第一篇：淺談良性違憲

淺談良性違憲

隨著改革開放以的不斷深入，社會不斷發展，不少政府行為和社會現象硬生生地與我國的現行憲法相沖撞。從上世紀八十年代的深圳土地改革到本世紀初的國企改制，有關此類行為是否合憲的爭論沒有停止過，但仍然沒有得到根本解決。有學者提出鑒于這類行為有利于社會發展，因此稱之為良性違憲。而對于良性違憲，至今學術界仍無相對統一的觀點，官方也沒有明確聲明或立法。

郝鐵川教授曾提出檢驗違憲的是否是良性的標準有二：一是是否有利于生產力發展；二是是否有利于維護國家和民族利益。但筆者認為，由于未來是不可能完全準確預期的，是否符合以上兩點標準都是在違憲行為發生后才能判斷的，所以良性違憲或是惡性違憲都是后話，所謂良性違憲從邏輯上來說其本質就是違憲，違憲是不可取的。

因為天賦人權，拋開中國特色不說，理論上來說，憲法是人權的保障，是人民利益的體現，違憲便是侵犯人民的利益，因此違憲不可取。其次，如果認可良性違憲，那難免引起后續的違憲行為披著良性違憲的外衣，侵犯人民的利益。因此筆者認為良性違憲不可取。

然而從事實上來看，部分違憲行為的確對社會的進步做出了貢獻，但權衡之下，筆者認為良性違憲還是弊大于利。良性違憲的行為往往是

僅在政策指導之下進行，不符合憲法規定。由于憲法是根本法，其他法律不得與憲法相抵觸，因此就使得相關法律無從制定或對其進行監督，所謂良性違憲的行為完全在法律之外進行。例如近期熱議地話題——國企改制。國企改制的意圖是積極的，也是符合社會發展的，但卻違反了我國憲法第五第六條。在國企改制過程中，就浮現了許多存在爭議的現象。例如格林柯爾集團的創辦人顧雛軍大舉收購經營困難，但品牌較好的國有企業，以9億元現金撬動了100多億國有資產。這使得國有資產大量流失成為個人財富，人民的利益嚴重受到侵害，并滋生出眾多貪腐的案例。由于國企改制僅僅在政策指導下進行，不符合憲法規定，相關的法律也無從制定來規范國企改制這一過程，這使得整個國企改制游離在法律之外。在我國憲法規定的體制下，每一個國民對國有資產都有一份權利，幾代中國人拿著低工資建設的國企，在沒有通過人民同意（即違憲）的情況下，一夜間變成了個人的財富，這種情況的發生是可怕的。

我們并不是沒有意識到這種由于違憲導致的法律真空所造成的混亂現象，但我國現在普遍存在的情況是在所謂良性違憲的行為發生后才去修憲，例如1992年以來我國領導人多次提出經濟體制改革的目標是“建立社會主義市場經濟體制”，這有違1982年憲法第15條我國“實行計劃經濟”的規定，然而這種新提法直到1993年3月29日全國人大八屆一次會議通過了憲法修正案才有了憲法根據。這種做法使得憲法落后于社會現實，在不斷的去迎合社會的發展，而不是綱領性

地規范社會的發展。這必然給人民的利益帶來了風險并給社會的有序發展埋下了隱患。先違憲后修憲或解釋憲法是一場豪賭，就好比我們需要泉水灌溉田地，但卻不事先挖渠，總是先試驗引入一些泉水而后再挖渠引流，但如果試驗失敗，洪水泛濫會怎樣？這場豪賭的賭注是人民與社會承受不起的。20世紀90年代初的俄羅斯休克療法便是一個前車之鑒。

在我看來，一方面，我們的憲法面臨著兩難的境地。社會的發展正挑戰著憲法的底線。就如國企改制中，如果我們修改憲法，允許部分國企改制，那必然會使整個國有資產遭遇危機，當經營困難的國企被收歸私有，那些龐大的壟斷國企又有什么理由掛著國家的旗號，壟斷市場或是國防科技等重要領域？那我們的社會主義的體制與政府都會受到質疑與挑戰。然而部分龐大低效的國有企業又無法適應社會發展，改制勢在必行。而另一方面，我國在面對這樣一種社會發展對法律的挑戰的時候還不成熟，往往通過部分人制定的政策來進行改革，缺少人民共同認可的法律條文來規范改革過程，這不免會損害許多人的利益，引發社會矛盾。我認為良性違憲只是一個表象，當違憲行為從目的上來說反而是符合人民利益的時候，只能說明憲法的有關條文與人民的利益背道而馳。認為良性違憲不可取不是說其行為本身不對，恰恰是我們需要真正符合人民利益與社會發展的憲法，以及被人民認可的法律框架讓所謂的良性違憲行為規范地進行。

第二篇：勞動教養是否違憲

事件回放

２００７年１２月４日，第七個全國法制宣傳日，著名經濟學家茅于軾、著名法學家江平等６９名學者聯名向全國人大、國務院提出公民建議，要求對“勞教制度”實施違憲審查，廢止勞教制度。

學者們認為，現行勞教制度涉嫌違憲、違法的主要法規有：１９５７年８月３日國務院公布實施的《關于勞動教養問題的決定》；１９７９年１１月２９日國務院公布施行的《關于勞動教養的補充規定》；１９８２年１月２１日國務院國發１９８２１７號文件轉發的《勞動教養試行辦法》。

理由如下：

一是違反憲法的有關規定。憲法第三十七條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。”而勞動教養不經正當的司法程序，僅由勞動教養委員會審查決定，就可以對公民人身自由實施最長達４年之久的限制。

二是違反立法法和行政處罰法有關規定。立法法第八條規定：“對公民政治權利的剝奪，限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律。”行政處罰法第九條第二款規定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。”第十條規定：“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。”勞動教養的有關規定屬于行政規章，卻違法地規定限制和剝奪人身自由；行政處罰法規定的處罰種類中也不包括勞動教養；最嚴厲的行政處罰是行政拘留，拘留期限不得超過１５天，可屬于行政處罰的勞動教養卻長達１至３年，甚至可延期為４年。

三是違反《公民權利與政治權利國際公約》的相關規定。１９９８年中國政府簽署了該公約。該公約第九條第一款規定：“人人有權享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。”第八條第三款規定：“任何人都不應被要求從事強迫或強制勞動。”勞動教養在不經過正當的司法程序的情況下長時間剝奪人身自由和強迫勞動顯然有違國際公約對公民基本人權的保護。

我們知道勞動教養這一處罰形式開始于1957年全國人大常委會批準的《國務院關于勞動教養問題的決定》，后于1992年1月21日國務院轉發了公安部制定的《勞動教養試行辦法》并一直沿用至今。

關于《勞動教養試行辦法》是否違憲，首先要弄清楚這一處罰的性質。勞動教養是一種行政制裁(包括行政處分，行政處罰，勞動教養三種)。后者顯然是最重的一種處罰形式。

勞動教養是一種對于人身的處罰措施。人身的處罰措施有人身強制措施和人身自由處罰。一般將勞動教養作為人身強制措施不列入人身自由處罰。可我們知道人身強制措施只能是一種暫時的應急措施。比如抓捕現行犯只能是人身強制措施，而非人身自由處罰。因人身自由處罰要求履行嚴格的程序，無法即時完成，只能在強制措施后再經批準轉為拘留或逮捕。且人身強制措施也包括對相對人的保護的情況，比如警察冬天發現因醉酒而臥于街頭的或情緒失控而有自殘傾向的人暫時予以控制、收留也是人身強制措施。因此人身強制措施的性質決定了它是非常短暫的，一旦危險消失，就應予以解除或經程序轉入其他措施。而勞動教養卻可以將人一關三年，歸為人身強制措施顯然是荒謬的。

若將勞動教養定性，顯然應歸入人身自由處罰。根據《憲法》第37條“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，根據《憲法》第62條第三款“制定和修改刑事、民事，國家機構的和其他的基本法律”的職權只能有全國人大行使。也就是說如果勞動教養這種處罰形式不是全國人大通過法律制定的，它就違憲了。

再看憲法是否有提及，根據《立法法》（憲法的部門法）第8條第五款“對公民政治權利的剝奪，限制人身自由強制措施”只能制定法律。第9條規定全國人大及常務委員會可以授權國務院對其中的事項先制定行政法規，但限制人身自由的強制措施和處罰除外。顯然憲法并未授權國務院制定關于勞動教養的處罰，更不用說授權公安部了。

既然將勞動教養視為行政處罰，那我們再來看一看《行政處罰法》。根據第8條我們知道行政處罰的最重的形式是行政拘留15天，但第七款規定還有“法律、行政法規規定的其他行政處罰”這樣一個兜底條款。勞動教養可以歸入其中。但勞動教養顯然不是法律規定的，歸入行政法規也很勉強。況且若這種處罰違背了憲法的，即使《行政處罰法》中明確規定了也是無效的。對于勞動教養處罰目的是否正當和合理不好說，但對于這種剝奪人身自由的嚴重處罰僅憑市級公安局的內部機構的一個勞動教養決定即可作出，既缺乏救濟機制又缺少監督機制，顯然程序上是有很大漏洞的。因此說《勞動教養試行辦法》違憲是有充分理由的。

那么我們再說一下這一條的危害性。現在我們對《收容城市流浪人員管理辦法》的危害都已有了深刻的認識。但適用這一辦法一般不過收容一個月再遣送回家。而根據《勞動教養暫時條例》卻可以將人押三年，顯然危害性更大。舉例來說三個人涉嫌共同傷害，主犯經審判被判一年有期徒刑，兩名從犯不夠刑事處罰，卻被勞動教養三年，多么的荒唐！

第三篇：淺析我國的違憲審查制度

淺析我國的違憲審查制度

一、背景案例

（一）孫志剛案

孫志剛，男，漢族，27歲，湖北省武漢市人，2001年在武漢科技學院藝術設計專業結業。2003年2月24日受聘于廣州達奇服裝有限公司。3月17日晚10時許，孫志剛因未攜帶任何證件，在天河區黃村大街被執行統一清查任務的區公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被錯誤作為“三無”人員送至天河區公安分局收容待遣所，轉送廣州市收容遣送中轉站。18日晚，孫志剛稱有病被送往廣州市衛生部門負責的收容人員救治站診治。20日凌晨1時13分至30分期間，孫志剛遭同病房的8名被收治人員兩度輪番毆打，當日上午10時20分，因大面積軟組織損傷致創傷性休克死亡。

孫志剛案首報于2003年4月25日的《南方都市報》，事件披露之后迅速引起全國范圍內的關注，網絡上更是一片渲染大嘩。強大壓力之下，5月12日散布于6個省的18名涉案者被全部抓獲歸案；5月20日，檢察機關提起公訴；6月5日，18名被告在廣州市的三個法庭同時受審；6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死緩，一人無期徒刑，其余15人的刑期加起來超過100年。

（二）案例評析

法律有善惡之分。如果公民的權利被歪曲、剝奪，合法利益得不到充分的保護，那么這樣不公正、違反社會普遍正義的法律就是“惡法”。孫志剛案件的發生，公民竟以生命為代價，換取惡法之終結。這不能不說是法治道路上的一大挫折。因此，面對惡法，我們需要更加強有力的法律“公器”來保護公民的權利，否則“惡法”的存在會從根本上摧毀人們對法律的信仰，并最終摧毀法治的大廈。

孫志剛案件最終導致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢除，取而代之的是《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。這一勝利可以被看作是啟動我國違憲審查機制的先河。

二、我國違憲審查制度的建立

違憲審查制是美國對憲政理論的獨特貢獻。所謂違憲審查制度是指由專門機關依照法定職權和程序，審查并裁決一切規范性法律文件是否符合憲法，并對違憲行為予以制裁的制度。經過長久法律制度的發展，現今這種機制還應當包括對某一具體公權機關行為的合憲性進行審查。專門機關對違憲事項經審查、裁決，并最終做出違憲制裁，享有直接的處分權。因此可以說違憲審查是保障憲法實施的最有效最具權威的一種保障措施。

我國2000年制定實施的《立法法》第九十條規定如下：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。前款規定以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”這一規定可以看作是我國違憲審查機制在理論上的確立。而孫志剛案則可以算是將這一理論應用于實踐的導火索。

三、我國違憲審查制度存在的問題及對策

目前，我國違憲審查機制在理論上還不完善，主要表現為以下幾個方面：

第一，對違憲事項的范圍未做具體界定，使憲法監督缺乏最起碼的標準。憲法是國家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我國法律體系中處于核心地位。而與這一根本原則相悖的違憲事件屢屢發生卻沒有有效的程序和途徑糾正，因此憲法的實施需要監督，違憲審查制度必須建立。但是如何界定違憲事件，學者們的意見并不一致。具有代表性的觀點認為，違憲審查的范圍包括：法律、法規及法律文件的合憲性；國家機關之間的權限爭議；國家機關及其工作人員行為的合憲性；其它社會主體行為的合憲性。也有學者將有關選舉的訴訟（包括選舉活動的合憲性及代表資格爭議）、公民個人的憲法訴愿和政黨違憲案納入違憲審查的范圍。此外，還有學者則明確提出公民個人的行為一般不構成違憲，因而不屬于違憲審查之列。違憲審查的范圍關系到憲法的監督能否真正發揮效用，范圍過寬則失去審查的意義，過窄則無法實現保障憲法權威的目的。但凡違反憲法規定、違背憲法精神的事件和行為均構成違憲，但并非所有的違憲的事件和行為都要通過違憲審查制度來解決。我國違憲審查制度的范圍應包括法律、法規及法律文件的合憲性以及具體公權機關行為的合憲性。公民個人行為是否違憲不應納入違憲審查的對象，否則必將損壞違憲審查制度的權威和效率，最終達不到保障人權的目的。

第二，全國人大及其常委會是立法機關，如果又擔任憲法監督機關，就是一種立法的自我監督，往往會使違憲審查流于形式。目前世界上有一百多個國家建立了違憲審查機制，就其主體來看，主要有兩類違憲審查制度：一類是以美國、日本為代表的由普通法院負責審查違憲問題的司法機關監督制；另一類是以德國、法國的為代表設立專門憲法法院來行使司法審查權的專門機關監督制。從我國法律的實際發展來看，在全國人大以外設立專門的機構或由普通法院來負責違憲審查都是不太可能的。因此選擇一種折中的方法，可以在全國人大下面組建一個憲法委員會，由該憲法委員會來專門負責審查違憲事件及行為。該憲法委員會直接隸屬于全國人大，與全國人大常委會之間是一種相互平行的關系，同時比其他委員會的地位要高，這樣才能真正發揮監督的職能。同時，在省、自治區、直轄市一級的人大下面也可以設立相應的憲法委員會，作為從屬于省、自治區、直轄市人大并代表其行使憲法監督權的專門機構。憲法委員會的委員應具有較高的專業素質，其行使職權的范圍是憲法監督實施的各項內容。

第三，對審查的方式和審查后可能產生的法律責任沒有做出規定，使違憲審查制度難以有效運行。違憲審查的方式根據具體審查對象的不同而不同。對于人大下設的憲法委員會來說，對各級國家機關的規范性法律文件和“兩高”司法解釋的審查應采取事先審查的方式。即在規范性法律文件頒布實施以前，依照法定程序和法定職權先由憲法委員會予以審查，以確定其是否違憲，如若違憲，不得頒布實施。而對于具體公權機關行為的合憲性則可主要采取憲法訴訟審查和附帶性審查方式，也就是對通過司法程序提起的憲法侵權訴訟，經過具體的審理活動，對違憲事件做出具體裁決，并附帶性審查該案所涉及的立法是否合憲。

全國人大憲法委員會所做出的違憲審查結論，應具有法律強制性，一經做出，立即生效。經審查被認定為違憲的規范性法律文件并不馬上失效，而由憲法委員會要求制定該規范性法律文件的立法機關，必須在法定期限內進行修改，否則失效，在修改期間，該規范性法律文件停止生效。對省、自治區、直轄市人大憲法委員會的違憲審查結論，有關機關不服，可向全國人大憲法委員會申請復審，復審期間該規范性法律文件停止生效。具體公權機關的行為一經裁定違憲，其行為立即無效，由憲法委員會向有關機關提出建議，交由有關主管機關具體處理。因公權力造成對私權利侵害的，則應啟動國家賠償程序。

除此之外，違憲審查制度在實踐中也不能落到實處，本來非常重要的事后審查權未被真正重視過。這是指全國人大及其常委會的違憲審查權。自2003年孫志剛案件后這一情況有所好轉，但如果建立起全國人大憲法委員會這樣專門的違憲審查機關，對于法律、法規及法律文件的合憲性則更應注重事先的違憲審查權的行使，這樣才能避免悲劇再次發生。

四、結論

憲法是具有最高法律效力的國家根本法，是民主事實法律化的基本形式，是公民權利的保障書。憲法最主要、最核心的價值在于它是公民權利的保障書，是一國國內法對人權的具體規定和保護。而在人權的保障體系中，憲法保障是首要的、也是富有成效的，沒有憲法保障，任何人權保障都將成為無源之水、無本之木。但是有了憲法，也并不當然意味著人權就可以得到保障。“凡掌權者，往往濫用權力，這是一條恒古不變的真理。”人類為了克服政治對公民權利的侵犯，逐漸地確立了限制權力的理念，這一理念就是立憲主義。立憲主義在現代法治國家的一個重要成果就是確立違憲審查制度，并根據國民利益和意志來對憲法的實施予以保障。違憲審查制度的構建和實行，從制度層面上實現了對人權的有效保障人權的保護。我國已將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，并規定了公民的基本權利，人權狀況得到了前所未有的發展。但我國的違憲審查制度一直沒有完善，違憲審查亦未能得到有效的實施。

因此，只有健全違憲審查制度的各項內容，充分保障違憲審查機關的職權得到行使，并且能夠有效地行使，才能建立起既具有中國特色又充滿活力的違憲審查制度，樹立憲法的權威，最終達到保障人權的目的。

參考文獻：

1、季濤.論憲法基本功能的實現[A].胡建淼.憲法學十論[C].法律出版社,1999.2、費善誠.論憲法程序[A].胡建淼.憲法學十論[C].法律出版社,1999.3、俞子清.憲法學[M].中國政法大學出版社,2006.4、(法)孟德斯鳩.論法的精神[M].商務印書館,1961.5、許崇德.憲法學[M].當代世界出版社,2000.6、林廣華.違憲審查制度比較研究[M].社會科學文獻出版社,2004.

第四篇：美國違憲審查制度

從“馬伯里訴麥迪遜案”到

美國違憲審查制度

楊遴

世界上最早的成文憲法是1787年制定的美利堅合眾國憲法。它至今已有二百多年的歷史。自從華盛頓當選美國第一任總統到今天的第55屆總統奧巴馬，它一脈相承到今天。所以在歷史上，美國只有一次制憲，那就是制定了1787年憲法。二百多年來，美國雖然先后通過了27條修正案，但都是修憲。但由于美國資產階級政權的一直持續，因此美國并沒有再一次制定憲法。

值得一提的是，美國憲法制定出爐僅有七條，兩百多年間僅有27條修正案，這個驚人的憲法，并沒有隨著美國經濟政治的變遷和發展被歷史淘汰，相反卻讓美國在此規范的帶領下欲發法治文明而強大。歷史的變遷和世界法制的發展，美利堅合眾國憲法在美國乃至世界范圍內都可以算是憲法的“圣經”了，它無時不為美國貢獻著巨大的力量。

我們知道，憲法是一個國家的根本大法，為國家政治、經濟、思想建設提供了法律標的和向標，意旨民主、自由、平等和人權。它是近代資產階級革命的產物，目的是確保革命果實，資本經濟市場的正常運轉。當然，這里我不再從深思考這一問題。

既然憲法是以一個國家的根本大法來保證革命的果實，標的民主、自由、平等和人權，那么就要保證憲法的正確正常運轉。這就必須對憲法進行監督，由行政、司法、立法的三權分立制衡來達到這一目的，才能使憲法達到確保法律的安定、平等、合目的性，從而使國家穩定、法律合目的，最終為民主、自由、平等和人權服務。

在這里，我要以美國的“馬伯里訴麥迪遜案”來闡釋這一觀點，證實法律——憲法的監督的重要性——違憲審查制度。

一、從“三權斗爭”到“馬伯里訴麥迪遜案”

在這里，我要把“馬伯里訴麥迪遜案”的案情詳細的梳理一下。馬伯里訴麥迪遜案發生在十八、十九世紀交替時期，也是美國第二任總統約翰??亞當斯與第三任總統托馬斯?杰斐遜交接時。時任美國總統的第二任總統約翰??亞當斯是聯邦黨人。在1800年的美國總統大選中，民主共和黨人托馬斯?杰斐遜擊敗約翰??亞當斯當選美國第三任總統。在這期間兩黨斗爭日趨激烈，最初的爭論是圍繞財經政策進行的。此時，在第一任總統華盛頓政府擔任財政部長的漢密爾頓主張建立穩定的國家信貸、建立國家銀行、征收進口稅、集中權力于聯邦政府，并要求從寬解釋憲法賦予聯邦政府的權力。而這一主張遭到時任國務卿杰斐遜的反對，杰斐遜認為應當從嚴解釋憲法，使各州和地方政府能夠享有較多的權力。兩派意見在國會形成了兩個投票集團，進而組成了以漢密爾頓為首的聯邦黨和杰斐遜為首的共和黨。此時，此案的主角——被告——《聯邦黨人文集》的作者之一麥迪遜（曾經是聯邦派（還未成為有組織的政黨時）的核心人物）則與杰斐遜聯盟，所以在杰斐遜上臺后即任麥迪遜為國務卿。

面臨大選失敗的聯邦黨當然不甘心。他們在失去行政和立法主導權的情況下，將眼光自然放在了不受大選影響的司法權的爭奪上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辭職，尚未離任的總統約翰??亞當斯任命國務卿馬歇爾接任首席大法官并于1801年1月27日獲得參議院通過，此時的馬歇爾既是大法官又是國務卿。與此同時，在聯邦黨控制下的國會在壓力和慌亂中通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區組織法》至此，巡回法院數量從三個增加到六個，新增加16名法官；又在華盛頓特區增加了五個地區法院，每個地區還增加一名檢察官和一名聯邦執法官，在人口稀少但臨近首都的各縣設立42名治安法官，（馬伯里便是其中的一名新任命的法官）。巡回法院設立的官職都已由忠誠的聯邦黨人順利赴任；而后設立的42名法官由于時間緊迫，直到總統亞當斯任期的最后一天才予任命。按規定，這些任命必須在總統離任前一刻經參議院同意、總統簽署、國務卿蓋章后才能生效。馬歇爾竭力的忙碌并沒有達到他的目的，最后還有17份任命狀沒有送出。

焦點問題在這里產生了。第二天，即1801年3月4日，杰斐遜就任美國第三任總統，權利到手的杰斐遜立即任命他的國務卿麥迪遜扣押了未送出的17份委任狀，接著新一屆國會于1802年成功地廢除了《巡回法院法案》，以此削弱聯邦司法權。為了防止馬歇爾控制的最高法院的對抗，新國會以法令形式迫使最高法院從1801年12月至1903年2月關閉了14個月。

整個案件的案情到這里就差不多就是這些了，但這個案件最終在強大的壓力和斗爭中獲得了它應有的價值。在這個奇特而似乎合法的政治斗爭中，這個案子卻有著重大的影響，它關系著美國三權的權利分配與制衡。在此，先不從這個案子的結果來分析，因為它在此還未真正的開始。從“三權斗爭”到“馬伯里訴麥迪遜案”是一個循環斗爭的必然。

三權分立，即行政、立法、司法的統一制衡，是近代憲法的思想理論之一。而美國憲法就采用了這一理論基礎，國家體制也相對應的是三權分立，行政、立法、司法三大部門。從美國國家體制與憲法思想劃分來看，又再一次證實了憲法是國家的根本大法，是國家政治、經濟、立法等諸多部門的標的、指向標。

用數學中的三角形邊角對應關系來喻指三權分立，更能體現權利統一制衡的重要性。我們都知道，三角形的邊角對應關系成正比，即簡單的而理解為大角對大邊。當三個權力同等大小的制衡情況下，在三角形上的表示情況是等邊等角的等邊三角形。在這個“魔幻三角三權分立表示圖”上其他三角形情況便可想而知其權利之間的制衡關系。當某個權利或某兩個權利小到為零的時候，那時候我們就可以抽象的認為是一個新的“杠桿原理”或是全國“一條龍說了算”。誰有權利誰說了算，這還是憲法所規范的嗎？所以在三權分立里，勢必會引起新的三權分配，新的“三權斗爭”開始了。面對美國司法權的削減，“馬伯里訴麥迪遜案”在新的“三權斗爭”中拉開了序幕，它是現實的、必然的。

二、“違憲審查”還原美國“三權制衡”

在這個憲法基本理論“三權分立”被美國現行政治的沖擊下，國家體制中的行政、立法、司法幾乎被某以權力圈攏大權的情況下，憲法幾乎被某一權力獲得者所操控，失去了它應有的安定、平等和合目的性。

從“馬伯里訴麥迪遜案”看來，政治成為了黨派之間鎮壓憲法的工具，三權體制被黨派之間各自的利益搞得“誰有權誰說了算”，憲法著一根本大法形同虛設。美國在此期間的做法又恰恰證明了“三權分立”的提出者法國啟蒙家孟德斯鳩的另一理論。他認為，歷史經驗告訴我們，“一切又權力的人都容易濫用權力，??要防止權力濫用，就必須用權力約束權力，就必須實行權力的分立。”這里明確了三權分立和制衡三權之間的均衡與相互制約，而美國這一時期的政治卻與此相反。

假設同一個機關，既是法律執行者，又享有立法者得全部權力，它就可以用它的一般意志去蹂躪全國；因為還有司法權，它可以用它的個別意志毀滅每一個公民。如果立法權與執行權掌握在同一個人手中或同一個機關手中，自由便不復存在。因為很可能君主或議會制定出暴虐的法律，而又粗暴的強制實施推行。如果司法權不與立法權和行政權分立或被凌駕，自由也是不復存在的。如果司法權與立法權合二為一，法官既是審判者同時也是立法者，那么將會法律不自覺地賦予了執法者對人民生命和自由的獨斷專權。如果司法權與行政權合二為一，那么法官將成為魔鬼，握有壓迫者的力量。掌握執行者的權力，就更容易濫用權力。如果同一個人或由重要人物、貴族或平民組成同一個機關行使這三種權力，即制定法律權，執行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，那么，徹底的“一條龍說了算”徹底形成了，“三權分立”指導的憲法犧牲了。而在“馬伯里訴麥迪遜”時期的美國，正不自在的處在上述假設之一中。前面已經說過，“馬伯里訴麥迪遜案”在美國的價值，從新分配三權并使三權得到了相互制衡，這是美國法治的又一里程碑。

在美國這一時期的黨派政治斗爭中，圍繞“三權分立”之間的關系在“馬伯里訴麥迪遜案”中凸顯了出來，憲法的三權制衡能否立住腳跟，便成了美國法律、政治之間平等、穩定和合目的性的關鍵。而在此案中，卻正是大法官馬歇爾使此政治、法律之間化險為夷——違憲審查制度。

馬歇爾一直認為美國三權中司法權處于相對弱勢，美國政權中還是立法、行政有權，他們說了算。在三權分立中，司法權處于被動地位，司法方面“不告不理”，是沒有主動權的。它即沒有軍權、財政權，并無法支配社會力量，它的實施判決必須“借助于行政部門的力量”，其實憲法一直處在立法、行政之中，而司法卻被孤立了。它——美國政治、法律又處在了前面的幾種假設之中——后果如假設所述，司法失去了在三權中相互制衡權利和本身的權利。

就在黨派之間極力的權力斗爭下，“馬伯里訴麥迪遜案”成了馬歇爾的對抗行政、立法的機會。面對該案中民主共和黨的扣押委任狀和廢除法律關閉最高法院的做法，是完全沒有司法存在的。當時的美國最高法院無所事事，十年只判過一個案子，并且也被否認了。

這一切，對于一心想強大司法力量的馬歇爾來說，面臨著極大的挑戰，但“馬伯里訴麥迪遜案”又給了他一個機會，給了他一個拯救三權分立下的憲法和政權，如何讓弱勢的司法權和行政權、立法權制衡？

在強大的行政權之下，馬歇爾受理該案實在非常棘手。他首先的試探：要求麥迪遜解釋不發任命狀的理由被置之不理。

所以，馬歇爾在此作出了斬釘截鐵而又不需要執行的判決。它的邏輯是：第一，申請人有權得到委任狀，因為程序合法，拒發委任狀便是侵權；第二，被侵權人應當得到救濟。“合眾國政府為法制政府，而非人制政府。”第三，由于司法法違憲，最高法院無權發出強制執行。因為依據聯邦憲法規定，只有外國大使、公使、領事、領事及州政府為訴訟當事人時，聯邦最高院才享有初審管轄權。而1789年的《司法法》規定，“聯邦最高法院在法律原則和習慣所容許的范圍內，得向聯邦政府現職官員下達令狀，命其履行法定義務。”“當事人之全國性利益受到法院否定時，受害人得向聯邦最高法院上訴。”因此，聯邦政府對此案就有了管轄權，《司法法》與憲法存在矛盾。為此，馬歇爾強調“法院必須決定這些相互沖突的規則中哪一個管轄該案，這就是司法職責的本質。”——違憲審查制度。

這一決定，這一邏輯，讓以三權分立為理論的憲法獲得了它應有的權利，讓政府、立法、司法三個部門得到了相應的平衡——還原了美國的三權分立體制。

三、憲法的目的：法律的穩定、平等、合目的性

在英美法系里，判例是一種法律的裁決標準，“馬伯里訴麥迪遜案”的成功，解決了美國三權之間的不平衡。司法對憲法的監督——違憲審查，讓美國這部僅有七條條文和二十七條修正案的憲法在美國兩百多年的歷史里，一直指引著美國法制建設。

可以說，美國的民主法治正是在這部憲法的標的中，從憲法到普通法規，都保證了其穩定、平等和合目的。

“法律必須穩定，但又不能靜止不變”，龐德的這句話無疑是“一個永恒無可辯駁的真理”。這部憲法——1787年憲法無疑是一個完美的典型。

事實確實如此，每個時代，當然也包括我們現在這個具有復雜性的社會，法律在對穩定與變化這一巨大悖論中成長。當然1787年憲法也不例外。

從“馬伯里訴麥迪遜案”中讓我思考了這個問題：憲法的目的是法律的穩定、平等、合目的性，那么，法律首先必須存在，要正確的發揮調控社會關系和生活的功能。當憲法處在馬伯里所在這個“誰有權誰說了算”的時代里，它能達到的目的，只有統治者個人的意志，是不會發揮調控社會關系和生活的功能的。當然，人民的意志才是憲法、法律所要正確體現的。

“違憲審查”讓美國憲法從此達到了一個高度。憲法是國家的根本大法，為國家政治、經濟、思想等諸多方面的指向標。可以說，以三權分立為理論基礎的美利堅合眾國憲法從行政、司法、立法三個部門的均衡與制約達到了憲法在國家中的引導、規范地位。

在此，再次證明了我的觀點，美國憲法違憲審查依然占重要地位，它既引導了憲法的正確、有效的實施，又使國家政權——行政、立法、司法得到制衡。“違憲審查”還原了美國“三權制衡”，最終達到的目的——憲法的目的：法律的穩定、平等、合目的性。

值得一提的是，違憲審查制度已經被當今世界所廣泛認可并采用，不斷的發揮著它重大的社會關系和生活的調節功能。

（本文僅代表個人觀點，不發表任何言論。本文禁止用作學習、交流！）

2011年11月于科創

第五篇：語文課堂良性互動階段性小結

《語文課堂教學良性互動的探究與實驗》階段性小結

樓坊坪中心小學藺彥生 《語文新課程改革》指出：“教師在教學過程中與學生積極互動，是教學過程的本質屬性，沒有師生的交往互動，就不存在真正意義上的教學。”在這個過程中，教師與學生分享彼此的思考、見解與知識，交流彼此的情感、觀點與理念，豐富教學內容，求得新的發現，從而達到共識、共享、共進，實現教學相長和共同發展。下面是我對課堂教學“互動”方式的探究。

一、師生互動

師生互動是師生關系的動態反應，是師生之間平等對話、相互溝通、相互交流、相互影響的一種不斷作用的狀態過程。主要包括3方面。

1．言說互動。語言是人類交往、溝通的工具，人類的溝通與合作是以語言為媒介的，師生溝通實際上是師生之間的話語交流。克林伯格指出：“在所有的教學中，進行著最廣義的對話，不管哪一種教學方式占支配地位，這種相互作用的對話，是優秀課堂教學的一種本質性標識。”在他看來，教學原本就是形形色色的對話，擁有對話的性質，這就是教學對話的原理，言說互動就是通過對話這一形式體現出來的。言說互動的基礎是了解師生溝通中的不同情境以及學生的個性差異，除重視語言的表達內容外，更重要的是講究與學生對話的技巧，在師生之間營造一種平等、自由、民主、協調、富有情趣和美感的交談氛圍，并且時時激發出新意和遐想，這才是我們新課程中所需要的平等、和諧的言說互動。

2．信息互動。信息時代的到來，課堂教學也發生變革。教學過程中的信息傳遞，不再是教師根據教材和自己掌握的信息走向學生、學生依靠教師的信息走向教材的傳統教學方式，而是師生相互學習、共同進步的信息互動式的教學方式。在現在課堂學習過程中，學生除了通過從教師那里獲取的信息來理解掌握教材外，更多的是教師引導學生根據教材和媒體來主動獲取信息。這就要求教師在教學過程中，要從教材、媒體、學生等多方面獲取信息，不斷充實自己。把握住課程目標的精髓，有創造性地實施課程，正確引導學生認真學習、學會學習。在牢固掌握基礎知識和基本技能的前提下，注重培養學生的創新精神和實踐能力。所以，現代的課堂教學內容是由教師、學生、教材、媒體等多種要素構成的。在教學過程中，這幾種要素形成了立體交互式的信息傳遞網絡。此網絡中，教師是教學實踐的主體，教師在實踐過程中存在著不斷學習、不斷完善、不斷提高的認知過程。學生是認知的主體，在認知的同時，學生對所學習和理解的知識要緊密相結合，主動從各方面查詢資料，獲取信息，拓寬知識面。

3.情感互動。它是指在課堂教學過程中，師生之間相互尊重、相互信任、相互理解、相互作用、相互影響，達到師生間開放、支持、反饋、愉悅的目的。傳統教學中，教師注重的是如何把教學內容傳授給學生，很少顧及學生接受時的狀況，于是師生間情感上產生距離，影響教學效果。情感互動的教學方式，使師生之間建立起一種平等、民主、和諧的新型師生關系。教師要設身處地體驗學生的思想感情，要和學生進行角色的轉換，創設寬容理解的心理氛圍。師生之間要相互包容，以心靈感受心靈，以感情贏得感情，確立以情感溝通為核心的教學交往，形成雙方的心智交流。

二、生生互動

它是指學生之間相互溝通、相互影響、相互作用、相互交流的一種互動行為，是學生之間在課堂上心靈溝通和思想交流的過程。它具體表現在課堂上學生的互相討論、評價、傾聽、激勵、競爭等方面。課堂上的情感交流，思維碰撞，就是在這種生生互動中產生的。課堂教學中的生生互動方式主要有3種。1.小組互動。是指由3—4名學生組成多個學習小組，通過對話、討論等方式完成學習任務，并以各小組總體表現作為教師獎勵的依據。小組互動中的每一個成員，不僅自己要主動學習，還有責任幫助其他同學學習。在這個集體中不同智慧水平、不同思維方式、不同知識結構、不同學習風格的組員可以互相啟發、互相補充。在思想的交流撞擊中，產生新的認識，上升到新的水平，用集體的力量共同完成學習任務。小組討論的實質是學生之間面對面的助長式互動，參與討論的同學互相學習、互相幫助，得出結論，以獲得新的知識，實現素質與價值觀的轉變。2． 角色互動。也可以稱作模擬法。指學生根據課文中的不同人物，分別扮演特定情境中的具體角色，展示這一背景下學生的不同觀點，這種方法的操作方式是介紹背景—分配角色—進入角色—評出最佳演員—總結優缺點，特別是在朗讀教學中多采用這種方法。角色互動一般是由教師根

據教材內容分配角色，也可以讓學生自己設計，充分發揮學生的能動性，引導他們通過信息收集、分析思考、明確自己角色在文中的地位與作用。3．質疑互動。有疑才有思，要想讓學生學會提問，教師可選取教材中適合學生自學的內容，引導學生明確學習目標后，由學生自己閱讀課文，整體感悟，從中發現問題，提出質疑，互相解答疑問，對解決不了的問題，可以在學習小組中通過討論來解決，最后，將小組中認為最有思考討論價值的問題寫下來，提問其他小組學生，并對其做出正確評價。相互質疑，往往使學生能更自覺地從教材中發掘問題，這樣的學習過程，有利于學生的知識建構，并且養成愛思考的好習慣。質疑互動是生生互動教學的有效方式。首先，在互動中，每個學生都處于相對放松的心理狀態，不用擔心說錯，特別容易激活思維，為每一個學生提供“暢所欲言”的機會。其次，在互動中，每一個學生可以獲得更多的思維結果和思維方法，這對拓展思維空間、培養思維能力大有裨益。再次，在互動中學生會獲得一種平等交流的權利，有利于他們的心理發展，可使學生的合作精神與交往能力得到培養和提高。

課堂中，如果教師不注意引導，很多學生會由于害怕被別人發現錯誤而掩飾、遮蓋自己真實的學習過程。有的學生本來有自己的想法卻隨大流人云亦云，有的學生本來有疑問也不敢提出來讓大家討論。于是原本一次深刻的思維碰撞機會就錯過了，原本一次很好的情感交流機會也錯過了。

因此，老師可以跟學生共同創造一些課堂制度：如獎勵發表異議的、鼓勵大膽發言的、批評譏笑別人錯誤的等等，讓每個學生都敢于暴露真實的思維、愿意表達真切的情感體驗、大膽實施自己的學習策略，以促進生生問、師生問產生更廣泛更深刻的互動。在關于課堂教學的研究中，我們多于對各種教學要素作思辨性的分析。但真實的課堂是一個具有時間、空間、人際間等多向維度的立體系統，其問充滿了即時興的、不確定的、無法預料的成份。