第一篇：淺析檢察機關民事調查取證權

淺析檢察機關民事調查取證權

——由一起民事抗訴案件引發的思考

2012年8月31日，十一屆全國人大常委會第二十八次會議表決通過了《全國人大常委會關于修改<民事訴訟法>的決定》。修改后的民訴法第210條規定:“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。”,以法律的形式明確賦予檢察機關民事調查取證權，同時將了解真實情況的單位、組織和個人向檢察機關提供證據上升為一種法定義務。調查取證權入法，使檢察機關在擴大監督范圍、增加監督方式的同時，進一步強化了監督手段，法律監督地位更為凸顯。筆者擬結合F縣人民檢察院成功辦理的一起民事抗訴案件，對檢察機關民事調查取證權略作探究。

一、基本案情

汪某某與周某某原系浙江省寧波某公司車隊駕駛員。2007年6月25日20時許，周某某駕車途經寧波市某區管委會附近路段時，恰遇汪某某被葛某某指使的王某、韓某、肖某等人毆打，遂上前制止，韓某、肖某等人又對周某某進行毆打，致周重傷。后當地法院判處韓某、肖某六年有期徒刑，另判決葛某某、王某、韓某及肖某共同賠償周某某各項費用合計1650263.88元，但未能執行。后周某某（代理人為其父周某）與該管委會簽訂了《和解協議書》、《權益轉讓書》，雙方約定： 1 管委會代付周某某相關費用共170萬元，周某某一方將獲取法院再執行款物的權益轉讓給管委會。之后，管委會支付給對方170萬元人民幣。

2010年2月，周某為獲取不正當利益，代理周某某向F縣人民法院提起身體權侵權糾紛訴訟，以汪某某為受益人要求汪補償周某某165026元。為此，周某偽造了寧波市某區人民法院執行局印章以偽造該局的情況說明并提交法院。該情況說明隱瞞了周某某已獲取170萬元費用，訴訟權益已轉讓的事實。據此，F縣法院在對汪某某公告送達，其未到庭的情況下，缺席判決汪某某補償周某某人身損害賠償費用16萬元，并執行給付了周某某2.3萬元。

汪某某被強制執行后向F縣人民檢察院申訴，該院行使調查權查明周某某已足額受償，“寧波市某區法院執行局情況說明”系偽造，遂依法提請抗訴，C市人民檢察院審查后向C市中級人民法院提出抗訴，C市中院指令F縣人民法院再審。再審期間，周某將執行的2.3萬元退回，并申請撤回對汪某某的起訴，F縣人民法院裁定準許。后F縣人民檢察院將周某涉嫌偽造國家機關印章罪案件線索移交F縣公安局立案偵查，F縣法院最終認定罪名成立，對其免于刑事處罰。

二、從法律上賦予檢察機關民事調查取證權的意義

我國現行民事訴訟法并未賦予檢察機關民事調查取證權，2001年最高人民檢察院頒布的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》和2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見（試行）》規 2 定檢察機關擁有調查取證權并明確了調查取證的范圍。由于缺乏法律依據，檢、法兩家一直對此有較大分歧，對取得的證據效力的認定方面各地法院做法也不盡一致，往往出現檢察機關行使調查權獲取的證據被法院不予認可的尷尬局面，影響了調查取證工作的嚴肅性和檢察機關的權威性。而另一方面，在檢察機關的辦案實踐中，單純通過判決裁定適用法律錯誤提出抗訴的案件又非常少，大多數的抗訴案件很大程度上依賴于檢察機關對相關事實的調查取證，如對于生效裁判是否建立在充分的證據基礎上；審判人員在審理該案時是否有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為等關系到生效裁判合法性的事實問題的審查判斷等，只有經過對有關問題調查核實，檢察機關才能判定裁判是否存在法定抗訴理由。因此，從現實意義上講檢察機關迫切需要從法律上確立調查取證權。再者，從國家法治建設的長遠來看，任何權力的行使必須經過法律的授權才符合法制原則，對于司法程序中的調查取證權這類可能涉及到公民、法人權益的問題，應當以法律的形式作出明確規定，這也是依法治國的需要。

三、檢察機關民事調查取證權的特點

檢察機關民事調查取證權是指依據法律規定，檢察機關享有的對民事訴訟及其裁判執行中的違法行為進行調查并提出處臵建議的權力。該項權力屬于訴訟監督權，設臵的目的是通過對審判權的監督實現對私權的救濟，以彌補當事人訴訟能力的不足，維護司法公信力。概括其實質，主要有三個特點：一是其是非強制性的調查權，不能理解為類似刑事訴訟中的帶有 3 強制性的偵查權，二是檢察機關在民事抗訴案件中行使調查權的著眼點并不是要干預屬于私法范圍內的民事法律關系，而是對同屬于公法范疇的人民法院的審判權行使的一種監督，是防止公權力的濫用。三是檢察機關行使調查取證權的目的是查清法院的審判行為是否足以導致裁判的錯誤，而不應糾纏于民事案件的具體細節。

四、檢察機關行使民事調查取證權應遵循的原則

《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》第十七條規定：“人民檢察院審查民事、行政案件，應當就原審卷宗進行審查。非確有必要，不應進行調查。”，這表明檢察機關在辦理民事申訴案件時，應以書面審查為主，調查為輔，如果檢察機關任意以公權力介入私權利，以自己調查取得的證據提起訴訟，就會破壞當事人之間平等的訴訟格局。當然，在訴訟程序中，如果法院不履行或者不正當履行審判職能，檢察機關僅靠審閱案卷是很難查清事實的，這時進行有效的調查取證就成為維系抗訴正當性與有效性的關鍵所在，在此情況下，就應主動行使調查取證權。

五、檢察機關民事調查取證權的正確運用

（一）限定調查取證范圍

檢察機關在抗訴程序中調取證據是必要的，但不能沒有限制，調查取證不能破壞法定的舉證責任規則，范圍應嚴格限制在可能與法院生效裁判確有錯誤以及違反法律、法規規定等相關的事實方面，即《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》第十八條規定的四種情形內。依法應當由當事人舉證，且對證 4 明裁判的合法性不具有決定意義的證據，檢察機關不能調取。

F縣檢察院在辦理汪某某申訴案時，即嚴格把握了調查取證的范圍界限。辦案檢察官在調卷審查中發現，卷內“寧波市某區法院執行局情況說明”所述內容與申訴人反映的情況截然相反，且此書證是法院據以認定事實的主要證據。考慮到該證據可能系偽證，承辦人立即將此情況向本院及市院民行處領導匯報，引起領導高度重視，幾次專門聽取匯報并做出重要批示。市院民行處更是從案件調查方案的擬訂、形成直至具體實施全程進行指導、跟蹤，確保各項調查工作嚴格控制在規定范圍內有條不紊地進行。調查組輾轉于寧波、滁州、定遠、F等地取證，最終認定該書證系偽證。縣、市兩院迅速啟動抗訴程序，申訴人的合法權益最終得以維護。

（二）充分運用調查取證措施

《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》對于檢察機關有權采取哪些調查取證措施未作全面、具體的規定，修改后的民訴法對此也未涉及。在司法實踐中，各地檢察機關為了能夠順利地查清判決是否確有錯誤或違反法律、法規，通常采取以下主要取證措施：一是向法院調閱案卷，二是向有關單位和組織調取證據，三是詢問證人，四是委托鑒定。實踐證明，這些措施對保證檢察機關調查權的順利行使十分必要。

F縣檢察院在對汪某某申訴案行使調查權時，四種措施均得到運用，其中，調查組奔赴寧波市某區人民法院執行局獲取的書證以及C市檢察院司法鑒定中心出具的文檢鑒定書，對認定被申訴方提供的“寧波市某區法院執行局情況說明”這一關 5 鍵證據系偽證起到了重要作用。

（三）正確對待調查取證的證明效力

法律賦予檢察機關調查取證權，使其監督手段得到強化，但其依法調取的證據與其他訴訟主體提供的證據在證明力上并沒有強弱之分，只是在證明對象和范圍上有所區別，這是必須加以明確并正確對待的。

從法律公正原則上看，檢察機關調取的證據在再審程序中與當事人提交的證據、法院調取的證據一樣應當接受庭審階段的審查核實，只有經法庭質證屬實的證據，才能作為推翻原判決、裁定的證據而被采信和確認。客觀地說，檢察機關抗訴的案件中并不一定都存在法院的判決、裁定確有錯誤的問題，因此法律允許法院在抗訴案件的再審裁判中作出維持原裁判的判決，這表明檢察機關調取的證據僅具有一般的證明力，并不具有一定推翻原判決、裁定認定事實的證明力。

（四）注意在行使調查權中發現違法犯罪線索

檢察機關在行使調查權時，應有發現相關單位和個人違法犯罪線索的意識和能力，以便這一監督手段的功用得到最大限度地發揮和運用。在汪某某申訴案辦理過程中，F縣檢察院在調查中發現，原審法院在對汪某某公告送達前，未用盡《中華人民共和國民事訴訟法》規定的其他送達方式，顯屬不當，案件在汪毫不知情的情況下適用缺席審判顯然不利于當事人訴權的行使，為此，F縣檢察院向F縣法院發出書面糾正違法通知書，督促其整改。同時，對調查中發現的周某涉嫌偽造國家機關印章犯罪線索，及時移送公安部門查處，并最終使其受到刑 6 事追究，這些工作業績均是檢察機關調查取證成果的延伸。

六、調查取證權不當行使的弊端

檢察機關行使民事調查權主要是要了解與生效判決、裁定、調解書有關的特定信息，是為了決定是否提出檢察建議或者抗訴，如果不加限制，全面調查、收集證據，特別是收集新證據，實質上就將監督變成幫助一方當事人舉證，形式上成為一方當事人的訴訟代理人，就會使當事人平等的訴訟地位失衡，使訴訟關系復雜化，不僅會造成新的司法不公，而且往往使人誤解檢察機關是在插手民事糾紛，從而造成不良的社會影響。另外從當事人意思自治角度來看，當事人基于對訴訟成本、訴訟效益、訴訟風險考量，可以舉證也可以不舉證，國家公權力不應橫加干預的依自身職權進行調查并提供證據，使當事人所享有的意思自治無法得以實現，導致公權不當侵害私權現象發生。再者，檢察機關在抗訴中，如果濫用取權進行調查，勢必就增大了抗訴的系數，亦增加了抗訴的風險，使人民法院依法作出的裁判由于檢察機關的無限制的職權調查變得很脆弱，導致人民法院的生效裁判處在一個極不安定的狀態，其結果是，再審程序頻繁啟動，案件反復拿來再審，終審不終，破壞裁判的穩定性和權威性，從而從根本上動搖著司法的正當性，也給當事人造成負面的心理反映，使當事人對法律產生藐視，法律權威性無法樹立，影響和動搖法院生效裁判的安定性和既判力。

第二篇：民事檢察監督程序中檢察機關調查取證研究

民事檢察監督程序中檢察機關調查取證研究

2013-4-9 14:24:56 政治與法律 顧建華 李濤濤 李煒

【摘要】

新修訂的民事訴訟法的實施給檢察機關在民事檢察監督程序中的調查取證帶來了新的發展契機，檢察機關應該具備調查取證權，但需要受到一定的限制。檢察機關調查取證的權限、方式以及所調取證據的效力認定應該予以明確。檢察機關自身還應該樹立正確的民事檢察監督理念，以應對民事訴訟法的新要求。【關鍵詞】

檢察機關；民事檢察；法律監督；調查取證

一、民檢監督程序中檢察機關能否調查取證

1991年民事訴訟法在規定民事行政檢察監督機制時，對檢察機關有無調查取證權未作明確規定。而在司法實踐中，為了查明事實、探究真相，檢察機關常常需要調查取證。因為缺少明確的法律規定，檢察機關在取證過程中難免會遇到一定的阻力。是否需要賦予檢察機關在民事檢察監督過程中的調查取證權，理論界與實務界一直眾說紛紜。

持肯定論者認為，我國并沒有實行純粹的當事人主義訴訟模式，應該將其與國家職權主義有機結合，使兩者相輔相成。其原因在于以下幾個方面。(1）我國的民事訴訟模式相對接近大陸法系國家的模式，有較濃厚的職權主義色彩。盡管1991年民訴法第64條規定人民法院負責“審查核實”證據，較1982年民訴法第56條規定的負責“收集和調查證據”進一步向當事人主義模式靠攏，但1991年民訴法依然規定了一定條件下人民法院的調查取證職責。既然人民法院可以在一定條件下進行調查取證，檢察機關成為調查取證的主體同樣具有理論上的可能。（2）檢察機關的法律監督者地位是憲法明確規定的，檢察機關依法進行法律監督亦是民事訴訟法的基本原則之一，理應貫穿整個民事訴訟進程的始終。賦予檢察機關相應的調查取證權，有利于檢察機關圓滿完成其監督使命。(3）民事檢察程序的啟動并非完全依賴于當事人的申訴。依照《人民檢察機關民事行政抗訴案件辦案規則》（下稱“高檢院《民行抗訴規則》”)第4條，“國家權力機關或其他機關轉辦的”、“上級檢察機關交辦的”以及“人民檢察機關自行發現的”都有可能引發民事檢察程序的開啟，由此進一步凸現出檢察機關積極主動的進行調查取證的重要性和必要性。

持否定論者則針鋒相對。(1）賦予檢察機關調查取證權是對民事訴訟主體間平等狀態的破壞。民事訴訟是居于平等地位的當事人之間的對抗，人民法院居中裁判，三者呈等腰三角形結構。一旦檢察機關介入調查取證，使得一方當事人獲得國家公權力機關的支持，勢必在訴訟中居于有利位置，導致雙方地位失衡，這就違背了民事訴訟的本質。(2)檢察機關調查取證破壞了民事訴訟“誰主張、誰舉證”的基本規則。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。這與民事訴訟著重解決私人之間糾紛的意旨休戚相關，在調查取證問題上同樣無需檢察機關越俎代庖。(3)檢察機關調查取證會導致檢察機關自身定位的模糊。檢察機關一旦在民檢程序調查取證，其自身該如何定位？是一方當事人？是當事人的訴訟代理人？是法律監督機關？抑或是兼而有之？可謂模糊不清。（4）如果賦予檢察機關調查取證權的話，則對檢察機關調查收集的證據如何質證、是否采信均存在問題。[1]

我們基本贊同檢察機關在履行民事檢察監督職責時有權進行調查取證活動的觀點。其一，根據新修訂的民事訴訟法第187條的規定，檢察機關啟動再審的條件與當事人申請再審的理由已經完全一致，“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”，檢察機關應當提出抗訴。從解釋論的角度來理解，檢察機關對人民法院民事審判活動的監督，不以當事人申訴為前提。在沒有當事人通過申訴來提供“新的證據”的情況下，檢察機關若有“新的證據”的線索，為履行檢察監督之職責，當然應有主動調查“新的證據”的職責。很多情況下，當事人依其自身能力，在明知有新證據存在的情況下，也可能無法獲取。此時若人民法院有關部門拒絕調查取證并因此導致當事人再審申請招致駁回，當事人轉而申訴至檢察機關時，人民檢察院為履行其監督職責，不僅有權而且有責任根據當事人提供的證據線索展開證據調查之程序。因此，民訴法的前述規定，應當被認為是從法理上確定了檢察機關在民事檢察監督領域內的調查取證權。其二，民事審判活動嚴重違背程序之情形，有關審判人員嚴重違背程序的證據，當事人往往沒有能力獲取或保留。此時，檢察機關介入調查并收集相關證據就更顯必要。

二、民檢監督程序中檢察機關調查取證的若干問題

（一）檢察機關調查取證的范圍

檢察機關調查取證的范圍不是無限的，這是由民事訴訟的本質特征和檢察機關在民事抗訴程序中的職責所決定的。民事訴訟是平等當事人之間的對抗，在舉證責任分擔方面要求“誰主張，誰舉證”，如果不對檢察機關的調查取證予以一定的限制，實踐中必然出現檢察機關越俎代庖替一方當事人進行調查取證的現象，從而破壞了雙方當事人的均衡地位，導致檢察機關利用公權力為一方當事人打官司的現象。其次，在民事抗訴過程中，檢察機關作為法律監督機關，其職責在于對人民法院的生效判決進行監督，行使的是法律賦予的監督權。如果檢察機關擁有無限的調查取證權，就扮演了當事人的角色，這與人民檢察院的法律監督機關的身份相違背。

實際上，人民檢察院內部也認可其調查取證的范圍應當受到限制。高檢院《民行抗訴規則》第17條規定：“人民檢察院審查民事、行政案件，應當就原審案卷進行審查。非確有必要時，不應進行調查。”其第18條更是明確規定了人民檢察院可以調查取證的四項情形：“當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據，向人民法院提供了證據線索，人民法院應予調查未進行調查取證的”；“當事人提供的證據互相矛盾，人民法院應予調查取證未進行調查取證的”；“審判人員在審理該案時可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的”;“人民法院據以認定事實的主要證據可能是偽證的”。需要指出的是，由于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱《證據規則》）第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認，因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”因此，當出現上述第2項當事人提供的證據互相矛盾”的情況時，應該由審判機關依據證據的證明力大小或舉證責任的規則進行裁判，檢察院無需再對此類事實可能牽涉到的證據進行調查。

根據新修訂的民事訴訟法第187條的規定，檢察院提起抗訴的條件與當事人向人民法院申請再審的理由已經完全一致，較之老民訴法，“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的?不僅是當事人可以申請再審的理由，也成為人民檢察院可以提出抗訴的新條件。關鍵在于如何理解新證據？《證據規則》第44條規定：“民事訴訟法第179條第1款第（1）項規定的?新的證據?，是指原審庭審結束后新發現的證據。”新證據一般包括：(1）原審庭審結束前沒出現的證據；(2)原審庭審結束前雖出現，但一般情況下當事人無法知曉其存在或出現的證據即“新發現的老證據”；(3）當事人經原審法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的。我們認為，民事訴訟有其自身特有的證明規則，證明責任是由當事人負擔的，法院主要依照當事人提供的證據進行裁判。既然檢察機關抗訴的目的為了查明法院的生效裁判是否存在錯誤或違法現象，維護司法公正，檢察機關對生效裁判的審查就應當集中在法院是否依據法律所確定的訴訟規則作出裁判上。其調查取證也應當圍繞生效裁判是否公正、合法來開展。[2]如果法院的裁判對事實的認定是依據正確的證明規則作出的、即使與客觀事實有一定偏差，也不能認為是錯案。檢察機關不能隨意去調查證據并以此為由進行抗訴。檢察機關應用的“新證據”情形應當是指在原審作出裁判前已經出現或已由當事人主張或舉證，而法院由于違反相關的取證、質證、認證的證據規則，導致對事實進行了錯誤的認定。“這個范圍也應當與檢察機關行使調查權的范圍相一致。如當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據，向人民法院提供了證據線索，人民法院應予調查卻未進行調查取證的；人民法院據以認定事實的主要證據可能是偽證的。檢察機關可以新調取或鑒定獲得的證據向法院提起抗訴”。[3]

根據新修訂的民事訴訟法，結合我國的實際情況，我們認為檢察院調查取證的范圍應該限定在如下幾個方面。1．涉及可能損害國家、社會公共利益或第三人合法利益的情況。檢察機關作為法律監督機關，負有維護國家、社會公共利益和廣大公民合法利益的職責。對這一類事實牽涉到的證據，理應進行調查。2．原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的，或認定事實的主要證據是偽造的、未經質證的。在這三種情形下，法院的裁判或缺乏證據支持，或證據不具有合法性，或未經質證不能作為證據使用。只有經過人民檢察院的調查才能查明事實，為準確抗訴提供保障。3．為審理案件需要，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院收集，人民法院未調查收集的。依據《證據規則》第17條的規定，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據的情形包括：(1）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（2）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；(3)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。對這幾類證據由于其自身的特殊性，當事人受客觀條件限制一般難以獲取。作為“誰主張，誰舉證”的例外，法律規定應由法院負責調查取證。如果法院拒絕調取，人民檢察院應該進行調查取證，使當事人在再審訴訟中實現真正的平等對抗。4.涉及人民法院可能嚴重違反法定程序的情況。包括依法應當回避的審判人員沒有回避的；違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的；未經傳票傳喚，缺席判決等情形。不難發現，1991年民訴法在檢察機關抗訴理由方面偏重實體要件，這是我國司法界長期重實體輕程序的結果。由偏重實體監督轉化為實體監督與程序監督并重是新修訂的民事訴訟法抗訴理念的重大變化之一。“程序正義具有自身的獨特優勢，是可以把握的具有可檢閱性的法律規則。因此，檢察機關對民事訴訟程序實施參與性的監督，其重點也僅僅在于或主要在于程序的正義性與合法性的監督。”[4]實踐中也常常發生法官違反法律規定，損害當事人程序權利的情況。這就需要由人民檢察院予以調查，維護當事人的程序權利，確保公平正義的實現。5．審判人員有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。對這類案件，由于審判人員的行為已經涉嫌瀆職犯罪，檢察機關的調查取證權實質上與偵查權無異。

（二）檢察機關調查取證的程序

1．檢察機關調查取證的決定權

民檢程序中檢察機關調查取證的決定權由誰作出牽涉到檢察機關內部的權力分配。其決定權的歸屬既要考慮到民檢部門進行調查取證的效率問題，又要考慮到防止民檢部門肆意進行調查取證，以免權力濫用。結合檢察院的實際情況，我們認為民檢部門是否需要進行調查取證一般案件由民檢部門負責人決定為宜。一方面，由民檢部門負責人決定避免了檢委會集體討論或檢察長決定需要層層上報的相對低效，有利于民檢部門及時迅速地查證。這些案件主要包括“向人民法院調閱有關案卷”、“向有關機關、單位、組織或個人調查取證”等不需要采取強制措施的案件。另一方面，對一些可能需要采取強制措施如用刑事訴訟中的偵查權進行調查取證的案件。為防止民檢部門濫用權力侵害公民合法權益，則由民檢部門申請由檢察長決定為宜。

2．檢察機關調查取證的形式要件

民檢部門在調取證據時，是以國家公權力機關的身份進行的，必須嚴格按照法定的要求開展，這是確保其所獲取證據合法性的需要，也是確保其自身調查行為合法性、維護程序正義的需要。這些要求應該依法明確規定：如檢察人員在調查取證時應該由二人以上進行；檢察人員在調查取證時應該出示相關證件；檢察人員對調查取得的證據必須依法保存；證人證言應該向證人當場宣讀，并由其簽名，對書證、物證等應該制作證據清單，一式兩份并由當事人簽名等。

3．檢察機關調查取證的措施

首先應當明確的是，檢察機關在民事抗訴程序和刑事偵查程序中調查取證，其權限范圍與調查方式均應不同。這是由檢察機關在這兩個不同的程序中具備的不同身份和擔負的不同職責決定的。在民事抗訴程序中，檢察機關的職責從準確、及時地查明犯罪，懲罰犯罪分子，轉化成“對生效判決作出監督”。地位與職責的變化導致檢察機關在民事抗訴程序中的取證權限和方式與刑事訴訟中大相徑庭。這主要體現為，在民檢程序中，檢察機關一般不能以強制手段調查取證，其可以采用的方式主要有以下一些。

(1)向人民法院調閱有關案卷。人民法院的案卷集中記載了有關案件的各種證據和訴訟過程中形成的各種訴訟文書、法律文書等。對案卷進行全面的分析和審查是檢察人員發現法院裁判是否合法的重要途徑之一。高檢院《民行抗訴規則》第17條規定，檢察機關審查民事行政案件，應當就原審案卷進行審查。這就充分肯定了對原審案卷進行審查的重要作用。

（2）向有關機關、單位、組織或個人調查取證。實踐證明，有關機關、單位、組織或個人往往掌握著大量的證據材料。新修訂的民事訴訟法第65條規定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。”基于此，民檢部門也可以向上述單位和個人調查取證，要求他們履行法定義務，提供其掌握的證據材料。

（3）要求法官說明判決理由。人民法院的審判活動由審查案件事實和依法裁判兩個部分組成，它要求審判人員必須在查明案件事實的基礎上，正確適用法律，做到“依法審判”。但任何審判活動都不能完全排除審判人員的自由裁量，法律所禁止的是審判人員對自由裁量權的濫用。“事先聽取審判人員說明裁判理由，有利于檢察機關進一步判明裁判的合法性。同時，抗訴決定不僅會引起再審，推翻原審裁判，而且可能影響到原來主審案件的審判人員的個人利益。法律賦予檢察機關要求法院或者審判人員說明裁判理由的權力，既是檢察程序效率價值的要求，也是保障正當行使職權的法官不受追究的需要”。[5]

（4）用刑事訴訟中的偵查權進行調查取證。民檢部門用偵查權調取證據僅限于審判人員在審理案件時有“貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判”等行為。審判人員的上述行為不僅僅會導致審判不公，侵害一方當事人的利益，而且涉嫌犯罪。民檢部門僅僅依靠查閱案卷或向有關機關、單位、組織或個人調查取證很難發現相關的證據查明真相。因此對這類案件民檢部門需要利用刑事訴訟中的偵查權來調取證據，以查清事實發現真相，維護司法權威，保障司法尊嚴。需要說明的是，由于各地檢察院民檢部門的具體情況不一，存在著人力資源、檢察官職業分工等問題，是否有足夠的能力獨自進行偵查，抑或是與其他部門聯合偵查，值得進一步研究。[6]

（三）檢察機關調取證據的效力及其認定

民事檢察部門依照法定職權和法定程序調取的證據，可以起到如下兩方面的作用：其一是作為檢察機關啟動抗訴程序的理由；其二是作為發現事實真相，糾正原審錯誤裁判的依據。首先，檢察機關發動抗訴的目的就是為了糾正審判機關在原審裁判中存在的錯誤，“所以一旦獲取了支撐抗訴意見的證據以后，毫無異議應當隨同抗訴意見書附送法院，用于佐證自己所提出抗訴決定的正確性”。[7]其次，審判機關在接納檢察機關的抗訴正式進入再審程序之后，檢察機關提供的證據可以從“抗訴的證據”轉化為“再審的證據”，成為審判機關再審時的重要依據。

關鍵在于，檢察機關提供的證據能否直接作為法院定案的依據。反對者認為，和其它證據一樣，檢察機關提供的證據必須經過法院審查核實后才能作為定案的依據，原因有三。首先，我國民事訴訟法規定證據必須查證屬實，才能作為認定事實的依據。“這一規定不僅對當事人提交的證據使用，對人民法院調查取得的證據和檢察機關調查取得的證據同樣適用。我國民事訴訟法第66條同時規定?證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證?。按照這一規定，檢察機關調查取得的證據在再審程序中與當事人提交的證據，人民法院調查取得的證據一樣也應當接受庭審階段的質證。檢察機關調查取得的證據通過這種?質證?才能監督監督者的功能，對于防止檢察權的濫用具有極為重要的意義”。[8]其次，從認識論的角度而言，檢察機關抗訴的裁判并不一定都存在錯誤，檢察機關的抗訴決定也未必全部正確。檢察機關調查獲取的證據并不必然能夠推翻原審裁判，實踐中也廣泛存在著再審中審判機關維持原裁判的判決。因此對檢察機關調取的證據予以核實屬必要。最后，“檢察機關調取的證據當然具有證明案件事實的效力，總體來看，它與其他訴訟主體提供的證據在證明力上沒有強弱之分，只是在證明對象方面有所區別”。[9]因此，檢察機關調取的證據同樣應該經過質證才能作為證據使用。

我們認為檢察機關作為國家的法律監督機關，依照法定職權遵循法定程序調取的證據，其合法性無需懷疑。其所得證據的效力類似于人民法院依職權調查取得證據的效力，“但所取證據在再審庭審時的運用依然是一個值得研究的問題，它包含兩方面問題：一是如何說明證據來源；二是由誰對證據進行質證”。[10]這就需要對證據的具體使用在制度上作進一步的設計。例如可以規定：(1）檢察機關在抗訴時對調查獲取的證據制作副本，并對證據的調取情況予以說明，連同抗訴決定書一并向法院提出，并由法院將其送達當事人。如果當事人對證據有疑問，可以向檢察機關了解詢問，由檢察機關負責回復解答。(2)再審庭審時，主審法官應闡明該證據乃檢察機關依法提供并為查明事實所必需，由法官組織雙方當事人進行質證，安排當事人圍繞該證據展開辯論。(3）檢察人員作為法律監督者參加再審，并不需要擔負舉證和質證的責任。但是在必要情況下，可以對有關證據的調取情況作補充說明。(4）在有關證據為證明原審法官嚴重違背程序之目的時，除允許當事人質證外，也可考慮令原審有關審判人員和書記人員出庭接受詢問。

三、檢察機關如何適應修訂后的民訴法一直以來，民事檢察監督工作在檢察機關的職能定位中地位偏低，影響偏弱，甚至處于被邊緣化的位置，這與我國當前民事經濟發展的總體趨勢嚴重不相適應。民事檢察監督是新修訂的民訴法的重大修改內容，隨著人民檢察院的抗訴條件與當事人申請再審理由的一致和細化，這給民事檢察監督工作的進一步發展帶來了新的契機，檢察機關內部應該根據民訴法的新規定積極應對，以期更好的適應民檢工作的新要求。對檢察機關來說，要改變重刑輕民的傳統司法觀念，加強對民事檢察工作的投入和支持，為民檢工作的順利開展營造良好的外部環境;加強對民檢工作的業務指導，提升民檢部門工作人員的業務素質，可以針對法院各民庭的分工，給民檢部門配備相應的人才；加強對民檢部門的經費支持，保障民檢部門調查取證所需要的穩定和獨立的資金來源。對民檢部門自身來說，同樣需要主動適應，樹立正確的檢察監督理念，完成好檢察監督工作的新要求。

1．堅持司法公正、尊重審判獨立。檢察機關啟動民事抗訴的目的應在于對民事審判活動中的錯誤行為進行監督，從而維護司法公正，實現社會正義。同時，“檢察機關民事行政抗訴行為的本身應當符合司法公正的要求，不得徇私、徇情舞弊自不待言，為應付內部考核或者為了完成內部所定的任務或者計劃或者為了追求表面上的成績而不當抗訴以及無視民事訴訟基本原理，以檢察機關事后調查所得事實為依據對法院按照證明責任一般原理所做的裁判進行抗訴，也不符合現代司法公正理念的要求”。[11]總之，民檢部門的抗訴行為必須以維護正義為出發點和落腳點。另一方面，民檢部門在對法院的審判活動進行監督的同時，還應該尊重審判獨立，尊重法院裁判的權威。如對審判人員正常的自由裁量應該予以尊重；對審判人員依照證明責任所做的裁判應當尊重，即使與事實有所出入也不能任意抗訴。

2．堅決維護國家利益和社會公共利益。檢察機關作為國家的公權力機關，擔負著進行法律監督的重要職責，維護國家利益和社會公共利益是其責無旁貸的使命。如果發現人民法院的生效裁判可能侵害國家利益或者社會公共利益，民檢部門必須迅速啟動抗訴程序，將對國家或社會公共利益的損害降低到最低限度內。

3.遵循民事訴訟的法理和當事人的處分權。民事訴訟有著自身的基本原理，其中就包括證明責任的分擔等。對于民事訴訟的基本原理，民檢部門在檢察監督過程中必須遵循。如在民事訴訟中，審判機關根據現代證明責任分擔的原理，要求當事人擔負舉證責任，組織當事人進行質證，并在法律規定的條件下調取證據，然后結合案件事實作出裁判，這是完全符合法律規定的。民檢部門不能以自己后來調查獲取的證據提起抗訴。當然，如果出現當事人依法申請審判機關調查取證，審判機關拒絕調查取證等情況，則另當別論。【注釋】

[1]羅昌平等編著：《民事行政檢察監督理論與實踐》，上海社會科學院出版社2005年版，第87頁。

[2]、[5]、[9]張步洪：《民行抗訴程序中檢察機關的調查取證權》，《人民檢察》1999年第8期。

[3]劉輝：《準確把握民事檢察監督中的抗訴條件》，《檢察日報》2008年4月1日，第3版。

[4]湯維建等：《民事訴訟法全面修改專題研究》，北京大學出版社2008年版，第402頁。

[6]對此問題，詳細分析可參見張志平、郭宗才：《民事行政檢察部門偵查權的行使》，《法學》2005年第10期

[7]張志平：《民事行政抗訴再審制度若干問題研究》，《政治與法律》2004年第6期。

[8]廖明：《民事抗訴中檢察機關的調查取證：透視與前瞻》，《云南大學學報（法學版）》2007年第1期。

[10]江憲法：《民事檢察證據運用的法理與實踐》，《華東政法學院學報》2001年第5期。

[11]段厚省：《民事行政檢察監督的觀念更新與理念重構》，《國家檢察官學院學報》2003年第4期

第三篇：淺談民事抗訴案件中檢察機關調查取證權存在的獨立價值

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淺談民事抗訴案件中檢察機關調查取證權存在的獨立價值

作者：遠桂寶

來源：《法制與經濟·上旬刊》2012年第11期

[摘 要]我國現行的民事訴訟法對抗訴的規定過于簡單和原則，缺少可操作性的規范。有必要對民事抗訴中檢察機關調查取證權的獨立價值進行充分論述，以為抗訴中檢察機關調查取證權順利入法，創造良好的輿論氛圍。

[關鍵詞]檢察機關；抗訴；調查取證；獨立價值

判斷一種制度或職權是否合理，說得通俗一點，就應該看它的存在到底有沒有益處；說得專業一點，就要看它的存在到底有沒有價值。所謂價值就是客體對主體的效用關系，客體的存在對主體是否有用。檢察機關在民事抗訴案件中的調查取證權對整個抗訴制度而言，有利于保障抗訴質量、促進審判公正等益處，因而是有價值的，而且這種價值不具有依附性的，是獨立的。因此，有在民事訴訟法層面確認的必要。

一、爭論與反駁

我國現行的民事訴訟法對檢察機關在辦理抗訴案件中享有的具體職權未作規定，長期處于立法的盲點。鑒于此，為了實現審判監督的目的，同時又迫于現實辦案所需，2001年最高人民檢察院通過了《人民檢察院民事行政檢察辦案規則》，其中第十八條對檢察機關在辦理民事抗訴案件中的調查取證權予以明確，經過多年的運行，已經具有了入法的實踐基礎。但是由于規定僅僅停留在司法解釋層面尚未進入民事訴訟法，檢察機關在民事抗訴案件中行使調查取證權的民意不足，因而，檢察機關的這項職權始終處在輿論的風口浪尖上。總結起來理論界和學術界反對檢察機關在辦理民事抗訴案件中行使調查取證權的原因主要有兩點理由，一種理由認為檢察機關調查取證權妨害了審判獨立；另一種理由認為檢察機關調查取證權干涉了當事人的處分權。審判獨立是憲法的明文規定，是現代法治的基石，目的在于防止行政權的干涉，以實現司法公正，這是因為審判權是一種判斷權，是法官依據法律原則和法律規則對當事人提出的事實問題主張和法律問題主張的是非、曲直等多種可能性進行辨別、選擇與斷定的終局性權力。判斷權正確行使的前提就是獨立自主，不受干涉，只有保障審判獨立才能實現司法公正，由于審判獨立的目的在于實現司法公正，這與檢察機關行使調查取證權追求的目的是一致的（見下文），因此有觀點認為賦予檢察機關調查取證權會妨害審判獨立的觀點是站不住腳的。人民檢察院行使調查取證權啟動再審程序后一旦改判勢必產生當事人實體權利義務的重新處分問題，結果無非是原來享有較大權益的一方變小，原來享有較小權益的一方變大，反之亦然。據此，有觀點認為檢察機關調查取證權的行使侵犯了當事人的處分權，但是當事人的處分權不是絕對的。當事人處分權的行使也要在法律的邊界內行使，不能超越法律禁區，實質上以檢察機關調查取證結果為基礎的抗訴引起的再審程序，法院改判就意味著依據原判決所確定的雙方

當事人權利與義務是違法的，當事人根據原判決所享有的權利與承擔的義務就失去了法律依據。由于當事人處分權的行使也要在法律的范圍內，因此，檢察機關依據調查取證的結果抗訴無涉及當事人處分權問題。那種認為檢察機關調查取證權侵犯當事人處分權的觀點是站不住腳的。

二、事后監督方式的需要

檢察機關對民事審判的監督是通過抗訴權的行使來實現的，抗訴一般包括對未生效裁判的抗訴和對生效裁判的抗訴兩種情況，而我國民事訴訟中的抗訴局限于對生效裁判的抗訴，檢察機關不直接參與庭審調查、庭審辯論等過程，因此，我國民事檢察監督實際上是一種事后監督。所謂事后監督，就是在監督對象的行為發生終了之后，通過審查、核實、評斷、裁決等過程，糾正違憲違法的事實及消除負面影響。[1]這種監督的事后性決定了檢察官不能親臨現場，無法了解法官履行職責有無瑕疵或者是否侵犯當事人程序權利，無法聽取雙方當事人的陳述與辯論，更無法了解民事訴訟的全過程。審判過程中到底存在不存在違法情形，檢察機關只有調取證據材料，通過對證據的分析判斷去還原審判過程，發現審判過程中存在的種種問題。檢察機關調查取證權是事后監督方式的內在需要，符合事后監督運行的內在規律。檢察機關在辦理民事抗訴案件中缺少了調查取證權，事后監督將無法有效進行。

三、完善抗訴制度的需要

以立法形式賦予檢察機關民事抗訴中的調查取證權是完善民事訴訟制度的需要。我國民事訴訟法由無到有，經歷了漫長的過程，期間經歷了曲折的過程，社會主義法制恢復后，民事訴訟立法突飛猛進，在快速的發展過程中存在了不少問題，修法是一個循序漸進同時又是有所側重的過程，再加上檢察系統歷史上遺留下來的“左傾思想”還在檢察機關甚至立法機關存有市場，檢察機關民事抗訴制度的不健全問題一直存在。長期以來，由于民事訴訟制度多方面的不健全，檢察機關在辦理民事抗訴案件中的職權與程序一直處于空白狀態，已經成為制約民事訴訟法進一步發展的“短板”。為了適應辦理民事抗訴案件的需要，檢察機關通過司法解釋對法律的盲點進行了補充，通過調查取證辦理抗訴案件已經成了現實中的通行做法，立法的滯后性，導致檢察機關的調查取證權一直游離于法律之外。權力與義務是一一對應關系，調查取證對檢察機關而言是權力，對抗訴程序中的公民、法人和其他組織就意味者義務，檢察機關調查取證權的行使不僅影響到這些人的程序權利甚至實體權利，因而檢察機關的調查取證權力完全有必要入法，這是完善抗訴制度的內在需要。

四、履行憲法監督職能的需要

賦予檢察機關調查取證權是檢察機關履行憲法規定的監督職能的需要。證據裁判主義是現代民事訴訟的本質特征。人們常說，民事打官司就是打證據，證據在民事訴訟中的地位毋庸置疑。檢察機關對民事審判的監督也要依靠證據，以充分了解人民法院生效裁判的合法性。原判決裁定認定事實的主要證據是否偽造；審判組織的組成是否合法；應當回避的人員是否回避；當事人辯論權是否受到違法剝奪；缺席判決的，當事人是否經過傳票傳喚；應當參加訴訟的當

事人未參加訴訟是否歸責于本人或者其訴訟代理人的事由；法院是否應當調查取證而未調查取證導致錯誤裁判的；法庭審理過程中是否出現了違法法定程序足以影響判決、裁定情形；審判人員在審理案件時是否有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的等關系到生效裁判合法性事實問題的審查判斷，很大程度上依賴于檢察機關對相關事實問題的調查取證。只有對相關問題的調查核實，檢察機關才能判定生效裁定是否符合法定抗訴事由所指向的情形。檢察機關審查民事抗訴案件時擁有一定的調查取證權是其履行憲法賦予的法律監督職責的必然要求，檢察機關能否進行有效的調查取證直接關系到其履行法律監督的職責的有效性。

五、促進審判公正的需要

由于調查取證權派生于抗訴權，是為抗訴服務的。因此，調查取證的目的實質上與抗訴的目的是一致的，最終還是為了實現司法公正。檢察機關行使調查取證權的職責在于查清法官是否按照法律所確定的訴訟規則作出裁判上，法官是否在案件審理過程中有不履行、不正確履行職責事實，以便尋找到法定的抗訴事由，通過抗訴啟動再審程序以糾正由法官履行職責瑕疵造成的司法不公，遏制司法腐敗，以實現司法公正的目的。如果法院的裁判對事實的認定是根據正確的證明規則作出的，即使與客觀事實有一定偏差，也不能認為是錯案。[2]這是因為檢察機關在辦理民事抗訴案件過程中行使調查取證權并不以查清民事案件本身的事實為職責，而是查清人民法院的審判權有無遭到濫用和誤用，并通過將審判權濫用和誤用受損害的私權利重新納入司法救濟的程序，修正扭曲的審判權，實現司法公正。在辦理民事抗訴案件中，檢察機關一旦缺少了調查取證的職權，作為監督者的檢察機關就喪失了“眼睛”，民事審判的公正性就完全依賴于法官的個人自律和個人素養，在我國法官綜合素質并不是很高，司法腐敗的土壤尚未消除的情況下，審判的公正性有遭受侵害的潛在風險。離開了調查取證，民事行政檢察工作則會成為對人民法院審判過程的簡單復核，難以實現有效保障司法公正的目的。[3]

六、保障抗訴質量、維護裁判穩定性的需要

一般認為衡量檢察機關民行工作成效的指標有兩個：一是抗訴案件是數量；二是抗訴案件的改判率。對抗訴事由是否具備的證據調查，能夠在一定程度上限制不必要的抗訴，提高抗訴的質量。[4]在民事審判的外部監督體系中，主要有兩類，一類是當事人的監督，另一類是檢察機關的監督，到底這兩類監督是什么關系，換句話說，檢察機關的監督是否是獨立的還是依賴于當事人的申訴。理論界主要有兩種看法，一種觀點認為民事訴訟要尊重當事人的處分權，在沒有當事人請求的情況下，啟動的民事審判監督程序就失去存在的正當性，沒有當事人的申訴，檢察機關就不能對民事審判提出抗訴；[5]另一種觀點認為沒有當事人申訴檢察機關可以獨立提出抗訴，這種觀點也是檢察機關的認識，這一點在《人民檢察院民事行政案件辦案規則》第四條中得到了體現，檢察機關除了辦理當事人申訴的案件外，還包括自行發現的案件，實踐中檢察機關也是按照這一規定操作的。如果是當事人提出申訴的案件，當事人的舉證積極性肯定會很高，但是現有的法律規定并未對當事人收集證據的方法手段加以，當事人的舉證權是一種缺少手段和程序保障的權利。有學者坦言，“當事人調查收集證據的權利是一項缺乏程序保障的抽象性權利，是一種權利的招牌”，[6]因此，在民事抗訴程序中有必要賦予檢察機關調查取證權，以彌補當事人取證手段的不足，否則民事抗訴案件質量難以保障；如果是檢察機

關自行發現的線索，依靠當事人舉證不現實，更需要檢察機關自行調查取證，尋找民事訴訟法指向的抗訴情形。檢察機關能否進行有效的調查取證是維系抗訴正當性與有效性的關鍵所在。按照我國民事訴訟法的規定，檢察機關提起抗訴，無論理由是否充足，法院都應當再審，再審會突破裁判的既判力，使裁判處于不確定狀態。賦予檢察機關在辦理民事抗訴案件中的調查取證權，便于檢察機關對抗訴事由的調查核實，體現了檢察機關慎用抗訴手段的指導思想，也與再審程序的補充性與救濟性相適應，目的在于限制檢察機關不必要的抗訴，維護裁判的穩定性。

[參考文獻]

[1]翁曉斌.民事檢察監督制度的現實合理性[J].人民檢察，2001（4）.[2]顧建華，李濤濤，李煒.民事檢察監督程序中檢察機關調查取證研究[J].政治與法律，2009（12）.[3]虞能華.調查取證在民檢工作中的必要性[J].上海市政法管理干部學院學報，1999

（4）：44-45.[4]趙信會、宋聚榮.論民事訴訟中檢察機關的證據調查權[J].國家檢察官學院學報，2008

（5）.[5]常怡.民事檢察監督的三個原則性想法[J].現代法學，2004（1）.[6]湯維建.論美國民事訴訟中的證據調查與證據交換——兼與我國作簡單比較[A].王利明.中國民事證據的立法研究與應用[C].北京：人民法院出版社，2000：108.[作者簡介]遠桂寶（1983—），男，江蘇沛縣人，江蘇省南通市經濟技術開發區人民檢察院民行科助理檢察員。

第四篇：民事調查取證申請書

民事調查取證申請書1

申請人：____________姓名：__________

性別：____________年齡：___________

民族：____________籍貫：___________

工作單位：___________現在住址：___________

聯系方式：______________________

請求事項：_____________________________________

請求人民法院依職權查詢本案原告A在中國銀行的'銀行存款數額。

事實和理由：

申請人與______離婚糾紛一案已訴于人民法院，現正在審理過程中。申請人與______共同生活期間，經濟上完全由______管理。現______聲稱，共同生活期間，沒有留下任何存款，而事實上，申請人的工資、獎金等全都交予______，不可能沒有任何存款。申請人在家中曾見過中國銀行的存折，但并未看過具體內容。基于所述事實，根據《中華人民共和國婚姻法》和《中華人民共和國民事訴訟法》之規定，為維護申請人對家庭財產的合法權益，特向人民法院申請查詢______在中國工商銀行的存款情況。

此致

敬禮!

申請人：_____________

_____年__月__日

民事調查取證申請書2

申請人：_________，女，19______年______月______日出生，漢，農民，住______市______區______鎮______屯4-44號，聯系電話：______________________________。

申請事項：

調取____________的刑事判決書。

申請理由：

作為犯罪嫌疑人(被告人)_________的`法律援助律師，因案情需要，本人擬向被害人(被害人近親屬、被害人提供的證人)_________、_________收集與本案有關的材料，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十七條第二款的規定，特此申請，請予許可。

此致

敬禮!

申請人：______________

_____年__月__日

民事調查取證申請書3

申請人：_________________，男，漢族，身份證號：_________________，住__________________，代理人聯系電話：_________________。

被申請人：________________有限公司，住所地：_________________________________________，聯系電話：_________________。

法定代表人：______________。

請求事項：

請求調取_______________勞動人事爭議仲裁委員會受理的.“穗_____勞人仲案﹝______﹞______號”案庭審筆錄。

請求理由：

申請人訴被申請人違法約定試用期一案，貴院已立案受理。

根據此前申請人訴被申請人違法解除勞動關系一案，即“穗_____勞人仲案﹝______﹞_____________號”開庭筆錄，被申請人當庭自認其與申請人簽訂的是以完成一定任務為期限的勞動合同。

現由于申請人不能調取出______________勞動人事爭議仲裁委員會“穗_____勞人仲案﹝20xx年﹞_____________號”案庭審筆錄，而該筆錄對本案查清事實有重要作用，因此，請求仲裁委依據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第二十條之規定，依法調取廣州市_______________勞動人事爭議仲裁委員會“穗_____勞人仲案﹝20xx年﹞_____________號”案庭審筆錄。

此致

廣州市_______________勞動人事爭議仲裁委員會

申請人：_________________

______年______月______日

附：_______________勞動人事爭議仲裁委員會“穗_____勞人仲案﹝____﹞_____________號”開庭通知書

第五篇：律師調查取證權

律師調查取證權.txt舉得起放得下叫舉重，舉得起放不下叫負重。頭要有勇氣，抬頭要有底氣。學習要加，驕傲要減，機會要乘，懶惰要除。人生三難題：思，相思，單相思。律師調查取證權

律師調查取證權是指律師辦理法律事務有權向有關單位、個人進行調查、收集證據。這是律師應當享有的重要權利之一，也是律師順利執業的保障。[1] 保障律師調查取證權是建設法治國家的需要，沒有律師制度和律師的國家不是法治國家。[2] 辯護律師調查取證權的完善具有很重大的意義，它的完善不僅有利于保障辯護律師的實體性權利，有利于維護當事人的合法權益，而且它還有利于促進控辯雙方的平衡，有利于司法公正和正義的實現。但是我國法律在這方面賦予辯護律師的調查取證權是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的條款，還存在許多法律“陷阱”和法律空白;在司法上也存在控辯不平衡、公檢法司法不公等現象，這些因素都嚴重地影響了辯護律師的調查取證權。隨著法制社會的發展，要求完善辯護律師調查取證權的呼聲已越來越大。筆者試通過對我國辯護律師調查取證權的現狀來分析其取證難的原因，并對其完善提出相對應的對策和建議。

一、我國辯護律師調查取證權的現狀

(一)立法缺陷

在立法上，對于我國辯護律師調查取證權的規定存在許多缺陷，許多規定限制了辯護律師調查取證權的展開，使辯護律師的調查取證權有效機能的發揮大打折扣。

1.自行調查取證規定不完善。首先，向控方證人調查取證須經“雙同意”。我國《刑事訴訟法》第三十七條規定“辯護律師經人民檢察院或人民法院許可，并經被害人或者其親近屬，被害人提供的證人的同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”這項規定意味著在向控方證人取證時，不僅要經人民檢察院或人民法院的同意，還要經被害人或者其近親屬及被害人提供的證人的同意。這種需經“雙同意”才能進行的調查取證，對于順利實現調查取證權來說無疑是多了一道難關。其次，證人保護制度空白導致證人不予配合。我國目前尚未建立對證人作證實施保護的法律。由于客觀存在作證的風險，證人因懼怕報復，或擔心會有所損失，往往不愿與調查取證的律師配合，使得調查取證工作難以展開，若向控方證人取證，簡直是難上加難，幾乎成為不可能。再次，辯護律師調查取證權不具有強制性。我國《刑事訴訟法》第四十五條規定“人民法院、人民檢察院、公安機關向有關單位和個人收集、調取證據，有關單位和個人應當如實提供。”從中可以看出，公、檢、法人員的調查取證具有強制性，有關單位和個人應承擔作證義務，而律師的調查取證卻在法律上未能賦予強制性，律師的調查取證行為只是一種帶有訪問性質的活動，不具有強制性。[3]這與控方相比，存在巨大的反差。

2.申請調查取證障礙重重。辯護律師要申請調查取證必須得經人民法院、人民檢察院的同意才能進行。在最高人民法院公布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第十五條規定“對于辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據的，人民檢察院、人民法院認為需要調查取證的，應由人民檢察院、人民法院收集、調取證據，不應向律師簽發準許調查決定書，讓律師收集，取調證據。”同時在最高人民檢察院公布的《刑事訴訟法若干問題的解釋》第四十三、四十四、四十五條也有類似“認為有必要”的規定。然而，在其后文中和其它法律文件中卻找不到什么情況是必要，什么情況是不必要的規定。它也沒有規定人民檢察院，人民法院未按規定影響辯護律師調查取證應承擔什么責任，怎么去救濟等等。在控辯雙方上，法律賦予了人民檢察院如此大的自由裁量權，卻沒有有效的規制，這對辯方來說是不平等的，更嚴重的是，它的缺陷至今仍無任何可以援引的救濟手段。可以說，這樣的條文是一個空洞，甚至可以說是一紙空文，沒有什么意義。

3.偵查階段沒有調查取證權。從我國現行法律看，辯護律師只能在審查起訴訟階段行使調查取證權，對于偵查階段律師的調查取證權未明確規定，雖然規定辯護律師可以在此階段介入案件，但只能是簡單的詢問，因此，律師在偵查階段的調查取證活動往往被視為非法，其取得的證據也會因此而不被采納。實踐中，如果律師會見在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承認自己犯罪的供詞，而事后又被其他證據證明第一次的供述是事實，那么偵查機關就可能懷疑是律師所為。[4]總之，律師在提前介入刑事案件的調查取證權沒有法律保障的，其實際上是剝奪了辯護律師在偵查階段的調查取證權。而控方的大部分證據是在偵查階段所取得的，這更加加大了控辯雙方的失衡，以致很難維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

4.執業風險阻礙辯護律師調查取證。《刑法》第三百零六條規定“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人作違背事實改變證言或作偽證的，處三年以下有期徒刑或拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎樣才能界定律師的違紀行為和犯罪行為呢?怎樣認定“威脅”，“引誘”的標準呢?都是比較模糊不清的，這樣使律師容易被某些執法人員當作職業報復的根據，以及容易陷入“偽證罪”的風險。由于刑事案件的特殊性，因有關單位和個人不愿配合，辯護律師在執業中也很容易受到人身傷害。雖然在我國《律師法》第三十二條明確規定 “律師執業活動中的人身權利不受侵犯”。但實際上，這如憲法上權利一樣，并沒有什么可操作性。全國打擊迫害律師，阻撓、干擾律師依法執行職務的事件時有發生。正是因為執業風險的客觀存在，使得“在事關被告人生死攸關的刑事案件中，有70%以上的案件沒有律師介入，被告人只能自己為自己辯護。全國已有200多位律師在履行職務時被捕。” [5]2000年北京有律師5459人，全年辦理刑事案件4300件，人均辦理刑事案件從1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，這還不包括各種形式的法律援助和指定辯護在內。北京市全年的刑事案件將近5萬件，律師辯護率不足10%。[6]

(二)司法缺陷

在司法上，人民檢察院與辯護律師的對立地位和不平衡、公檢法“一家親”、司法獨立不夠以及其它社會因素的影響也極大地限制了辯護律師的調查取證權。

1.控辯雙方對立且不平衡不利于辯護律師調查取證。作為控方來說，人民檢察院應保護受害人的合法權益，打擊犯罪，使犯罪分子得應有的刑罰，維護國家社會的利益和法律的尊嚴。但是在現實中人民檢察院是無法充分履行法律規定的保障辯護律師調查取證權的職責的。法律規定在辯護律師向控方證人取證和由于客觀原因取證不能而申請調查取證時，應征得人民檢察院的同意，同時人民檢察院也理應充分保障辯護律師的上述權利。但司法實踐中，處于對立地位的人民檢察院往往認為辯護律師有可能獲得對自己不利的證據，害怕辯護律師從中作梗，引誘犯罪嫌疑人作偽證等，而不僅不保障辯護律師調查取證權，反而多方加以阻撓，以各種理由拒絕取證或拖延取證，使辯護律師這項法定的權利難以實現。

作為辯方來說，辯護律師應盡可能為當事人查找證據，維護當事人的合法權益。但是，辯護律師沒有專門的機關為其收集證據，也沒有專備的財力、物力、人力來進行調查取證，更沒有強大的國家強制力作為后盾。辯護律師只能憑著個人的人際關系和交流技巧來完成調查取證，致使辯護律師的調查取證活動成為帶訪問性質的活動，辯護律師與犯罪嫌疑人的會見成為“帶著枷鎖的會見”。[7]與偵查機關相比，辯護律師的調查取證權就顯得十分薄弱而無力了。可以說，正是由于控辯雙方在調查取證能力上的失衡，進而導致以證據為主要內容的刑事訴訟的控辯雙方的對抗失衡。

2.公檢法“一家親”影響辯護律師調查取證。無論是公安機關，還是人民法院、檢察院，他們在法律上都是有著明確的分工的，各司其職。但是同樣作為國家機關，為著打擊犯罪，保護國家和人民的利益這共同目標而服務，他們之間有著密切的聯系。再加之在社會實踐中，彼此來往甚密，且在人員異動上也是有著相互流通的。在實際辦案中公訴方與法院辦案人員相互“串通”也還是存在這樣的現象的。由于公檢法的密切關系，辯護律師無論向哪方調查取證，只要有一方不愿意，他們便可以找出各種理由來阻撓。辯護律師只能到處“碰壁”，很

難調查取證甚至是無法開展其取證工作的。

3.司法獨立不夠阻礙辯護律師調查取證。由于我國的政治制度及特殊國情，各方面的因素都可能會影響到司法獨立。刑事案件是事關國家社會利益，事關當事人生死的案件，鑒于其重要性，社會許多方面的因素都極有可能會參與進來。特別是有關貪污、賄賂之類的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主體，他的關系可能遍布很廣。因此，只要一旦案發，相關的單位和個人就可能會參與案件中。筆者在某縣實習過程中就曾遇到過這樣的案件，該縣人大、縣政府都曾為某人涉嫌受賄而一再給司法機關施壓，致使案件一拖再拖，遲遲不能斷案。外界干擾了司法獨立，必然會導致司法機關對辯護律師的調查取證進行阻擾，即使辯護律師的調查取證工作是合法的，只要上面有“指示”，司法機關也沒法，只能想辦法來阻止辯護律師去調查取證。

4.社會不利環境限制辯護律師調查取證。由于目前我國社會中并沒有完全樹立起“法治、公平、正義、權利本位”等觀念，人們還較普遍地對辯護律師的性質、作用認識不足。同時我國辯護律師缺少參政議政的機會。全國律師參政、議政的人數往往是極少數的，使得律師發揮不了職業優勢。[8]另外我國辯護律師在社會上也沒有經濟地位，據不完全統計，北京的萬余名律師中百分之三十年收入不足五萬。[9]政治經濟上的不利環境，使人們不能足夠地了解辯護律師，看不到辯護律師的社會作用。再加之長期以來新聞傳媒、影視作品塑造宣傳警官、法官、檢察官都是懲惡揚善，剛正不阿的英雄形象較多，宣傳辯護律師依法保護當事人合法權益，代表社會伸張正義的形象較少。[10]這樣的輿論自然而然地會影響辯護律師在人們心中的形象，以致許多人不愿配合辯護律師調查取證，甚至多方為難律師的現象也常有發生。

二、對于完善我國辯護律師調查取證權的幾點建議

(一)立法完善

1.減少對辯護律師調查取證權的限制。對于《刑事訴訟法》第三十七條中規定需經雙方同意的才能進行調查取證的限制應予以修改，將“被害人或者近親屬，被害人提供的證人的同意”修改為“被害人或者近親屬，被害人提供的證人予以配合”。修改我國《刑事訴訟法》、《律師法》以及《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》、《刑事訴訟法若干問題的解釋》的限制性和界定模糊不清的條款，進一步明確辯護律師的權利和義務以及相關責任，特別是要取消我國《刑法》第三百零六條中容易使辯護律師陷入“偽證罪”的條款。允許辯護律師提前介入案件，對案件進行調查取證，并對此期間所獲得的證據予以合法化。加強對辯護律師執業權利和人身權利的保障，并賦予辯護律師在刑事訴訟中一定的執業言論豁免權，以致辯護律師在訴訟中不會因為這些言論而“惹火上身”。[11]這樣，既可以擴大辯護律師的調查取證權，又可以保障其權利的實現。此外，也明確了辯護律師的權利和義務，減少了辯護律師在訴訟過程中的一些風險。

2.建立調查令制度。調查令即根據辯護律師收集、調取證據的申請，由合議庭審查同意后發給律師“調查令”，由律師持法院簽發的“調查令”到一些特殊性質的機關、部門收集、調取證據。[12]在西方法治國家，偵查機關的警察和審查機關的檢察官不僅沒有強制取證的權力，且不能擅自對人身、財產、住所采取任何的強制手段，必須由法官簽發相應的令狀后才能進行。[13]我國也可以借鑒其令狀主義的做法，對某些特殊性質的機關、部門或不愿意配合和阻擾辯護律師調查取證的機關和部門，由法院簽發調查令，賦予辯護律師一定強制性的調查取證權，以便調查取證工作順利展開，確保辯護律師調查取證權的實現。

3.完善證人作證制度。由于我國尚無完善的證人作證的法律制度，因此很難確保證人出庭作證，從而影響律師的調查取證權。在立法上，筆者認為，可以試圖確立以下五項制度：第一是證人責任制度;第二是證人保護制度;第三是證人保險制度;第四是證人作證補償制度;第五是打擊妨礙證人作證制度。[14]這樣，既可以確保證人出庭作證，提高證人出庭作證率，也可以有效保護證人，即使證人的人身或財產受到損害，也能得到較充分的保障，證人因出庭作證而產生的費用和減少的收入，也應當得到全額補償。

4.完善證據展示制度。在西方國家當事人主義的刑事訴訟中，辯護律師在法院開庭前的預審程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有證據。[15]即控方所有的證據應當向辯方展示，而我國新刑事訴訟法規定律師只能查閱控方提供的訴訟文書、技術性鑒定材料、證據目錄和主要證據的復印件，這種證據展示是不完全也不充分的。正是因為控方證據展示的不完全不充分，才使得辯護律師成天為收集和了解有關證據而東奔西跑，受盡刁難和委屈。同時也是因為控方證據展示不完全不充分，使得控辯雙方所享有的證據資源的失衡而致使雙方對抗力量的失衡。為了保持控辯雙方權利均衡平等，必須建立證據展示制度。這樣的話，辯護律師可以減少很多不必要的調查取證工作，可以少掉許多麻煩。同時由于了解了控方的所有證據資料，辯方可以及時做出相應的對策，以免在庭審中讓控方的證據弄得措手不及。

(二)司法完善

1.完善控訴職能，促進控辯平衡。人民檢察院不能一味地強調自己的控訴職能，而忽視辯護律師的調查取證權和犯罪嫌疑人的合法權益。人民檢察院應當依照法律規定充分保障辯護律師的調查取證權，對辯護律師的調查取證工作應予以積極配合。不得因為害怕辯護律師的取證可能會不利于自己而多方為難、阻撓。對無故阻礙或拖延辯護律師調查取證的，應追究其法律責任。對于辯護律師取證能力相對較差的問題，控方應依照法律規定完全展示其所有證據，為辯護律師了解證據打開方便之門。在辯護律師調查取證工作上，控方職能的完善，一定會給辯方帶來方便，這樣不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正義的實現。

2.公檢法依法辦事，減少辯護律師調查取證的困難。公檢法不能只看到控方的控訴職能，只看到國家和社會的利益，也要考慮到辯方當事人的合法權益。因此，在辦案過程中，不能把辯護律師當作一個“外人”，甚至是“敵人”看待，而應該是嚴格依法辦案。只要是法律允許的，就應該為辯護律師的調查取證提供方便，而不是串通起來多方為難辯護律師。這樣一來，辯護律師無論向哪一方取證，只要是合法的，就不會受到任何阻撓，那么辯護律師的調查取證工作一定會順利很多。

3.加強司法獨立，保障辯護律師調查取證。人民法院、人民檢察院堅決依法辦案，確實保障辯護律師的調查取證權，對違法違紀行為要追究其責任。堅決杜絕上級機關或部門和其他單位干預司法，對干預者也要依法進行嚴懲。司法獨立才能從根本上排除外因的干預，才能真正地實現司法公正、正義。只有司法獨立，司法機關才能嚴格依法辦案，才能較好地配合辯護律師的調查取證工作，幫助辯護律師實現調查取證權。

4.改善社會環境以利于實現辯護律師的調查取證權。社會應加強對辯護律師工作和辯護律師作用的宣傳教育性工作，提高辯護律師的社會政治、經濟地位。

應建立辯護律師轉入政界和司法界的機制，增加辯護律師參政議政的機會和擴大參政議政的人員比例。同時提高辯護律師的經濟收入，增加律師的經濟影響力，這些對擴大辯護律師社會影響力具有重大影響，使人們能夠很好地認識辯護律師，了解辯護律師在我們社會中不可或缺的作用。其實，辯護律師是作為抵制人治和司法專斷，推動文明社會進程的一種力量，辯護律師也是正義的代表，也是人民利益的保護神，而并非像有些人所說的是“替壞人說好話”的“論棍”。如果我們能夠摒棄對辯護律師的所有偏見和歧視，能夠積極地去配合辯護律師的調查取證工作，那么，辯護律師的工作就會順利許多，辯護律師的公眾形象也會日臻完美，人們對我國法制建設所投入的信心和期待就會與日俱增，這將是我們整個國家的福音。

辯護律師的調查取證權是辯護律師開展其工作的基石，也是實現控辯雙方平衡的保證。完善我國辯護律師的調查取證權，不僅是辯護律師工作的需要，也是建設我國法制社會的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一時間就能完成，它需要立法機關、司法機關乃至整

個社會長期共同的努力才能實現，它應當得到足夠的重視，并在以后的改革中得到不斷的完善。