間在外未歸，沒有收到家屬簽收的催收函，則催收不發(fā)生效力。如果持卡人透支以后故意更換住址、電話號碼逃避銀行催收的，則只要銀行有證據(jù)證明按照信用卡協(xié)議約定的持卡人地址寄送了催收函，即可認(rèn)定催收的效力，在這種情況下，持卡人的逃匿行為就可以證明其具有非法占有的故意，此時的催收只具有形式上的意義而不具有實(shí)質(zhì)上的意義。對于催收的形式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以書面形式為主，只有在書面催收函無法送達(dá)持卡人的情況下，才可以采用電話催收或者短信催收等方式，且銀行應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明，電話催收或者短信催收確實(shí)及于持卡人，如能夠提供與持卡人的電話催收錄音、電信部門的短信記錄等，否則，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這種催收的效力。

（二）透支金額發(fā)生變化后銀行催收的效力

銀行信用卡存在循環(huán)使用及持續(xù)催收的情況，一旦持卡人不按期歸還欠款或發(fā)生部分逾期，銀行即開始進(jìn)行催收，而催收的同時欠款余額可能也在發(fā)生變化。一旦因為持卡人新增透支或歸還部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需經(jīng)過二次催收并超過3個月不歸還，才能認(rèn)定惡意透支，在實(shí)踐中形成了不同意見：一種意見認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定的“二次催收，超過3個月仍不歸還”，催收行為是構(gòu)成犯罪的要件，該要件對犯罪金額也具有效力，若催收后透支數(shù)額繼續(xù)增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金額，所增金額未經(jīng)催收或二次催收后不滿3個月的，不能認(rèn)定為犯罪金額。若催收之后持卡人3個月內(nèi)歸還部分欠款的，不論數(shù)額多少，則持卡人的行為均不符合“超過3個月仍不歸還”的法律規(guī)定，銀行應(yīng)重新進(jìn)行二次催收后視持卡人3個月內(nèi)是否歸還處理。如姚某某在多家銀行申辦了多張信用卡且每張都透支數(shù)額較大，但其總是在銀行催收3個月之內(nèi)歸還部分款項，與透支數(shù)額相比，所還款項相當(dāng)少。銀行向公安機(jī)關(guān)報案后，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過審查認(rèn)為其行為尚不構(gòu)成犯罪，不予受理；另一種意見認(rèn)為，法律對惡意透支型信用卡詐騙罪“二次催收，超過3個月仍不歸還”規(guī)定的目的在于通過持卡人拒不歸還的狀態(tài)來推定非法占有的主觀故意。一旦確定主觀故意，即使其后透支金額發(fā)生增減，只是犯罪金額發(fā)生變化，不改變惡意透支行為的性質(zhì)，具體犯罪金額以公安機(jī)關(guān)立案時尚未歸還的透支本金確定。而且，若根據(jù)第一種意見，持卡人每隔一兩個月歸還幾元或幾十元欠款，銀行必須重新催收并給予3個月的寬限期，這樣既不合理地增加了銀行的成本，又給持卡人鉆法律的空子提供了機(jī)會。

筆者認(rèn)為上述兩種意見均不盡合理。第一種意見顯然沒有操作性而非常不可取。因為照此觀點(diǎn)，無論持卡人透支金額有多大，只要持卡人在銀行二次催收期間或者二次催收后的3個月內(nèi)歸還了部分金額，不論歸還的金額有多小，都不構(gòu)成惡意透支。比如，持卡人透支5萬元，在銀行二次催收后的3個月內(nèi)歸還了100元，則催收失效，銀行必須重新催收。如果銀行重新催收后持卡人又歸還了100元，銀行的催收又失效，又必須重新催收，如此循環(huán)往復(fù)，顯得既不嚴(yán)肅，也不合理，甚至從客觀上取消了惡意透支。從持卡人的主觀故意來看，銀行既然已經(jīng)二次催收，如果持卡人只歸還部分金額，則對超過3個月沒有歸還的部分，完全符合法律及司法解釋關(guān)于惡意透支的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支數(shù)額，不需要再次催收。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要銀行有過二次催收的行為，即使二次催收后增加的透支數(shù)額，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而認(rèn)定為惡意透支。比如，持卡人第一次透支2萬元，銀行經(jīng)過二次催收且經(jīng)過3個月，持卡人沒有歸還。此后，持卡人又持卡透支3萬元。對于第一次透支的2萬元認(rèn)定為惡意透支沒有問題，但第二種觀點(diǎn)認(rèn)為后次透支的3萬元銀行不需要催收就可以認(rèn)定為惡意透支，因為既然第一次的2萬元已經(jīng)認(rèn)定持卡人具有非法占有的主觀故意，則后面所有的透支金額都應(yīng)當(dāng)直接推定為具有非法占有目的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是不盡合理的。如前所述，惡意透支型信用卡詐騙犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后經(jīng)二次催收，超過3個月未還的，才能推定認(rèn)定為惡意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，則對非法占有目的的認(rèn)定就必須非常嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，因為推定畢竟不同于直接證明，其可靠性要弱一些，如果把關(guān)不嚴(yán)，就有可能出現(xiàn)錯誤。而且，一般情況下，推定只能建立在基礎(chǔ)事實(shí)的基礎(chǔ)上，不能在推定的基礎(chǔ)上進(jìn)行二次推定。而前述第二種觀點(diǎn)事實(shí)上是進(jìn)行了二次推定：首先，根據(jù)持卡人第一次透支且經(jīng)銀行二次催收超過3個月不還的事實(shí)，推定持卡人對第一次的透支款具有非法占有故意，從而認(rèn)定為惡意透支；然后，根據(jù)對第一次惡意透支的推定認(rèn)定，直接推定持卡人對其后的透支款具有非法占有的故意，從而不要求銀行催收直接認(rèn)定為惡意透支，顯然這種二次推定是不符合推定的一般原理的。故對于銀行催收以后持卡人又有透支行為的，要認(rèn)定為惡意透支，必須由銀行對后來的透支款進(jìn)行二次催收，且經(jīng)過3個月未還才行。

綜上所述，筆者認(rèn)為銀行催收后透支本金的減少不影響催收的效力，但如果透支本金增加，則必須由銀行進(jìn)行另外的催收，否則不能認(rèn)定為惡意透支。

三、“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系界定

《解釋》第6條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的?惡意透支?。有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的?以非法占有為目的?：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”對于這一條的規(guī)定我們該如何理解，即“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系該如何界定？追訴機(jī)關(guān)在指控持卡人構(gòu)成惡意透支時，是只要指控持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行二次催收后超過3個月仍不歸還的，其指控的任務(wù)就已經(jīng)完成，還是必須同時指控持卡人具有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一？或者相反，追訴機(jī)關(guān)只要提供證據(jù)證明持卡人有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一，從而證明持卡人具有非法占有目的，不需要證明銀行對持卡人有過催收行為，就可以認(rèn)定持卡人惡意透支？對于上述疑問，有觀點(diǎn)認(rèn)為，追訴機(jī)關(guān)必須提供證據(jù)同時證明行為人具有“催收不還行為”及“非法占有目的”，才能認(rèn)定行為人惡意透支，否則只能認(rèn)定行為人善意透支。還有論者認(rèn)為，“就惡意透支型信用片詐騙罪而言，?以非法占有為目的?是其主觀要件，?超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大?是其客觀要件，在證明行為人構(gòu)成犯罪時，這兩個要件必須同時具備。如果將證明行為人客觀要件的事實(shí)同時又將其作為證明主觀故意的證據(jù)，則實(shí)質(zhì)上取消了刑法對該犯罪主觀要件上的要求，使惡意透支型的信用卡詐騙罪從故意型犯罪演變成嚴(yán)格責(zé)任型的犯罪。也就是說，只要證明行為人?超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大?這一行為的存在，就可以認(rèn)定行為人屬于惡意透支，從而構(gòu)成信用卡詐騙罪。這樣認(rèn)定無疑背離了主客觀相統(tǒng)一的原則，滑向了?客觀歸罪?的邊緣。”[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“催收不還”并非信用卡詐騙罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以規(guī)定這一條件，主要是為了認(rèn)定持卡人非法占有的目的，因為這種類型的信用卡詐騙罪認(rèn)定非法占有的目的比較困難，為了正確區(qū)分罪與非罪，必須輔以這一條件。但是，在持卡人巨額透支后攜款潛逃的或者透支數(shù)額特別巨大，明顯超過其實(shí)際支付能力的情況下，行為人非法占有的目的已經(jīng)十分明確，銀行一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即可報案，司法機(jī)關(guān)一經(jīng)確認(rèn)即可對行為人進(jìn)行定罪處罰。反之，如果還必須經(jīng)過銀行催收，這時候行為人可能已經(jīng)無影無蹤或者沒有支付能力，這就會很不利于打擊這種嚴(yán)重危害信用卡管理秩序和銀行的財產(chǎn)權(quán)利的犯罪。例如，有些不法分子在申領(lǐng)信用卡后，四處流竄作案，其透支的數(shù)額巨大甚至特別巨大，明顯超出其還款能力，非法占有和詐騙財物的故意十分明顯，如果這種行為也要求“經(jīng)銀行催收不還”，罪犯可能早已遠(yuǎn)走高飛或者轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)。[2]

從實(shí)體關(guān)系而言，“非法占有目的”和“催收不還”必須同時具備，才能認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支。從《解釋》第6條規(guī)定的字面含義看，司法解釋在“非法占有為目的”和“催收不還”之間用了一個連接詞“并且”，表明司法解釋要求二者同時具備持卡人才構(gòu)成惡意透支。如果持卡人僅僅是催收不還，但沒有非法占有目的，則不是惡意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但銀行沒有對持卡人進(jìn)行催收，或者開始透支時具有非法占有目的，但在二次催收后3個月內(nèi)已經(jīng)歸還，則因為不符合法定構(gòu)成要件而不能認(rèn)定為惡意透支。但是，從證明方面來說，是不是追訴機(jī)關(guān)必須指控持卡人具有“催收不還”行為時還必須同時提供證據(jù)指控持卡人具有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一？如果追訴機(jī)關(guān)不能提供證據(jù)證明持卡人具有上述六種情形之一，持卡人是否就不構(gòu)成惡意透支呢？對此筆者認(rèn)為從證明方面而言，對于“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系，可以從以下三個層次理解和把握。

1.如果有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，不能直接認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支，必須同時具備“催收不還”的要件才能認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支。因為“催收不還”是惡意透支的法定構(gòu)成要件之一，不能缺少。

2.如果沒有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行二次催收，經(jīng)過3個月沒有歸還，且數(shù)額到達(dá)司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支。

3.如果沒有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行二次催收，經(jīng)過3個月沒有歸還，且數(shù)額到達(dá)司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但持卡人有證據(jù)證明其沒有“非法占有目的”的，不能認(rèn)定為惡意透支。

綜合上述分析我們可以看出，從證明的角度而言，司法解釋之所以要求構(gòu)成惡意透支必須同時具備“非法占有目的”和“催收不還”兩個條件，并不是從正面要求追訴機(jī)關(guān)在證明持卡人具有“催收不還”行為時，還要證明持卡人有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，而是從反面給持卡人一個辯解的機(jī)會，以自己沒有非法占有目的來推翻追訴機(jī)關(guān)的推定，從而在實(shí)體上使惡意透支的推定更加準(zhǔn)確可靠。當(dāng)然，如果追訴機(jī)關(guān)能夠提供證據(jù)證明持卡人具有《解釋》規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形，則對于通過“催收不還”證明其惡意透支的推定具有補(bǔ)強(qiáng)作用，更能增加說服力。在司法實(shí)務(wù)中，很多惡意透支型信用卡詐騙案件，追訴機(jī)關(guān)并沒有提供證據(jù)證明持卡人具有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形，而是僅僅提供證據(jù)證明持卡人符合“催收不還”的要件，如果持卡人沒有提出反證，就推定其惡意透支。但是，如果在追訴機(jī)關(guān)僅僅提供證據(jù)證明持卡人具有“催收不還”行為，持卡人提供證據(jù)證明其沒有“非法占有目的”的，則其反證可以推翻追訴機(jī)關(guān)的推定，不能認(rèn)定持卡人惡意透支。如個體戶張某持某銀行發(fā)行的信用卡攜妻外出旅游，將生意交給其子代為打理。旅游期間，張某在多個城市持卡消費(fèi)，透支數(shù)額巨大。其旅游結(jié)束返回家中，打算前去償還透支款時，發(fā)現(xiàn)其子在代管生意期間因經(jīng)驗不足上當(dāng)受騙，生意嚴(yán)重虧本，無力償還透支款。雖經(jīng)多方籌資，仍在銀行二次催收3個月后無力歸還。在此案中，張某符合“催收不還”的要件，但其能夠提供證據(jù)證明其沒有非法占有目的，其沒有歸還透支款是由于其不能預(yù)料的意外原因造成的，故不能認(rèn)定其惡意透支。當(dāng)然，對于持卡人提出的這種反證，司法部門應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查決定是否予以采納，并不是只要持卡人一提出就當(dāng)然成立，而是要判斷持卡人提出的反證是否存在一定的合理性及有相關(guān)證據(jù)的支撐。如果持卡人提出的反證明顯違背常理或者沒有證據(jù)支撐，則不能采納。

【作者簡介】

肖晚祥，單位為上海市高級人民法院。

【注釋】

[1]張紅梅：《惡意透支信用卡的定性分析》，《人民法院報》2008年7月9日第6版。[2]參見柯葛壯：《論信用卡惡意透支犯罪》，《政治與法律》1999年第1期。