第一篇：(報道)香港調解制度的新發展【2014法院報】

香港調解制度的新發展

歐 丹（作者單位：廈門大學法學院）

2014年02月28日 星期五

在我國香港地區，法院程序內并不存在強制調解制度，法院僅僅通過案件管理、訟費承當等方式鼓勵當事人參加調解，并且法官本身并不親自介入調解。通過頒布新的《高等法院規則》、《調解實務指示》及發布《調解條例》、《香港調解守則》，香港正在逐步探索自己調解制度化的模式。

一、高等法院規則的變革

作為司法改革的成果之一，香港高等法院訴訟規則從基本目標、案件管理、訟費等規則對調解等替代性糾紛解決機制在香港的發展產生深遠影響。

民事司法制度改革的基本目標包括下述六項：（1）提高須在庭前進行的民事法律程序的成本效益；

（2）確保案件在合理切實可行范圍內迅速有效處理；（3）提倡在訴訟中培養與案情復雜程度相稱的程序精簡的意識；（4）確保在訴訟中各方達致公平；（5）便利解決爭議；（6）確保法庭資源的公平分配。從訴訟初期開始，法院將會通過權力監管訴訟程序，以提高法院訴訟的程序成本效益。從法院案件管理的責任來看，法庭有義務通知當事人在展開法律程序前，考慮以替代爭議解決譬如調解方式進行商議以致早期解決紛爭，即使已展開法律程序，法庭仍應鼓勵各方在訴訟的任何階段進行調解或和解。對于涉及無律師代表的訴訟人，法庭可在適合的案件中，指示各方嘗試庭外調解或和解。對于法庭認為可以調解的案件，當事人若無正當理由拒絕，法庭有權中止全部或部分訴訟程序，并可在最后決定訴訟費用時，作出不利于無理拒絕調解一方當事人的決定。另外，法院擁有酌情權決定雙方應如何負擔這些費用。雖然在訴訟中，通常的規則是敗訴方須支付勝訴方的訟費，但《調解實務指示》明確賦予法院權力可以不采用上述原則。

二、調解實務指示的實施

2010年1月，作為廣義上的民事司法改革成果——《調解實務指示》正式開始實施，這標志著當事人及其律師將有義務協助法庭進行調解，共同推進基本目標的實現。

（一）鼓勵當事人參加調解的措施

香港調解是以當事人自愿為基本原則，不過法院也可以通過訴訟費用等方面的措施鼓勵當事人進行調解。首先，如果當事人不合理拒絕調解法院可能被頒發不利訟費令。這就是說不合理拒絕調解的當事人一方可能會面對不利的訟費后果。《調解實務指示》并沒有對構成“不合理地拒絕調解”行為做出明確的規定。如果當事人能夠根據雙方約定或法庭引導參與到了最低限度的調解程序中或對不參與調解做出合理的解釋，則不會被視為“不合理地拒絕調解”。事實上，當事人積極地參與其他糾紛解決方式也能夠作為沒有參與調解的合理解釋。

《調解實務指示》中還通過調解證明書鼓勵引導當事人進行調解。當事人在向法庭提交有關起訴材料或答辯材料之后，他們需要在特定的時間內向法庭提交“調解證明書”。調解證明書包括三個部分。第一部分要求各方表明是否愿意嘗試使用調解來解決爭議。如果一方不愿意這樣做，其應當將理由寫在調解證明書上，或在附有簽署的聲明中載明并以信封密封。第二部分要求由律師簽署，向法院確認律師已經告知當事人可以通過調解解決糾紛，并向當事人解釋調解與訴訟相比其所需的費用。并且，律師需要確認向當事人解釋調解實務指示的相關內容。另外，律師還需要確認其在調解證明書第一部分提供的資料均為真實無誤。調解證明書的第三部分則由當事人簽署，向法庭確認他明白調解實務指示的內容。當事人已經了解到爭議除可以通過訴訟來解決也可以通過調解來解決。當事人還需要確認他在第一部分所提供的資料真實無誤。

調解證明書的作用主要是確認各方當事人在訴訟初期積極考慮透過調解解決糾紛的可行性。因為這是法庭規定的需要向法庭提交的檔案文件，所以律師必須向他的當事人認真解釋以及考慮采用調解來嘗試解決與對方的爭執。在向他的當事人作出相關的解釋之前，處理案件的律師自己必須對調解有一定的認識及充分考慮在這件案件中透過調解解決糾紛的可行性，并且比對調解與訴訟所需的費用及時間。因此，這是一個律師自我審核及比對訴訟與調解利弊的過程。當律師向他的當事人作出相關的解釋及探討時，當事人

亦會加強對調解的認識及采納調解之意識。因此，調解證明書提供一個學習及自省的平臺給律師和當事人，加強他們對調解的認識與理解。在沒有這一措施之前，很多律師都不愿意與當事人探討調解，因為他們往往擔心建議當事人進行調解會被當事人視為律師對案件勝訴沒有把握的表現，因而失去對該律師的信心。

實際上，各方在調解期間竭誠合作及對糾紛有正確的理解，對該調解是否可以成功解決雙方糾紛尤為重要。雖然，調解員對調解過程及爭議事項的分析給予協助，但最終和解還是需要當事人共同努力協商嘗試尋求大家均可以接受的解決方案。調解員需保持中立及公正，因此不會為任何一方提供法律意見或其他專業意見；或把某一方案強加于任何一方之上；或為任何一方作出決定。所以，在參與調解之前，律師對當事人就案件爭議點之利害分析及當事人對本身實際需要的認知（包括金錢、時間及精神上的負擔）十分重要。若當事人能夠清楚掌握案件的重擔及自身的情況，對訴訟不存在不切實際的期望，將可以大大提升調解成功的機會。調解證明書的其中一個作用便是提供機會給予律師向當事人就不同解決方案作出客觀及符合實際需要的衡量，以期待當事人持有正確的態度參與調解。

調解證明書還可以向法官提供當事人對調解的立場。若其中一名訴訟人對調解持否定態度，他需要給予理由并署名確認。法官可以就他提出的理由給出自己的意見。有法官指出，在實施這項措施的初期有些當事人或其代理律師存在不正確的觀念，進而導致當事人之間無法進行調解。對于這一點，法官可以在尚未進入審訊程序之前，通過案件管理會議糾正這些錯誤的觀念，從而鼓勵當事人考慮進行調解。

（二）促進當事人調解程序的措施

首先，當事人可以通過調解通知書及調解回復書來啟動調解程序。如果當事人愿意通過調解方式來解決糾紛，他們可以通過《調解實務指示》中規定的措施開展調解程序。這一措施就指調解通知書調解回復書。一般而言，如果一方當事人愿意進行調解，法院會向另一方送達一份調解通知書，及將一份副本提交法庭存檔案。調解通知書應當列明對調解的建議，例如調解員的身份、場地、適用的調解規則、期限、調解費用和可追討性，以及在調解程序中要求暫時擱置法院程序等等。調解通知書中還明確告知申請人應當考慮參與調解的最低程度。在一起案件中，法院對《調解實務指示》中的“最低參與程度”作出進一步解釋，即各方最低限度必須出席一次由調解員主持的實質調解會議（會議長短由調解員決定）。在收到調解通知

書后，答辯方必須在14日內提交和送達調解回復書，說明是否同意進行調解，同意調解通知書所載的建議，或反對有關程序的建議。從2010年1月1日至2011年3月31日，在區域法院與原訟法庭分別發出1456份、1323份調解通知書。從調解通知書的增長速度來看，當事人使用調解有增加的趨勢。

其次，當事人還可以向法院提出申請，請求法院通過發出指示協助解決他們在調解程序開展過程中遇到的問題。各方在“調解通知書”和“調解回復書”中提出的建議若有不同，他們應在切實可行的范圍內，盡快嘗試就各項建議的分歧進行商討以求取得共識。經商討達成的共識應以書面紀錄，并由申請人和答辯人（或他們的律師）在該份“調解紀錄”上簽署作實。另外，當事人一方也可以就送達調解回復書時間、地點、時間框架、調解費用和其他費用、嘗試進行調解的最低門檻等問題請求法院作出指示。但是，法院無權任命調解員和確定調解規則。因此，這些問題只能由雙方達成協定，如無法達成協定，便無法進行調解。這一原則與《調解實務指示》所規定的調解須出于自愿的原則一致，即未經當事人同意，法院不強迫當事人進行調解。

最后，當事人還可以申請法院暫時擱置法律程序。該程序可以給予當事人充分的時間協商調解。如果當事人各方依據“調解通知書”、“調解回復書”及任何“調解紀錄”而達成進行調解的協議，各方應按照其中所訂明的規則和時間表行事，并可于適時向法庭提出暫時擱置法律程序的申請。因此，法院可以根據一方或雙方的共同申請暫時擱置某些法律程序。這樣可以讓當事人更充分的參加調解，進而可以減少雙方在訴訟上不必要的開支。但是，法院也不是對每一件準備調解的案件都會頒布命令暫時擱置訴訟程序，而是要衡量訴訟各方的利益，案件進展的程度及訴訟各方參與調解之誠意及其他相關因素作出適當的命令。并且，《調解實務指示》中明確規定，法院不會允許當事人以調解為借口，擾亂案件進度指示日期和延遲審訊日期。因此，除非特殊情況法院一般不會考慮延遲已經確定的聆訊日期。

此外，為防止當事人進行虛假調解，司法機關不僅鼓勵法律業界采納正確的思維模式，而且還給予其當事人恰當的意見。司法機構還采取了一些措施來預防當事人敷衍法院的調解指示。首先，2010年6月起，有律師代表的訴訟人如有意循調解途徑解決爭議，必須按照法庭指示，在進行調解后，盡快填妥表格（“調解報告書”），以此向法庭報告調解的結果。相關資料（例如，調解所用時間、費用）必須在調解報告中述

明。其次，2011年1月起，調解報告亦須述明調解協議的階段。最后，2012年1月起，調解報告中加入以下三項：委任調解員的日期、調解會議結束日期及調解員的名字。

三、小結

香港“自愿（鼓勵）調解”與“轉介調解”相結合的模式能夠順利進行的前提條件，就是香港存在數量相當的高質量、專業化的調解團隊。這是因為轉介機制依賴外部專業的調解員公正、高效地提供調解服務。這要求具備專門機構負責考核、培養以及管理調解員，保證調解員提供調解服務的質量。這也是調解職業化的要求。可以說，香港調解職業化是調解模式選擇之后的必然課題。甚至可以說，調解職業化本身就是香港調解制度化的一部分。目前，香港已有超過2000名獲得律師會、國際仲裁中心及和解中心認可資格的調解員。

第二篇：論法院調解制度

論法院調解制度

發布時間: 2009-07-28

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雞西市雞冠區人民法院民一庭 譚寶昌

內容提要 法院調解，亦稱訴訟調解，是在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決民事爭議的活動和結案方式。我國民事訴訟法規定的自愿、平等原則很好地體現了法院調解的本質，但由于我國采取的調審結合、交互運行的調解模式往往會造成調解與審判的混同，不利于民事訴訟目的的實現。因此本文借鑒其他國家和地區經驗，重點分析我國調解制度的存在問題及其帶來的消極影響，并就如何對其進行制度完善和改革提出相應的建議。

關鍵詞: 法院調解 制度 完善 改革 建議

一、我國法院調解制度的特點

（一）我國法院調解制度的歷史

法院調解，亦稱訴訟調解，是指在民事訴訟中，雙方當事人在審判人員的主持下，自愿就民事權益的爭議，平等地進行協商，達成協議，解決糾紛所進行的活動。在我國調解制度可謂源遠流長，原始社會紛爭的解決基本上都采用民間調解的方式，到了階級社會，調解更是被官吏及普通老百姓所接受，調解制度在中國古代之所以這么盛行，是由于深受儒家貴在持中、貴在尚中思想及“合文化”的影響。中國作為一個“禮儀之邦”，儒家的綱常倫理深深的滲入到社會生活的各個方面，成為普通性的社會規范和社會行為的價值標準，這種文化傳統使調解的作用經久不衰。同時也正由于調解的盛行，從而積累了豐富的經驗，形成了整套的制度，為以后西方國家把調解作為“東方經驗”而加以借鑒提供了依據。當然，這種制度辨明是非、平息糾紛對于維護人與人之間的和諧狀態，對于維護社會生活秩序的穩定發展確實起到了不可低估的作用，但又因為調解是建立在自然經濟及宗法關系的基礎上的，以維護封建等級制度和秩序為目的，忽視了個人的權利，所以又具有明顯的落后性。它要求通過勸和的辦法折中妥協的解決雙方的紛爭，追求息事寧人的效果，這不利于維護當事人正當的權利和利益，不利于社會經濟的進步和發展，從而不利于法治的形成，與現實的市場經濟所追求的法權要求明顯相悖。

現階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調解結案的比率 雖然呈下降趨勢，但與判決相比仍占絕對多數，這也與我國現存的民事審判方式有關，在我國的審判方式中，調解占據重要地位，并且已形成“調解型”的民事審判方式，這種模式雖然已暴露出許多弊端，但并不全是調解制度本身的問題，調解作為處理和消弭糾紛的一種方式，確實具有自身獨特的價值和重要的作用，且與我國特定的文化歷史、法律傳統、心理定勢、經濟基礎、基本國情等諸多背景因素緊密相連，在審判實務中也具有不可替代的實用價值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他們心平氣和的達成協議，以及對改革我國訴訟模式的超職權主義也可起一定的作用。

（二）法院調解的基本模式

根據調解和審判間的關系的不同，各國的法院調解制度大體上可分為以下3種模式：

1、調審結合式。即法院調解與審判沒有分開，沒有專門獨立的調解程序，調審互相結合、交互運行。德國、法國和我國均采用此種模式。值得注意的是，德、法等國的法院調解是通過促使當事人達成和解的方式進行的，通常使用“和解”來表述。但由于這種“訴訟上的和解”的達成是在訴訟中進行的，法官起到了積極的作用，且和解協議具備形式上的法律效力和實質上的確定力，與我國民訴上的和解含義（雙方當事人可以自行和解[1]）完全不同。本質上與我國的法院調解的含義是相同的。[2]

2、調審分立式。即單獨設立調解程序，同審判程序并立，一般將調解作為審判的前置程序。調解成立，調解協議書具有類似判決的法律效力；調解不成立，則轉入訴訟程序，進行審判。日本、丹麥、中國臺灣省的法院調解均屬于這種模式。[3]

3、調審分離，審前調解。即將調解程序從審判程序中分離，作為處理民事糾紛的另一種方式。放在審判之前進行，代表國家為美國。[4]

（三）我國法院調解的特點

我國法院調解制度，是從抗日根據地時期的司法工作沿襲而來。歷經了六十多年的不斷發展和完善，具有濃郁的中國特色，被譽為“東方經驗”，在我國的司法實踐中曾起到了舉足輕重的作用。但由于我國曾經長期實行計劃經濟制度以及對法治的相對忽視，法院調解制度也不可避免地打上了計劃經濟的烙印，具有強烈的職權主義特點。從本質上來看，我國法院調解采取的是調審結合模式，但在具體操作上卻與其他實行調審結合模式的國家有諸多的不同。我國的法院調解制度是當事人行使處分權和人民法院行使審判權相結合的產物。當事人就爭議的實體權利和義務，在審判人員的主持下進行協商，達成協議則結束訴訟；未達成協議則進行下一訴訟程序，這種調審緊密結合、交互進行的方式在計劃經濟時代曾起到積極作用，但隨著我國經濟、社會的不斷發展，已經越來越顯示出了它的滯后性。

二、我國法院調解制度存在問題及消極影響

(一)調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行。

《民事訴訟法》第85條規定：人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎上進行調解。因此在事實未查清楚的情況下，即使當事人之間已經達成了調解協議也不能結案。筆者認為該原則值得商榷：

1、它混淆了判決和調解的界限。“調解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”[5]。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權的范圍不同，其前提條件也應有所區別。

2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當事人接受調解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行的話，則當事人被迫繼續舉證，法院被迫繼續組織質證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。

3、與民事訴訟法其它規定相矛盾，違反了民事權利合法自由處分（私法自治）原則。《民事訴訟法》第13條規定：當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。它肯定了當事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人即達成調解協議，正是當事人行使自己處分權的一種表現。因此法院強令當事人不得放棄這一訴訟權利實際上是剝奪了當事人的處分權，同時也是對當事人法律權利的一種侵害。

（二）審判的公開性與調解的不公開要求發生沖突。

審判公開是民事審判的一項基本原則,除了依法不公開審理的案件以外,其他所有的案件都應當公開審判,包括允許群眾旁聽,允許記者采訪報道。調解與此不同,調解需要和諧氣氛,沒有必要在公開場合進行調解。按照我國民事訴訟法的規定,調解貫穿于審理活動的全過程,即使在庭審過程中,在公開的法庭上,也應當根據自愿合法原則進行調解。然而,由于法庭是一個嚴肅的場所,再加上群眾的旁聽,當事人往往難以達成調解協議。

（三）調解的規定過于簡單，容易使調解形成強制合意。

民事訴訟法對調解的規定僅數百字，對調解中的許多具體做法并未作具體規定。在調解適用階段上，法律未具體規定，只是籠統地規定在判決或裁決之前的任何一個階段可適用調解。在調解的組織形式上，規定隨意。民訴法第86條規定調解既可以由審判者一人單獨主持，也可由“合議庭主持”，使當事人無法判定調解意見到底是法官個人意見還是合議庭意見。這些簡單的規定也大大促使了審判人員在調解適用上的隨意。在我國現行制度環境下,審判人員在調解時容易使調解形成強制合意。審判人員為了回避判決帶來的風險，往往利用特殊身份勸說甚至誘逼當事人接受調解。當事人迫于對可能產生的不利判決以及主審法官的畏懼，通常可能迫于壓力而被迫達成合意，這就形成了強制的合意，違背了合意的本質要求，使調解的正當性失去基礎，甚至是不平等的調解方案。另外，審判員在合意庭評議之前對當事人進行的“分清是非、說服教育”的工作，如果與合意庭意見不合，也缺乏法律依據。

（四）民事訴訟法對調解的規定本身尚有矛盾。

我國民事訴訟法第13 條規定調解是“當事人可以在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，肯定了可以在一定條件下，對案件本身客觀真實的放棄。但第7條又規定了案件的審理“必須以事實為根據”，第85 條又規定了調解必須在“事實清楚的基礎上”進行。這樣，即使當事人之間已經達成了調解協議，事實未查清也不能結案。審判是強制性的解決糾紛的方式,這就在本質上要求審判必須遵循嚴格的程序規則,要給當事人充分的程序保障,并且應當查清事實分清是非。調解與此不同,它是建立在雙方當事人合意基礎上的較為靈活的解決糾紛方式,并非一定要嚴格遵守民事訴訟法所規定的審判程序,也并非一定要像判決那樣查明事實。當事人接受調解的目的就是息訟，減少訴訟成本。結果為了查清事實，又不得不繼續審理。違背了調解的本身所具有的效率優勢，同時是對當事人法律權利的一種損害，不符合法律的基本精神。

（五）缺乏對調解過程的有效監督。

目前我國絕大部分地區法院都建立了錯案追究制，將主審法官的錯案率與工資待遇、職務升降等直接掛鉤。這就導致主審法官在審判時面臨著判決可能產生錯判的風險壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情形下，為了規避風險，法官往往會利用自己的特殊身份進行調解勸說，甚至有可能進行威脅。因為主審法官在調解中得到的好處相對于判決而言，幾乎沒有多少風險可言。另外，律師也可能在調解過程中配合法官勸告當事人息訟。因為缺少監督和法律風險的調解簡單而有效，對律師而言，不僅省時省力且可以與法院搞好關系。[6]這一切都導致了調解結果有欠公正的可能性，與民事訴訟的目的有悖。

綜上所述,自由與效率價值在現行的法院調解制度中得不到充分的、有效的實現。

三、我國民事訴訟中調解制度的完善

針對我國法院調解在立法及實踐中存在的一些問題,我國理論和實務界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、審前調解說、全程調解說。

（一）全盤否定說

全盤否定說認為,我國民事訴訟法應當完全取消法院調解,即取消現行立法意義上的法院調解,但這并不是說民事訴訟中不允許當事人合意解決糾紛,依民法的自愿原則和民事訴訟法的處分原則,當事人在訴訟中具有和解的權利, 因而能夠依雙方當事人的合意達成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言,在當事人達成和解協議之前,審判人員是無法主持、無法實際介入和干預,因而也難以將其意志和影響力滲入和解中,[7]訴前調解說主張像我國臺灣地區民事訴訟法那樣,把法院調解作為審判的前置程序加以規定,設調解庭,專司調解工作。[8]

（二）審前調解說

審前調解說認為,無論是從調解結果的公正性,還是從訴訟成本的節約方面來看，審前調解比其他幾種調解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理,同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調解”的基本思路相一致,應成為我國法院調解模式的改革方向。審前調解僅適用于一審庭前準備階段。

（三）全程調解說

全程調解說認為,我國民事訴訟中的法院調解原則和制度既有實踐經驗的基礎,在原理上也并不違背當事人意思自治和處分原則,符合民事糾紛解決的特點和規律,并且與現代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸,無取消之必要。調解原則仍應作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終,并應該強調法官的調解義務。但可以在普通程序中通過確立審前準備程序,加強審前調解;同時,把審判中的試行調解時機調整到法官認證之后判決之前。[9]

筆者認為,在考慮完善我國法院調解制度時,我們既不能夜郎自大,盲目排外,又不能囫圇吞棗,照搬照抄。要總結我國法院調解的經驗教訓,又要借鑒國外的先進做法，在此，美國和德國的做法都值得我們借鑒。完善法院調解制度的基本目標是落實當事人在調解過程中的合意，保障當事人在調解或和解過程中的意志自由。為此,筆者總體上贊同全程調解說。對于一審普通程序而言,應當注重審前準備階段的調解,即調解主要在審前進行,隨著審前準備程序的改革,審前準備階段將成為一個獨立的階段,在此階段,當事人完成了起訴與答辯,甚至完成了證據交換,雙方各自對對方的觀點及雙方爭議的爭執點有了基本的認識,此時,法院可以通過適當方式進行調解,如有的法院開預備庭進行調解,調解是基于當事人的自愿,審前準備階段的調解是不公開的。在開庭審理階段,如果當事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面調解的,法院也可以幫助當事人和解。在二審階段,也可以按此去做。審判公開并不意味著調解也要公開,庭審中的調解原則上應當是不公開進行。在法官進行調解時,法官可以視情況命令所有的旁聽人員包括新聞記者都退出法庭。當然,調解需要案外人協助時,協助調解的人員不應退出法庭。法官也可以決定將法庭移到適宜調解的地方如法官的辦公室進行調解。當事人雙方愿意在公開的法庭上調解的,法官也可以在公開的法庭上進行調解。調解或和解協議經雙方當事人簽字或蓋章,并記入法院筆錄后,即產生與終局判決一樣的效力。

四、我國民事訴訟中調解制度的改革

隨著民事審判方式發展改革，建立和完善與人民調解工作相銜接的簡捷、經濟的訴訟程序近年來，人民調解委員會受理的案件呈逐年下降的趨勢，一方面人民調解沒有起到“第一道防線”的作用，增加了人民法院的負擔。另一方面，人民調解的作用得不到充分發揮。這是因為我國現行法律對調解協議效力規定不明確，人民調解組織在實際工作范圍、組織形式、隊伍素質等方面與社會發展不符。對于一些不遵守調節的糾紛情況束手無措，或者置之不理任其發展，到最后把部分可以用調解能解決的問題訴諸法院。此時人民法院也應該進一步加強訴訟調解工作，認真做好當事人的思想工作，通過耐心細致的說服教育使當事人自愿作出調解協議，努力使法院調解起到重要的作用，無形中提高辦案效率和質量。

（一）法院調解的適用范圍

1、在適用訴訟階段上，我國法院調解的適用范圍十分廣泛，無論是庭前、一審、二審還是再審階段都可適用。

2、在適用可調解案件范圍上，除一些非訴案件外，其他一切涉及此事權益的案件和經濟糾紛的案件都可適用。最高人民法院在《關于適應簡易程序審理民事案件的若干規定》中對適用簡易程序審理民事案件的訴訟調解一些改革，凡涉及婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛在開庭審理時，應當先行調解。[10]

筆者認為，在訴訟階段上，法院調解僅適用于一審庭前準備階段，在訴訟的其他階段，不再適用調解程序，同時完善訴訟中和解制度作為補充。在適用案件范圍上，并非所有民事案件都適用調解。首先，適用調解的民事案件必須是涉及民事權益糾紛的案件。而對于特別程序的案件，如宣告公民失蹤或者死亡等以及法律推定為理論基礎的督促程序案件、公示催告程序案件等，并無明確對立的雙方當事人，因此，無法適用法院調解。其次，對一些嚴重違反國家法律的民事經濟案件，不適用調解。否則無法對這些案件進行經濟制裁，違背了立法意圖。如對于確認違法的經濟合同無效的訴訟案件中就必須以判決的方式。因此，法定的可調解案件范圍應排除以下幾種：（1）適用特別程序審理的案件；（2）嚴重違反法律，侵犯國家、集體或他人合法權益的案件；（3）涉及確認民事行為無效的案件。

（二）規范法院調解的方式

我國民訴法及相關解釋并未規定法院調解應采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調解方式，即法官與當事人各自協商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調解方式達成的協議大多數是在雙方都不曾知道對方的真實意思下形成的，與調解的自愿合法原則背道而馳。筆者認為，應該借鑒其他國家和地區立法經驗，對調解的方式應以法律條文的形式加以原則性的規范，即從調解開始，進行到達成協議必須是雙方當事人或代理人共同在場的情況下方有效。這樣有利于杜絕調解人員的暗箱操作，有助于雙方當事人的真實意思表示、自由協商達成協議。

（三）關于調解效力問題

對調解協議的生效方式也作了特別規定，當事人雙方達成調解協議，經審判人員審核后，雙方簽字或捺印即生效，該調解協議自雙方簽字或者捺印之日起發生法律效力。民訴法規定調解成立的效力等同于生效的判決效力。但卻規定不得就調解協議提出上訴，筆者認為這與兩審終審的原則相悖，其限制了當事人的訴訟權利，即使調解是在當事人合意的基礎上達成的，但卻不能否認調解協議有可能存在錯誤，或者一方當事人被迫的情形存在。因此，應該允許當事對有缺陷的調解協議申請再審予以補救。

（四）關于調解無效的認定標準

關于調解無效的認定標準，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第12條規定：“調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：侵害國家利益和社會公共利益的；侵害案外人利益的；違背當事人真實意思的；違反法律、行政法規禁止性規定的”。第13條規定：“當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方當事人不履行協議，另一方當事人可持民事調解書申請強制執行。”即調解協議達成后，一方反悔也不能確定調解協議無效。

在這個不僅經濟發展迅速而且人們思想行為也尤為變化無常的社會，如果要保證社會的穩定健康發展，就必須要做好如何對待糾紛的對策，在這些對策的發展中調解起著不可替代的作用，只有把各個階段的調解工作做好，才能使案件得到有力的解決，對方便人民群眾訴訟，提高辦案效率起著積極的作用，使我國的民事訴訟制度更加權威，實效地化解民間糾紛，促進社會穩定和經濟發展。

五、結束語

由于知識的有限和視野的局限，筆者針對我國現有的民事糾紛中的法院調解原則的具體運用所產生的弊端提出以上問題，并想借此引發更多的思考，希望我國的法制建設能夠日臻完善，也希望國人能夠更多的、更加善于運用訴訟來尋求法律的救濟。

第三篇：淺議民事法院調解制度

淺議民事法院調解制度

【摘要】 民事法院調解是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義。首先從法院調解的概況分析，分別對調解制度的性質、地位、作用做了闡述。隨后聯系法院調解工作的實際，剖析當前調解制度存在的弊端和錯誤調解思想，進而分析其存在的原因，挖掘其出現的根源，對調解制度的改革與發展提出自己的看法。

【關鍵詞】 民事訴訟 法院調解 運用與適用 改革與發展

調解是一種雙方當事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當事人的合意，是否進行調解、如何進行調解以及是否接受調解結果都依賴于雙方當事人的自愿選擇。在我國，以調解的方式解決糾紛歷來在糾紛解決機制中占有重要的地位。調解的種類繁多，除民事訴訟中的法院調解外，還包括民間調解、人民調解委員會的調解、行政調解以及仲裁調解等類型。前述各類調解在所適用的程序、所依據的實體規范以及效力上有所不同，其中，因法院調解所達成的調解協議被賦予生效判決的效力而在各類調解中占據重要的地位。

法院調解，又稱訴訟調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，以達成協議，解決糾紛的訴訟活動。

按此定義，我們可以看出法院調解的兩方面含義：一是指審判人員在審理過程中對當事人進行的法律講解及對當事人的思想進行疏導工作；二是指審判人員引導雙方當事人進行平等協商最終達成一致協議終結訴訟的活動。

我國民訴法學界對法院調解制度性質的認識，主要存在三種觀點：一是審判行為說。該說認為，法院調解有兩層含義：（1）法院調解是人民法院在審理民事案件的過程中，貫徹調解原則所進行的一種訴訟活動；（2）法院調解是人民法院行使審判權，解決民事糾紛，結束訴訟程序的一種結案方式。二是處分行為說。該說強調，法院調解盡管是在法官的主持下進行的，但它不同于人民法院運用審判權以判決方式解決糾紛的活動，其是指是當事人在人民法院指導下運用處分權自律解決糾紛的過程，當事人的合意是法院調解的本質。三是審判行為與處分行為相結合說。該說主張，應當從人民法院的審判行為與當事人的處分權和人民法院行使審判權相結合的產物。

筆者支持第三種觀點。這是由于：其一，自愿原則是法院調解工作應遵循的首要原 1

則，以調解方式止爭息訟，實質上是雙方當事人行使處分權，解決糾紛的結果；其二，法院調解是人民法院主持并行使審判權的一種方式，當事人能否達成調解合意，離不開法院的職權干預。正如有的學者所言，法院調解是“在兩種意志（指主持人員意志與當事人意志）中間尋找一個平衡點，以便既保證當事人合意具備相當的‘純度’，又能使糾紛解決主持人員具有一定的影響力，糾紛解決程序具有一定的效率和利用率”。因此，當事人的自愿選擇和法院的職權干預是調解制度這一問題的兩個方面，審判行為說和處分行為說只是分別強調了其中的一個方面，應予揚棄。

法院調解在我國民事訴訟制度中具有重要地位，是我國人民司法工作的優良傳統和作風，在國際上被譽為“東方經驗”。從20世紀90年代的衰落到新世紀初的復興，直至近年的昌盛，我國司法實務界對法院調解的認識幾經反復。最高人民法院先后出臺多部司法解釋及司法指導意見，對法院調解作出規定。當下，關于調解與判決的關系的定位，最高人民法院也從提倡“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”變為“調解優先，調判結合”。立法機關和人民法院重視調解在民事審判中的運用，而在司法實踐中，雖然近年來民事案件調解率有下降趨勢，但法院審理的民事案件仍然有半數以上是以調解方式結案的，法院調解依然是法院運用的最多的一種處理民事訴訟的手段。

毫無疑問，法院調解制度能夠如此廣泛而有效地在民事審判實踐中適用，并為日本、德國、美國、英國等國家所推崇，無疑這一制度本身具有特殊的司法救濟價值。一般認為，法院調解能夠及時、有效地化解民事爭議，保持雙方當事人的團結與合作，同時可以增強當事人和人民群眾的法制觀念，減少訴訟和訴訟成本，方便群眾訴訟，維護社會穩定和經濟秩序，尤其在適用于婚姻家庭類、群體性集團訴訟、小額標的爭議、有長期合作關系的業務伙伴之間的訴訟等案件時，其作用表現得就更為明顯。在一定程度上，還可以對案件的當事人及有關公民進行法制教育，幫助他們分辨是非，明確責任，增強法制觀念，提高法律意識，從而達到預防糾紛的效果。

當然，法院調解在制度設計上也并非已經完美無缺，隨著審判方式改革的進行，人們法律意識的增強和依法治國、建設社會主義法治國家進程的不斷推進，法院調解制度在實踐中暴露出許多弊端，對其作用的發揮構成了嚴重阻礙。

1、違背調解的原則一些審判人員，在主持調解當中，對于誰是誰非，心中無數，一味地“和稀泥”，無原則調解，造成當事人思想反復而久調不決；一些審判人員反復勸說當事人做出讓步并接受調解，以達成調解協議，形成“以勸壓調”；一些審判人員在當事人不接受調解時，故意將案件擱置起來，使當事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調解，形成“以拖壓調”；一些審判人員在主持調解中，暗示當事人如果不同意調解解決，判決結果必定對他不利，形成“以判壓調”；一些審判人員主持調解，利用法律上的優勢地位和當事人對他的信賴，故意向當事人發出不真實的信息，使當事人誤認為調解比判決更符合自身利益。接受調解協議，形成“以誘促調”。

2、由于立法上調審合一，將調解與判決一同規定在民事訴訟程序中。同一審判人員兼作調解人和裁決者的雙重角色，又具有不同程度的調解偏好，調解人常常自覺或不

自覺地對當事人施加各種影響，以促成調解成功，而法律又缺乏調解期限的規定，容易導致法官漠視當事人的權利，強行調解，久調不決，造成當事人訟累。

3、不穩定的調解《民事訴訟法》第89條第三款規定：“調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調解書往往不能同時送達雙方當事人，按民訴法若干問題的解釋規定，以最后一方當事人的簽收時間作為調解書的生效時間，那么，后一方當事人簽收時就能夠更充分地對調解書內容進行利弊權衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當事人往往不清楚后一方當事人的簽收時間，而影響了其對調解書生效時間的認定，一旦后一方當事人拒絕履行該調解協議，先簽收一方的當事人在申請執行過程中對調解書的生效時間往往不能準確地提供給法院，從而使調解協議的生效時間無法確定，也使調解協議處于一種不穩定的狀態，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調解”。

4、無原則的調解一些審判人員為了追求使雙方當事人盡快達成妥協，而對已發現的違法違規問題常常表現出視而不見。如對當事人逃避稅收問題，違法經營問題等等，既不直接對當事人進行處罰，也不建議有關部門追究責任，甚至有時將這些違法違規行為當作迫使當事人達成協議的籌碼，使違法違規行為通過法院的調解逃避了制裁。

產生以上問題的原因是多方面的，一是法官獨立調解審判難，外界因素干擾作用較大，地方、部門保護主義作崇 ；二是法官素質不高，有很大一部分沒有受過審判專業訓練；三是關于監督制約法官和當事人遵守“自愿、合法和查明事實分清是非”調解原則的法律規定甚少，調解程序過于簡單導致法官隨意性很強；四是法院績效評定與調解案件數掛鉤，這使得部分法院為追求調解率而忽視調解的真正意義，等等。

針對調解制度存在的諸多缺陷，我們認為應從以下幾個方面對調解制度進行改革和完善：

第一，在立法上修改、健全、完善法院調解制度。首先，明確調解適用范圍，我國民訴法將調解規定適用于訴訟的全過程，包括一審、二審、再審，顯屬范圍過廣。從國外的立法經驗以及我國實際出發，應將調解在適用階段上規定為只適用一審，而且在開庭審理前進行，即庭前調解。在適用案件的范圍上，以下幾種案件應排除在外：（1）適用特別程序的案件；（2）適用督促程序的案件；（3）適用公示催告程序的；（4）嚴重違法的以及涉及社會公益的案件；（5）其他不適用調解的案件。其次，調解程序的啟動應規定由當事人自動申請，法院才進行調解。再次，關于調解的效力，調解協議經當事人雙方簽字，記入法院筆錄后，只要不違反法律的禁止性規定，不違反社會公德和社會公共利益，不損害第三人的合法權益，即產生與終局裁決同等的效力，具有形式上的確定力、既判力、執行力。

第二，提高法官素質，保證調解質量。調解應堅持自愿、合法的原則，但有的法官在訴訟過程中為了維護一方當事人的利益或減少工作量、提高結案率，以各種方式向一方或雙方當事人施加壓力，連哄帶嚇迫使人接受調解，這樣的調解，債務人大多數不能按期履行。所以建立一支政治堅定、作風優良、業務精通、清正廉潔的高素質法官隊伍，是保證調解質量的關鍵，也是完善法院調解制度的一項重要保證。

第三，法官中立主持調解。法官在民事訴訟中處于中立、公正和消極的地位，應當充分尊重當事人意愿，強化并貫徹當事人處分原則，絕不能包辦當事人的工作。庭審查明事實、分清是非后，在調解階段法官不應一開始就發表個人意見讓各方當事人接受，而是要居中主持庭審，有針對性地進行充分說理，把法言法語和群眾語言相結合，擺事實，講道理，釋法律，營造一種相互信任的氣氛，使當事人的主張進一步向客觀化、明朗化轉化，調和社會常識、法律規范、事實關系及當事人的意見，使案件事實清、道理明、人心服，促成當事人通過自愿協商達成一致意見。鑒于我國經濟基礎仍較落后、國民法律素質仍不高的基本國情，現階段如果當事人在庭上調解不成時，法官在庭審結束前可以依據有關法律法規，對當事人的請求作出評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的有利點和不利點，征詢當事人能否在此基礎上達成調解協議。

綜上我個人對調解制度的粗淺認識，可以看出，社會變遷的要求和發展趨勢己經表明，法院調解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當前社會主義國家法制建設的進程中，除了應繼續改革和完善審判制度以外，對調解制度也要給予充分的關注。對于一項具有優良傳統的經驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發展，使這一具有中國特色的“東方經驗”煥發出耀眼的法治光芒，在推進實現依法治國方面充分發揮其應有的作用。

第四篇：論述法院調解

論述法院調解

法院調解，又稱訴訟調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議進行自愿、平等的協商，已達成協議，解決糾紛的訴訟活動。

法院調解有利于徹底解決當事人之間的糾紛，減少訴訟程序，同時有利于進行法制宣傳、預防糾紛。具有以下特點：首先，法院調解具有廣泛的適用性。除了適用特別程序審理以及其他不適于用調解的案件外，對于有可能通過調解解決的案件都可以適用調解程序。其次，法院調解使用與民事審判的始終，即在庭前、庭審中以及庭審后判決宣告前都可以適用。

關于法院調解的性質，我國采取審判行為和處分行為結合的說法。即法院調解既是當事人之間自主處分訴訟權利的表現，也是法院行駛審判權，結束訴訟的一種方式。據此，就可以清晰地區分法院調解與當事人和解，二者不僅性質不同，效力也因為法院的參與不同。

進行法院調解一定要遵守相應的規則。首要的原則就是自愿原則。包括兩個方面的含義：第一，在程序上，即調解的啟動上必須遵守當事人自己的真實意愿，法院不可強制。第二，實體上，即調解的具體內容上要遵循當事人的意愿，法院可以提出調解方案，但不可以將其強加于當事人。其次是合法原則。也包括兩方面：第一，程序上合法。我國《民事訴訟法》對法院調解的程序作了詳細的規定，人民法院在適用時必須嚴格遵守。第二、實體上合法。即達成的調解內容不得違反國家的法律規定、不得侵害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益。再次是查清事實，分清是非原則。該原則是“以事實為依據，以法律為準繩”原則在訴訟上的具體體現。

法院調解的啟動主要有三種方式：第一，當事人主動要求調解，法院準許。第二，法院依職權詢問雙方當事人，取得雙方同意后開始。第三，法院不需經過雙方當事人同意直接進行調節，比如適用簡易程序審理的部分案件（婚姻家庭糾紛、勞務合同??）在審理時必須先進行調解，無需征求當事人意見。

法院調解的過程中，必須在審判人員的主持下，雙方當事人或其特別授權的代理人參加，已公開或者不公開的方式進行。調解結束后，如果制作了調解書，雙方當事人都簽收以后生效。如果沒有制作調解書，則達成的調解協議或調解筆錄經雙方當事人、審判人員、書記員在上面簽字后即生效。達成調解后，訴訟即告終結，同時雙方不得就同一爭議再另行起訴。一方如果不履行義務，另一方有權向法院申請強制執行。

第五篇：改革現行法院民事調解制度思路

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改革現行法院民事調解制度思路

文/彭江波

法院調解不僅在徹底解決糾紛和維持當事人之間社會關系的和諧方面具有判決所不可替代的意義，在某些糾紛解決過程中，法院調解在一定程度上還可以發揮軟化社會矛盾和維護社會穩定的功能，政治功用明顯。因此，有必要重新審視和反思現行法院調解制度，正視調解制度在審判實踐中存在的弊端，以便推進我國民事調解健康發展，為高效解決糾紛，維護社會和諧做出更大貢獻。

一、現行民事調解存在的問題及原因

作一項評判，顯然需要一個基本的參照標準。判斷民事調解制度的參照標準是什么呢?就是民事訴訟法關于調解的規定。正是由于民訴法規定的調解制度的基本原則沒有得到貫徹落實，才在司法實踐中產生了諸多弊端。具體來說，就是許多民事調解沒有很好地貫徹自愿和合法原則。一些案件沒有在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調

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1、自愿原則不能很好實現。調解的自愿性主要體現在：一是程序意義上的自愿，調解的進行需要雙方當事人的主動申請或者經其同意;二是實體意義上的自愿，調解協議的達成是雙方自愿協商的結果，是真實的合意。審判實踐中，以勸壓調、以拖壓調、以判壓調、以誘促調等方式都是對自愿原則的直接違背。

2、不能查清事實和分清是非。查清事實和分清是非，既是法院民事調解制度的性質所要求的，也是調解取得成功所必須的。雖然民訴法對此加以規定，但在審判實踐中，仍有些法官不注重案件基本事實的調查，在調解中急于求成，先調解，后調查”甚至只調解，不調查”。

3、沒有遵循合法原則。《民事訴訟法》第89條只規定調解書應當寫明訴訟請求、案件事實和調解結果”，而未規定調解書應當寫明的法律依據，該法第138條則規定判決書應當寫明判決認定的事實、理由和適用的法律依據”，這說明調解遠沒有判決在合法性上要求嚴格。盡管普遍認可調解中的合法原則是寬松的合法性，但我們認為這種寬松的合法性主要是指實體上而言的，是相對于判決要求的嚴格合法性而言的。程序合法是實體合法的重要保證，法律為調解預設的程序軌道就是為了限制法官的恣意，真正實現當事人自愿。如最高人民

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贏了網s.yingle.com 法院承認的背靠背調解，其中的隱性違法調解最為人詬病，當法官單獨對某個當事人做調解工作時，即使調解中有哪些事項違法，當事人基本上無法舉證，不利于維護權利，這最終又在一定程度上推動了違法調解。

之所以出現上述問題，原因頗多，有社會環境的作用，有司法理念及執法思想的影響，還有制度不健全的因素等。筆者認為，其因在于：職權主義甚至超職權主義司法慣性的作用以及不合理改革指導的推波助瀾。

二、改革現行民事調解制度的思路

基于上述問題的存在，怎樣改革現行民事調解制度，用好用活這把和諧司法的利劍，成為我國民事調解制度健康發展所繞不開的重要課題。在尊重當事人訴權，完善訴權行使方式的基礎上，重構我國民事調解制度的格局，建立層次分明的法院內糾紛解決機制，不失為一種有益的嘗試。

1、民事調解的性質。對民事調解性質的認識，牽涉到調解改革的方向，是必須厘清的基礎理論。我國學者對此有3種觀點：①它是法院行使審判權的重要方式，這既是主流學者的觀點，也被最高法院司法解釋所強調;②它是法院審判權和當事人處分權的結合;③它本

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贏了網s.yingle.com 質上是當事人在法院指導下自律地解決糾紛的活動。我們認為，法院主持調解并且制作等同于判決效力的調解書和調解筆錄，顯然是行使審判權解決糾紛的一種方式;另一方面，法院調解又要受當事人自愿和處分原則的約束，不得越過界限。因而，民事調解是當事人處分權優先前提下，與法院審判權的結合。厘清這點認識，就要求調解活動要充分尊重當事人的處分權，法院的作用是輔助指導共同解決糾紛，而不是強迫和命令。換句話說，就是當事人在法院提供的法律資源充分和法律人格公正的平臺上，協商解決雙方矛盾糾紛的活動。

2、對現行調解原則的堅持。現行調解原則，經過近30年的檢驗，證明是符合我國國情的，是符合我國調解規律的。對自愿、合法原則，學界和實務界分歧不大。而對于查清事實、分清是非原則，則微詞頗多，有否定、肯定和折衷3種觀點。①否定說。該說認為調解應強調自愿，而不應或不必要求查明事實、分清是非。②肯定說。肯定說未從正面論述法院調解應當以查明事實、分清是非”為前提的理由，而是分析了否定說的不妥之處。③相對肯定說。該說認為對查明事實、分清是非”原則不應一概肯定或一概否定，而應根據不同情況，區別對待。

筆者認為，我們可以換一個角度來考察這個原則的必要性。當事人往往是在自行協商或者通過第三者調解失敗后才訴諸法院的，此時雙方的分歧和沖突已具有相當的強度，雙方當事人(尤其是認為自己

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贏了網s.yingle.com 的權利受到侵害的一方)一般都會要求通過法院的審理查明事實的真相和分清雙方的是非責任，不吃饅頭也要爭口氣”。他們需要的是專門權威國家機關對其糾紛的裁斷，而這個權威裁斷，顯然只有法院做出才最為合適。

既然法律賦予了調解書有等同與法院判決的效力，產生了既判力，那么這個裁斷的做出就不能帶有很大的隨意性，應當與判決處于基本相當的謹慎地位，不應背離民事訴訟法的價值取向，而保證法院查明事實、分清是非，正確適用法律，保護當事人合法權益，制裁民事違法行為，正是我國民事訴訟法所強調和珍視的價值。如前所述，調解書在法律適用上與判決書相比已經大大降低了標準，如果再在認定事實上一味含糊，法官對糾紛就難免抱只要能夠促使雙方達成調解協議，其余一切都無關緊要的態度，利用審判者的地位強制當事人接受調解，用不真實的信息誘使當事人達成調解協議也就在所難免，從而大大損傷調解書的效力和調解制度的作用。筆者上述所列申訴案件正是這種情況的體現。

3、重構調解格局，推行法院內層次化糾紛解決。我國大多數法院開庭前調解結案為數甚少，絕大部分案件進入開庭審理程序，調審程序合二為一，調解不成再行判決，兩種解紛方式基本同時進行。調判不分，調審程序合一，使調解與審理選擇行使的主動權都由法官掌控，容易引發兩種程序與行為錯位，弱化審判程序。因此，調解程序

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贏了網s.yingle.com 與審判程序分離很有必要，調是調，判是判，調判分明，互不干擾，互不混同。

①實行訴訟內調審分離。一方面仍然將調解保留在訴訟制度內，另一方面將調解程序從審判程序中分離出去，作為審前的程序，設置調解法官來主持調解。既最大范圍保留了法院調解制度在和平解決糾紛、簡化訴訟程序、降低訴訟成本等方面不可替代的價值，又將調審程序與調解主體雙重分離，確保調解程序的啟動必須建立在當事人的程序選擇權上，徹底杜絕法官強行適用調解，調審轉換，久拖不決，同時又有助于調解法官的專業化發展方向，不斷完善調解藝術，創新調解方法，提高法官以和諧方式解決糾紛的能力。

②調解的時間選擇。現行司法解釋和實務界都將立案調解或者訴前調解作為拓展調解渠道、提高調解效率的改革方向，殊不知，所謂的答辯期滿前”或者立案后”的調解，更容易造成法官以判壓調”和利用當事人信息不完全的弱勢進行調解，是對查清事實、分清是非的規避和曲解。必須保障當事人在信息充分的前提下，自主決定是否調解。同時考慮到當事人往往開庭后很難改變立場的心理因素，調解的時間應當限制在當事人交換證據之后，開庭審理之前進行。

③設置和解確認制度。我國民事訴訟制度中，對當事人自行和解規定得較為粗泛，當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法

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贏了網s.yingle.com 院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。”要確立當事人和解的法律形式和效力，規定當事人享有和解的權利。法院對和解協議的認可宜使用《和解確認書》形式，以示與調解書的區別。之所以這樣設置，就是要賦予《和解確認書》不同于法院判決、調解的法律效力。相對于判決而言，《和解確認書》只對法院具有拘束力(法院不能隨意更改)，而對當事人而言則產生了有限的既判力(不能以上訴方式請求推翻或變更，不能就判決決定的法律關系另行起訴，但可以就該確認書具備法定條件時，申請法院判決更改或者確權，也可以在其他訴訟中就同一法律關系提出與本案相矛盾的主張)和沒有執行力(如需執行須另行舉證該確認書存在法定情形)。類似于人民法院審理人民調解協議時，人民調解協議的法律地位。

④和解、調解與審理判決的銜接。我們設置了和解制度，設置了民事調解制度和民事審判制度，提供了多種渠道進行分流，突出了糾紛解決的層次和方式。筆者認為，和解制度應該貫穿全部訴訟過程，體現了當事人自治和處分原則。調解制度應置于審判之前，通過調解分流一部分爭議不大、矛盾不深的案件，只有確須審理的才進人審判程序。在審理中已無調解的必要，故而不再需要判決轉調解程序，可以大大提高判決的效率。

4、降低調解、和解訴訟費用，改革調解時限，創設便利條件，引導當事人走分流的糾紛解決途徑。

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①調解結案可以節約訴訟資源，省去許多不必要的開支。一些國家和地區實行調解結案費用比審判結案費用收取較低的措施，以鼓勵當事人使用調解方式結案。我國在2007年修改訴訟收費辦法后，已經將調解結案改為減半收費。為確保調解、和解真正吸引當事人參與和使用，我國也可以在訴訟費用上分段繳納，第一階段為起訴后答辯調解階段，第二階段為調解結束至判決之前，第三階段為裁判階段，逐段訴訟費用以1/3遞加。對于自行和解的在各該段內，減半收取。

②降低調解審限，提高調解案件的解決效率。現行調解制度，由于和審判程序重合，審限上不能體現出效率的優越性。調審分離后，將調解規定一個較低的固定期限(根據當事人申請并經對方確認，也可以在法定范圍內適當延長調解期限)，比如一個月，在這個審限內，調解制度要完成調解結案，調解不成自然進入審判程序，在這段時間內也已完成了證據交換、爭點歸納，相當于預備審程序，開庭審理水到渠成，會大大縮短開庭審理的時限，提高辦案效率。

③法院提供優質法律咨詢服務，節省調解中當事人聘請律師的費用。民事調解不同于開庭審判，不需要當事人之間的激烈對抗，因而也不需要專業的法律幫助，一般的咨詢解答足以解決普通群眾遇到的法律問題。眾所周知，當前我國訴訟中律師費用相對于普通階層而言，處于較高的水準，動輒上千元。法院在調解民事案件中，委派優秀法

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