第一篇：論民事訴訟當事人的申請調(diào)查取證權(quán)

論民事訴訟當事人的申請調(diào)查取證權(quán) 李浩

南京師范大學(xué)法學(xué)院

教授

一、當事人申請調(diào)查取證權(quán)概述

當事人申請調(diào)查取證權(quán)，是指民事訴訟中當事人及其訴訟代理人在收集證據(jù)時遇到客觀上的障礙，無法獲得必要的證據(jù)時，請求法院給予幫助，申請法院幫助其調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利。

申請調(diào)查取證權(quán)的確立始于1991年的《民事訴訟法》，是立法機關(guān)修訂《民事訴訟法》（試行）時為當事人新增加的一項權(quán)利，而賦予當事人這項權(quán)利的背景是我國民事審判方式已經(jīng)發(fā)生了重大的變革。從新中國成立一直到改革開放的初期的三十多年中，我國長期實行的是被理論界稱為“超職權(quán)主義”的民事審判方式，{HYPERLINK l “m1”|[1]這一審判方式的特點是強調(diào)法院職權(quán)在訴訟中的作用，要求法院不僅要對案件中的法律問題負責，而且也要對訴訟中的事實問題負責，為了獲得作為裁判基礎(chǔ)的事實，為了查明案件事實的真相，法官需要積極主動地調(diào)查收集證據(jù)，需要深入到糾紛發(fā)生地進行調(diào)查，需要通過走訪當事人周圍的干部和群眾了解案情。

新中國的第一部《民事訴訟法》在相當程度上是在職權(quán)主義的理念下制定的，在證據(jù)的收集上，該法一方面要求當事人對自己的主張向法院提供證據(jù)，另一方面責成法院全面地、客觀地調(diào)查收集證據(jù)（第56條）。

隨著改革的不斷深化，尤其是隨著以市場經(jīng)濟為價值取向的經(jīng)濟體制改革的提出，我國的民事訴訟理念發(fā)生了深刻的變化，民法是私法、民事訴訟是為解決私法上的爭議而設(shè)置的制度的理念逐漸在理論和實務(wù)界占據(jù)主導(dǎo)地位。相應(yīng)地，自20世紀80年代后期開始，在最高人民法院主導(dǎo)下我國法院進行了民事審判方式的改革，這一改革的切入點是加強當事人的舉證責任。

1991年，我國對《民事訴訟法》作了全面的修訂，在修訂的過程中，立法機關(guān)在很多方面引入了當事人主義的因素，弱化了法院的職權(quán)。

引入當事人主義的具體做法是突出當事人的訴訟主體地位，在強化當事人訴訟權(quán)利的同時也強調(diào)當事人在訴訟中應(yīng)當承擔的責任。具體到證據(jù)的收集而言，修訂后的《民事訴訟法》強調(diào)當事人應(yīng)當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，不再要求法院全面、客觀地調(diào)查收集證據(jù)，明確了法院的職責主要是全面客觀地審查核實證據(jù)（第64條）。

在法院退出收集證據(jù)的主力軍的新的訴訟格局中，當事人收集證據(jù)的重要性凸現(xiàn)出來了，如果當事人不能收集到對自己有利的證據(jù)，不能提出證據(jù)來證明所主張的事實，敗訴的結(jié)果可能接踵而來。當負有舉證責任的當事人持有證據(jù)，或者雖不為其持有但比較容易獲得時，收集證據(jù)的問題并不存在或不突出，但如果重要的證據(jù)為對方當事人占有，或者為訴訟外的第三人占有而他們又出于某種原因不愿意提供給舉證人時，收集證據(jù)的問題就開始凸顯。于是，在強調(diào)當事人舉證責任的同時，如何保障當事人收集證據(jù)的權(quán)利，成為立法中需要解決的問題。針對當事人收集證據(jù)可能遇到的自身難以克服的困難，《民事訴訟法》規(guī)定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集”（第64條第2款）。

盡管法律是針對法院作出的規(guī)定，是為法院設(shè)定幫助當事人調(diào)查收集證據(jù)的義務(wù)，但是，權(quán)利和義務(wù)總是相對而生的，既沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的這一原理中，我們不難得出一項新的訴訟權(quán)利——請求法院幫助調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利——由此誕生的結(jié)論。

《民事訴訟法》雖然賦予了當事人申請法院調(diào)查取證的權(quán)利，但是，法律關(guān)于法院在這一問題上的幫助義務(wù)只是原則性的規(guī)定，只是指明了處理這一問題的大方向。對于一個訴訟中經(jīng)常會遇到、操作性極強的問題，僅有原則性規(guī)定顯然是不夠的，具體規(guī)則的缺位不僅不利于當事人合法行使這一權(quán)利，而且也不利于法院正確履行對當事人的協(xié)助義務(wù)。于是，最高人民法院在其2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《民事證據(jù)規(guī)定》）將《民事訴訟法》確立的這一權(quán)利具體化，明確了當事人可以申請法院調(diào)查取證的情形包括三種：（1）屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（3）其他因客觀原因不能收集的材料（第17條）。當事人在第一審程序中提出申請的時間為舉證期限屆滿前7天；提出的方式為書面方式，在申請書中應(yīng)當載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實；如申請為法院拒絕，當事人可以向受理申請的法院申請復(fù)議一次；如果一審中的申請法院未準許，二審法院認為拒絕錯誤的，二審法院應(yīng)當調(diào)查收集，收集到的證據(jù)可以作為新的證據(jù)在二審中使用。

應(yīng)當說，這些規(guī)定從實體到程序充實了這一權(quán)利的內(nèi)容，也有助于保障這一權(quán)利的實現(xiàn)。

2007年10月，我國頒布了經(jīng)過修訂的《民事訴訟法》。這次修訂只涉及到審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序。在對審判監(jiān)督程序的修訂中，再審事由可謂是重中之重。修訂后的《民事訴訟法》把當事人申請再審的事由從原來的5項增加至15項，在新增的再審事由中，就包括了“對審理案件需要的證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的”（第179條第1款第5項）。這充分表明了立法機關(guān)對當事人申請調(diào)查取證權(quán)的重視。

在強調(diào)當事人舉證責任的背景下，民事訴訟賦予當事人這一權(quán)利，是非常必要的。

第一，是保障當事人證明權(quán)的需要。我國《民事訴訟法》賦予當事人廣泛的訴訟權(quán)利，并責成法院在訴訟中應(yīng)當保障當事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。在當事人享有的訴訟權(quán)利中，證明權(quán)可謂是一項處于核心地位的權(quán)利，因為在事實爭議型的訴訟中，無論是原告提出的訴訟請求，還是被告提出的抗辯，能否得到法院的采信，全在于證據(jù)。民事訴訟中的證據(jù)一般要由當事人來提供，所以可以說當事人舉證的狀況基本上決定了訴訟的勝負。

證明權(quán)含有豐富的內(nèi)容，包括收集證據(jù)的權(quán)利、提供證據(jù)的權(quán)利、進行質(zhì)證的權(quán)利、圍繞證據(jù)進行辯論的權(quán)利等，在這些權(quán)利中，收集證據(jù)的權(quán)利應(yīng)當是基礎(chǔ)性的權(quán)利，在當事人收集證據(jù)遇到困難時，法院只有切實有效地對當事人提供幫助，其證明權(quán)才能夠真正得到實現(xiàn)。因此，從保障當事人行使訴訟權(quán)利的角度，法院也應(yīng)當協(xié)助當事人收集證據(jù)。

第二，是保障當事人平等進行訴訟的需要。在民事訴訟中，盡管雙方當事人無論是在理論上還是在法律上都處在平等的地位，但法律上的平等并不等于事實上的平等，由于訴訟前雙方的經(jīng)濟地位的不平等，如普通的消費者與生產(chǎn)者、經(jīng)營者，尤其是那些處在壟斷地位的大公司、大企業(yè)之間；由于雙方的事實狀態(tài)的不平等，如患者和醫(yī)生之間、環(huán)境污染的受害者與排放污染物的企業(yè)之間，都會造成收集證據(jù)能力的重大差異。尤其是，有時候盡管某一要件事實是原告方要想獲得勝訴必須向法院主張和證明的，但證明該事實的相關(guān)證據(jù)卻為被告一方占有或掌控，在此情形下，如果僅僅由原告自己來收集證據(jù)，無異于拒絕對受到損害的原告提供司法救濟。即使是那些原、被告訴訟能力相當?shù)陌讣袝r也會出現(xiàn)主張和證明某一事實的責任在一方，而關(guān)鍵性的證據(jù)卻由對方當事人控制，對方當事人又不愿意把這一證據(jù)交出來的情形，在此種情形下，負有提供證據(jù)的責任的一方當事人同樣需要法院給予協(xié)助。民事訴訟的理想狀態(tài)是雙方當事人能夠真正地平等行使訴訟權(quán)利，在武器對等的情況下進行對抗，而要實現(xiàn)這一理想狀態(tài)，法院對在收集證據(jù)問題上陷入困境的當事人提供幫助也是必不可少的。

第三，是法院發(fā)現(xiàn)真實，完成民事訴訟任務(wù)的需要。《民事訴訟法》要求法院通過訴訟查明事實、分清是非，確認當事人的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護合法民事權(quán)益，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序。一句話，要求法院在發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)上實現(xiàn)實體法確立的民事法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從當事人的角度說，其合法的民事權(quán)益通過訴訟得到了國家的保護，而從國家的視角看，法律所確定的民事法律秩序得到了維護。

就發(fā)現(xiàn)真實對實現(xiàn)民事訴訟制度的目的的重要性而言，我們還應(yīng)當注意到這樣一個事實——民事糾紛雖然在性質(zhì)上為法律上的權(quán)利義務(wù)之爭，但訴訟實務(wù)中的爭執(zhí)很少涉及到對所確認的事實情況的法律判斷，更多的時候當事人是對已經(jīng)發(fā)生的事，即對事實情況，進行爭執(zhí)。

因此對于法院來說，尤其是對于一審法院來說，發(fā)現(xiàn)真實的重要性無論怎樣強調(diào)都不為過。誠如弗蘭克所言：“糾紛的公正解決要求有這樣一種法律制度，在這種法律制度下，法院能夠并且持之以恒地，努力在力所能及的范圍之內(nèi)盡可能地接近法庭里的爭端所涉及的實際事實。我重申一下，司法正義是零售業(yè)務(wù)，而不是批發(fā)業(yè)務(wù)。因此，在每一個特定案件中，初審法院的事實認定工作赫然顯現(xiàn)為現(xiàn)代司法機關(guān)最重要的工作之一。”

就發(fā)現(xiàn)真實而言，如果僅僅依賴當事人舉證，有時是難以實現(xiàn)的。我國《民事訴訟法》雖然規(guī)定當事人有權(quán)收集證據(jù)，但當事人畢竟只是民事訴訟主體，他們并沒有強制持有證據(jù)的對方當事人、訴訟外的單位和個人向他們提交證據(jù)的權(quán)力，無權(quán)對拒絕提交者進行制裁，也無權(quán)強制證人到庭作證。即使當事人委托律師作為訴訟代理人，雖然《律師法》也賦予了律師的調(diào)查取證權(quán)，但由于這一權(quán)利同樣不具有可以通過律師協(xié)會或者司法行政機關(guān)強制實現(xiàn)的條件，所以在遇到阻礙時律師也無可奈何。我國的一些行政機關(guān)信息公開的程度比較低，同時也擔心一些當事人不能正確地、合法地使用所獲得的信息，所以一些同糾紛相關(guān)的信息，如企業(yè)的工商登記資料，房屋產(chǎn)權(quán)的登記資料、建筑物的規(guī)劃、設(shè)計資料等，都是當事人自己無權(quán)查閱和復(fù)制的。法院是國家審判機關(guān)，調(diào)查收集證據(jù)是審判權(quán)的必要組成部分，法院的調(diào)查取證權(quán)是一種能夠強制實現(xiàn)的權(quán)力，它是以制裁為后盾的，對不合作者、設(shè)置障礙者，可以采用罰款、拘留等民事訴訟強制措施。因此，一些當事人無法取得的證據(jù)，通過法院的協(xié)助，由法院來要求證據(jù)持有者提交，是完全有可能獲得的。

第四，是減少適用證明責任判決的需要。盡管在事實無法查清，法官依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)無法形成待證事實真?zhèn)蔚男淖C時，還可以求助證明責任，根據(jù)證明責任的承擔作出判決，但是，法院的證明責任判決畢竟建立在對本案事實的真?zhèn)螣o法作出判斷的基礎(chǔ)上的，證明責任判決雖然強制性地解決了糾紛，但民事訴訟制度所追求的保護當事人合法權(quán)益和維護國家民事法律秩序的目標畢竟沒有實現(xiàn)。證明責任判決雖然無法絕對避免，但絕不可多用，如果在法院的裁判中，經(jīng)常性地出現(xiàn)性質(zhì)上屬于“灰色結(jié)論”的證明責任判決，將會嚴重損害司法的公信力，動搖民眾對司法制度的信心。

第五，也是完善我國民事訴訟制度的需要。其實，在法律中賦予當事人請求法院幫助其收集證據(jù)的權(quán)利并非我國立法的首創(chuàng)。當事人在收集證據(jù)的過程中遇到自身難以克服的障礙是民事訴訟中普遍存在的問題，各國立法機關(guān)都需要應(yīng)對和解決這一共同性問題。所以，在兩大法系的民事訴訟法中，都規(guī)定了當事人在一定條件下可以請求法院提供幫助，例如在美國的發(fā)現(xiàn)程序中，當事人為了收集用于支持其請求或者抗辯的證據(jù)，有權(quán)要求對方當事人、第三人提供所占有的文件，有權(quán)要求對對方當事人的身體或者精神狀態(tài)進行檢查，如果被請求方不予合作，提出請求的一方就只能求助于法院，請求法院作出強制披露的命令。

在德國和日本的民事訴訟法中，規(guī)定了當事人有權(quán)申請文書提出命令、申請?zhí)峤豢彬灅说奈铩⑸暾堅儐柈斒氯恕Ｆ渌麌业姆蓻]有設(shè)定一條一般性的規(guī)則，而是根據(jù)需要收集證據(jù)的類別，分別作出規(guī)定。如果說，在我國原先的強調(diào)法院依職權(quán)調(diào)查取證的職權(quán)主義民事審判方式中不存在規(guī)定當事人申請調(diào)查取證權(quán)的必要的話，在轉(zhuǎn)向強調(diào)當事人的舉證責任的新的審判方式后，再不規(guī)定當事人有申請調(diào)查取證的權(quán)利，對當事人訴訟權(quán)利的保障就會很不充分，訴訟制度就會由于責任與權(quán)利的嚴重不對等而存在在明顯的瑕疵。

二、申請調(diào)查取證權(quán)的構(gòu)成要件

研究申請調(diào)查取證權(quán)的成立要件，一方面可以使當事人和訴訟代理人知道在什么條件下自己有權(quán)申請法院調(diào)取證據(jù)，另一方面可以為法院審查當事人的申請、決定是否進行調(diào)查提供盡可能具體、明確的標準。筆者認為，申請調(diào)查取證權(quán)的構(gòu)成要件包括以下四個方面：

（一）該證據(jù)對查明案件中的爭議事實具有重要作用

只有當證據(jù)同作為裁判基礎(chǔ)的爭議事實存在著緊密的關(guān)聯(lián)，獲得該證據(jù)對法院查明爭議事實有重要作用時，法院才有必要調(diào)查，才會同意當事人的申請。其實，不僅當事人申請法院調(diào)查取證，要以必要性為前提，就是當事人將已經(jīng)收集好的證據(jù)提交法院，也只有在必要的前提下法院才會組織質(zhì)證。

在下列情形中，當事人的申請就會因為不符合這一要件而被拒絕：（1）證據(jù)對解決本案的爭議缺乏重要性。如果事實本身對本案的訴訟無關(guān)緊要，就不能成為證明對象，當然也就不必用證據(jù)來證明。（2）申請調(diào)取的證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是指由于證據(jù)的提出會使待證事實的真實或者虛假獲得一定程度的證明，也是證據(jù)的基本屬性之一；若缺乏關(guān)聯(lián)性，就不能成為真正意義上的證據(jù)，也就沒有必要去收集。（3）證據(jù)的證明力太弱。即使請求收集的證據(jù)與待證事實存在著關(guān)聯(lián)，但若該證據(jù)的證明力相當弱，即使取得這一證據(jù)，也不能證明當事人主張的事實。對證明力明顯太弱的證據(jù)，法院也不會同意收集。（4）超出證明需要的證據(jù)。有時候，當事人申請調(diào)取的證據(jù)雖然與爭議事實有關(guān)聯(lián)，但如果法官認為現(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)達到了充分的要求，即使沒有這一證據(jù)，法官也能夠形成心證，法院就會以不必要為由拒絕當事人的申請。（5）可以用其它證據(jù)來替代當事人申請調(diào)查的證據(jù)，并且相比之下，其它證據(jù)可用較容易的方法獲得或者可以支付較低的成本獲得。

（二）當事人申請調(diào)取的證據(jù)是本人和訴訟代理人無法收集的證據(jù)

“因客觀原因不能自行收集”是《民事訴訟法》確定的條件，這里的關(guān)鍵是如何理解法律的這一規(guī)定，應(yīng)當承認，這一規(guī)定是高度抽象化的，如同民法中的“善意”、“惡意”、“過失”、“正當事由”一樣。最高法院在《民事證據(jù)規(guī)定》中雖然作出了將其具體化的努力，但能夠明確列舉的也只有兩種情形，不得不規(guī)定了“當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”這一兜底性質(zhì)的條款。在訴訟中，如果申請法院調(diào)取的是《民事證據(jù)規(guī)定》明確列舉的情形，相對會好辦些，當事人只要在申請書中說明該當于這兩種情形的具體事實，但問題在于，訴訟實務(wù)中發(fā)生的，有不少并不屬于明確列舉的情形。

即使屬于明確列舉的情形，當事人本人進行訴訟還是聘請律師代理訴訟，由于收集證據(jù)能力上的差異，也會導(dǎo)致不同的結(jié)果。例如同樣是企業(yè)的工商登記材料，如果當事人本人進行訴訟，當事人自己去要求查閱和復(fù)制對方當事人的登記信息就會被拒絕；而假如當事人委托律師作為訴訟代理人，律師就能夠去收集這樣的證據(jù)材料。法院在審查當事人的申請時，應(yīng)本著保障當事人的申請權(quán)的宗旨，只要對當事人來說確實屬于自己無法取得，而由法院幫助收集又不會給法院增加很大的負擔，法院就應(yīng)當同意當事人的申請。在當事人本人進行訴訟的場合，法院不宜以本來可以聘請律師代理訴訟拒絕當事人的申請，也不宜建議當事人請律師而自己不去調(diào)查取證，因為我國《民事訴訟法》并未規(guī)定當事人必須聘請律師代理訴訟。

對不屬于明確列舉的情形，就需要分析能否列入兜底條款的范圍。而在進行這樣的分析和判斷時，需要從具體案件的實際情況出發(fā)，通過一個個具有典型性的個案，來明晰識別與判斷的標準。例如，有些存放在企事業(yè)單位、社會團體的證據(jù)資料，雖然這些同商業(yè)秘密、個人隱私并無關(guān)系，但當事人自己去收集的時候，對方是否同意提供有很大的不確定性，而一旦拒絕提供，當事人和訴訟代理人除了申請法院調(diào)取外并無其他良方。對這樣的證據(jù)，只要當事人向法院說明本人或者訴訟代理人已經(jīng)前去收集但遭到拒絕，就可以認為符合“因客觀原因不能自行收集”的條件。

（三）當事人向法院提出了書面的申請

《民事證據(jù)規(guī)定》明確要求當事人應(yīng)當以書面方式向法院提出申請。在申請書中，應(yīng)當寫明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。寫明上述內(nèi)容，一方面是為了幫助法院判斷是否符合申請調(diào)查取證的條件，另一方面在于當法院準予申請時，為法院的調(diào)查取證活動提供必要的信息。當事人提出書面申請的必要性還在于，法院會把申請書保存在案件的卷宗中，可以起到程序問題的證明作用，這對于可能發(fā)生的上訴或申請再審具有重要意義。

（四）一般應(yīng)在舉證期限屆滿前7日提出申請

《民事證據(jù)規(guī)定》規(guī)定當事人在舉證期限屆滿的7日前向法院提出調(diào)查取證的申請，這一規(guī)定有其合理之處，因為如果等到舉證期限即將屆滿才提出申請，法院就無法在舉證期限內(nèi)完成調(diào)查取證的工作；另外，如果法院不同意當事人的申請，當事人還有權(quán)申請復(fù)議，處理復(fù)議也需要時間。但是，這一時間要件也不應(yīng)當絕對化，因為在有些情況下，是否需要申請調(diào)查取證，在案件審理前還無法確定，申請調(diào)取證據(jù)的必要性是在審前準備階段對事實和爭點的整理過程中，或在質(zhì)證和辯論的過程中才顯現(xiàn)的。考慮到證明過程的動態(tài)性，只要證據(jù)的確很重要且確實屬于因客觀原因不能自己收集，法院就不宜以不符合時間要件而拒絕。

當事人不僅在第一審有申請調(diào)查取證的權(quán)利，在第二審甚至到了再審，仍然享有這一權(quán)利。當事人在第二審申請調(diào)查取證，通常是由于某一重要的事實未被法院認定而招致了敗訴，當事人認為其主張的事實是存在的，只是在第一審中自己并不知道法院認為其舉證不充分，所以會在提起上訴的同時，進一步提供證據(jù)或者申請法院調(diào)查取證。修訂后的《民事訴訟法》已經(jīng)把法院未依法根據(jù)當事人的申請調(diào)查取證作為申請再審的事由，當事人以這一事由申請再審時，一旦申請成功，就會請求再審法院調(diào)查取證。當事人在第二審程序中申請調(diào)查取證，一般應(yīng)在提起上訴的同時提出申請；而在再審程序中申請調(diào)查取證，應(yīng)當在法院決定再審后及時向負責再審的法院提出申請。

三、申請調(diào)查取證權(quán)的實際運作

申請調(diào)查取證權(quán)作為一項重要的權(quán)利，當事人能否積極、合理地行使，法院如何對待當事人的申請，何種情況下會準予申請，何種情況下會拒絕申請，這些問題需要從訴訟實務(wù)中尋找答案。鑒于《最高人民法院公報》所具有的權(quán)威性，本文主要以《公報》上的相關(guān)材料作為分析的對象。

（一）法院準予當事人的申請

1.申請法院向案外第三人收集證據(jù)。

（1）口福食品公司訴韓國企業(yè)銀行、中行核電站支行信用證糾紛案。

在該案件中，上訴人韓國企業(yè)銀行（一審被告）的上訴理由之一是被上訴人口福公司倒簽提單上的貨物裝船日期，欺詐信用證項下的當事人。為了證明這一事實，韓國企業(yè)銀行還以因為客觀原因無法調(diào)取“裝船日期為2002年6月1日的提單副本”為由，申請二審法院查封中遠公司所屬的“凌泉河”貨輪2002年5月至6月的航海日志，以核實實際裝船日期。二審法院收到申請后，結(jié)合本案的實際情況，對裝船的時間和提單簽發(fā)的情況進行了調(diào)查取證，查明承運方裝船時間為5月31日8時至6月1日4時，于6月1日簽發(fā)提單，而在給口福公司的提單上，填寫的裝船時間為5月31日，確為倒簽提單。雖然存在著倒簽提單的事實，但二審法院認為，從本案的全部事實看，僅憑倒簽提單不足以構(gòu)成欺詐，不足以推翻一審判決，最終駁回了韓國企業(yè)銀行的上訴。在該案中，二審法院雖然維持了原判，但通過依申請調(diào)查取證，查明了提單是否倒簽問題，在這一問題上給了上訴人一個公正的說法，增強了判決的正當性和可接受性。

（2）國家開發(fā)銀行（以下稱“開發(fā)銀行”）與沈陽高壓開關(guān)有限責任公司（以下稱“沈陽高開”）、新東北電氣（沈陽）高壓開關(guān)有限公司、新東北電氣（沈陽）高壓隔離開關(guān)有限公司、沈陽北富機械制造有限公司等借款合同、撤銷權(quán)糾紛案。

開發(fā)銀行于1998年借款15300萬元給沈陽高開用于土建工程和購買設(shè)備，應(yīng)還款期到后，沈陽高開未能還款，在此期間，沈陽高開還出資與其他法人設(shè)立了一些新的公司，還進行了股權(quán)置換。開發(fā)銀行2004年5月向北京高院提起訴訟，要求沈陽高開償還本金和利息，并主張沈陽高開與東北電氣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為系惡意串通而無效。在一審中，由于東北電氣舉證證明沈陽高開已將沈陽添升98.5%的股權(quán)以人民幣13000萬元的價格轉(zhuǎn)讓給沈陽德佳經(jīng)貿(mào)有限公司，所以一審法院對開發(fā)銀行主張的股權(quán)轉(zhuǎn)讓嚴重不對等不予采信。開發(fā)銀行不服，向最高人民法院提起上訴，主張沈陽高開將其持有的新泰高壓74.4%的股權(quán)與東北電氣持有的沈陽添升98.5%進行置換，系雙方惡意串通、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃廢銀行金融債權(quán)的行為。原審判決僅以沈陽高開將所持有的沈陽添升98.5%的股權(quán)以13000萬元轉(zhuǎn)讓給沈陽佳德為由，認定東北電氣在與沈陽高開進行股權(quán)置換時向沈陽高開支付了對價，依據(jù)不充分。在二審期間，開發(fā)銀行向二審法院提出了調(diào)查取證的申請，請求二審法院調(diào)查沈陽佳德華夏銀行金都支行賬戶在本案股權(quán)交易期間發(fā)生的大額款項進出情況，以核實沈陽佳德是否實際向沈陽高開支付了13000萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。二審法院根據(jù)該申請，向銀行調(diào)取了相關(guān)的賬目，查明沈陽佳德收購沈陽添升股權(quán)的13000萬元的資金出自遼寧新泰，沈陽高開收到沈陽佳德支付的13000萬元后，當日即將其中的10592.63024萬元分兩筆背書給遼寧新泰和誠安電力，誠安電力又背書給遼寧新泰。因此，13000萬元出自遼寧新泰，其中百分之八十的款項在劃出的當天又轉(zhuǎn)回到遼寧新泰，這些證據(jù)已初步證明上訴人主張成立。盡管被上訴人主張這是企業(yè)之間的正常經(jīng)濟往來，但二審法院要求被上訴人舉證推翻法院的初步認定，由于被上訴人未能提供證據(jù)，法院認定上訴人開發(fā)銀行的上訴主張成立，并撤銷了沈陽高開的股權(quán)置換合同。

在該案件中，在股權(quán)置換中是否存在嚴重的不對等，沈陽佳德是否真的支付了13000萬的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是本案爭議的焦點。被上訴人采用了表面上支付了對價，然后通過一系列令人眼花繚亂的資金運作，又把置換股權(quán)的資金轉(zhuǎn)回去的做法，來逃廢銀行債務(wù)。由于被上訴人不僅了解資金運作的真實情況，而且也控制著相關(guān)的證據(jù)，所以在訴訟中很容易舉證證明已經(jīng)支付了13000萬元的對價，而對于上訴人來說，由于銀行要對客戶的資金運用情況保密，僅由自己及訴訟代理人去收集證據(jù)，要想獲得對方資金實際運作的證據(jù)，就存在著難以克服的障礙。因此，上訴人申請法院調(diào)查取證是符合法律規(guī)定的條件的。而對于法院來說，要求銀行提供相關(guān)的賬目，可以說幾乎不存在任何困難，法院為此付出的成本也是相當?shù)偷摹?/p>

（3）上海延長印刷廠（以下稱“延長廠”）訴上海精華威印刷有限公司（以下稱“華威公司”）承攬合同糾紛案。

延長廠于2001年1月委托華威公司印刷寶碟軟盤彩卡50000張，紙張由延長廠提供。延長廠收到印刷的彩卡后，因發(fā)現(xiàn)印刷品存在嚴重色差，要求華威公司解決，因交涉未果，向上海市楊浦區(qū)法院提起訴訟，請求法院判決解除承攬合同、返還加工費并賠償損失。原告稱，其在同年1月16日、2月16日，分別致函被告，提出印刷品存在嚴重色差。被告辯解說未收到原告于2001年1月16日、2月16日郵寄的信函，僅收到原告于2002年1月6日郵寄的信函。原告在收貨一年后才提出質(zhì)量異議，已超過了提出質(zhì)量異議的合理期限。在一審中，原告在法院指定的舉證期限內(nèi)，申請法院調(diào)查其于2001年1月16日、2月16日郵寄的信函被上訴人是否收到的證據(jù)，未獲準許。一審法院認為：被告加工的印刷品已交付原告，原告也支付了加工價款，雙方之間的承攬合同已實際履行完畢。原告與被告達成的口頭承攬合同未約定質(zhì)量驗收標準，且原告未能提供充分證據(jù)證明其在合理時間內(nèi)向被告提出質(zhì)量異議，故駁回了原告的訴訟請求。原告敗訴后向上海市第二中級人民法院提起上訴。二審過程中，上訴人再次提出同樣的申請，理由是上述兩份掛號信自交寄之日起一年內(nèi)上訴人可以自行查詢，至提起訴訟已過查詢期，故上訴人申請法院調(diào)查取證。二審法院準許了上訴人的申請，經(jīng)調(diào)查查明上訴人于2001年1月16日郵寄的0695號掛號信、2月16日郵寄的0024號掛號信均由被上訴人以單位郵件收發(fā)章簽收。這兩份證據(jù)經(jīng)質(zhì)證后，被上訴人亦予以確認。二審法院在查明印刷質(zhì)量存在嚴重瑕疵和上訴人已在異議期內(nèi)提出異議的事實后，撤銷原判，改判被上訴人返還加工費和賠償紙張損失3萬余元。

在本案中，二審法院之所以準許上訴人調(diào)查取證的申請，一是因為該證據(jù)關(guān)系重大，如果確實存在著這兩封掛號信，就可以確切地證明上訴人在異議期內(nèi)提出異議，就可以推翻一審判決；二是由于根據(jù)郵局的規(guī)定，當事人自己確實無法去收集這一證據(jù)。

2.申請法院向?qū)Ψ疆斒氯耸占C據(jù)。

（1）黃穎訴美晟房產(chǎn)公司商品房預(yù)售合同糾紛案。

原告黃穎購買被告美晟房產(chǎn)公司房屋一套，雙方簽訂了《商品房預(yù)購合同》，后來雙方為該房屋客廳窗外的一根用于裝飾的鋼梁發(fā)生糾紛。

原告向北京市大興區(qū)法院提起訴訟。原告訴稱：在辦理入住手續(xù)時發(fā)現(xiàn)，該房屋客廳窗外有一根用于裝飾的鋼梁。這個鋼梁不僅遮擋窗戶，給原告造成視覺和心理障礙，還威脅原告的人身、財產(chǎn)安全和隱私權(quán)。在原告與被告簽訂合同過程中，被告沒有以任何方式向原告明示窗外有這個鋼梁，更沒有在購房合同中約定窗外有鋼梁。因此請求判令被告拆除原告窗外的裝飾鋼梁，并負擔本案訴訟費用。被告辯稱：原告所訴窗外有鋼梁情況屬實。這個鋼梁是從整個小區(qū)的美觀與協(xié)調(diào)考慮，按照經(jīng)政府相關(guān)部門批準的小區(qū)建設(shè)設(shè)計圖紙安裝的，且符合建筑規(guī)范。現(xiàn)在整個小區(qū)已經(jīng)竣工，并經(jīng)驗收合格。原告應(yīng)該考慮整個小區(qū)的利益，況且現(xiàn)在原告已入住，表明其對房屋的現(xiàn)狀也認可，因此不同意原告的訴訟請求。

一審法院認為，原被告訂立的合同合法有效，該鋼梁在經(jīng)政府有關(guān)部門審核批準的設(shè)計圖中就有、且建造符合相應(yīng)建筑規(guī)范。在交接房屋時黃某未提出異議，并實際辦理了入住手續(xù)，現(xiàn)以窗外鋼梁侵犯其人身、財產(chǎn)安全和隱私權(quán)，造成視覺和心理障礙為由，訴請被告拆除該鋼梁，因無合同依據(jù)及損害后果，不予支持。據(jù)此，一審法院判決駁回原告黃某的訴訟請求。黃穎提出上訴，稱他在收房時已經(jīng)提出異議。二審法院審理時認為，上訴人在一審中一再陳述收房時對窗外有鋼梁一事已在“業(yè)主入住驗收單”上提出過書面異議，該驗收單由被上訴人單方面保存。二審法院據(jù)此要求被上訴人提交該驗收單。由于被上訴人拒不提交，二審法院依據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第75條推定上訴人已提出書面異議的主張成立。

（2）石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案。

原告石鴻林訴稱自己是“S型線切割機床單片機控制器系統(tǒng)軟件V1.0”的著作權(quán)人，被告華仁公司銷售的切割機床未經(jīng)許可使用了他的軟件，請求法院判決被告停止侵權(quán)并賠償損失。被告辯稱該軟件是自己獨立自主開發(fā)完成。一審法院審理后，認為原告所舉證據(jù)不足以證明被告控制器內(nèi)置軟件與原告的源程序具有相同性或者實質(zhì)的相似性，故駁回原告的訴訟請求。原告不服提出上訴。在上訴中稱，被上訴人有義務(wù)提供其軟件源程序程序進行鑒定，源程序是被上訴人獨有，上訴人對此無法獲得，法院應(yīng)當依法要求被上訴人提供。二審法院認為，上訴人要證明其被上訴人侵權(quán)的主張，需證明雙方計算機軟件之間構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，而要證明這一點就需要將雙方的程序進行比對，因而責令被上訴人提供被控侵權(quán)軟件的源程序。雖然經(jīng)過法院反復(fù)釋明，被上訴人仍然不提供。于是，二審法院適用《民事證據(jù)規(guī)定》第75條，推定上訴人的侵權(quán)主張成立。

以上兩個案例的共同點是證明責任雖然在上訴人，但能夠證明上訴人主張的重要證據(jù)卻由被上訴人占有，在此情形下，只有通過法院責令被上訴人提交證據(jù)，才能夠完成自己的提供證據(jù)的責任，所以上訴人需要請求法院向?qū)Ψ疆斒氯耸占C據(jù)。盡管請求向?qū)Ψ疆斒氯耸占C據(jù)也應(yīng)當屬于申請法院調(diào)查取證的范圍，但在審判實務(wù)中，當事人一般不會像申請法院向案外第三人調(diào)查取證那樣寫申請書，法院也不要求當事人寫申請書，而是直接責令對方當事人提供。但在筆者看來，此種情形也應(yīng)當按照《民事證據(jù)規(guī)定》第18條的規(guī)定寫書面申請，這樣可以把理由闡述得更充分，法院也會更慎重地對待，如果法院不準許，當事人還可以申請復(fù)議。尤其是，將來如果以此為理由提出上訴或者申請再審，申請書的存在可以證明當事人在一審或者原審中就提出過申請。

（二）法院拒絕當事人的申請

從筆者閱讀的《最高人民法院公報》中，法院拒絕當事人的申請有兩種情形：

1.未說明理由和簡單地說明拒絕的理由。福建三木集團股份有限公司（以下稱“三木公司”）與福建煌星房地產(chǎn)發(fā)展有限公司（以下稱“煌星公司”）商品房預(yù)售合同糾紛案。

在該案件中，原告三木公司曾向一審法院申請對被告煌星公司《商品房預(yù)售許可證》項下的房產(chǎn)范圍進行調(diào)查，但一審法院未對申請作出回應(yīng)，于是三木公司將其作為上訴理由之一，稱在一審中曾向法院申請調(diào)查取證，但一審法院沒有向上訴人送達是否準許的通知，亦未將調(diào)查取證的結(jié)果向上訴人說明，違反了法定程序。

在上訴時，三木公司申請二審法院對此調(diào)查取證。在二審判決書中，最高法院對這一上訴理由作出了評論：“本院認為，三木公司申請人民法院對煌星公司取得的《商品房預(yù)售許可證》項下的房產(chǎn)范圍進行調(diào)查，該《商品房預(yù)售許可證》不屬于最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第3條規(guī)定的?當事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)?的范圍。本案一、二審訴訟中，三木公司亦認可煌星公司取得的《商品房預(yù)售許可證》的真實性、及合法性。同時，二審?fù)徍螅驹涸俅谓o三木公司延長舉證期限，故三木公司的訴訟權(quán)利并未受損。”

在該案件中，一審法院拒絕了三木公司的申請，但并未告知當事人不予調(diào)查取證的理由，并且也沒有按照《民事證據(jù)規(guī)定》第19條的要求，以書面方式通知三木公司。盡管三木公司申請調(diào)查取證的請求在第二審也被上訴法院拒絕，但一審法院的做法，不能不說仍然是存在不足的，一審法院這樣處理當事人的申請，表明了對當事人的這項訴訟權(quán)利缺乏起碼的程序上的重視，也確實侵害了三木公司的訴訟權(quán)利。[105]在審判實務(wù)中，這樣的情形并非個別存在，所以這一現(xiàn)象應(yīng)當引起理論和實務(wù)界的關(guān)注和重視。二審法院對三木公司的這一上訴理由和調(diào)查取證的申請雖然只做了簡單的評說，但至少是已經(jīng)對當事人的請求作出了回應(yīng)。

2.詳細說明拒絕的理由。國際華僑公司（以下稱“華僑公司”）訴長江影業(yè)公司（以下稱“長江公司”）影片發(fā)行權(quán)許可合同糾紛案。

華僑公司與長江公司簽訂協(xié)議書，約定雙方合作拍攝影片《下輩子還做母子》，著作權(quán)歸華僑公司所有，由長江公司負責該片在江蘇省的13個地市放映，影片的放映收入雙方按比例分成。長江公司應(yīng)將放映收入及時告知華僑公司并將分成收入劃入該公司的指定賬戶。后來，華僑公司認為長江公司隱瞞了影片的票房收入，將長江公司告到法院，要求長江公司承擔違約責任。在該案件中，票房收入數(shù)額有無漏瞞報以及漏瞞報具體數(shù)額的認定是當事人爭議的焦點和本案審理中的關(guān)鍵問題。對所主張的漏瞞報的事實及其數(shù)額，華僑公司負有證明責任。由于根據(jù)雙方的合同，該影片在江蘇省全省境內(nèi)播放，還在許多中小學(xué)播放，所以涉及的播放地點相當之多。華僑公司在收集證據(jù)上也下了很大的功夫，向一審法院提交了1095份證明漏瞞報情況的調(diào)查表，但華僑公司認為這僅僅是漏瞞報的部分情形，不能說明漏瞞報的全部情況，所以，在提起上訴時向二審法院提出調(diào)查收集證據(jù)的申請。請求二審法院直接查清長江公司和江蘇各市、縣電影公司及影院實際瞞報的票房收入數(shù)。

該申請被二審法院拒絕。二審法院拒絕的理由是：首先，涉及該事實的證據(jù)不屬于當事人因客觀原因無法自行收集的證據(jù)。投資公司已經(jīng)向法院提交了1095份證明漏瞞報情況的調(diào)查表，說明該證據(jù)并非其無法收集，只是因調(diào)查范圍廣，欲全面、準確收集存在困難。而華僑公司舉證的困難，是其在與長江公司簽訂合同時應(yīng)當預(yù)見到的。其次，該證據(jù)亦非屬于人民法院因?qū)徖戆讣枰仨氉孕惺占淖C據(jù)。合同明確約定，長江公司對投資公司查出漏瞞報數(shù)額承擔10倍賠償責任，華僑公司依照合同約定可以獲得10倍經(jīng)濟賠償。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，華僑公司亦應(yīng)當按照合同約定承擔舉證責任。人民法院應(yīng)當對華僑公司所提交的證明漏瞞報數(shù)額的證據(jù)予以審查核實，而不是代替華僑公司履行舉證義務(wù)。原審法院已經(jīng)就華僑公司所提供的1000余份調(diào)查表的真實性進行了審查核實，如果由二審法院調(diào)查收集華僑公司舉證范圍之外的其他證據(jù)，實際上是代替投資公司履行舉證義務(wù)，不僅違背了當事人之間的約定，也有悖于法院作為司法機關(guān)的中立地位，對另一方當事人亦不公平。第三，根據(jù)本案具體情況和當事人之間的約定，全面、準確查清漏瞞報數(shù)額不僅難以實現(xiàn)，而且由于10倍賠償責任的約定已經(jīng)使華僑公司在不能全面查清漏瞞報數(shù)額的情況下，仍可以較大程度地彌補其經(jīng)濟損失，故也不是審理本案所必須的。

應(yīng)當說，判決書對不予準許的理由的論證是相當充分的。在該案中，由于影片的播放地點多、范圍廣，要想全面收集證據(jù)存在著顯而易見的困難，所以華僑公司才向法院申請調(diào)查取證。但問題在于，如果由法院調(diào)查收集證據(jù)，也存在著同樣的困難，退一步說，即便華僑公司的申請屬于法院調(diào)查取證的情形，由法院到各地區(qū)調(diào)查收集，從人力、物力和時間上，法院也是難以承受的。就該案件的實際情況看，全面地獲取漏瞞報的材料成本太高，幾乎是無法做到的，無論是要求當事人還是法院去全面收集證據(jù)，都是不合理的。所以，僅就此而言，法院也不會準許當事人的申請。

四、需要探討的幾個問題

（一）證人證言是否屬于申請調(diào)查取證的范圍

我國《民事訴訟法》賦予了當事人申請法院調(diào)查取證的權(quán)利，但并沒有說明該規(guī)定針對的是哪一類證據(jù)，而民事證據(jù)總共有七類，是否所有這些證據(jù)都屬于當事人申請法院調(diào)查取證的范圍呢？書證、物證、視聽資料屬于申請調(diào)查取證的范圍，應(yīng)當是沒有任何疑問的，鑒定結(jié)論需要通過鑒定來形成、勘驗筆錄要由法院的勘驗行為來完成，對這兩類證據(jù)，雖然當事人可以申請鑒定和勘驗，但這是獨立的獲取證據(jù)的方法，一般不屬于申請法院調(diào)查取證。當事人陳述雖然也是證據(jù)的一種，但一方當事人實際上很難通過獲取對方當事人的陳述來得到對自己有利的證據(jù)，我國也未規(guī)定詢問當事人的制度，所以申請法院調(diào)查取證一般也不包括申請法院詢問對方當事人。應(yīng)當說，上述范圍應(yīng)當是比較清晰的，存在疑問和令人困惑的是證人證言。證人證言是訴訟中的一類重要證據(jù)，在某些類型的案件中，證人證言可能成為當事人唯一能提供的證據(jù)。證人證言能否成為申請調(diào)查取證的對象，是一個需要詳細分析的問題。

在原先注重實體公正、注重法院調(diào)查收集證據(jù)的訴訟模式中，證人并不需要到庭作證，證人證言一般以書面形式出現(xiàn)在訴訟中，證人證言的獲取或者是通過當事人或律師走訪證人，將證人的陳述記載下來提交給法庭，或者由法官到證人的單位或住所，通過詢問證人，把證人關(guān)于案件事實的陳述記下來，形成法院對證人的調(diào)查筆錄。由于擔心當事人及其訴訟代理人在向證人收集證言時具有片面性，實務(wù)中更多的是由法官向證人調(diào)查。后來程序公正越來越受到重視，人們也逐漸認識到讓證人出庭接受質(zhì)詢，由雙方當事人和訴訟代理人當庭對證人詢問，是審查判斷證人證言真實性的最好方法，所以法院開始改變原來主要依賴書面證言的做法，要求證人出庭作證。然而，讓證人出庭在我國一直是個老大難問題，證人通常不愿意出庭作證，法律對拒不出庭的證人也沒有規(guī)定處罰和強制其出庭的措施，所以在改為要求證人到庭作證后，證人證言的使用率就大大降低了。于是，當證人證言是當事人依賴的唯一證據(jù)，法院依當事人申請傳喚了證人、而證人又不愿意出庭時，當事人就會申請法院調(diào)查取證，請法院直接找證人做調(diào)查筆錄。

這的確給法院出了一個大難題，在此情形下，如果法院拒絕，當事人就會因為舉證不能而敗訴，而如果同意當事人的申請找證人做調(diào)查筆錄，這樣的筆錄又無法在法庭上質(zhì)證。在實務(wù)中，法院往往會拒絕當事人的申請。

法院拒絕當事人的申請雖然有一定的道理，但這是否是好的選擇是值得研究的。《民事訴訟法》對證人出庭作證是留有余地的，并不要求證人一律要到庭作證，而是規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”（第70條）。《民事證據(jù)規(guī)定》又把“確有困難不能出庭”具體化為5種情形：年邁體弱或者行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的；其他無法出庭的特殊情況（第56條）。這至少表明出庭接受當事人的質(zhì)詢并不是必不可少的。從外國法律的規(guī)定看，雖然讓證人出庭作證是原則，但與出庭相比，證人用提交書面證言的方式作證在時間和費用上更為節(jié)約，所以在一些情況下，法律也允許證人用書面證言替代出庭，如德國1990年的《司法簡化法》就允許法院在考慮作證的內(nèi)容和證人的人格，認為證人提出書面回答已經(jīng)足夠的情況下，可以命令證人提出書面回答。法院在作出證人提供書面證言的決定時，無需取得當事人的同意。

在證人確實不愿意到庭作證的情況下，由法院根據(jù)當事人的申請找證人詢問后做成證言筆錄，應(yīng)該是一種更優(yōu)的選擇。

為了保證當事人有質(zhì)證的機會，法院在決定前往證人處所詢問時，還可以通知雙方當事人，讓他們也到場。

（二）如何把握是否屬于客觀原因

在訴訟實務(wù)中，最難把握的是哪些證據(jù)當事人有權(quán)申請法院調(diào)取而法院又應(yīng)當調(diào)取。這一問題雖然《民事訴訟法》和《民事證據(jù)規(guī)定》都作了規(guī)定，但實務(wù)中的把握卻并非易事。在這一問題上，不僅當事人與法院之間常常存在著沖突，當事人認為自己的申請符合法律規(guī)定，但法院確認為所申請調(diào)取的證據(jù)并不屬于法律規(guī)定的范圍，而且一審法院與二審法院之間，受理再審申請的法院與原審法院之間，也會產(chǎn)生認識上的分歧。

出現(xiàn)上述困難并不奇怪，因為盡管《民事訴訟法》設(shè)定了“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集”這一要件，盡管最高法院在《民事證據(jù)規(guī)定》中將它具體規(guī)定為三種情形，但這些規(guī)定在一些情況下其實并不能為法官在具體的案件中提供明確的指引。造成困難的原因在于，是否屬于由于客觀原因自己不能收集，不僅同案件的具體情況、證據(jù)的具體情況相關(guān)，而且也取決于當事人的具體情況，例如同樣是企業(yè)的工商登記材料，如果當事人本人進行訴訟，就屬于因客觀原因不能收集，而假如當事人委托律師作為訴訟代理人，律師拿著律師事務(wù)所出具的介紹信和律師證就能夠自己去收集。有些存在于企事業(yè)單位或者社會團體的證據(jù)材料，如果當事人社會地位比較高，本人去收集往往能夠收集到，而那些社會地位比較低的當事人，自己去收集者常常會吃閉門羹。

在由當事本人進行訴訟或者訴訟代理人并非律師的情況下，如果某一證據(jù)，只要當事人委托律師作為代理人就可以取得，法院是否可以一方面拒絕當事人調(diào)查取證的申請，另一方面建議當事人通過委托律師來幫助其收集證據(jù)呢？由于我國民事訴訟法并未采用律師強制主義，當事人未委托律師又有復(fù)雜的原因，再加上委托律師需要時間，反不如法院去調(diào)取來得快捷，所以只要符合調(diào)查取證的條件，法院應(yīng)當采取調(diào)查取證措施。

當然，在對待當事人申請調(diào)查取證問題上，法院既要充分地保障當事人的這一權(quán)利，對符合法定條件的積極地、認真地去收集，也要防止把握的尺度太寬，對不符合條件的申請也去幫助當事人收集。就當事人而言，對一些本來通過自身的努力能夠收集到的證據(jù)，應(yīng)當自己去收集，而不能把這一困難的任務(wù)推給法院。

（三）申請調(diào)查銀行存款是否要提供具體信息

在離婚案件中，一方當事人有時會主張對方存有“私房錢”，并請求法院向銀行調(diào)查，以查明這部分被隱匿了的共同財產(chǎn)。而在當事人提出申請時，法院往往要求申請人提供存款銀行的名稱、存款的時間和數(shù)額，如果當事人不能提供這些信息，法院就會拒絕調(diào)查。

其實，在銀行普遍采用電子計算機對儲戶的信息進行管理并且計算機已經(jīng)聯(lián)網(wǎng)的今天，存款的銀行、存款的時間和數(shù)額這些信息不再是進行查詢所必需的，只要當事人提供被查詢?nèi)说男彰y行就完全能夠查詢。對法院來說，幫助當事人調(diào)查也是非常容易完成的任務(wù)，不需要花費多少時間和精力。所以，對這樣的調(diào)查收集證據(jù)的申請，法院不宜再設(shè)過高的門檻。只要當事人在申請中對對方當事人可能隱匿財產(chǎn)作出了合理的解釋，法院認為存在著隱匿的可能性，就不妨啟動查詢。

（四）申請調(diào)查取證的規(guī)則是否需要進一步具體化

同德、日等國當事人請求法院幫助收集證據(jù)的規(guī)則相比，我國的特點在于設(shè)立了一條一般性的規(guī)定，這樣規(guī)范當事人和法院在這一問題上的關(guān)系，雖然有包容面寬的優(yōu)點，但同時也存在著過于原則的不足。而在這一問題上，所涉及的顯然不僅僅是提出申請的一方當事人與法院之間的關(guān)系，它有時還會涉及到申請人與被命令提交證據(jù)方之間的利益關(guān)系，涉及到對一方當事人證明權(quán)的保護與對另一方當事人、案外人技術(shù)秘密、商業(yè)秘密保護的沖突，所以需要更為明確、具體的規(guī)則來調(diào)整相關(guān)各方的利益。為了平衡各方的利益，同時也為了提供是否準許的盡可能明晰的標準，《德國民事訴訟法》針對舉證人欲援引的書證在對方當事人、第三人或者在國家機關(guān)及公務(wù)人員手中用13個條文作了規(guī)定，具體規(guī)定了文書持有人在什么情況下有提出的義務(wù)，在什么情況下有權(quán)拒絕提出，申請人向法院申請時應(yīng)當表明哪些事項，法院發(fā)出文書提出命令后文書持有人拒絕提交會產(chǎn)生什么樣的法律后果。《日本民事訴訟法》第219-225條也用7個條文對當事人申請書證作了規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容與德國的規(guī)定大體相同。我國關(guān)于申請調(diào)查取證的規(guī)則也有進一步具體化的必要，當下，我國的《民事訴訟法》正面臨著再次修訂，上述國家的規(guī)定對進一步完善我國的《民事訴訟法》，有著積極的參考價值。

第二篇：(下)論民事訴訟當事人的申請調(diào)查取證權(quán)

論民事訴訟當事人的申請調(diào)查取證權(quán)(下)

三、申請調(diào)查取證權(quán)的實際運作

申請調(diào)查取證權(quán)作為一項重要的權(quán)利，當事人能否積極、合理地行使，法院如何對待當事人的申請，何種情況下會準予申請，何種情況下會拒絕申請，這些問題需要從訴訟實務(wù)中尋找答案。鑒于《最高人民法院公報》所具有的權(quán)威性，本文主要以《公報》上的相關(guān)材料作為分析的對象。

(一)法院準予當事人的申請

1.申請法院向案外第三人收集證據(jù)。

(1)口福食品公司訴韓國企業(yè)銀行、中行核電站支行信用證糾紛案。[1]在該案件中，上訴人韓國企業(yè)銀行(一審被告)的上訴理由之一是被上訴人口福公司倒簽提單上的貨物裝船日期，欺詐信用證項下的當事人。為了證明這一事實，韓國企業(yè)銀行還以因為客觀原因無法調(diào)取“裝船日期為2002年6月1日的提單副本”為由，申請二審法院查封中遠公司所屬的“凌泉河”貨輪2002年5月至6月的航海日志，以核實實際裝船日期。二審法院收到申請后，結(jié)合本案的實際情況，對裝船的時間和提單簽發(fā)的情況進行了調(diào)查取證，查明承運方裝船時間為5月31日8時至6月1日4時，于6月1日簽發(fā)提單，而在給口福公司的提單上，填寫的裝船時間為5月31日，確為倒簽提單。雖然存在著倒簽提單的事實，但二審法院認為，從本案的全部事實看，僅憑倒簽提單不足以構(gòu)成欺詐，不足以推翻一審判決，最終駁回了韓國企業(yè)銀行的上訴。在該案中，二審法院雖然維持了原判，但通過依申請調(diào)查取證，查明了提單是否倒簽問題，在這一問題上給了上訴人一個公正的說法，增強了判決的正當性和可接受性。

(2)國家開發(fā)銀行(以下稱“開發(fā)銀行”)與沈陽高壓開關(guān)有限責任公司(以下稱“沈陽高開”)、新東北電氣(沈陽)高壓開關(guān)有限公司、新東北電氣(沈陽)高壓隔離開關(guān)有限公司、沈陽北富機械制造有限公司等借款合同、撤銷權(quán)糾紛案。[2]開發(fā)銀行于1998年借款15300萬元給沈陽高開用于土建工程和購買設(shè)備，應(yīng)還款期到后，沈陽高開未能還款，在此期間，沈陽高開還出資與其他法人設(shè)立了一些新的公司，還進行

了股權(quán)置換。開發(fā)銀行2004年5月向北京高院提起訴訟，要求沈陽高開償還本金和利息，并主張沈陽高開與東北電氣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為系惡意串通而無效。在一審中，由于東北電氣舉證證明沈陽高開已將沈陽添升98.5%的股權(quán)以人民幣13000萬元的價格轉(zhuǎn)讓給沈陽德佳經(jīng)貿(mào)有限公司，所以一審法院對開發(fā)銀行主張的股權(quán)轉(zhuǎn)讓嚴重不對等不予采信。開發(fā)銀行不服，向最高人民法院提起上訴，主張沈陽高開將其持有的新泰高壓74.4%的股權(quán)與東北電氣持有的沈陽添升98.5%進行置換，系雙方惡意串通、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃廢銀行金融債權(quán)的行為。原審判決僅以沈陽高開將所持有的沈陽添升98.5%的股權(quán)以13000 萬元轉(zhuǎn)讓給沈陽佳德為由，認定東北電氣在與沈陽高開進行股權(quán)置換時向沈陽高開支付了對價，依據(jù)不充分。在二審期間，開發(fā)銀行向二審法院提出了調(diào)查取證的申請，請求二審法院調(diào)查沈陽佳德華夏銀行金都支行賬戶在本案股權(quán)交易期間發(fā)生的大額款項進出情況，以核實沈陽佳德是否實際向沈陽高開支付了13000萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。二審法院根據(jù)該申請，向銀行調(diào)取了相關(guān)的賬目，查明沈陽佳德收購沈陽添升股權(quán)的13000萬元的資金出自遼寧新泰，沈陽高開收到沈陽佳德支付的13000萬元后，當日即將其中的10592.63024萬元分兩筆背書給遼寧新泰和誠安電力，誠安電力又背書給遼寧新泰。因此，13000萬元出自遼寧新泰，其中百分之八十的款項在劃出的當天又轉(zhuǎn)回到遼寧新泰，這些證據(jù)已初步證明上訴人主張成立。盡管被上訴人主張這是企業(yè)之間的正常經(jīng)濟往來，但二審法院要求被上訴人舉證推翻法院的初步認定，由于被上訴人未能提供證據(jù)，法院認定上訴人開發(fā)銀行的上訴主張成立，并撤銷了沈陽高開的股權(quán)置換合同。

在該案件中，在股權(quán)置換中是否存在嚴重的不對等，沈陽佳德是否真的支付了13000萬的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是本案爭議的焦點。被上訴人采用了表面上支付了對價，然后通過一系列令人眼花繚亂的資金運作，又把置換股權(quán)的資金轉(zhuǎn)回去的做法，來逃廢銀行債務(wù)。由于被上訴人不僅了解資金運作的真實情況，而且也控制著相關(guān)的證據(jù)，所以在訴訟中很容易舉證證明已經(jīng)支付了13000萬元的對價，而對于上訴人來說，由于銀行要對客戶的資金運用情況保密，僅由自己及訴訟代理人去收集證據(jù)，要想獲得對方資金實際運作的證據(jù)，就存在著難以克服的障礙。因此，上訴人申請法院調(diào)查取證是符合法律規(guī)定的條件的。而對于法院來說，要求銀行提供相關(guān)的賬目，可以說幾乎不存在任何困難，法院為此付出的成本也是相當?shù)偷摹?/p>

(3)上海延長印刷廠(以下稱“延長廠”)訴上海精華威印刷有限公司(以下稱“華威公司”)承攬合同糾紛案。[3]延長廠于2001年1月委托華威公司印刷寶碟軟盤彩卡50000張，紙張由延長廠提供。延長廠收到印刷的彩卡后，因發(fā)現(xiàn)印刷品存在嚴重色差，要求華威公司解決，因交涉未果，向上海市楊浦區(qū)法院提起訴訟，請求法院判決解除承攬合同、返還加工費并賠償損失。原告稱，其在同年1月16日、2月16日，分別致函被告，提出印刷品存在嚴重色差。被告辯解說未收到原告于2001年1月16日、2月16日郵寄的信函，僅收到原告于2002年1月6日郵寄的信函。原告在收貨一年后才提出質(zhì)量異議，已超過了提出質(zhì)量異議的合理期限。在一審中，原告在法院指定的舉證期限內(nèi)，申請法院調(diào)查其于2001年1月16日、2月16日郵寄的信函被上訴人是否收到的證據(jù)，未獲準許。一審法院認為：被告加工的印刷品已交付原告，原告也支付了加工價款，雙方之間的承攬合同已實際履行完畢。原告與被告達成的口頭承攬合同未約定質(zhì)量驗收標準，且原告未能提供充分證據(jù)證明其在合理時間內(nèi)向被告提出質(zhì)量異議，故駁回了原告的訴訟請求。原告敗訴后向上海市第二中級人民法院提起上訴。二審過程中，上訴人再次提出同樣的申請，理由是上述兩份掛號信自交寄之日起一年內(nèi)上訴人可以自行查詢，至提起訴訟已過查詢期，故上訴人申請法院調(diào)查取證。二審法院準許了上訴人的申請，經(jīng)調(diào)查查明上訴人于2001年1月 16日郵寄的0695號掛號信、2月16日郵寄的0024號掛號信均由被上訴人以單位郵件收發(fā)章簽收。這兩份證據(jù)經(jīng)質(zhì)證后，被上訴人亦予以確認。二審法院在查明印刷質(zhì)量存在嚴重瑕疵和上訴人已在異議期內(nèi)提出異議的事實后，撤銷原判，改判被上訴人返還加工費和賠償紙張損失3萬余元。

在本案中，二審法院之所以準許上訴人調(diào)查取證的申請，一是因為該證據(jù)關(guān)系重大，如果確實存在著這兩封掛號信，就可以確切地證明上訴人在異議期內(nèi)提出異議，就可以推翻一審判決;二是由于根據(jù)郵局的規(guī)定，當事人自己確實無法去收集這一證據(jù)。

2.申請法院向?qū)Ψ疆斒氯耸占C據(jù)。

(1)黃穎訴美晟房產(chǎn)公司商品房預(yù)售合同糾紛案。[4]原告黃穎購買被告美晟房產(chǎn)公司房屋一套，雙方簽訂了《商品房預(yù)購合同》，后來雙方為該房屋客廳窗外的一根用于裝飾的鋼梁發(fā)生糾紛。

原告向北京市大興區(qū)法院提起訴訟。原告訴稱：在辦理入住手續(xù)時發(fā)現(xiàn)，該房屋客廳窗外有一根用于裝飾的鋼梁。這個鋼梁不僅遮擋窗戶，給原告造成視覺和心理障礙，還威脅原告的人身、財產(chǎn)安全和隱私權(quán)。在原告與被告簽訂合同過程中，被告沒有以任何方式向原告明示窗外有這個鋼梁，更沒有在購房合同中約定窗外有鋼梁。因此請求判令被告拆除原告窗外的裝飾鋼梁，并負擔本案訴訟費用。被告辯稱：原告所訴窗外有鋼梁情況屬實。這個鋼梁是從整個小區(qū)的美觀與協(xié)調(diào)考慮，按照經(jīng)政府相關(guān)部門批準的小區(qū)建設(shè)設(shè)計圖紙安裝的，且符合建筑規(guī)范。現(xiàn)在整個小區(qū)已經(jīng)竣工，并經(jīng)驗收合格。原告應(yīng)該考慮整個小區(qū)的利益，況且現(xiàn)在原告已入住，表明其對房屋的現(xiàn)狀也認可，因此不同意原告的訴訟請求。

一審法院認為，原被告訂立的合同合法有效，該鋼梁在經(jīng)政府有關(guān)部門審核批準的設(shè)計圖中就有、且建造符合相應(yīng)建筑規(guī)范。在交接房屋時黃某未提出異議，并實際辦理了入住手續(xù)，現(xiàn)以窗外鋼梁侵犯其人身、財產(chǎn)安全和隱私權(quán)，造成視覺和心理障礙為由，訴請被告拆除該鋼梁，因無合同依據(jù)及損害后果，不予支持。據(jù)此，一審法院判決駁回原告黃某的訴訟請求。黃穎提出上訴，稱他在收房時已經(jīng)提出異議。二審法院審理時認為，上訴人在一審中一再陳述收房時對窗外有鋼梁一事已在“業(yè)主入住驗收單”上提出過書面異議，該驗收單由被上訴人單方面保存。二審法院據(jù)此要求被上訴人提交該驗收單。由于被上訴人拒不提交，二審法院依據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第75條推定上訴人已提出書面異議的主張成立。[5]

(2)石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案。[6]原告石鴻林訴稱自己是“S型線切割機床單片機控制器系統(tǒng)軟件V1.0”的著作權(quán)人，被告華仁公司銷售的切割機床未經(jīng)許可使用了他的軟件，請求法院判決被告停止侵權(quán)并賠償損失。被告辯稱該軟件是自己獨立自主開發(fā)完成。一審法院審理后，認為原告所舉證據(jù)不足以證明被告控制器內(nèi)置軟件與原告的源程序具有相同性或者實質(zhì)的相似性，故駁回原告的訴訟請求。原告不服提出上訴。在上訴中稱，被上訴人有義務(wù)提供其軟件源程序程序進行鑒定，源程序是被上訴人獨有，上訴人對此無法獲得，法院應(yīng)當依法要求被上訴人提供。二審法院認為，上訴人要證明其被上訴人侵權(quán)的主張，需證明雙方計算機軟件之間構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，而要證明這一點就需要將雙方的程序進行比對，因而責令被上訴人提供被控侵權(quán)軟件的源程序。雖然經(jīng)過法院反復(fù)釋明，被上訴人仍然不提供。于是，二審法院適用《民事證據(jù)規(guī)定》第75條，推定上訴人的侵權(quán)主張成立。

以上兩個案例的共同點是證明責任雖然在上訴人，但能夠證明上訴人主張的重要證據(jù)卻由被上訴人占有，在此情形下，只有通過法院責令被上訴人提交證據(jù)，才能夠完成自己的提供證據(jù)的責任，所以上訴人需要請求法院向?qū)Ψ疆斒氯耸占C據(jù)。盡管請求向?qū)Ψ疆斒氯耸占C據(jù)也應(yīng)當屬于申請法院調(diào)查取證的范圍，但在審判實務(wù)中，當事人一般不會像申請法院向案外第三人調(diào)查取證那樣寫申請書，法院也不要求當事人寫申請書，而是直接責令對方當事人提供。但在筆者看來，此種情形也應(yīng)當按照《民事證據(jù)規(guī)定》第18條的規(guī)定寫書面申請，這樣可以把理由闡述得更充分，法院也會更慎重地對待，如果法院不準許，當事人還可以申請復(fù)議。尤其是，將來如果以此為理由提出上訴或者申請再審，申請書的存在可以證明當事人在一審或者原審中就提出過申請。[7]

(二)法院拒絕當事人的申請

從筆者閱讀的《最高人民法院公報》中，法院拒絕當事人的申請有兩種情形：

1.未說明理由和簡單地說明拒絕的理由。福建三木集團股份有限公司(以下稱“三木公司”)與福建煌星房地產(chǎn)發(fā)展有限公司(以下稱“煌星公司”)商品房預(yù)售合同糾紛案。[8]在該案件中，原告三木公司曾向一審法院申請對被告煌星公司《商品房預(yù)售許可證》項下的房產(chǎn)范圍進行調(diào)查，但一審法院未對申請作出回應(yīng)，于是三木公司將其作為上訴理由之一，稱在一審中曾向法院申請調(diào)查取證，但一審法院沒有向上訴人送達是否準許的通知，亦未將調(diào)查取證的結(jié)果向上訴人說明，違反了法定程序。[9]在上訴時，三木公司申請二審法院對此調(diào)查取證。在二審判決書中，最高法院對這一上訴理由作出了評論：“本院認為，三木公司申請人民法院對煌星公司取得的《商品房預(yù)售許可證》項下的房產(chǎn)范圍進行調(diào)查，該《商品房預(yù)售許可證》不屬于最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第3 條規(guī)定的‘當事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)’的范圍。本案一、二審訴訟中，三木公司亦認可煌星公司取得的《商品房預(yù)售許可證》的真實性、及合法性。同時，二審?fù)徍螅驹涸俅谓o三木公司延長舉證期限，故三木公司的訴訟權(quán)利并未受損。”

在該案件中，一審法院拒絕了三木公司的申請，但并未告知當事人不予調(diào)查取證的理由，并且也沒有按照《民事證據(jù)規(guī)定》第19條的要求，以書面方式通知三木公司。盡管三木公司申請調(diào)查取證的請求在第二審也被上訴法院拒絕，但一審法院的做法，不能不說仍然是存在不足的，一審法院這樣處理當事人的申請，表明了對當事人的這項訴訟權(quán)利缺乏起碼的程序上的重視，也確實侵害了三木公司的訴訟權(quán)利。[105]在審判實務(wù)中，這樣的情形并非個別存在，所以這一現(xiàn)象應(yīng)當引起理論和實務(wù)界的關(guān)注和重視。二審法院對三木公司的這一上訴理由和調(diào)查取證的申請雖然只做了簡單的評說，但至少是已經(jīng)對當事人的請求作出了回應(yīng)。

2.詳細說明拒絕的理由。國際華僑公司(以下稱“華僑公司”)訴長江影業(yè)公司(以下稱“長江公司”)影片發(fā)行權(quán)許可合同糾紛案。[11]華僑公司與長江公司簽訂協(xié)議書，約定雙方合作拍攝影片《下輩子還做母子》，著作權(quán)歸華僑公司所有，由長江公司負責該片在江蘇省的13個地市放映，影片的放映收入雙方按比例分成。長江公司應(yīng)將放映收入及時告知華僑公司并將分成收入劃入該公司的指定賬戶。后來，華僑公司認為長江公司隱瞞了影片的票房收入，將長江公司告到法院，要求長江公司承擔違約責任。在該案件中，票房收入數(shù)額有無漏瞞報以及漏瞞報具體數(shù)額的認定是當事人爭議的焦點和本案審理中的關(guān)鍵問題。對所主張的漏瞞報的事實及其數(shù)額，華僑公司負有證明責任。由于根據(jù)雙方的合同，該影片在江蘇省全省境內(nèi)播放，還在許多中小學(xué)播放，所以涉及的播放地點相當之多。華僑公司在收集證據(jù)上也下了很大的功夫，向一審法院提交了1095份證明漏瞞報情況的調(diào)查表，但華僑公司認為這僅僅是漏瞞報的部分情形，不能說明漏瞞報的全部情況，所以，在提起上訴時向二審法院提出調(diào)查收集證據(jù)的申請。請求二審法院直接查清長江公司和江蘇各市、縣電影公司及影院實際瞞報的票房收入數(shù)。

該申請被二審法院拒絕。二審法院拒絕的理由是：首先，涉及該事實的證據(jù)不屬于當事人因客觀原因無法自行收集的證據(jù)。投資公司已經(jīng)向法院提交了1095份證明漏瞞報情況的調(diào)查表，說明該證據(jù)并非其無法收集，只是因調(diào)查范圍廣，欲全面、準確收集存在困難。而華僑公司舉證的困難，是其在與長江公司簽訂合同時應(yīng)當預(yù)見到的。其次，該證據(jù)亦非屬于人民法院因?qū)徖戆讣枰仨氉孕惺占淖C據(jù)。合同明確約定，長江公司對投資公司查出漏瞞報數(shù)額承擔10倍賠償責任，華僑公司依照合同約定可以獲得10 倍

經(jīng)濟賠償。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，華僑公司亦應(yīng)當按照合同約定承擔舉證責任。人民法院應(yīng)當對華僑公司所提交的證明漏瞞報數(shù)額的證據(jù)予以審查核實，而不是代替華僑公司履行舉證義務(wù)。原審法院已經(jīng)就華僑公司所提供的1000余份調(diào)查表的真實性進行了審查核實，如果由二審法院調(diào)查收集華僑公司舉證范圍之外的其他證據(jù)，實際上是代替投資公司履行舉證義務(wù)，不僅違背了當事人之間的約定，也有悖于法院作為司法機關(guān)的中立地位，對另一方當事人亦不公平。第三，根據(jù)本案具體情況和當事人之間的約定，全面、準確查清漏瞞報數(shù)額不僅難以實現(xiàn)，而且由于10倍賠償責任的約定已經(jīng)使華僑公司在不能全面查清漏瞞報數(shù)額的情況下，仍可以較大程度地彌補其經(jīng)濟損失，故也不是審理本案所必須的。

應(yīng)當說，判決書對不予準許的理由的論證是相當充分的。在該案中，由于影片的播放地點多、范圍廣，要想全面收集證據(jù)存在著顯而易見的困難，所以華僑公司才向法院申請調(diào)查取證。但問題在于，如果由法院調(diào)查收集證據(jù)，也存在著同樣的困難，退一步說，即便華僑公司的申請屬于法院調(diào)查取證的情形，由法院到各地區(qū)調(diào)查收集，從人力、物力和時間上，法院也是難以承受的。就該案件的實際情況看，全面地獲取漏瞞報的材料成本太高，幾乎是無法做到的，無論是要求當事人還是法院去全面收集證據(jù)，都是不合理的。所以，僅就此而言，法院也不會準許當事人的申請。

四、需要探討的幾個問題

(一)證人證言是否屬于申請調(diào)查取證的范圍

我國《民事訴訟法》賦予了當事人申請法院調(diào)查取證的權(quán)利，但并沒有說明該規(guī)定針對的是哪一類證據(jù)，而民事證據(jù)總共有七類，是否所有這些證據(jù)都屬于當事人申請法院調(diào)查取證的范圍呢?書證、物證、視聽資料屬于申請調(diào)查取證的范圍，應(yīng)當是沒有任何疑問的，鑒定結(jié)論需要通過鑒定來形成、勘驗筆錄要由法院的勘驗行為來完成，[12]對這兩類證據(jù)，雖然當事人可以申請鑒定和勘驗，但這是獨立的獲取證據(jù)的方法，一般不屬于申請法院調(diào)查取證。當事人陳述雖然也是證據(jù)的一種，但一方當事人實際上很難通過獲取對方當事人的陳述來得到對自己有利的證據(jù)，我國也未規(guī)定詢問當事人的制度，[13]所以申請法院調(diào)查取證一般也不包括申請法院詢問對方當事人。應(yīng)當說，上述范圍應(yīng)當是比較清晰的，存在疑問和令人困

惑的是證人證言。證人證言是訴訟中的一類重要證據(jù)，在某些類型的案件中，證人證言可能成為當事人唯一能提供的證據(jù)。證人證言能否成為申請調(diào)查取證的對象，是一個需要詳細分析的問題。

在原先注重實體公正、注重法院調(diào)查收集證據(jù)的訴訟模式中，證人并不需要到庭作證，證人證言一般以書面形式出現(xiàn)在訴訟中，證人證言的獲取或者是通過當事人或律師走訪證人，將證人的陳述記載下來提交給法庭，或者由法官到證人的單位或住所，通過詢問證人，把證人關(guān)于案件事實的陳述記下來，形成法院對證人的調(diào)查筆錄。由于擔心當事人及其訴訟代理人在向證人收集證言時具有片面性，實務(wù)中更多的是由法官向證人調(diào)查。后來程序公正越來越受到重視，人們也逐漸認識到讓證人出庭接受質(zhì)詢，由雙方當事人和訴訟代理人當庭對證人詢問，是審查判斷證人證言真實性的最好方法，所以法院開始改變原來主要依賴書面證言的做法，要求證人出庭作證。然而，讓證人出庭在我國一直是個老大難問題，[14]證人通常不愿意出庭作證，法律對拒不出庭的證人也沒有規(guī)定處罰和強制其出庭的措施，所以在改為要求證人到庭作證后，證人證言的使用率就大大降低了。于是，當證人證言是當事人依賴的唯一證據(jù)，法院依當事人申請傳喚了證人、而證人又不愿意出庭時，當事人就會申請法院調(diào)查取證，請法院直接找證人做調(diào)查筆錄。[15]這的確給法院出了一個大難題，在此情形下，如果法院拒絕，當事人就會因為舉證不能而敗訴，而如果同意當事人的申請找證人做調(diào)查筆錄，這樣的筆錄又無法在法庭上質(zhì)證。在實務(wù)中，法院往往會拒絕當事人的申請。

法院拒絕當事人的申請雖然有一定的道理，但這是否是好的選擇是值得研究的。《民事訴訟法》對證人出庭作證是留有余地的，并不要求證人一律要到庭作證，而是規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”(第70條)。《民事證據(jù)規(guī)定》又把“確有困難不能出庭”具體化為5種情形：年邁體弱或者行動不便無法出庭的;特殊崗位確實無法離開的;路途特別遙遠，交通不便難以出庭的;因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的;其他無法出庭的特殊情況(第56條)。這至少表明出庭接受當事人的質(zhì)詢并不是必不可少的。從外國法律的規(guī)定看，雖然讓證人出庭作證是原則，但與出庭相比，證人用提交書面證言的方式作證在時間和費用上更為節(jié)約，所以在一些情況下，法律也允許證人用書面證言替代出庭，如德國1990年的《司法簡化法》就允許法院在考慮作證的內(nèi)容和證人的人格，認為證人提出書面

回答已經(jīng)足夠的情況下，可以命令證人提出書面回答。法院在作出證人提供書面證言的決定時，無需取得當事人的同意。[16]在證人確實不愿意到庭作證的情況下，由法院根據(jù)當事人的申請找證人詢問后做成證言筆錄，應(yīng)該是一種更優(yōu)的選擇。[17]為了保證當事人有質(zhì)證的機會，法院在決定前往證人處所詢問時，還可以通知雙方當事人，讓他們也到場。

(二)如何把握是否屬于客觀原因

在訴訟實務(wù)中，最難把握的是哪些證據(jù)當事人有權(quán)申請法院調(diào)取而法院又應(yīng)當調(diào)取。這一問題雖然《民事訴訟法》和《民事證據(jù)規(guī)定》都作了規(guī)定，但實務(wù)中的把握卻并非易事。在這一問題上，不僅當事人與法院之間常常存在著沖突，當事人認為自己的申請符合法律規(guī)定，但法院確認為所申請調(diào)取的證據(jù)并不屬于法律規(guī)定的范圍，而且一審法院與二審法院之間，受理再審申請的法院與原審法院之間，也會產(chǎn)生認識上的分歧。

出現(xiàn)上述困難并不奇怪，因為盡管《民事訴訟法》設(shè)定了“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集”這一要件，盡管最高法院在《民事證據(jù)規(guī)定》中將它具體規(guī)定為三種情形，但這些規(guī)定在一些情況下其實并不能為法官在具體的案件中提供明確的指引。造成困難的原因在于，是否屬于由于客觀原因自己不能收集，不僅同案件的具體情況、證據(jù)的具體情況相關(guān)，而且也取決于當事人的具體情況，例如同樣是企業(yè)的工商登記材料，如果當事人本人進行訴訟，就屬于因客觀原因不能收集，而假如當事人委托律師作為訴訟代理人，律師拿著律師事務(wù)所出具的介紹信和律師證就能夠自己去收集。有些存在于企事業(yè)單位或者社會團體的證據(jù)材料，如果當事人社會地位比較高，本人去收集往往能夠收集到，而那些社會地位比較低的當事人，自己去收集者常常會吃閉門羹。

在由當事本人進行訴訟或者訴訟代理人并非律師的情況下，如果某一證據(jù)，只要當事人委托律師作為代理人就可以取得，法院是否可以一方面拒絕當事人調(diào)查取證的申請，另一方面建議當事人通過委托律師來幫助其收集證據(jù)呢?由于我國民事訴訟法并未采用律師強制主義，當事人未委托律師又有復(fù)雜的原因，再加上委托律師需要時間，反不如法院去調(diào)取來得快捷，所以只要符合調(diào)查取證的條件，法院應(yīng)當采取調(diào)查取證措施。

當然，在對待當事人申請調(diào)查取證問題上，法院既要充分地保障當事人的這一權(quán)利，對符合法定條件的積極地、認真地去收集，也要防止把握的尺度太寬，對不符合條件的申請也去幫助當事人收集。就當事人而言，對一些本來通過自身的努力能夠收集到的證據(jù)，應(yīng)當自己去收集，而不能把這一困難的任務(wù)推給法院。

(三)申請調(diào)查銀行存款是否要提供具體信息

在離婚案件中，一方當事人有時會主張對方存有“私房錢”，并請求法院向銀行調(diào)查，以查明這部分被隱匿了的共同財產(chǎn)。而在當事人提出申請時，法院往往要求申請人提供存款銀行的名稱、存款的時間和數(shù)額，如果當事人不能提供這些信息，法院就會拒絕調(diào)查。

其實，在銀行普遍采用電子計算機對儲戶的信息進行管理并且計算機已經(jīng)聯(lián)網(wǎng)的今天，存款的銀行、存款的時間和數(shù)額這些信息不再是進行查詢所必需的，只要當事人提供被查詢?nèi)说男彰y行就完全能夠查詢。對法院來說，幫助當事人調(diào)查也是非常容易完成的任務(wù)，不需要花費多少時間和精力。所以，對這樣的調(diào)查收集證據(jù)的申請，法院不宜再設(shè)過高的門檻。只要當事人在申請中對對方當事人可能隱匿財產(chǎn)作出了合理的解釋，法院認為存在著隱匿的可能性，就不妨啟動查詢。

(四)申請調(diào)查取證的規(guī)則是否需要進一步具體化

同德、日等國當事人請求法院幫助收集證據(jù)的規(guī)則相比，我國的特點在于設(shè)立了一條一般性的規(guī)定，這樣規(guī)范當事人和法院在這一問題上的關(guān)系，雖然有包容面寬的優(yōu)點，但同時也存在著過于原則的不足。而在這一問題上，所涉及的顯然不僅僅是提出申請的一方當事人與法院之間的關(guān)系，它有時還會涉及到申請人與被命令提交證據(jù)方之間的利益關(guān)系，涉及到對一方當事人證明權(quán)的保護與對另一方當事人、案外人技術(shù)秘密、商業(yè)秘密保護的沖突，所以需要更為明確、具體的規(guī)則來調(diào)整相關(guān)各方的利益。為了平衡各方 的利益，同時也為了提供是否準許的盡可能明晰的標準，《德國民事訴訟法》針對舉證人欲援引的書證在對方當事人、第三人或者在國家機關(guān)及公務(wù)人員手中用13個條文作了規(guī)定，[18]具體規(guī)定了文書持有人在什么情況下有提出的義務(wù)，在什么情況下有權(quán)拒絕提出，申請人向法院申請時應(yīng)當表明哪些事項，法院發(fā)出文書提出命令后文書持有人拒絕提交會產(chǎn)生什么樣的法律后果。《日本民事訴訟法》第219-225條也用7個條文對當事人申請書證作了規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容與德國的規(guī)定大體相同。我國關(guān)于申請調(diào)查取證的規(guī)則也有進一步具體化的必要，當下，我國的《民事訴訟法》正面臨著再次修訂，上述國家的規(guī)定對進一步完善我國的《民事訴訟法》，有著積極的參考價值。

第三篇：淺析民事訴訟當事人的申請調(diào)查取證權(quán)

淺析民事訴訟當事人的申請調(diào)查取證權(quán)

[ 宋明剛 ]——(2013-12-31)/ 已閱70次

申請法院調(diào)查取證權(quán)是民事訴訟法賦予當事人的一項重要權(quán)利。該項權(quán)利的實現(xiàn)有利于法院在發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)上保護當事人的合法民事權(quán)益和維護國家的民事法律秩序。近年來基層法庭在處理婚姻、合同、侵權(quán)責任等案件時，存在當事人濫用申請法院調(diào)查取證的權(quán)利，給法院的工作帶來了重大的壓力。目前民事訴訟法關(guān)于這塊規(guī)定還不夠具體，需要明晰該權(quán)利的構(gòu)成要件，研究該權(quán)利在訴訟實務(wù)中的運作狀況。

一、當事人申請調(diào)查取證權(quán)基本概念

當事人申請調(diào)查取證權(quán)，是指民事訴訟中當事人及其訴訟代理人在收集證據(jù)時遇到客觀上的障礙，無法獲得必要的證據(jù)時，請求法院給予幫助，申請法院幫助其調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利。

二、當事人申請調(diào)查取證權(quán)的發(fā)展歷程

申請調(diào)查取證權(quán)的確立始于1991年的《民事訴訟法》，是立法機關(guān)修訂《民事訴訟法》（試行）時為當事人新增加的一項權(quán)利，而賦予當事人這項權(quán)利的背景是我國民事審判方式已經(jīng)發(fā)生了重大的變革。從新中國成立一直到改革開放的初期的三十多年中，我國長期實行的是被理論界稱為“超職權(quán)主義”的民事審判方式，這一審判方式的特點是強調(diào)法院職權(quán)在訴訟中的作用，要求法院不僅要對案件中的法律問題負責，而且也要對訴訟中的事實問題負責，為了獲得作為裁判基礎(chǔ)的事實，為了查明案件事實的真相，法官需要積極主動地調(diào)查收集證據(jù)，需要深入到糾紛發(fā)生地進行調(diào)查，需要通過走訪當事人周圍的干部和群眾了解案情。新中國的第一部《民事訴訟法》在相當程度上是在職權(quán)主義的理念下制定的，在證據(jù)的收集上，該法一方面要求當事人對自己的主張向法院提供證據(jù)，另一方面責成法院全面地、客觀地調(diào)查收集證據(jù)。

隨著改革的不斷深化，尤其是隨著以市場經(jīng)濟為價值取向的經(jīng)濟體制改革的提出，我國的民事訴訟理念發(fā)生了深刻的變化，民法是私法、民事訴訟是為解決私法上的爭議而設(shè)置的制度的理念逐漸在理論和實務(wù)界占據(jù)主導(dǎo)地位。相應(yīng)地，自20世紀80年代后期開始，在最高人民法院主導(dǎo)下我國法院進行了民事審判方式的改革，這一改革的切入點是加強當事人的舉證責任。1991年，我國對《民事訴訟法》作了全面的修訂，在修訂的過程中，立法機關(guān)在很多方面引入了當事人主義的因素，弱化了法院的職權(quán)。]引入當事人主義的具體做法是突出當事人的訴訟主體地位，在強化當事人訴訟權(quán)利的同時也強調(diào)當事人在訴訟中應(yīng)當承擔的責任。具體到證據(jù)的收集而言，修訂后的《民事訴訟法》強調(diào)當事人應(yīng)當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，不再要求法院全面、客觀地調(diào)查收集證據(jù)，明確了法院的職責主要是全面客觀地審查核實證據(jù)。

在法院退出收集證據(jù)的主力軍的新的訴訟格局中，當事人收集證據(jù)的重要性凸現(xiàn)出來了，如果當事人不能收集到對自己有利的證據(jù)，不能提出證據(jù)來證明所主張的事實，敗訴的結(jié)果可能接踵而來。當負有舉證責任的當事人持有證據(jù)，或者雖不為其持有但比較容易獲得時，收集證據(jù)的問題并不存在或不突出，但如果重要的證據(jù)為對方當事人占有，或者為訴訟外的第三人占有而他們又出于某種原因不愿意提供給舉證人時，收集證據(jù)的問題就開始凸顯。于是，在強調(diào)當事人舉證責任的同時，如何保障當事人收集證據(jù)的權(quán)利，成為立法中需要解決的問題。針對當事人收集證據(jù)可能遇到的自身難以克服的困難，《民事訴訟法》規(guī)定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集”。盡管法律是針對法院作出的規(guī)定，是為法院設(shè)定幫助當事人調(diào)查收集證據(jù)的義務(wù)，但是，權(quán)利和義務(wù)總是相對而生的，既沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的這一原理中，我們不難得出一項新的訴訟權(quán)利——請求法院幫助調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利——由此誕生的結(jié)論。

最高人民法院在其2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《民事證據(jù)規(guī)定》）將《民事訴訟法》確立的這一權(quán)利具體化，明確了當事人可以申請法院調(diào)查取證的情形包括三種：（1）屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（3）其他因客觀原因不能收集的材料。當事人在第一審程序中提出申請的時間為舉證期限屆滿前7天；提出的方式為書面方式，在申請書中應(yīng)當載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實；如申請為法院拒絕，當事人可以向受理申請的法院申請復(fù)議一次；如果一審中的申請法院未準許，二審法院認為拒絕錯誤的，二審法院應(yīng)當調(diào)查收集，收集到的證據(jù)可以作為新的證據(jù)在二審中使用。應(yīng)當說，這些規(guī)定從實體到程序充實了這一權(quán)利的內(nèi)容，也有助于保障這一權(quán)利的實現(xiàn)。

三、保障當事人申請調(diào)查取證的意義

（一）是保障當事人證明權(quán)的需要。我國《民事訴訟法》賦予當事人廣泛的訴訟權(quán)利，并責成法院在訴訟中應(yīng)當保障當事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。在當事人享有的訴訟權(quán)利中，證明權(quán)可謂是一項處于核心地位的權(quán)利，因為在事實爭議型的訴訟中，無論是原告提出的訴訟請求，還是被告提出的抗辯，能否得到法院的采信，全在于證據(jù)。民事訴訟中的證據(jù)一般要由當事人來提供，所以可以說當事人舉證的狀況基本上決定了訴訟的勝負。

（二）是保障當事人平等進行訴訟的需要。在民事訴訟中，盡管雙方當事人無論是在理論上還是在法律上都處在平等的地位，但法律上的平等并不等于事實上的平等，由于訴訟前雙方的經(jīng)濟地位的不平等，如普通的消費者與生產(chǎn)者、經(jīng)營者，尤其是那些處在壟斷地位的大公司、大企業(yè)之間；由于雙方的事實狀態(tài)的不平等，如患者和醫(yī)生之間、環(huán)境污染的受害者與排放污染物的企業(yè)之間，都會造成收集證據(jù)能力的重大差異。尤其是，有時候盡管某一要件事實是原告方要想獲得勝訴必須向法院主張和證明的，但證明該事實的相關(guān)證據(jù)卻為被告一方占有或掌控，在此情形下，如果僅僅由原告自己來收集證據(jù)，無異于拒絕對受到損害的原告提供司法救濟。即使是那些原、被告訴訟能力相當?shù)陌讣袝r也會出現(xiàn)主張和證明某一事實的責任在一方，而關(guān)鍵性的證據(jù)卻由對方當事人控制，對方當事人又不愿意把這一證據(jù)交出來的情形，在此種情形下，負有提供證據(jù)的責任的一方當事人同樣需要法院給予協(xié)助。民事訴訟的理想狀態(tài)是雙方當事人能夠真正地平等行使訴訟權(quán)利，在武器對等的情況下進行對抗，而要實現(xiàn)這一理想狀態(tài)，法院對在收集證據(jù)問題上陷入困境的當事人提供幫助也是必不可少的。

（三）是法院發(fā)現(xiàn)真實，完成民事訴訟任務(wù)的需要。《民事訴訟法》要求法院通過訴訟查明事實、分清是非，確認當事人的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護合法民事權(quán)益，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序。一句話，要求法院在發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)上實現(xiàn)實體法確立的民事法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從當事人的角度說，其合法的民事權(quán)益通過訴訟得到了國家的保護，而從國家的視角看，法律所確定的民事法律秩序得到了維護。

（四）是減少適用證明責任判決的需要。盡管在事實無法查清，法官依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)無法形成待證事實真?zhèn)蔚男淖C時，還可以求助證明責任，根據(jù)證明責任的承擔作出判決，但是，法院的證明責任判決畢竟建立在對本案事實的真?zhèn)螣o法作出判斷的基礎(chǔ)上的，證明責任判決雖然強制性地解決了糾紛，但民事訴訟制度所追求的保護當事人合法權(quán)益和維護國家民事法律秩序的目標畢竟沒有實現(xiàn)。證明責任判決雖然無法絕對避免，但絕不可多用，如果在法院的裁判中，經(jīng)常性地出現(xiàn)性質(zhì)上屬于“灰色結(jié)論”的證明責任判決，將會嚴重損害司法的公信力，動搖民眾對司法制度的信心。

（五）是完善我國民事訴訟制度的需要。其實，在法律中賦予當事人請求法院幫助其收集證據(jù)的權(quán)利并非我國立法的首創(chuàng)。當事人在收集證據(jù)的過程中遇到自身難以克服的障礙是民事訴訟中普遍存在的問題，各國立法機關(guān)都需要應(yīng)對和解決這一共同性問題。

四、申請調(diào)查取證權(quán)的構(gòu)成要件

筆者認為，申請調(diào)查取證權(quán)的構(gòu)成要件包括以下四個方面：

（一）該證據(jù)對查明案件中的爭議事實具有重要作用

只有當證據(jù)同作為裁判基礎(chǔ)的爭議事實存在著緊密的關(guān)聯(lián)，獲得該證據(jù)對法院查明爭議事實有重要作用時，法院才有必要調(diào)查，才會同意當事人的申請。其實，不僅當事人申請法院調(diào)查取證，要以必要性為前提，就是當事人將已經(jīng)收集好的證據(jù)提交法院，也只有在必要的前提下法院才會組織質(zhì)證。在下列情形中，當事人的申請就會因為不符合這一要件而被拒絕：

1、證據(jù)對解決本案的爭議缺乏重要性。如果事實本身對本案的訴訟無關(guān)緊要，就不能成為證明對象，當然也就不必用證據(jù)來證明。

2、申請調(diào)取的證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是指由于證據(jù)的提出會使待證事實的真實或者虛假獲得一定程度的證明，也是證據(jù)的基本屬性之一；若缺乏關(guān)聯(lián)性，就不能成為真正意義上的證據(jù)，也就沒有必要去收集。

3、證據(jù)的證明力太弱。即使請求收集的證據(jù)與待證事實存在著關(guān)聯(lián)，但若該證據(jù)的證明力相當弱，即使

取得這一證據(jù)，也不能證明當事人主張的事實。對證明力明顯太弱的證據(jù)，法院也不會同意收集。

4、超出證明需要的證據(jù)。有時候，當事人申請調(diào)取的證據(jù)雖然與爭議事實有關(guān)聯(lián)，但如果法官認為現(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)達到了充分的要求，即使沒有這一證據(jù)，法官也能夠形成心證，法院就會以不必要為由拒絕當事人的申請。

5、可以用其它證據(jù)來替代當事人申請調(diào)查的證據(jù)，并且相比之下，其它證據(jù)可用較容易的方法獲得或者可以支付較低的成本獲得。

（二）當事人申請調(diào)取的證據(jù)是本人和訴訟代理人無法收集的證據(jù)

“因客觀原因不能自行收集”是《民事訴訟法》確定的條件，這里的關(guān)鍵是如何理解法律的這一規(guī)定，應(yīng)當承認，這一規(guī)定是高度抽象化的，如同民法中的“善意”、“惡意”、“過失”、“正當事由”一樣。最高法院在《民事證據(jù)規(guī)定》中雖然作出了將其具體化的努力，但能夠明確列舉的也只有兩種情形，不得不規(guī)定了“當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”這一兜底性質(zhì)的條款。在訴訟中，如果申請法院調(diào)取的是《民事證據(jù)規(guī)定》明確列舉的情形，相對會好辦些，當事人只要在申請書中說明該當于這兩種情形的具體事實，但問題在于，訴訟實務(wù)中發(fā)生的，有不少并不屬于明確列舉的情形。

即使屬于明確列舉的情形，當事人本人進行訴訟還是聘請律師代理訴訟，由于收集證據(jù)能力上的差異，也會導(dǎo)致不同的結(jié)果。例如同樣是企業(yè)的工商登記材料，如果當事人本人進行訴訟，當事人自己去要求查閱和復(fù)制對方當事人的登記信息就會被拒絕；而假如當事人委托律師作為訴訟代理人，律師就能夠去收集這樣的證據(jù)材料。法院在審查當事人的申請時，應(yīng)本著保障當事人的申請權(quán)的宗旨，只要對當事人來說確實屬于自己無法取得，而由法院幫助收集又不會給法院增加很大的負擔，法院就應(yīng)當同意當事人的申請。在當事人本人進行訴訟的場合，法院不宜以本來可以聘請律師代理訴訟拒絕當事人的申請，也不宜建議當事人請律師而自己不去調(diào)查取證，因為我國《民事訴訟法》并未規(guī)定當事人必須聘請律師代理訴訟。

對不屬于明確列舉的情形，就需要分析能否列入兜底條款的范圍。而在進行這樣的分析和判斷時，需要從具體案件的實際情況出發(fā)，通過一個個具有典型性的個案，來明晰識別與判斷的標準。例如，有些存放在企事業(yè)單位、社會團體的證據(jù)資料，雖然這些同商業(yè)秘密、個人隱私并無關(guān)系，但當事人自己去收集的時候，對方是否同意提供有很大的不確定性，而一旦拒絕提供，當事人和訴訟代理人除了申請法院調(diào)取外并無其他良方。對這樣的證據(jù)，只要當事人向法院說明本人或者訴訟代理人已經(jīng)前去收集但遭到拒絕，就可以認為符合“因客觀原因不能自行收集”的條件。

（三）當事人向法院提出了書面的申請

《民事證據(jù)規(guī)定》明確要求當事人應(yīng)當以書面方式向法院提出申請。在申請書中，應(yīng)當寫明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。寫明上述內(nèi)容，一方面是為了幫助法院判斷是否符合申請調(diào)查取證的條件，另一方面在于當法院準予申請時，為法院的調(diào)查取證活動提供必要的信息。當事人提出書面申請的必要性還在于，法院會把申請書保存在案件的卷宗中，可以起到程序問題的證明作用，這對于可能發(fā)生的上訴或申請再審具有重要意義。

（四）一般應(yīng)在舉證期限屆滿前7日提出申請

《民事證據(jù)規(guī)定》規(guī)定當事人在舉證期限屆滿的7日前向法院提出調(diào)查取證的申請，這一規(guī)定有其合理之處，因為如果等到舉證期限即將屆滿才提出申請，法院就無法在舉證期限內(nèi)完成調(diào)查取證的工作；另外，如果法院不同意當事人的申請，當事人還有權(quán)申請復(fù)議，處理復(fù)議也需要時間。當事人不僅在第一審有申請調(diào)查取證的權(quán)利，在第二審甚至到了再審，仍然享有這一權(quán)利。當事人在第二審申請調(diào)查取證，通常是由于某一重要的事實未被法院認定而招致了敗訴，當事人認為其主張的事實是存在的，只是在第一審中自己并不知道法院認為其舉證不充分，所以會在提起上訴的同時，進一步提供證據(jù)或者申請法院調(diào)查取證。《民事訴訟法》已經(jīng)把法院未依法根據(jù)當事人的申請調(diào)查取證作為申請再審的事由，當事人以這一事由申請再審時，一旦申請成功，就會請求再審法院調(diào)查取證。當事人在第二審程序中申請調(diào)查取證，一般應(yīng)在提起上訴的同時提出申請；而在再審程序中申請調(diào)查取證，應(yīng)當在法院決定再審后及時向負責再審的法院提出申請。

結(jié)語

當事人申請調(diào)查取證權(quán)是民事訴訟法賦予的權(quán)利，但當事人應(yīng)當按照法律規(guī)定適用這項權(quán)利，不能把這項權(quán)利濫用化和擴大化，不能把法院作為其取證的工具或者是把法院視為其代理人。法院應(yīng)當依法按照法律規(guī)定去幫助當事人調(diào)查取證，既要保障當事人申請調(diào)查取證權(quán)也不能過于的遷就當事人此項權(quán)利，這樣才能維護法律的公平正義。

第四篇：論律師調(diào)查取證權(quán)

論律師調(diào)查取證權(quán)

曹津赫 08級法學(xué)二班 2008092070

律師法是規(guī)范我國律師行為或律師活動、引導(dǎo)律師事業(yè)健康發(fā)展的基本法律，是確定律師工作基本原則和制度的法律。現(xiàn)行律師法是1996年頒布的《中華人民共和國律師法》，這部律師法在有關(guān)律師的性質(zhì)、資格的取得、律師組織形式和管理方式等方面，有許多新的突破，反映了立法的進步，但對于律師權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，則不盡人意。我認為，律師法首先應(yīng)當是律師地位、權(quán)利與義務(wù)、律師職業(yè)屬性的基本法，但在實踐中，其運用的效果卻差強人意。目前無論是從事訴訟工作，還是非訴訟業(yè)務(wù)，都存在律師“執(zhí)業(yè)難”的現(xiàn)象。十屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了律師法的修改，從而律師的權(quán)利進一步得到了保障。這一系列問題得到了一定的關(guān)注與重視，本文結(jié)合律師法修改著重對律師調(diào)查取證權(quán)問題進行探討與分析。

一、律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定

調(diào)查取證歷來是困擾律師的一個難題。現(xiàn)行律師法規(guī)定：“律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或個人同意，可以向他們調(diào)查情況。”這樣的規(guī)定是很籠統(tǒng)、過于簡單，僅僅承認律師“可以調(diào)查情況”，并且還必須征得被收集人的同意。實際上，律師要取得對方的同意才能夠調(diào)查取證，是比較難的。修改后的律師法第三十五條規(guī)定：“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。”修改后的律師法規(guī)定了律師根據(jù)需要，還可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，取消了“律師調(diào)查取證要經(jīng)過有關(guān)單位或者個人的同意”的規(guī)定，確保了律師調(diào)查取證的實際操作性。這是讓許多律師非常振奮的一條規(guī)定，從而律師的權(quán)利進一步得到了保障。

二、賦予律師調(diào)查取證權(quán)的意義

1、賦予律師調(diào)查取證權(quán)，是公民權(quán)利的保護的體現(xiàn)。隨著社會經(jīng)濟和政治文明的發(fā)展，法律對公民權(quán)或者說人權(quán)的保護顯得越來越重要，離開公民權(quán)去談法律的保護，是沒有意義的。在公民權(quán)利遭受侵害、發(fā)生糾紛或者公民法律事務(wù)的處理等等，由于公民個人法律知識、運用法律的技能、時間和精力等原因，有越來越多的人選擇聘請律師來維護自己的合法權(quán)益、解決紛爭、委托處理自己的法律事務(wù)。律師在接受委托之后，需要為當事人進行必要的甚至關(guān)鍵事實的調(diào)查取證，如果因為律師沒有充分的、足夠的調(diào)查取證權(quán)利，就無法完成公民對自己的權(quán)利尋求保護的重委，公民的合法權(quán)益無法得到法律的保護，法律規(guī)定的權(quán)利只是紙上談兵。律師沒有充分的調(diào)查取證權(quán)利，就象士兵沒有武器一樣，根本無法正當履行好職責，對律師調(diào)查取證權(quán)的處處設(shè)障，重重限制，是對公民權(quán)利的保護設(shè)置障礙。實踐中，因為律師查證受阻而使權(quán)利無法得到保護的情況不在少數(shù)，律師和公民只能望之興嘆，轉(zhuǎn)之以其他非正當途徑尋求權(quán)益的保護，并且對國家法治產(chǎn)生不信任感。

2、賦予律師調(diào)查取證權(quán)，有利于案件審理的公正。

刑事訴訟法中雖然規(guī)定公安機關(guān)與檢察機關(guān)既要收集對被告人不利的證據(jù)，也要收集對他們有利的證據(jù)。但是由于價值取向不同，實踐中公安機關(guān)與檢察機關(guān)往往不注重收集對被告人有利的證據(jù)。而這些依法對被告人有利的證據(jù)由誰去取？當然只有辯護律師。現(xiàn)行刑事訴訟法中體現(xiàn)了律師的地位，但《刑事訴訟法》所賦予的諸如調(diào)查取證權(quán)附加了條條“枷鎖”，束縛了律師的手腳，稍不小心就可能有觸犯刑法第306條之嫌。此外，從保障人權(quán)角度講，刑法在打擊各種犯罪的同時，必須確保無罪的人不受刑事追究，或者罪輕的人免受重處。這是刑法“罪責相適應(yīng)”原則的必然要求。就現(xiàn)行法律規(guī)定來看，從偵查階段的證據(jù)收集到審查起訴及提起公訴、審判階段的證據(jù)審查，均體現(xiàn)了國家強大的控訴職能，而形成鮮明對比的則是辯護職能的脆弱無力。律師制度本身就是權(quán)利制衡的產(chǎn)物，于是最好的制衡方式就是擴大律師的權(quán)利，達到一種足以與國家追訴機關(guān)相抗衡的程度。律師調(diào)查取證權(quán)的賦予，是這種制衡措施之一。

3、賦予律師調(diào)查取證權(quán)，是充分發(fā)揮律師作用的方法。律師是現(xiàn)代法治社會司法制度的重要組成部分，是法律職業(yè)共同體。律師能夠而且善于運用法律的手段，預(yù)防糾紛，化解紛爭，促進社會和諧，促進社會發(fā)展。當前，律師充當國家行政機關(guān)、企事業(yè)單位等的法律顧問，參與大量的非訴訟法律事務(wù)的處理，足以證明，律師在法治社會的作用無所不在，而這些非訴訟事務(wù)的參與，正是防范風險、預(yù)防糾紛，促進社會和諧發(fā)展的根本。律師不積極進行調(diào)查取證，無法進行調(diào)查取證，甚至調(diào)查取證還要冒座牢的風險，律師的作用就將大大受限。此外，賦予律師完整充分的調(diào)查取證權(quán)利，必將大大減輕法官工作量，是為法官減負的根本途徑，以及使律師和當事人擺脫取證難和舉證責任的兩難困境之必由之路。

三、保障律師調(diào)查取證權(quán)的建議

新的律師法將于2008年年6月1日開始實施，它賦予了律師充分可行的調(diào)查取證權(quán)利，這對于實現(xiàn)社會公平正義有著極其重要的意義。在保障律師調(diào)查權(quán)時，要特別注意對律師調(diào)查取證的種種限制性規(guī)定，確立律師與國家司法機關(guān)平等的調(diào)查取證權(quán)。要防止過于原則，使律師法賦予律師的調(diào)查取證權(quán)流于形式。為此，我提以下幾點建議。

首先，除涉及國家或者有關(guān)單位重大機密之外的內(nèi)容，律師都有調(diào)查的權(quán)利。律師對什么程度的文件資料才沒有查詢、復(fù)印的權(quán)利，要有明文規(guī)定。其實，在現(xiàn)代社會信息是社會生產(chǎn)力的時代，國家機關(guān)的許多涉及公民的資料文件，并沒有捂得緊緊的，并沒有特意保密的需要，相反，應(yīng)當給予律師以充分的查證權(quán)利，為社會所利用。如婚姻登記、身份證查詢、抵押情況、財產(chǎn)情況和納稅等，而對于確實是機密性的，則規(guī)定一定的限制條件，是必需的。

其次，律師調(diào)查取證出示有效的律師執(zhí)業(yè)證、律師所介紹信、委托人的委托書即可，無需其他手續(xù)。律師應(yīng)當向?qū)Ψ教峁┠男┦掷m(xù)文件，應(yīng)當有較為統(tǒng)一的規(guī)定，便于律師和配合查證雙方工作。通常情況下，調(diào)查取證時律師應(yīng)當提供、并出示的文件是：有效的律師執(zhí)業(yè)證、律師所介紹信、委托人的委托書，而無需出示律師個人和委托人的身份證件，更不應(yīng)當要律師一定要出示法院的立案手續(xù)等資料，或者人為地任意地要求律師提供其他資料。一是具有這些資料足以證明律師的合法身份，二是以此證明律師查證的正當性，同時也簡化配合查證一方的負擔。對于接待單位應(yīng)當留存哪些資料，也應(yīng)當規(guī)范，只有介紹信，不需要復(fù)印身份證、執(zhí)業(yè)證等存檔。

再次，被調(diào)查人有配合、協(xié)助律師調(diào)查取證的義務(wù)。新的律師法取消了“律師調(diào)查取證要經(jīng)過有關(guān)單位或者個人的同意”的規(guī)定，確保了律師調(diào)查取證的實際操作性。律師進行調(diào)查，不一定要有單位負責人的同意，具體經(jīng)辦人就可以配合。對于一般性的信息，實無必要經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)的批準同意，而對于涉及機密性的文件，則需要有關(guān)負責人對是否可以查詢進行判斷，需要取得他們的批準，這是合理的。

第四，被調(diào)查人有審核確認的權(quán)利，并在文件資料上簽字、蓋章確認其來源真實性的義務(wù)。配合查證一方對其文件資料，負有在資料上面，由經(jīng)辦人簽字、單位蓋章，以審核確認資料來源于其單位，與原件一致等的義務(wù)或責任。最高法院有關(guān)民事、行政等訴訟證據(jù)的規(guī)定中，規(guī)定了證據(jù)的提供要有來源單位的蓋章確認才有法律效力，但在司法實踐中，大量存在一些單位組織愿意配合律師查詢，但拒絕在律師查詢復(fù)印的有關(guān)資料上簽章，致律師的查詢結(jié)果只能當成參考資料，而沒有證據(jù)的作用。因此，在律師的調(diào)查取證立法中，有必要明確規(guī)定配合查詢單位，對律師從配合查證單位獲取的資料有審核確認的義務(wù)，特別是對國家機關(guān)，擔負著給社會和人民提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的職責，理所當然地應(yīng)當承擔這一義務(wù)。

第五，對國家機關(guān)的調(diào)查取證只能收取工本費。某些機關(guān)國家工商行政管理機關(guān)等，由于他們使用納稅人的錢，向其查詢證據(jù)，理應(yīng)不該實行商業(yè)化收費，只能收取工本費，否則，實在有損國家機關(guān)形象。建議需要將之明確規(guī)定，以防權(quán)利的濫用。

參考文獻

劉百軍.根治會見難急需修改刑訴法 [N]，法制日報，2008-7-22.孫繼斌.新律師法與刑訴法沖突 人大法工委：按修訂后律師法執(zhí)行 [N]，法制日報，2008-8-17.游偉、沈福俊等學(xué)者持此觀點.參見“新《律師法》實施與立法性沖突理論研討會紀要”.華東司法研究網(wǎng).黎偉華.《新<律師法>實施的幾道“坎”》.《民主與法制》2008年第11期.陳光中、汪海燕.《論刑事訴訟的“中立”理念—兼談刑事訴訟制度的改革》.《中國法學(xué)》2002年第2期.

第五篇：律師調(diào)查取證權(quán)

律師調(diào)查取證權(quán).txt舉得起放得下叫舉重，舉得起放不下叫負重。頭要有勇氣，抬頭要有底氣。學(xué)習要加，驕傲要減，機會要乘，懶惰要除。人生三難題：思，相思，單相思。律師調(diào)查取證權(quán)

律師調(diào)查取證權(quán)是指律師辦理法律事務(wù)有權(quán)向有關(guān)單位、個人進行調(diào)查、收集證據(jù)。這是律師應(yīng)當享有的重要權(quán)利之一，也是律師順利執(zhí)業(yè)的保障。[1] 保障律師調(diào)查取證權(quán)是建設(shè)法治國家的需要，沒有律師制度和律師的國家不是法治國家。[2] 辯護律師調(diào)查取證權(quán)的完善具有很重大的意義，它的完善不僅有利于保障辯護律師的實體性權(quán)利，有利于維護當事人的合法權(quán)益，而且它還有利于促進控辯雙方的平衡，有利于司法公正和正義的實現(xiàn)。但是我國法律在這方面賦予辯護律師的調(diào)查取證權(quán)是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的條款，還存在許多法律“陷阱”和法律空白;在司法上也存在控辯不平衡、公檢法司法不公等現(xiàn)象，這些因素都嚴重地影響了辯護律師的調(diào)查取證權(quán)。隨著法制社會的發(fā)展，要求完善辯護律師調(diào)查取證權(quán)的呼聲已越來越大。筆者試通過對我國辯護律師調(diào)查取證權(quán)的現(xiàn)狀來分析其取證難的原因，并對其完善提出相對應(yīng)的對策和建議。

一、我國辯護律師調(diào)查取證權(quán)的現(xiàn)狀

(一)立法缺陷

在立法上，對于我國辯護律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定存在許多缺陷，許多規(guī)定限制了辯護律師調(diào)查取證權(quán)的展開，使辯護律師的調(diào)查取證權(quán)有效機能的發(fā)揮大打折扣。

1.自行調(diào)查取證規(guī)定不完善。首先，向控方證人調(diào)查取證須經(jīng)“雙同意”。我國《刑事訴訟法》第三十七條規(guī)定“辯護律師經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并經(jīng)被害人或者其親近屬，被害人提供的證人的同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。”這項規(guī)定意味著在向控方證人取證時，不僅要經(jīng)人民檢察院或人民法院的同意，還要經(jīng)被害人或者其近親屬及被害人提供的證人的同意。這種需經(jīng)“雙同意”才能進行的調(diào)查取證，對于順利實現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)來說無疑是多了一道難關(guān)。其次，證人保護制度空白導(dǎo)致證人不予配合。我國目前尚未建立對證人作證實施保護的法律。由于客觀存在作證的風險，證人因懼怕報復(fù)，或擔心會有所損失，往往不愿與調(diào)查取證的律師配合，使得調(diào)查取證工作難以展開，若向控方證人取證，簡直是難上加難，幾乎成為不可能。再次，辯護律師調(diào)查取證權(quán)不具有強制性。我國《刑事訴訟法》第四十五條規(guī)定“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)，有關(guān)單位和個人應(yīng)當如實提供。”從中可以看出，公、檢、法人員的調(diào)查取證具有強制性，有關(guān)單位和個人應(yīng)承擔作證義務(wù)，而律師的調(diào)查取證卻在法律上未能賦予強制性，律師的調(diào)查取證行為只是一種帶有訪問性質(zhì)的活動，不具有強制性。[3]這與控方相比，存在巨大的反差。

2.申請調(diào)查取證障礙重重。辯護律師要申請調(diào)查取證必須得經(jīng)人民法院、人民檢察院的同意才能進行。在最高人民法院公布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第十五條規(guī)定“對于辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)的，人民檢察院、人民法院認為需要調(diào)查取證的，應(yīng)由人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，不應(yīng)向律師簽發(fā)準許調(diào)查決定書，讓律師收集，取調(diào)證據(jù)。”同時在最高人民檢察院公布的《刑事訴訟法若干問題的解釋》第四十三、四十四、四十五條也有類似“認為有必要”的規(guī)定。然而，在其后文中和其它法律文件中卻找不到什么情況是必要，什么情況是不必要的規(guī)定。它也沒有規(guī)定人民檢察院，人民法院未按規(guī)定影響辯護律師調(diào)查取證應(yīng)承擔什么責任，怎么去救濟等等。在控辯雙方上，法律賦予了人民檢察院如此大的自由裁量權(quán)，卻沒有有效的規(guī)制，這對辯方來說是不平等的，更嚴重的是，它的缺陷至今仍無任何可以援引的救濟手段。可以說，這樣的條文是一個空洞，甚至可以說是一紙空文，沒有什么意義。

3.偵查階段沒有調(diào)查取證權(quán)。從我國現(xiàn)行法律看，辯護律師只能在審查起訴訟階段行使調(diào)查取證權(quán)，對于偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)未明確規(guī)定，雖然規(guī)定辯護律師可以在此階段介入案件，但只能是簡單的詢問，因此，律師在偵查階段的調(diào)查取證活動往往被視為非法，其取得的證據(jù)也會因此而不被采納。實踐中，如果律師會見在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承認自己犯罪的供詞，而事后又被其他證據(jù)證明第一次的供述是事實，那么偵查機關(guān)就可能懷疑是律師所為。[4]總之，律師在提前介入刑事案件的調(diào)查取證權(quán)沒有法律保障的，其實際上是剝奪了辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。而控方的大部分證據(jù)是在偵查階段所取得的，這更加加大了控辯雙方的失衡，以致很難維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

4.執(zhí)業(yè)風險阻礙辯護律師調(diào)查取證。《刑法》第三百零六條規(guī)定“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人作違背事實改變證言或作偽證的，處三年以下有期徒刑或拘役;情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎樣才能界定律師的違紀行為和犯罪行為呢?怎樣認定“威脅”，“引誘”的標準呢?都是比較模糊不清的，這樣使律師容易被某些執(zhí)法人員當作職業(yè)報復(fù)的根據(jù)，以及容易陷入“偽證罪”的風險。由于刑事案件的特殊性，因有關(guān)單位和個人不愿配合，辯護律師在執(zhí)業(yè)中也很容易受到人身傷害。雖然在我國《律師法》第三十二條明確規(guī)定 “律師執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯”。但實際上，這如憲法上權(quán)利一樣，并沒有什么可操作性。全國打擊迫害律師，阻撓、干擾律師依法執(zhí)行職務(wù)的事件時有發(fā)生。正是因為執(zhí)業(yè)風險的客觀存在，使得“在事關(guān)被告人生死攸關(guān)的刑事案件中，有70%以上的案件沒有律師介入，被告人只能自己為自己辯護。全國已有200多位律師在履行職務(wù)時被捕。” [5]2000年北京有律師5459人，全年辦理刑事案件4300件，人均辦理刑事案件從1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，這還不包括各種形式的法律援助和指定辯護在內(nèi)。北京市全年的刑事案件將近5萬件，律師辯護率不足10%。[6]

(二)司法缺陷

在司法上，人民檢察院與辯護律師的對立地位和不平衡、公檢法“一家親”、司法獨立不夠以及其它社會因素的影響也極大地限制了辯護律師的調(diào)查取證權(quán)。

1.控辯雙方對立且不平衡不利于辯護律師調(diào)查取證。作為控方來說，人民檢察院應(yīng)保護受害人的合法權(quán)益，打擊犯罪，使犯罪分子得應(yīng)有的刑罰，維護國家社會的利益和法律的尊嚴。但是在現(xiàn)實中人民檢察院是無法充分履行法律規(guī)定的保障辯護律師調(diào)查取證權(quán)的職責的。法律規(guī)定在辯護律師向控方證人取證和由于客觀原因取證不能而申請調(diào)查取證時，應(yīng)征得人民檢察院的同意，同時人民檢察院也理應(yīng)充分保障辯護律師的上述權(quán)利。但司法實踐中，處于對立地位的人民檢察院往往認為辯護律師有可能獲得對自己不利的證據(jù)，害怕辯護律師從中作梗，引誘犯罪嫌疑人作偽證等，而不僅不保障辯護律師調(diào)查取證權(quán)，反而多方加以阻撓，以各種理由拒絕取證或拖延取證，使辯護律師這項法定的權(quán)利難以實現(xiàn)。

作為辯方來說，辯護律師應(yīng)盡可能為當事人查找證據(jù)，維護當事人的合法權(quán)益。但是，辯護律師沒有專門的機關(guān)為其收集證據(jù)，也沒有專備的財力、物力、人力來進行調(diào)查取證，更沒有強大的國家強制力作為后盾。辯護律師只能憑著個人的人際關(guān)系和交流技巧來完成調(diào)查取證，致使辯護律師的調(diào)查取證活動成為帶訪問性質(zhì)的活動，辯護律師與犯罪嫌疑人的會見成為“帶著枷鎖的會見”。[7]與偵查機關(guān)相比，辯護律師的調(diào)查取證權(quán)就顯得十分薄弱而無力了。可以說，正是由于控辯雙方在調(diào)查取證能力上的失衡，進而導(dǎo)致以證據(jù)為主要內(nèi)容的刑事訴訟的控辯雙方的對抗失衡。

2.公檢法“一家親”影響辯護律師調(diào)查取證。無論是公安機關(guān)，還是人民法院、檢察院，他們在法律上都是有著明確的分工的，各司其職。但是同樣作為國家機關(guān)，為著打擊犯罪，保護國家和人民的利益這共同目標而服務(wù)，他們之間有著密切的聯(lián)系。再加之在社會實踐中，彼此來往甚密，且在人員異動上也是有著相互流通的。在實際辦案中公訴方與法院辦案人員相互“串通”也還是存在這樣的現(xiàn)象的。由于公檢法的密切關(guān)系，辯護律師無論向哪方調(diào)查取證，只要有一方不愿意，他們便可以找出各種理由來阻撓。辯護律師只能到處“碰壁”，很

難調(diào)查取證甚至是無法開展其取證工作的。

3.司法獨立不夠阻礙辯護律師調(diào)查取證。由于我國的政治制度及特殊國情，各方面的因素都可能會影響到司法獨立。刑事案件是事關(guān)國家社會利益，事關(guān)當事人生死的案件，鑒于其重要性，社會許多方面的因素都極有可能會參與進來。特別是有關(guān)貪污、賄賂之類的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主體，他的關(guān)系可能遍布很廣。因此，只要一旦案發(fā)，相關(guān)的單位和個人就可能會參與案件中。筆者在某縣實習過程中就曾遇到過這樣的案件，該縣人大、縣政府都曾為某人涉嫌受賄而一再給司法機關(guān)施壓，致使案件一拖再拖，遲遲不能斷案。外界干擾了司法獨立，必然會導(dǎo)致司法機關(guān)對辯護律師的調(diào)查取證進行阻擾，即使辯護律師的調(diào)查取證工作是合法的，只要上面有“指示”，司法機關(guān)也沒法，只能想辦法來阻止辯護律師去調(diào)查取證。

4.社會不利環(huán)境限制辯護律師調(diào)查取證。由于目前我國社會中并沒有完全樹立起“法治、公平、正義、權(quán)利本位”等觀念，人們還較普遍地對辯護律師的性質(zhì)、作用認識不足。同時我國辯護律師缺少參政議政的機會。全國律師參政、議政的人數(shù)往往是極少數(shù)的，使得律師發(fā)揮不了職業(yè)優(yōu)勢。[8]另外我國辯護律師在社會上也沒有經(jīng)濟地位，據(jù)不完全統(tǒng)計，北京的萬余名律師中百分之三十年收入不足五萬。[9]政治經(jīng)濟上的不利環(huán)境，使人們不能足夠地了解辯護律師，看不到辯護律師的社會作用。再加之長期以來新聞傳媒、影視作品塑造宣傳警官、法官、檢察官都是懲惡揚善，剛正不阿的英雄形象較多，宣傳辯護律師依法保護當事人合法權(quán)益，代表社會伸張正義的形象較少。[10]這樣的輿論自然而然地會影響辯護律師在人們心中的形象，以致許多人不愿配合辯護律師調(diào)查取證，甚至多方為難律師的現(xiàn)象也常有發(fā)生。

二、對于完善我國辯護律師調(diào)查取證權(quán)的幾點建議

(一)立法完善

1.減少對辯護律師調(diào)查取證權(quán)的限制。對于《刑事訴訟法》第三十七條中規(guī)定需經(jīng)雙方同意的才能進行調(diào)查取證的限制應(yīng)予以修改，將“被害人或者近親屬，被害人提供的證人的同意”修改為“被害人或者近親屬，被害人提供的證人予以配合”。修改我國《刑事訴訟法》、《律師法》以及《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》、《刑事訴訟法若干問題的解釋》的限制性和界定模糊不清的條款，進一步明確辯護律師的權(quán)利和義務(wù)以及相關(guān)責任，特別是要取消我國《刑法》第三百零六條中容易使辯護律師陷入“偽證罪”的條款。允許辯護律師提前介入案件，對案件進行調(diào)查取證，并對此期間所獲得的證據(jù)予以合法化。加強對辯護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利和人身權(quán)利的保障，并賦予辯護律師在刑事訴訟中一定的執(zhí)業(yè)言論豁免權(quán)，以致辯護律師在訴訟中不會因為這些言論而“惹火上身”。[11]這樣，既可以擴大辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，又可以保障其權(quán)利的實現(xiàn)。此外，也明確了辯護律師的權(quán)利和義務(wù)，減少了辯護律師在訴訟過程中的一些風險。

2.建立調(diào)查令制度。調(diào)查令即根據(jù)辯護律師收集、調(diào)取證據(jù)的申請，由合議庭審查同意后發(fā)給律師“調(diào)查令”，由律師持法院簽發(fā)的“調(diào)查令”到一些特殊性質(zhì)的機關(guān)、部門收集、調(diào)取證據(jù)。[12]在西方法治國家，偵查機關(guān)的警察和審查機關(guān)的檢察官不僅沒有強制取證的權(quán)力，且不能擅自對人身、財產(chǎn)、住所采取任何的強制手段，必須由法官簽發(fā)相應(yīng)的令狀后才能進行。[13]我國也可以借鑒其令狀主義的做法，對某些特殊性質(zhì)的機關(guān)、部門或不愿意配合和阻擾辯護律師調(diào)查取證的機關(guān)和部門，由法院簽發(fā)調(diào)查令，賦予辯護律師一定強制性的調(diào)查取證權(quán)，以便調(diào)查取證工作順利展開，確保辯護律師調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)。

3.完善證人作證制度。由于我國尚無完善的證人作證的法律制度，因此很難確保證人出庭作證，從而影響律師的調(diào)查取證權(quán)。在立法上，筆者認為，可以試圖確立以下五項制度：第一是證人責任制度;第二是證人保護制度;第三是證人保險制度;第四是證人作證補償制度;第五是打擊妨礙證人作證制度。[14]這樣，既可以確保證人出庭作證，提高證人出庭作證率，也可以有效保護證人，即使證人的人身或財產(chǎn)受到損害，也能得到較充分的保障，證人因出庭作證而產(chǎn)生的費用和減少的收入，也應(yīng)當?shù)玫饺~補償。

4.完善證據(jù)展示制度。在西方國家當事人主義的刑事訴訟中，辯護律師在法院開庭前的預(yù)審程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有證據(jù)。[15]即控方所有的證據(jù)應(yīng)當向辯方展示，而我國新刑事訴訟法規(guī)定律師只能查閱控方提供的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料、證據(jù)目錄和主要證據(jù)的復(fù)印件，這種證據(jù)展示是不完全也不充分的。正是因為控方證據(jù)展示的不完全不充分，才使得辯護律師成天為收集和了解有關(guān)證據(jù)而東奔西跑，受盡刁難和委屈。同時也是因為控方證據(jù)展示不完全不充分，使得控辯雙方所享有的證據(jù)資源的失衡而致使雙方對抗力量的失衡。為了保持控辯雙方權(quán)利均衡平等，必須建立證據(jù)展示制度。這樣的話，辯護律師可以減少很多不必要的調(diào)查取證工作，可以少掉許多麻煩。同時由于了解了控方的所有證據(jù)資料，辯方可以及時做出相應(yīng)的對策，以免在庭審中讓控方的證據(jù)弄得措手不及。

(二)司法完善

1.完善控訴職能，促進控辯平衡。人民檢察院不能一味地強調(diào)自己的控訴職能，而忽視辯護律師的調(diào)查取證權(quán)和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。人民檢察院應(yīng)當依照法律規(guī)定充分保障辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，對辯護律師的調(diào)查取證工作應(yīng)予以積極配合。不得因為害怕辯護律師的取證可能會不利于自己而多方為難、阻撓。對無故阻礙或拖延辯護律師調(diào)查取證的，應(yīng)追究其法律責任。對于辯護律師取證能力相對較差的問題，控方應(yīng)依照法律規(guī)定完全展示其所有證據(jù)，為辯護律師了解證據(jù)打開方便之門。在辯護律師調(diào)查取證工作上，控方職能的完善，一定會給辯方帶來方便，這樣不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正義的實現(xiàn)。

2.公檢法依法辦事，減少辯護律師調(diào)查取證的困難。公檢法不能只看到控方的控訴職能，只看到國家和社會的利益，也要考慮到辯方當事人的合法權(quán)益。因此，在辦案過程中，不能把辯護律師當作一個“外人”，甚至是“敵人”看待，而應(yīng)該是嚴格依法辦案。只要是法律允許的，就應(yīng)該為辯護律師的調(diào)查取證提供方便，而不是串通起來多方為難辯護律師。這樣一來，辯護律師無論向哪一方取證，只要是合法的，就不會受到任何阻撓，那么辯護律師的調(diào)查取證工作一定會順利很多。

3.加強司法獨立，保障辯護律師調(diào)查取證。人民法院、人民檢察院堅決依法辦案，確實保障辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，對違法違紀行為要追究其責任。堅決杜絕上級機關(guān)或部門和其他單位干預(yù)司法，對干預(yù)者也要依法進行嚴懲。司法獨立才能從根本上排除外因的干預(yù)，才能真正地實現(xiàn)司法公正、正義。只有司法獨立，司法機關(guān)才能嚴格依法辦案，才能較好地配合辯護律師的調(diào)查取證工作，幫助辯護律師實現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)。

4.改善社會環(huán)境以利于實現(xiàn)辯護律師的調(diào)查取證權(quán)。社會應(yīng)加強對辯護律師工作和辯護律師作用的宣傳教育性工作，提高辯護律師的社會政治、經(jīng)濟地位。

應(yīng)建立辯護律師轉(zhuǎn)入政界和司法界的機制，增加辯護律師參政議政的機會和擴大參政議政的人員比例。同時提高辯護律師的經(jīng)濟收入，增加律師的經(jīng)濟影響力，這些對擴大辯護律師社會影響力具有重大影響，使人們能夠很好地認識辯護律師，了解辯護律師在我們社會中不可或缺的作用。其實，辯護律師是作為抵制人治和司法專斷，推動文明社會進程的一種力量，辯護律師也是正義的代表，也是人民利益的保護神，而并非像有些人所說的是“替壞人說好話”的“論棍”。如果我們能夠摒棄對辯護律師的所有偏見和歧視，能夠積極地去配合辯護律師的調(diào)查取證工作，那么，辯護律師的工作就會順利許多，辯護律師的公眾形象也會日臻完美，人們對我國法制建設(shè)所投入的信心和期待就會與日俱增，這將是我們整個國家的福音。

辯護律師的調(diào)查取證權(quán)是辯護律師開展其工作的基石，也是實現(xiàn)控辯雙方平衡的保證。完善我國辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，不僅是辯護律師工作的需要，也是建設(shè)我國法制社會的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一時間就能完成，它需要立法機關(guān)、司法機關(guān)乃至整

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