第一篇：律師調查取證權

律師調查取證權.txt舉得起放得下叫舉重，舉得起放不下叫負重。頭要有勇氣，抬頭要有底氣。學習要加，驕傲要減，機會要乘，懶惰要除。人生三難題：思，相思，單相思。律師調查取證權

律師調查取證權是指律師辦理法律事務有權向有關單位、個人進行調查、收集證據。這是律師應當享有的重要權利之一，也是律師順利執業的保障。[1] 保障律師調查取證權是建設法治國家的需要，沒有律師制度和律師的國家不是法治國家。[2] 辯護律師調查取證權的完善具有很重大的意義，它的完善不僅有利于保障辯護律師的實體性權利，有利于維護當事人的合法權益，而且它還有利于促進控辯雙方的平衡，有利于司法公正和正義的實現。但是我國法律在這方面賦予辯護律師的調查取證權是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的條款，還存在許多法律“陷阱”和法律空白;在司法上也存在控辯不平衡、公檢法司法不公等現象，這些因素都嚴重地影響了辯護律師的調查取證權。隨著法制社會的發展，要求完善辯護律師調查取證權的呼聲已越來越大。筆者試通過對我國辯護律師調查取證權的現狀來分析其取證難的原因，并對其完善提出相對應的對策和建議。

一、我國辯護律師調查取證權的現狀

(一)立法缺陷

在立法上，對于我國辯護律師調查取證權的規定存在許多缺陷，許多規定限制了辯護律師調查取證權的展開，使辯護律師的調查取證權有效機能的發揮大打折扣。

1.自行調查取證規定不完善。首先，向控方證人調查取證須經“雙同意”。我國《刑事訴訟法》第三十七條規定“辯護律師經人民檢察院或人民法院許可，并經被害人或者其親近屬，被害人提供的證人的同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”這項規定意味著在向控方證人取證時，不僅要經人民檢察院或人民法院的同意，還要經被害人或者其近親屬及被害人提供的證人的同意。這種需經“雙同意”才能進行的調查取證，對于順利實現調查取證權來說無疑是多了一道難關。其次，證人保護制度空白導致證人不予配合。我國目前尚未建立對證人作證實施保護的法律。由于客觀存在作證的風險，證人因懼怕報復，或擔心會有所損失，往往不愿與調查取證的律師配合，使得調查取證工作難以展開，若向控方證人取證，簡直是難上加難，幾乎成為不可能。再次，辯護律師調查取證權不具有強制性。我國《刑事訴訟法》第四十五條規定“人民法院、人民檢察院、公安機關向有關單位和個人收集、調取證據，有關單位和個人應當如實提供。”從中可以看出，公、檢、法人員的調查取證具有強制性，有關單位和個人應承擔作證義務，而律師的調查取證卻在法律上未能賦予強制性，律師的調查取證行為只是一種帶有訪問性質的活動，不具有強制性。[3]這與控方相比，存在巨大的反差。

2.申請調查取證障礙重重。辯護律師要申請調查取證必須得經人民法院、人民檢察院的同意才能進行。在最高人民法院公布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第十五條規定“對于辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據的，人民檢察院、人民法院認為需要調查取證的，應由人民檢察院、人民法院收集、調取證據，不應向律師簽發準許調查決定書，讓律師收集，取調證據。”同時在最高人民檢察院公布的《刑事訴訟法若干問題的解釋》第四十三、四十四、四十五條也有類似“認為有必要”的規定。然而，在其后文中和其它法律文件中卻找不到什么情況是必要，什么情況是不必要的規定。它也沒有規定人民檢察院，人民法院未按規定影響辯護律師調查取證應承擔什么責任，怎么去救濟等等。在控辯雙方上，法律賦予了人民檢察院如此大的自由裁量權，卻沒有有效的規制，這對辯方來說是不平等的，更嚴重的是，它的缺陷至今仍無任何可以援引的救濟手段。可以說，這樣的條文是一個空洞，甚至可以說是一紙空文，沒有什么意義。

3.偵查階段沒有調查取證權。從我國現行法律看，辯護律師只能在審查起訴訟階段行使調查取證權，對于偵查階段律師的調查取證權未明確規定，雖然規定辯護律師可以在此階段介入案件，但只能是簡單的詢問，因此，律師在偵查階段的調查取證活動往往被視為非法，其取得的證據也會因此而不被采納。實踐中，如果律師會見在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承認自己犯罪的供詞，而事后又被其他證據證明第一次的供述是事實，那么偵查機關就可能懷疑是律師所為。[4]總之，律師在提前介入刑事案件的調查取證權沒有法律保障的，其實際上是剝奪了辯護律師在偵查階段的調查取證權。而控方的大部分證據是在偵查階段所取得的，這更加加大了控辯雙方的失衡，以致很難維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

4.執業風險阻礙辯護律師調查取證。《刑法》第三百零六條規定“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人作違背事實改變證言或作偽證的，處三年以下有期徒刑或拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎樣才能界定律師的違紀行為和犯罪行為呢?怎樣認定“威脅”，“引誘”的標準呢?都是比較模糊不清的，這樣使律師容易被某些執法人員當作職業報復的根據，以及容易陷入“偽證罪”的風險。由于刑事案件的特殊性，因有關單位和個人不愿配合，辯護律師在執業中也很容易受到人身傷害。雖然在我國《律師法》第三十二條明確規定 “律師執業活動中的人身權利不受侵犯”。但實際上，這如憲法上權利一樣，并沒有什么可操作性。全國打擊迫害律師，阻撓、干擾律師依法執行職務的事件時有發生。正是因為執業風險的客觀存在，使得“在事關被告人生死攸關的刑事案件中，有70%以上的案件沒有律師介入，被告人只能自己為自己辯護。全國已有200多位律師在履行職務時被捕。” [5]2000年北京有律師5459人，全年辦理刑事案件4300件，人均辦理刑事案件從1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，這還不包括各種形式的法律援助和指定辯護在內。北京市全年的刑事案件將近5萬件，律師辯護率不足10%。[6]

(二)司法缺陷

在司法上，人民檢察院與辯護律師的對立地位和不平衡、公檢法“一家親”、司法獨立不夠以及其它社會因素的影響也極大地限制了辯護律師的調查取證權。

1.控辯雙方對立且不平衡不利于辯護律師調查取證。作為控方來說，人民檢察院應保護受害人的合法權益，打擊犯罪，使犯罪分子得應有的刑罰，維護國家社會的利益和法律的尊嚴。但是在現實中人民檢察院是無法充分履行法律規定的保障辯護律師調查取證權的職責的。法律規定在辯護律師向控方證人取證和由于客觀原因取證不能而申請調查取證時，應征得人民檢察院的同意，同時人民檢察院也理應充分保障辯護律師的上述權利。但司法實踐中，處于對立地位的人民檢察院往往認為辯護律師有可能獲得對自己不利的證據，害怕辯護律師從中作梗，引誘犯罪嫌疑人作偽證等，而不僅不保障辯護律師調查取證權，反而多方加以阻撓，以各種理由拒絕取證或拖延取證，使辯護律師這項法定的權利難以實現。

作為辯方來說，辯護律師應盡可能為當事人查找證據，維護當事人的合法權益。但是，辯護律師沒有專門的機關為其收集證據，也沒有專備的財力、物力、人力來進行調查取證，更沒有強大的國家強制力作為后盾。辯護律師只能憑著個人的人際關系和交流技巧來完成調查取證，致使辯護律師的調查取證活動成為帶訪問性質的活動，辯護律師與犯罪嫌疑人的會見成為“帶著枷鎖的會見”。[7]與偵查機關相比，辯護律師的調查取證權就顯得十分薄弱而無力了。可以說，正是由于控辯雙方在調查取證能力上的失衡，進而導致以證據為主要內容的刑事訴訟的控辯雙方的對抗失衡。

2.公檢法“一家親”影響辯護律師調查取證。無論是公安機關，還是人民法院、檢察院，他們在法律上都是有著明確的分工的，各司其職。但是同樣作為國家機關，為著打擊犯罪，保護國家和人民的利益這共同目標而服務，他們之間有著密切的聯系。再加之在社會實踐中，彼此來往甚密，且在人員異動上也是有著相互流通的。在實際辦案中公訴方與法院辦案人員相互“串通”也還是存在這樣的現象的。由于公檢法的密切關系，辯護律師無論向哪方調查取證，只要有一方不愿意，他們便可以找出各種理由來阻撓。辯護律師只能到處“碰壁”，很

難調查取證甚至是無法開展其取證工作的。

3.司法獨立不夠阻礙辯護律師調查取證。由于我國的政治制度及特殊國情，各方面的因素都可能會影響到司法獨立。刑事案件是事關國家社會利益，事關當事人生死的案件，鑒于其重要性，社會許多方面的因素都極有可能會參與進來。特別是有關貪污、賄賂之類的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主體，他的關系可能遍布很廣。因此，只要一旦案發，相關的單位和個人就可能會參與案件中。筆者在某縣實習過程中就曾遇到過這樣的案件，該縣人大、縣政府都曾為某人涉嫌受賄而一再給司法機關施壓，致使案件一拖再拖，遲遲不能斷案。外界干擾了司法獨立，必然會導致司法機關對辯護律師的調查取證進行阻擾，即使辯護律師的調查取證工作是合法的，只要上面有“指示”，司法機關也沒法，只能想辦法來阻止辯護律師去調查取證。

4.社會不利環境限制辯護律師調查取證。由于目前我國社會中并沒有完全樹立起“法治、公平、正義、權利本位”等觀念，人們還較普遍地對辯護律師的性質、作用認識不足。同時我國辯護律師缺少參政議政的機會。全國律師參政、議政的人數往往是極少數的，使得律師發揮不了職業優勢。[8]另外我國辯護律師在社會上也沒有經濟地位，據不完全統計，北京的萬余名律師中百分之三十年收入不足五萬。[9]政治經濟上的不利環境，使人們不能足夠地了解辯護律師，看不到辯護律師的社會作用。再加之長期以來新聞傳媒、影視作品塑造宣傳警官、法官、檢察官都是懲惡揚善，剛正不阿的英雄形象較多，宣傳辯護律師依法保護當事人合法權益，代表社會伸張正義的形象較少。[10]這樣的輿論自然而然地會影響辯護律師在人們心中的形象，以致許多人不愿配合辯護律師調查取證，甚至多方為難律師的現象也常有發生。

二、對于完善我國辯護律師調查取證權的幾點建議

(一)立法完善

1.減少對辯護律師調查取證權的限制。對于《刑事訴訟法》第三十七條中規定需經雙方同意的才能進行調查取證的限制應予以修改，將“被害人或者近親屬，被害人提供的證人的同意”修改為“被害人或者近親屬，被害人提供的證人予以配合”。修改我國《刑事訴訟法》、《律師法》以及《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》、《刑事訴訟法若干問題的解釋》的限制性和界定模糊不清的條款，進一步明確辯護律師的權利和義務以及相關責任，特別是要取消我國《刑法》第三百零六條中容易使辯護律師陷入“偽證罪”的條款。允許辯護律師提前介入案件，對案件進行調查取證，并對此期間所獲得的證據予以合法化。加強對辯護律師執業權利和人身權利的保障，并賦予辯護律師在刑事訴訟中一定的執業言論豁免權，以致辯護律師在訴訟中不會因為這些言論而“惹火上身”。[11]這樣，既可以擴大辯護律師的調查取證權，又可以保障其權利的實現。此外，也明確了辯護律師的權利和義務，減少了辯護律師在訴訟過程中的一些風險。

2.建立調查令制度。調查令即根據辯護律師收集、調取證據的申請，由合議庭審查同意后發給律師“調查令”，由律師持法院簽發的“調查令”到一些特殊性質的機關、部門收集、調取證據。[12]在西方法治國家，偵查機關的警察和審查機關的檢察官不僅沒有強制取證的權力，且不能擅自對人身、財產、住所采取任何的強制手段，必須由法官簽發相應的令狀后才能進行。[13]我國也可以借鑒其令狀主義的做法，對某些特殊性質的機關、部門或不愿意配合和阻擾辯護律師調查取證的機關和部門，由法院簽發調查令，賦予辯護律師一定強制性的調查取證權，以便調查取證工作順利展開，確保辯護律師調查取證權的實現。

3.完善證人作證制度。由于我國尚無完善的證人作證的法律制度，因此很難確保證人出庭作證，從而影響律師的調查取證權。在立法上，筆者認為，可以試圖確立以下五項制度：第一是證人責任制度;第二是證人保護制度;第三是證人保險制度;第四是證人作證補償制度;第五是打擊妨礙證人作證制度。[14]這樣，既可以確保證人出庭作證，提高證人出庭作證率，也可以有效保護證人，即使證人的人身或財產受到損害，也能得到較充分的保障，證人因出庭作證而產生的費用和減少的收入，也應當得到全額補償。

4.完善證據展示制度。在西方國家當事人主義的刑事訴訟中，辯護律師在法院開庭前的預審程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有證據。[15]即控方所有的證據應當向辯方展示，而我國新刑事訴訟法規定律師只能查閱控方提供的訴訟文書、技術性鑒定材料、證據目錄和主要證據的復印件，這種證據展示是不完全也不充分的。正是因為控方證據展示的不完全不充分，才使得辯護律師成天為收集和了解有關證據而東奔西跑，受盡刁難和委屈。同時也是因為控方證據展示不完全不充分，使得控辯雙方所享有的證據資源的失衡而致使雙方對抗力量的失衡。為了保持控辯雙方權利均衡平等，必須建立證據展示制度。這樣的話，辯護律師可以減少很多不必要的調查取證工作，可以少掉許多麻煩。同時由于了解了控方的所有證據資料，辯方可以及時做出相應的對策，以免在庭審中讓控方的證據弄得措手不及。

(二)司法完善

1.完善控訴職能，促進控辯平衡。人民檢察院不能一味地強調自己的控訴職能，而忽視辯護律師的調查取證權和犯罪嫌疑人的合法權益。人民檢察院應當依照法律規定充分保障辯護律師的調查取證權，對辯護律師的調查取證工作應予以積極配合。不得因為害怕辯護律師的取證可能會不利于自己而多方為難、阻撓。對無故阻礙或拖延辯護律師調查取證的，應追究其法律責任。對于辯護律師取證能力相對較差的問題，控方應依照法律規定完全展示其所有證據，為辯護律師了解證據打開方便之門。在辯護律師調查取證工作上，控方職能的完善，一定會給辯方帶來方便，這樣不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正義的實現。

2.公檢法依法辦事，減少辯護律師調查取證的困難。公檢法不能只看到控方的控訴職能，只看到國家和社會的利益，也要考慮到辯方當事人的合法權益。因此，在辦案過程中，不能把辯護律師當作一個“外人”，甚至是“敵人”看待，而應該是嚴格依法辦案。只要是法律允許的，就應該為辯護律師的調查取證提供方便，而不是串通起來多方為難辯護律師。這樣一來，辯護律師無論向哪一方取證，只要是合法的，就不會受到任何阻撓，那么辯護律師的調查取證工作一定會順利很多。

3.加強司法獨立，保障辯護律師調查取證。人民法院、人民檢察院堅決依法辦案，確實保障辯護律師的調查取證權，對違法違紀行為要追究其責任。堅決杜絕上級機關或部門和其他單位干預司法，對干預者也要依法進行嚴懲。司法獨立才能從根本上排除外因的干預，才能真正地實現司法公正、正義。只有司法獨立，司法機關才能嚴格依法辦案，才能較好地配合辯護律師的調查取證工作，幫助辯護律師實現調查取證權。

4.改善社會環境以利于實現辯護律師的調查取證權。社會應加強對辯護律師工作和辯護律師作用的宣傳教育性工作，提高辯護律師的社會政治、經濟地位。

應建立辯護律師轉入政界和司法界的機制，增加辯護律師參政議政的機會和擴大參政議政的人員比例。同時提高辯護律師的經濟收入，增加律師的經濟影響力，這些對擴大辯護律師社會影響力具有重大影響，使人們能夠很好地認識辯護律師，了解辯護律師在我們社會中不可或缺的作用。其實，辯護律師是作為抵制人治和司法專斷，推動文明社會進程的一種力量，辯護律師也是正義的代表，也是人民利益的保護神，而并非像有些人所說的是“替壞人說好話”的“論棍”。如果我們能夠摒棄對辯護律師的所有偏見和歧視，能夠積極地去配合辯護律師的調查取證工作，那么，辯護律師的工作就會順利許多，辯護律師的公眾形象也會日臻完美，人們對我國法制建設所投入的信心和期待就會與日俱增，這將是我們整個國家的福音。

辯護律師的調查取證權是辯護律師開展其工作的基石，也是實現控辯雙方平衡的保證。完善我國辯護律師的調查取證權，不僅是辯護律師工作的需要，也是建設我國法制社會的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一時間就能完成，它需要立法機關、司法機關乃至整

個社會長期共同的努力才能實現，它應當得到足夠的重視，并在以后的改革中得到不斷的完善。

第二篇：論律師調查取證權

論律師調查取證權

曹津赫 08級法學二班 2008092070

律師法是規范我國律師行為或律師活動、引導律師事業健康發展的基本法律，是確定律師工作基本原則和制度的法律。現行律師法是1996年頒布的《中華人民共和國律師法》，這部律師法在有關律師的性質、資格的取得、律師組織形式和管理方式等方面，有許多新的突破，反映了立法的進步，但對于律師權利義務的規定，則不盡人意。我認為，律師法首先應當是律師地位、權利與義務、律師職業屬性的基本法，但在實踐中，其運用的效果卻差強人意。目前無論是從事訴訟工作，還是非訴訟業務，都存在律師“執業難”的現象。十屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了律師法的修改，從而律師的權利進一步得到了保障。這一系列問題得到了一定的關注與重視，本文結合律師法修改著重對律師調查取證權問題進行探討與分析。

一、律師調查取證權的規定

調查取證歷來是困擾律師的一個難題。現行律師法規定：“律師承辦法律事務，經有關單位或個人同意，可以向他們調查情況。”這樣的規定是很籠統、過于簡單，僅僅承認律師“可以調查情況”，并且還必須征得被收集人的同意。實際上，律師要取得對方的同意才能夠調查取證，是比較難的。修改后的律師法第三十五條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”修改后的律師法規定了律師根據需要，還可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，取消了“律師調查取證要經過有關單位或者個人的同意”的規定，確保了律師調查取證的實際操作性。這是讓許多律師非常振奮的一條規定，從而律師的權利進一步得到了保障。

二、賦予律師調查取證權的意義

1、賦予律師調查取證權，是公民權利的保護的體現。隨著社會經濟和政治文明的發展，法律對公民權或者說人權的保護顯得越來越重要，離開公民權去談法律的保護，是沒有意義的。在公民權利遭受侵害、發生糾紛或者公民法律事務的處理等等，由于公民個人法律知識、運用法律的技能、時間和精力等原因，有越來越多的人選擇聘請律師來維護自己的合法權益、解決紛爭、委托處理自己的法律事務。律師在接受委托之后，需要為當事人進行必要的甚至關鍵事實的調查取證，如果因為律師沒有充分的、足夠的調查取證權利，就無法完成公民對自己的權利尋求保護的重委，公民的合法權益無法得到法律的保護，法律規定的權利只是紙上談兵。律師沒有充分的調查取證權利，就象士兵沒有武器一樣，根本無法正當履行好職責，對律師調查取證權的處處設障，重重限制，是對公民權利的保護設置障礙。實踐中，因為律師查證受阻而使權利無法得到保護的情況不在少數，律師和公民只能望之興嘆，轉之以其他非正當途徑尋求權益的保護，并且對國家法治產生不信任感。

2、賦予律師調查取證權，有利于案件審理的公正。

刑事訴訟法中雖然規定公安機關與檢察機關既要收集對被告人不利的證據，也要收集對他們有利的證據。但是由于價值取向不同，實踐中公安機關與檢察機關往往不注重收集對被告人有利的證據。而這些依法對被告人有利的證據由誰去取？當然只有辯護律師。現行刑事訴訟法中體現了律師的地位，但《刑事訴訟法》所賦予的諸如調查取證權附加了條條“枷鎖”，束縛了律師的手腳，稍不小心就可能有觸犯刑法第306條之嫌。此外，從保障人權角度講，刑法在打擊各種犯罪的同時，必須確保無罪的人不受刑事追究，或者罪輕的人免受重處。這是刑法“罪責相適應”原則的必然要求。就現行法律規定來看，從偵查階段的證據收集到審查起訴及提起公訴、審判階段的證據審查，均體現了國家強大的控訴職能，而形成鮮明對比的則是辯護職能的脆弱無力。律師制度本身就是權利制衡的產物，于是最好的制衡方式就是擴大律師的權利，達到一種足以與國家追訴機關相抗衡的程度。律師調查取證權的賦予，是這種制衡措施之一。

3、賦予律師調查取證權，是充分發揮律師作用的方法。律師是現代法治社會司法制度的重要組成部分，是法律職業共同體。律師能夠而且善于運用法律的手段，預防糾紛，化解紛爭，促進社會和諧，促進社會發展。當前，律師充當國家行政機關、企事業單位等的法律顧問，參與大量的非訴訟法律事務的處理，足以證明，律師在法治社會的作用無所不在，而這些非訴訟事務的參與，正是防范風險、預防糾紛，促進社會和諧發展的根本。律師不積極進行調查取證，無法進行調查取證，甚至調查取證還要冒座牢的風險，律師的作用就將大大受限。此外，賦予律師完整充分的調查取證權利，必將大大減輕法官工作量，是為法官減負的根本途徑，以及使律師和當事人擺脫取證難和舉證責任的兩難困境之必由之路。

三、保障律師調查取證權的建議

新的律師法將于2008年年6月1日開始實施，它賦予了律師充分可行的調查取證權利，這對于實現社會公平正義有著極其重要的意義。在保障律師調查權時，要特別注意對律師調查取證的種種限制性規定，確立律師與國家司法機關平等的調查取證權。要防止過于原則，使律師法賦予律師的調查取證權流于形式。為此，我提以下幾點建議。

首先，除涉及國家或者有關單位重大機密之外的內容，律師都有調查的權利。律師對什么程度的文件資料才沒有查詢、復印的權利，要有明文規定。其實，在現代社會信息是社會生產力的時代，國家機關的許多涉及公民的資料文件，并沒有捂得緊緊的，并沒有特意保密的需要，相反，應當給予律師以充分的查證權利，為社會所利用。如婚姻登記、身份證查詢、抵押情況、財產情況和納稅等，而對于確實是機密性的，則規定一定的限制條件，是必需的。

其次，律師調查取證出示有效的律師執業證、律師所介紹信、委托人的委托書即可，無需其他手續。律師應當向對方提供哪些手續文件，應當有較為統一的規定，便于律師和配合查證雙方工作。通常情況下，調查取證時律師應當提供、并出示的文件是：有效的律師執業證、律師所介紹信、委托人的委托書，而無需出示律師個人和委托人的身份證件，更不應當要律師一定要出示法院的立案手續等資料，或者人為地任意地要求律師提供其他資料。一是具有這些資料足以證明律師的合法身份，二是以此證明律師查證的正當性，同時也簡化配合查證一方的負擔。對于接待單位應當留存哪些資料，也應當規范，只有介紹信，不需要復印身份證、執業證等存檔。

再次，被調查人有配合、協助律師調查取證的義務。新的律師法取消了“律師調查取證要經過有關單位或者個人的同意”的規定，確保了律師調查取證的實際操作性。律師進行調查，不一定要有單位負責人的同意，具體經辦人就可以配合。對于一般性的信息，實無必要經領導的批準同意，而對于涉及機密性的文件，則需要有關負責人對是否可以查詢進行判斷，需要取得他們的批準，這是合理的。

第四，被調查人有審核確認的權利，并在文件資料上簽字、蓋章確認其來源真實性的義務。配合查證一方對其文件資料，負有在資料上面，由經辦人簽字、單位蓋章，以審核確認資料來源于其單位，與原件一致等的義務或責任。最高法院有關民事、行政等訴訟證據的規定中，規定了證據的提供要有來源單位的蓋章確認才有法律效力，但在司法實踐中，大量存在一些單位組織愿意配合律師查詢，但拒絕在律師查詢復印的有關資料上簽章，致律師的查詢結果只能當成參考資料，而沒有證據的作用。因此，在律師的調查取證立法中，有必要明確規定配合查詢單位，對律師從配合查證單位獲取的資料有審核確認的義務，特別是對國家機關，擔負著給社會和人民提供優質服務的職責，理所當然地應當承擔這一義務。

第五，對國家機關的調查取證只能收取工本費。某些機關國家工商行政管理機關等，由于他們使用納稅人的錢，向其查詢證據，理應不該實行商業化收費，只能收取工本費，否則，實在有損國家機關形象。建議需要將之明確規定，以防權利的濫用。

參考文獻

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第三篇：論刑事訴訟中律師的調查取證權

淺析刑事訴訟中律師的調查取證權

司法公正是現代法治社會的基本要求之一。在刑事訴訟中，證據是公訴人、辯護人、法院三方共同關注的焦點，但辯護律師在調查取證方面存在諸多障礙，造成“控”、“辯” 職能的相對失衡。因此，為實現真正的司法公正，必須從

立法上完善辯護律師的調查取證制度。

一、有關律師調查取證權的概述

（一）對律師取證概念及性質的理解

律師取證是指承辦案件的職業律師，為了證明案件特定事實，按照法律規定的范圍和程序向案外人走訪調查、收集、取得證據的執業行為。

（二）《刑事訴訟法》第37條<律師調查取證權>辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集，調取證據，或申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院、人民法院的許可，并且經被害人或其近親屬，被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。在偵查階段的律師沒有調查取證權利。此階段，律師能做得僅是法律咨詢，代理申訴或控告，申請取保候審，了解罪名，會見犯罪嫌疑人等。

（三）“證據之所在，勝敗之所系”。律師取證是律師出庭前最基礎最重要的工作。經證人或者其他有關單位、個人同意，辯護律師可以向他們收集證實犯罪嫌疑人，被告人是否犯罪，罪重還是罪輕的物證、書證、視聽資料和證人證言。

二、導致律師調查取證權制度缺陷的原因

（一）我國辯護律師調查取證權利制度主要集中在《刑事訴訟法》第37條、第96條、新《律師法》第35條、第37條以及相關的司法解釋和法律條文。當然從我國的法律中我們可以看出在關于律師的調查取證權方面存在很多限

制，比如有律師自行向有關單位和證人調查時，須以同意為前提，當被調查對象是被害人一方時還需要檢察院同意；律師的調查取證方式僅限于自行取證和申請取證，沒有權利勘察現場、委托鑒定等取證方式；律師的申請調查缺乏程序性保障；會見、閱卷權保障性制度的不完善，這也是我國目前的現狀。

（二）導致律師調查取證權制度缺陷的原因包括現行法律缺乏科學性和正當性。在1997年《刑法》修訂前，多以“偽證罪”來對律師進行刑事追訴，而在修訂后的法律里則以“妨礙作證罪”展開追訴按照新的司法解釋說明：“所謂新的刑事訴訟法實施后，辯護人、代理人在刑事訴訟中的作用得到了進一步加強，其在刑事訴訟中的權利也相應有所擴大，作為辯護人和訴訟代理人必須正確行使法律賦予的權利，不得利用這些權利妨害刑事訴訟的正常進行，所以根據實踐中的具體情況和打擊犯罪的需要。”

（三）造成原因是多方面的，其中還包括訴訟結構的不合理，權利配置失衡。在刑事訴訟中控方擁有國家賦予的偵查權利，諸如搜查、扣押等但是另一方可采用的，調查手段非常少，基本上僅表現為其調查活動不具有強制力并且刑事訴訟法中沒有為律師的調查取證規定任何的強制措施。，三、當代律師實務中調查取證的實踐途徑

（一）調查取證權的救濟途徑及完善

一是完善辯護律師的自行調查取證制度。辯護律師與公訴人雖然職責不同，客觀上存在對立性，但雙方的根本目標是一致的，都是追求法律的真諦和正義，雙方在法律地位上是平等的。相對于公訴人而言，辯護人的調查取證權受限太多，要在立法上使雙方地位基本平等。我們可以借鑒外國立法中對律師調查權的規定，如歐洲各國對律師著手調查的時間、地點不限制，律師會見時也不需偵查機關的批準。

二是完善辯護律師的申請調查制度。辯護律師申請調查權的實現，取決于檢察院、法院的主觀態度，就給檢察院、法院留下很大的自由酌量空間，我們不能保證所有的檢察院、法院和所有的檢察官、法官都嚴格依法辦事，因此要對他們的自由酌量權給予必要的制約，要求他們對辯護律師的申請作出明確的答復，不同意的，要作出書面裁定并闡明理由，同時賦予辯護律師對該裁定享有申請復議或訴訟的權利。

（二）律師見證問題的爭議

律師見證，是從律師參與合同談判或審查修改合同條款起，直至合同談成，雙方簽字，律師見證一氣呵成。但是律師見證不利于保護當事人的合法權益，不利于律師與公正的分工、配合，不利于維護我國法制的統一和協調。

（三）律師擁有調查取證權的意義

《律師法》第34條：受委托的律師向案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書。

律師可以通過翻拍方式復制案卷材料其中有利因素有：

1、加快復制速度并減輕閱卷的勞動強度；

2、提高復制案卷的效率；

3、節省辦案費用，減輕委托人負擔；

4、便于保管和攜帶，更好的適應赴外地辦案。

關于律師，人們常說他們是“一幫學會了證明藝術的家伙”、“一些變白為黑，變黑為白的人”。事實上大多數公案并非黑白分明，而是兩者的混合物，或是一個與兩者完全不同的東西，因此，一起訴訟的勝敗取決于律師能否以其獨創性、才能、機智、法律知識和辯護來成功的應付與處理這種局面，成功做到以上幾點的律師就已經令人嘆服了學會了訴訟的藝術。當然，律師要想利用以上幾點去贏得訴訟必須明白調查取證權的重要性才能學會這種藝術。

第四篇：律師調查取證介紹信

律師調查取證介紹信5篇

律師調查取證介紹信1

根據《中華人民共和國律師法》第xxxxxxx條之規定，特指派我所xxx律師赴你處，調查xxxxxxxxxxxxxx。請依法予以協助。

此致

xxxxx單位名稱

xxxxx律師事務所章

xxxxx年xxxxx月xxxxx日

本介紹信有效期至20xx年xx月xx日止。

律師調查取證介紹信2

___________：

根據中華人民共和國律師法第三十條之規定，特指派本所律師前往貴處調查____________________問題，請提供一切方便，予以配合為荷。

(有效期______天)

20xx年xx月xx日

律師調查取證介紹信3

xxxxxxxxxxx：

根據中華人民共和國律師法第三十條之規定，特指派本所律師前往貴處調查xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx問題，請提供一切方便，予以配合為荷。

(有效期xxxxxx天)

xx年xx月xx日

律師調查取證介紹信4

___________：

根據中華人民共和國律師法第三十條之規定，特指派本所律師前往貴處調查____________________問題，請提供一切方便，予以配合為荷。

(有效期______天)

律師事務所(蓋章)

年 月 日

律師調查取證介紹信5

根據《中華人民共和國律師法》第_______條之規定，特指派我所_____________律師赴你處，調查_______________________。請依法予以協助。

此致

_____(單位名稱)

_____律師事務所(章)

_____年_____月_____日

第五篇：律師調查取證技巧

律師調查取證技巧

日期：2009-10-03 | 字體：大 中 小 | 閱讀： 次

新《刑事訴訟法》第37條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。”“辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并經被害人或者近親屬、被害人提供的證同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”《律師法》第30條、31條也規定：“律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規定，可以收集、查閱與本案有關的材料”、“律師承辦法律事務，經有關單位或者個人同意，可以向他們調查情況。”兩部法律對律師調查取證權的規定，是我國刑事辯護制度的一大進步。

一、辯護律師調查取證的意義

辯護律師調查取證是律師擔任辯護人的法定責任

新《刑訴訟》第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯

罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益”。這就要求辯護律師刑事辯護工作中，不僅要通過會見犯罪嫌疑人、被告人和查閱卷宗了解案情、掌握案件事實，而且要對有關涉及對犯罪嫌疑人、被告人有利的問題進行調查取證，從而向法庭提供有事實依據的具有較強可采性的辯護意見。辯護律師調查取證是全面掌握案情的需要

新《刑訴法》的實施，庭審方式改革，使辯護律師從查閱案卷中收集到的材料十分有限。審查起訴階段，辯護律師只能“查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。”審判階段，“辯護律師可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料”，但人民檢察院提起訴訟時，只要“有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和證據復印件或者照片的”，人民法院就“應當決定開庭”。律師對相當部分控訴證據不能通過閱卷來了解和掌握，必須通過調查取證親自收集案件的證據材料。

辯護律師調查取證是對控方證據進行審查的重要手段

司法實踐中，偵查、起訴機關往往重收集能夠證明犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據材料，而忽視了能夠證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據材料。辯護律師應當對這些材料的客觀真實性進行審查。通過調查取證，可以發現疑點、核實證據、推翻不客觀、不真實的控訴證據；在庭審中，辯護律師針對指控的犯罪事實，提出辯護證據，對控訴證據進行質證。并“向法庭出示物證，讓當事人辯認，對未到庭證人的證言筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀”。而律師在質證和舉證中所需要的證據材料，都只有通過調查取證才能獲得。

二、辯護律師調查取證的原則

從調查取證的方向看，辯護律師應當遵循有利于被告人的原則

刑事訴訟證據分為有利于被告人和不利于被告人兩種。檢察機關對上述兩種證據應當一律加以注意和收集。辯護職能是辯護律師的唯一職能，如果辯護律師也象檢察機關那樣收集不利于被告人的證據，就會混淆控訴職能和辯護職能，損害辯護律師的形象，妨礙其履行辯護職能。

辯護律師對在調查取證中得知的不利于被告人的證據，可區別情況如下處理：如果有利證據單獨存在或者能夠與不利證據會開，只調取有利的證據。如果有利證據與不利證據不能分開，而檢察機關只注意不利證據的，可以將有利證據連同不利證據一并收集提交法庭。因為在此情況下，不利證據并非秘密。如果有利證據和不利證據不能分開，且檢察機關均未收集，辯護律師可根據情況決定是否申請司法機關調取，而不宜自行收集。

從調查取證與社會關系看，辯護律師應當遵循保守職務秘密的原則

辯護律師保守職務秘密，即對在調查取證中得知的不利于被告人的情況，既不向社會泄露，這是各國刑事訴訟的普遍作法，我們亦應遵循。

但是，我國新《刑訴法》和《律師法》對此均無明確規定。學術界大體有三種觀點：一是認為，在訴訟階段保密，待案件審結后再揭發罪行，二是認為，辯護律師應當動員被告人向司法機關如實交待自己的罪行，爭取寬大處理；被告人拒絕辯護，但不得揭發。三是認為應當區別情況，分別對待。對已經發生的一般罪行情況，辯護律師應當保密；對重大的犯罪或犯罪預謀，應當及時揭發，以避免國家和社會遭受重大損失。筆者同意第三種觀點，具體而言：辯護律師對被告人提供的或自行發現的不利被告人的情況應當保密；但是，危害國家和社會安全的重大犯罪預謀除外。

從調查取證的時間看，辯護律師應當遵循事后調查取證的原則

辯護律師調查取證的事后性，表現在如下三個方面：

一是司法機關調查之后，辯護律師在行補充調查。同一證據來源，首次調查權屬于司法機關，辯護律師享有事后補充調查的權利，一旦發掘出有利于被告人的證據，便會與司法形成相益得彰的效果。

二是先閱卷再調查。仔細閱讀案卷，辯護律師可以了解案情，還可以找出案卷中存在的疑點。找準問題，補充調查才可能是有效的。

三是先聽取被告陳述再調查取證。被告人最了解案件情況，無論其陳述是否真實，都有助于辯護律師發現問題，以便確定調查取證的方向。其中從調查以證的程序看，辯護律師應當遵循依法調查取證的原則，凡司法機關不得采取的非法取證方法，辯護律師也不得采取。不得威脅、引誘或指使證人作偽證，更不得變造、偽造證據，如果遭到拒絕，也不得強制進

行調查。

三、辯護律師調查取證的要求

調查取證要有利于犯罪嫌疑人、被告人，辯護律師對執行的是辯護職能，應該側重調查收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的證據材料。調查取證要客觀 必須堅持唯物主義認識論，實事求是，既不夸大，也不縮小，與日俱增不能因犯罪嫌疑人、被告人的要求而歪曲和捏造證據。

調查取證要有目的地進行為能“證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或罪減輕、免除其刑事責任”，應針對穩中有種案件的不同情況，研究確實調查取證的方向、范圍、方法和步驟，如擬定出一個調查取證的計劃或提綱，以避免盲目性。

調查取證要深入、細致刑事案件的復雜性以刑事訴訟的嚴肅性和判決后果的嚴重性，都要求律師在調查時必須耐心、細致不能忽略了那些微不足道、不引人注意的細節。一個小小的細節在證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或罪輕中往往起著舉足輕重的作用，而這些細節又是偵查機關往往容易忽視的。

調查取證一要講究策略 由于辯護律師的調查取證存在著條件和程序限制，會遇到各種錯綜復雜的情況，這就要求律師在調查取證時講究策略，注意研究被調查對象的心理狀態，善于運用某此策略手段，促使他們自愿陳述案件的真實情況，但運用計謀策略決不能不等同于欺騙、引誘證人、被害人作證，而要嚴格遵守法定程序進行。有人認為可以采用暗示的方法啟發他們作證。筆者認為，所謂被調查對象的同意作證，是指兩方面的“同意”，一是對其全部作證行為的同意，二是對作證過程中每一具體問題作證的同意。即使某個證人、被害人同意向辯護律師作證，但并不意味著對辯護律師提出的每一具體問題同意作證，因此，辯護律師在調查取證過程中不得采用暗示的方法，而應對每一個問題做出明示，應該讓他們在直接了解自己作證行為后果的情況下作證。

四、辯護律師調查取證的范圍

調查取證應當抓住要害。確定律師調查取證的范圍，應著重考慮以下三種因素：

第一，要害。辯護律師應注意發現能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的關鍵問題。

第二，控訴的論點和證據。辯護律師應仔細研究控訴的論點和證據，發現疑點，尋找突破口，調查收集對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據，用以后駁指控的一部或全部。

第三，個案的具體情況。

1、犯罪嫌疑人、被告人有無刑事責任的能力。是否有不具備法定治罪的年齡或情節。

2、是否具有免除刑事責任的情形。如正當防衛，即使屬防衛過當或超過必要限度的行為，也取得了減輕或者免除刑罰的證據材料。

3、行為所產生的損害結果

是否夸大失實。如贓物款價值大小及去向，以造成危害結果時，容易套用動機與效果相一致的理論來逆推行為人主觀上出于故意，有時還會混淆了故意，有時還會混淆了故意犯罪與過失犯罪的界限。還應特別注意危害結果的發生是否屬意外事件、不可抗力所致。

5、犯罪嫌疑人、被告人犯罪過程中所處的主從地位和犯罪后有無自首或立功表現。此種情況雖不影響犯罪構成，但屬于法定的從輕、減輕或者名除處罰的條件，可以從量刑方面進行辯護。

6、犯罪嫌疑人，被告人對某種法律推定或事實推定的否認是否成立。如：“國家工作人員的財產或者支出是明顯超過合法收入，差額巨大的可以責令說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論。”

此類情況下，律師應對犯罪嫌疑人、被告人對這種推定的否認是成立進行調查取證，以求獲得有利犯罪嫌疑人、被告人的證據。

五、辯護律師調查取證的方法

新《刑訴法》規定的證據種類和調取方法是從司法機關的角度時行設計的，辯護律師不可直接適用，只能選擇參考。可以采取以下取證方法：

詢問證人或被害人這種取證方法在遭到拒絕時，辯護律師無權直接采取任何帶有強制性的措施，不得損害證人和被害人的權益。鑒于被告人與辯護律師的特殊身份關系，被告人陳述只宜作了解案情的方法使用。無論被告人的陳述對其本人是否有利，辯護律師都不得向司法機關揭示。

調取書證或物證書辯護律師能否調取書下或物證，完全取決于持有人或持有單位的自愿合作，在遭到拒絕時，辯護律師可以申請司法機關調取證據。

采用鑒定結論 律師事務所是律師工作的組織，具有司法組織的某些性質。辯護律師認為有專門問題需要進行鑒定時，可以交由所在律師事務所委托法定鑒定部門進行鑒定。如果法定部門拒絕委托，辯護律師可以申請司法機關進行鑒定。法定鑒定部門接受律師事務所委托做出鑒定結論的，辯護律師可以作為證據向法庭提交，法庭也應當作為證據予以接受和審查

收集視聽資料 辯護律師不能自行錄制視聽資料。因為視聽資料侵犯公民隱私權的可能性極大，只宜作為公安司法機關調取固定證據的方法。但是如果單位或個人自己制作了視聽資料，辯護律師在取得同意的情況下可以調取、復制、并作為證據提交法庭審查。簡言之，辯護律師只能收集不能制作視聽資料。

關于勘驗、檢查筆錄 司法機關在訊問被告人或采取搜查、勘驗檢查等措施時，辯護律師經同意，可以到場。這是保護被告人合法權益的有效方法，但不宜成為辯護律師調查取證的方法使用。理由是勘驗、檢查、搜查、扣押等訴訟行為，權力色彩濃厚，而且事前應當辦

理有關手續，需要較多的人力、物力以及有關單位的配合支持，辯護律師則不具有這樣的條件和能力。

總之，辯護律師可以調取書證、物證和視聽資料，詢問證人或被害人，通過所在的律師事務所委托法庭法定鑒定部門鑒定，不能采取勘驗，檢查等帶有強制性的調查取證措施。

六、辯護律師調查取證中的其他問題

只有律師在擔任辯護才享有調查取證權 人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人以及犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友擔任辯護人的不享有調查取證權。

辯護律師調查取證手續必須合法 辯護律師應當出示《律師執業證》和《律師事務所專用證明》，并說明來意，征詢是不是同意作證，并調查筆錄中將同意證的意見記錄在卷，以備審查。律師在向被害人及其近親屬、被害人提供的證人調查取證時，應先得到人民檢察院、人民法院的許可。

辯護律師應當注意對證人的保護 在調查取證發現對證人及其近親屬于行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復的，應及時予以勸止，情況嚴重的，律師應及時向司法機關報告，申請對證人及其近親屬進行保護。

辯護律師取證不能時應及時申請司法機關收集、調查證據 遇到足以影響訴訟結果的證據，律師取得又十分困難時，應及時申請人民檢察院或人民法院收集、調查證據，并將證據線索告知司法機關。新《刑訴法》對律師的此項權利作了明確的規定，這是對辯護律師調查取證權的重要補充，也是訴訟公正性的必要保障