第一篇：潘君蓮-讀書小論文

讀書，生命中的一抹暖陽

錦園小學(xué)潘君蓮

書是知識的源泉；是科學(xué)的階梯；是生命的搖籃；是無聲的音樂；是雄偉的建筑；是歷史的回聲；是打開知識寶庫的金鑰匙。生活中沒有書籍，猶如生命中沒有陽光；智慧里沒有書籍，就像鳥兒沒有翅膀。

我國著名的語言學(xué)家呂淑湘先生也曾說過:他學(xué)習(xí)語文，三分得益于課內(nèi)，七分得益于課外。一個多讀書的人，其視野必然開闊，其志向必然高遠，其追求必然執(zhí)著。也就是說，多讀書，不僅能使人變得視野開闊，知識豐富，而且還能使人具有遠大的理想，執(zhí)著的追求。

為營造班級愛讀書、讀好書的良好學(xué)習(xí)氛圍，提高全班學(xué)生的閱讀理解能力，我班開展了以下讀書活動。

一、制定閱讀計劃

開學(xué)初，為保證班級讀書活動有序、有效的進行，在活動一開始我班就依據(jù)實際情況制定了讀書活動計劃。做到一步一個腳印，有目的，有步驟，有實效。

1、期初發(fā)給“二年級閱讀書目及考級要求”，看完一本在書目后面的括號里填上“已讀”或“已背”，由家長簽字完成。

2、要求推薦的5本必讀書爭取在第一學(xué)期學(xué)期盡量看完；

3、第二學(xué)期時間看完推薦書目，完成必背古詩和《三字經(jīng)》的誦讀。

4、每日要求完成《每日一誦》中的一首兒歌；

5、每2周至少看完1本課外推薦書，看得越多積分越多。憑此來評比“班級閱讀之星”。

二、留給閱讀的時間與空間

（1）留給讀書活動的空間

班級成立讀書角，購買推薦書目2套，共50多本，每位同學(xué)除了借閱班級“圖書角”中的圖書外，在班委的帶領(lǐng)下自發(fā)起來，每人把自己家中的喜歡的圖書帶到教室，保證了每個孩子都有書可借可讀。

平時盡量少做題，多讀書，在完成學(xué)校的必讀書外，全班還每人買了《三字經(jīng)》進行誦讀。

（2）保證讀書活動的時間

每周一中午學(xué)校規(guī)定“樹林漫步”，每周一節(jié)書香課堂。除此，每天早上學(xué)生到校是20分鐘的“晨誦”時間，共誦要求背誦的詩歌；每天中午寫完作業(yè)是學(xué)生遨游書海的時間；每天回家與家人共讀30分鐘以上。雙休日每天最少閱讀40分鐘。

（3）給予讀書交流的時空

“你交流一點知識，我交流一點知識，對一個人來說就知道了很多知識。”我們每周有一節(jié)書香課程即讀書交流時間，這個時間要充分利用好。讓學(xué)生進行交流，可以講自己喜歡的書中片段，可以朗讀一段自己喜歡的文章，可以來談一談自己的讀書感受，還可以對大家一起讀過的書展開討論。交流了，認識才會更深刻；展示了，理解才會更深入。

三、教給閱讀的方法

“授之以魚，不如授之以漁。”教給學(xué)生簡潔、實用的讀書方法是搞好讀書活動的關(guān)鍵。本學(xué)期，我不僅告訴學(xué)生讀書的重要性，還重點在學(xué)生讀書方法上下功夫。我的具體做法是：

1、反復(fù)誦讀法。盡量提供給學(xué)生程度適宜的課外讀物，它們大部分是全文注音，為指導(dǎo)學(xué)生提供了良好的條件。反復(fù)誦讀既培養(yǎng)了說普通話的能力，又起到了陶冶學(xué)生情操的作用。二年級的學(xué)生識字少，閱讀剛剛起步，缺少必要的知識和經(jīng)驗，讀一兩遍，也許弄不明白其中意思，多讀了，意思也就搞清楚了。讀的形式也要多樣化，注意因文而異?？傊宰x為本，充分利用漢語拼音，引導(dǎo)學(xué)生去讀，去體會。

2、圖文結(jié)合法。低年級的課外讀物幾乎每篇都有插圖，有助于引導(dǎo)學(xué)生抓住重點，突破難點。如低年級注音版《唐詩三百首》中《靜夜思》就畫著一個人在靜靜地望著月亮思考，讓學(xué)生看圖和讀文有機結(jié)合起來，做到讀前看看圖，讀后講講圖，發(fā)揮圖幫助理解內(nèi)容的作用。

3、讀書筆記積累法。在指導(dǎo)學(xué)生課外閱讀時，要求學(xué)生勤做摘抄，像蜜蜂采蜜那樣及時地、不斷地把優(yōu)美、精彩的詞句摘抄下來，達到積累的目的，學(xué)以致用。讓讀書筆記成為學(xué)生課外閱讀學(xué)習(xí)的百寶箱。

四、激勵閱讀的興趣

1、我讀你聽

其實有很多孩子起初并不喜歡讀書，為了讓他們愿意去讀，自己想讀，我首先在班級里開展了“我讀你聽”活動。也就是我本來是想給他們推薦書，可我并沒有直接告訴他們這本書如何好，要他們?nèi)プx這本書，而是拿著書到教室，在快下課的時候，告訴他們我讀了一本書，很好看，很想讀給他們聽聽，然后盡我所能，聲情并茂地讀上書中最精彩的那一部分，而且掌握著在下課鈴響的時候還讀不完，這樣吊起學(xué)生的胃口，讓他們想知道這本書是什么名字，然后自己去買來讀，很好地激發(fā)了學(xué)生的讀書興趣。

2、師生共讀一本書

凡是學(xué)生讀過的書我都一一進行了認真地閱讀，然后利用閱讀課和學(xué)生進行主題討論。這樣不但可以檢驗學(xué)生讀書的效果，還可以讓學(xué)生在交流中分享閱讀的樂趣。如在讀完《小王子》后，我們便進行了“短暫與永恒”的討論。小王子的星球上有火山，有玫瑰花，地理學(xué)家說只給他錄山，不給錄花，因為花是易逝之物?？山?jīng)過討論，孩子們認定玫瑰花是小王子灌溉的、保護的、喜歡的，是愛的象征，它會永遠在人們心里開放，就像詩歌一樣，它是永恒的。這樣通過共讀一本書，通過共同的討論后，學(xué)生會有興趣再去進行細讀。

3、讀書筆記大評比

每讀一本書，我都引導(dǎo)學(xué)生把書本上精彩的字、詞、句、段、篇，或讀后感，記在筆記本上，以豐富寫作素材。然后定期進行評比展覽。我讓學(xué)生先在小組內(nèi)展評，從數(shù)量到質(zhì)量評出優(yōu)勝者，然后在班級里進行展覽、評選。最后評出獲得數(shù)量獎的前十名同學(xué)，然后從中再評出五名質(zhì)量好的，最后進行集體、個人拍照、并發(fā)在班級博客里，公布于眾，進行表揚。這一舉措極大地激起了學(xué)生的閱讀興趣，他們都想讓老師給他們拍照，都想上博客。

書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟。但是我更希望孩子們在求學(xué)的路上是歡聲笑語。我希望他們博覽群書；我希望他們看的書，能變?yōu)橐槐K指路的明燈。

因此，我在努力營造書香班級，讓孩子們沐浴著書香茁壯成長。

第二篇：潘方蓮教學(xué)工作總結(jié)

2013---2014學(xué)下學(xué)期英語教學(xué)工作總結(jié)

寧武鎮(zhèn)中心學(xué)校：潘方蓮

本學(xué)年，我擔(dān)任七年級182班的英語教學(xué)工作，能夠愛崗敬業(yè)，勤勤懇懇地工作。

班級情況分析：總?cè)藬?shù)46人，男生25人，女生21人，男生平時學(xué)習(xí)英語比較好，女生不及格人數(shù)多，尖子生也是男同學(xué)，針對這養(yǎng)的班級，一個學(xué)期來，主要做了以下的工作：

一、抓好學(xué)生的學(xué)習(xí)思想，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)質(zhì)量

1、以教書育人為本，對學(xué)生進行品德的學(xué)習(xí)教育，加強對尖子生的培養(yǎng)，關(guān)注后進生，關(guān)心他們的紀律和學(xué)習(xí)生活情況，鼓勵他們學(xué)習(xí)要自信。

2、注重班風(fēng)、學(xué)風(fēng)和個人的要求，全面促進學(xué)生發(fā)展。

二、按照教學(xué)常規(guī)環(huán)節(jié)開展教學(xué)工作。

1、備課：課前認真地備好每一節(jié)課，寫好教案。既備教材，又備學(xué)生，針對學(xué)生分析、概括、表達能力差的特點，設(shè)計好教學(xué)方法。

2、上課：課堂上盡可能調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，讓學(xué)生多動手，多動口、，多動腦，讓課堂氣氛活躍起來，充分調(diào)動學(xué)生的主觀能動性力圖讓學(xué)生學(xué)有所得。通過“動感教學(xué)”，讓學(xué)生分組討論，課堂上遵循三種課型來完成：新授課、復(fù)習(xí)課、練習(xí)課。把課堂完全交給學(xué)生，老師真正起到主導(dǎo)作用。

3、作業(yè)和輔導(dǎo)：作業(yè)的布置適量，有針對性，重點放在選詞的適當形式填空、完形填空、寫作，作業(yè)雖然基本做到全批全改，能做好評講工作，對學(xué)生的輔導(dǎo)方面，做到有耐心，有方法，因材施教，平時一些無心向?qū)W的學(xué)生，經(jīng)過一個學(xué)期的耐心教育，學(xué)習(xí)興趣明顯提高，成績也有較大的進步。

4、考試：本學(xué)期根據(jù)學(xué)校的要求進行兩次考試和一次縣段考，每次的考試，都能做到查漏補缺，從中改正教學(xué)方法，也讓學(xué)生調(diào)整學(xué)習(xí)方法，爭取更大的進步。

三、貫徹教學(xué)大綱的聽、說、讀、寫進行教學(xué)。

在教學(xué)過程中，將英語分成聽、說、讀、寫幾方面進行教學(xué)。

聽：平時放錄音，讓學(xué)生跟錄音讀，訓(xùn)練學(xué)生的聽力，并且利用撐握英語進行訓(xùn)練，還找一些專題訓(xùn)練，提高學(xué)生的聽力。說：充分利用早、晚讀，鼓勵學(xué)生大膽讀書，平時讓學(xué)生在日常生活中，多說英語，本學(xué)期的前半段時間，我課前給學(xué)生連口語五分鐘，給一個話題，讓學(xué)生自由發(fā)揮，多讓學(xué)生進行訓(xùn)練，提高學(xué)生的口語能力，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

讀：讀方面主要是提高學(xué)生的閱讀能力，先教識學(xué)生怎樣做這些題目，平時讓學(xué)生多做一些閱讀理解的短文，專門訓(xùn)練，提高學(xué)生的閱讀能力。

寫：貫徹新題型和新課標的要求，作文教學(xué)主要傳授寫作方法，進行一些針對性的短文寫作，強調(diào)字數(shù)和書寫這些硬件的東西，這學(xué)期主要是練寫一般現(xiàn)在時態(tài)和現(xiàn)在進行時態(tài)。平時提倡學(xué)生利用時間用英語寫一些簡短的文章，從中提高學(xué)生的寫作能力，有很多學(xué)生的英語寫作水平進步很快。

四、本學(xué)期舉行“全縣中學(xué)生英語完形填空競賽”，我班學(xué)生踴躍參加，也獲得比較好的成績，其中有20個學(xué)生參加評上縣級獎。

五、其他方面。

1、抓教學(xué)進度，合理安排時間，全年級各科任老師互相配合，統(tǒng)一教學(xué)法進度，順利完成了本期的教學(xué)任務(wù)。

2、同科目老師互相合作，互相聽課，聽課節(jié)數(shù)達到22節(jié)，完成了本學(xué)期的教學(xué)任務(wù)。

3、積極配合完成工作，和家長多聯(lián)系，溝通，互相促進學(xué)生的英語學(xué)習(xí)

六、存在問題：所教的班級中，學(xué)習(xí)態(tài)度不算好,有部分學(xué)生的基礎(chǔ)較差，書寫也比較潦草，學(xué)習(xí)跟不上，成績欠佳。今后要在這兩個方面下些功夫：一是通過定分數(shù)的方法督促學(xué)生學(xué)習(xí)；二是對這些學(xué)生進行幫教，使他們改變學(xué)習(xí)態(tài)度，努力學(xué)習(xí)，力爭在下期有較大的進步。

第三篇：潘方蓮教學(xué)工作總結(jié)

2013-2014下學(xué)年班主任工作總結(jié)

寧武中心學(xué)校：潘方蓮

這學(xué)期我任182班班主任，我班級雖然成績不是很理想，但是學(xué)生還是聽話。我的班級特點是尖子生不多，所以在班里很難形成競爭、濃厚的學(xué)習(xí)風(fēng)氣，及格率也差，但是班干同學(xué)很得力，很配合班主任，所以班風(fēng)還令老師滿意，這個學(xué)期除了三周沒有得到文明班級外，其它都能得到流動紅旗。

我注重培養(yǎng)：人的全面發(fā)展，學(xué)生完整人格培養(yǎng)、個性充分發(fā)展，是21世紀教育的重要內(nèi)容，也是當今世界各國教育現(xiàn)代化的重要目標和共同趨向。實行素質(zhì)教育，創(chuàng)建一個良好的班集體，培育學(xué)生完整人格，這是班主任肩上責(zé)無旁貸的重任。因此，在班主任工作這個板塊上，我做到了以下兩點：

一、學(xué)生板塊：樹立班級奮斗目標，建設(shè)健康的班級文化，充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性，形成良好的班風(fēng)。

（1）加強班干部管理，讓學(xué)生自治自理；

（2）建立晨會制度，始終如一地堅持半早晚上教室級英語單詞的習(xí)慣。（3）有效利用周日的班會課，組織開展專題性的活動和教育；

如：以微笑面對每次考試，交流學(xué)習(xí)體會，意志教育，如何做時間的主人，習(xí)慣養(yǎng)成教育等,為的是在班中形成正確的輿論導(dǎo)向，形成良好的班風(fēng)學(xué)風(fēng)，為學(xué)生提供一個良好的生存環(huán)境和學(xué)習(xí)氛圍，重視的是學(xué)生的共性；

（4）重視與學(xué)生的思想交流，經(jīng)常與學(xué)生促膝談心；

（5）每個星期給學(xué)生布置一道特殊的作業(yè)并檢查落實到位；

——通過讓學(xué)生做公益（或家務(wù)）勞動，增強做一個小公民的責(zé)任意識；（6）始終把學(xué)生的養(yǎng)成教育放在首位，重點抓了孝順與感恩的教育.俗話說得好：百善孝為先。心中常抱著仁心,孝心,那么,天下任何不正當?shù)男袨?都不忍心去做, 孝敬父母，尊敬長輩，是做人的本分，是天經(jīng)地義的美德，也是各種品德形成的前提，所以,孝是一切行為中應(yīng)該最先做到的.感恩教育：在人的一生中，父母的關(guān)心和愛護是最真摯最無私的，父母的養(yǎng)育之恩是永遠也訴說不完的：吮著母親的乳汁離開襁褓；揪著父母的心邁開人生的第一步；聽著父母那無私的聲音學(xué)會了叫第一聲:爸爸,媽媽.在無微不至的關(guān)懷中成長；災(zāi)災(zāi)病病使父母熬過多少個不眠之夜；讀書升學(xué)費去父母多少心血；立業(yè)成家鋪墊著父母多少艱辛?？梢哉f，父母為養(yǎng)育自己的兒女付出了畢生的心血。這種恩情比天高，比地厚，是人世間最偉大的力量。我們不僅要感謝父母，也要感謝國家和民眾。

（7）給學(xué)生提供參教的平臺，為走向社會而打下基礎(chǔ)

課文中的活動課及課后的閱讀，要求學(xué)生自己講，在講課中找到自我，找到成功的快樂。然后，老師對學(xué)生授課評估。

（8）對學(xué)生始終如一地進行賞識教育，讓學(xué)生在快樂中學(xué)習(xí)和成長

二、自我板塊：熱愛教育事業(yè)，愛崗敬業(yè)，有職業(yè)操守，愛生如子

（1）以身作則，努力做學(xué)生的榜樣；

我早上盡快進教室了，（1）督促學(xué)生晨讀；（2）檢查清潔衛(wèi)生。我常常晚下班，哪怕是耽誤自己的休息時間，也要給學(xué)生多灌輸一個知識點。天長日久，學(xué)生必有所獲。我特別注意自己的一言一行都能使其成為學(xué)生學(xué)習(xí)的表率。

（2）用愛去溫暖和包容學(xué)生

教育不能沒有愛，就像池塘不能沒有水一樣，因此教師能否打開學(xué)生的心扉，取得學(xué)生的信任，愛是首要條件。愛是教育的基石，是教育的“催化劑”，它可以促進學(xué)生的轉(zhuǎn)化，是滋潤學(xué)生的心田甘露，可以把師生關(guān)系轉(zhuǎn)化為親密的朋友關(guān)系。正是這樣，我熱愛和關(guān)心每一個學(xué)生，用愛架起了一座通往學(xué)生心靈深處的橋梁。更多班主任本網(wǎng)謝謝您的支持和鼓勵?。?/p>

我們這個班是二合一的班級，優(yōu)秀生有一個轉(zhuǎn)學(xué)了，后進生比較多，他們的調(diào)皮是眾所周知的。如：馬繪江、黃城、廖萍萍、農(nóng)雅棉等這些調(diào)皮學(xué)生都是語言及行為習(xí)慣上的不良應(yīng)為，是任課老師的心病。我針對這種情況，對他們進行分層教育，在和他們相處一段時間后，我發(fā)現(xiàn)教育孩子要注意三條：

一、發(fā)現(xiàn)不同點,就像天底下沒有一模一樣的樹葉一樣；世界沒有一模一樣的孩子。

二、發(fā)現(xiàn)閃光點，每個孩子都有自己的優(yōu)點，只要善于尋找就能發(fā)現(xiàn)；

三、發(fā)現(xiàn)動情點：孩子是人類真誠的群體，孩子的內(nèi)心是純潔的，孩子的情感是細膩的，例如：世界上的愛各種各樣，而班主任對學(xué)生的愛是一種復(fù)雜而高尚的精神境界，教育心理學(xué)家認為，這種愛是由班主任 老師的理智感、美感和道德感凝聚而成的一種高尚的教育情操。內(nèi)容上表現(xiàn)在班主任深入細致地了解學(xué)生，真心實意地關(guān)心學(xué)生，充分尊重、信任學(xué)生，嚴格地要求學(xué)生等。班主任對學(xué)生的愛不同于父母對子女的天然之愛，對學(xué)生的愛應(yīng)是超出母愛，更偉大的愛，因為它要無條件地愛每一個學(xué)生，好的、差的、丑的都要愛得起來；但它又是有原則的，不是遷就放任的愛，而要從學(xué)生的全面發(fā)展的高度將愛與嚴格要求結(jié)合起來。引導(dǎo)他們健康成長。我班有一位名叫奚昆的同學(xué)，由于父母之間的感情不好，吵架是家常便飯，他從小就缺乏父愛和母愛，因此生性倔強，紀律散漫，目中無人，無心學(xué)習(xí)。于是我就想方設(shè)法親近他，了解他，多一點注意他，當他有某方面的進步時，我就及時地、夸大地表揚他，發(fā)現(xiàn)他的閃光點，并利用之，要他擔(dān)任數(shù)學(xué)課代表。時時處處都使他感受到老師對他的關(guān)愛和重用。但俗話說得好：“冰凍三尺非一日之寒”，要想后進生的心解凍非一日之功啊。惟有老師對他們的理解、尊重和真心、真誠的溫暖，才可能消解冰凍。精誠所至，金石為開。我對他的關(guān)心、關(guān)懷和關(guān)愛才成了打開該生心靈之門的金鑰匙。通過以心換心，以情換情，以人格塑造人格 ,逐漸把他轉(zhuǎn)化成為勤學(xué)守紀、講文明、有禮貌，成績好的好學(xué)生。在成功地塑造他和另兩名差生的同時，也讓班里的每個學(xué)生都能以我為榮。

（3）細節(jié)決定成功，教育教學(xué)工作都落到了實處

老子曾說：“天下難事，必做于易；天下大事，必做于細” 這話不無道理。我呢，甘于平淡，認真做好每個細節(jié)，正如：泰山不拒細壤，故能成其高；江海不擇細流，故能就其深。”所以，大禮不辭小讓，細節(jié)決定成敗。這也就是細節(jié)的魅力。在平時的教育教學(xué)中，我認真抓好學(xué)生的生活及學(xué)習(xí)習(xí)慣。把知識點落到實處：注重晨讀，注重積累，注重知識的運用，讓學(xué)生明白：厚積薄發(fā)，臺上一分鐘，臺下十年功的道理！人的一生也像四季一樣：春播、夏長、秋收、冬藏。這六年來雖辛苦勞累，但這都在差生的轉(zhuǎn)變，成績的提高，人格的提升中消除了；在學(xué)生家長的口碑中釋放了。能讓自己成為了一名受學(xué)生愛戴、家長認可的老師，也是天道酬勤??！

但是，人非圣賢。作為班主任在帶班工作過程中，還有很多地方值得去琢磨、研究和改進。也還有許多關(guān)于學(xué)生成才的構(gòu)思和設(shè)想沒有來得及實施，它有待于自己去努力實現(xiàn)這個目標，使學(xué)生成為：

（1）有一個會思考的頭腦；

（2）有一雙會觀察的眼睛；

（3）有一對會傾聽的耳朵；

（4）有一張會說話的嘴巴；

（5）有一雙會操作的雙手；

看庭前花開花落榮辱不驚;望天上云卷云舒 去留無意！

第四篇：陳小君老師論文

陳小君老師論文

一、展開以分則為中心的研究的迫切性 合同法以規(guī)律社會生活中形形色色的交易形態(tài)為使命，然而各交易形態(tài)之間，難免會發(fā)生同異互呈的情形。立法上為避免重復(fù)，并力求體系的明晰一貫，在立法技術(shù)上，將各種合同類型的共同相通部分，匯集在一處規(guī)定作為共同適用的依據(jù)，此即為合同法總則，而將各合同類型的個別部分，聚集在一處而予以分別規(guī)定，這就是合同法分則。我國合同法也采納這種從抽象到具體、從一般到特殊的立法技術(shù)，從而建立起總——分則的編制體例。在這種體例下，總則與分則作為相對獨立的領(lǐng)域個別存在，這也使得將分則從合同法中剝離出來從而展開以分則為中心的研究成為可能。在展開本文的論述以前，先對合同法的理論研究狀況進行說明，這與下文將要談到的分則的立法狀況有密切聯(lián)系。無須諱言，合同法分則的理論研究是滯后的。雖然近二十年來，特別是自市場經(jīng)濟體制目標模式確立以來，學(xué)者們圍繞著統(tǒng)一合同法的制訂進行了廣泛的研究和深入的思考，從而使得合同法成為民法各組成單元中研究最為成熟的領(lǐng)域，然而這項榮耀卻并不屬于分則。沒有成熟的理論研究就沒有果敢的立法反映。合同法總則所取得的成就比分則要大，這與立法背后理論工作者的辛勤勞動是密不可分的。為什么學(xué)者對總則情有獨鐘，而對分則則少有問津？這并不是學(xué)者們厚此薄彼不愿研究，其主要原因在于總則與分則各有不同的特點?？倓t抽象了典型合同的共性，是“法上之法”，總則的一個制度至少會涉及分則中半數(shù)的典型合同，研究總則中的一個制度，其效果相當于研究分則中的數(shù)個制度?？倓t缺少某一制度，便有學(xué)者痛聲疾呼，而分則缺少某一制度甚或某幾個制度，學(xué)者們往往難以發(fā)現(xiàn)或者視而不見或者雖發(fā)現(xiàn)并致力于構(gòu)建但做成文章難成篇幅。并且，學(xué)者們從一種動態(tài)的角度來研究合同法總則，把合同行為視為一個持續(xù)發(fā)展的過程，合同有其發(fā)生、延續(xù)，也有其消滅，總則各制度具有時間上的順序性因而聯(lián)系緊密。而合同法分則是就典型合同的個性立法，林林總總的各典型合同都是一個相對獨立而封閉的體系，彼此影響程度小，并且分則各章的基本結(jié)構(gòu)都是規(guī)定一方或雙方的義務(wù)以及違反義務(wù)的民事責(zé)任，其制度較為瑣碎，因而歸納出分則的特征較為困難，對之研究做出卓卓有成效的成果更是不易。言談至此，目的不外乎呼吁各界人士關(guān)注合同法分則，這是一個比總則問題更多更需要研究的領(lǐng)域。我們認為，進行以分則為中心的研究具有極端的迫切性，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 第一，迅速且妥適的解決合同糾紛。誠如我國臺灣地區(qū)學(xué)者詹森林所言，在私法自治及契約自由原則之下，民法關(guān)于債編之規(guī)定多屬任意法規(guī)。債編通則之規(guī)定，固然如此，債編分則上關(guān)于各種契約之規(guī)定，亦不例外。由此可見，合同法在本質(zhì)上屬于任意法，法律對典型合同之規(guī)定多為任意性規(guī)定。因此，即便法律將某些交易形態(tài)定型化從而使之上升為典型合同，當事人亦可依其意思以特約排除其適用。但是，在某一交易形式獲得立法認可的情況下，當當事人對合同條款無約定或約定不明時，該規(guī)定便能發(fā)揮彌補意思表示缺陷的功能，不僅為合同當事人確立了行為標準，而且為糾紛的解決或案件的裁判提供依據(jù)。而在合同法未對典型合同予以確認之時，藉私法自治及契約自由原則雖仍可適當規(guī)律當事人間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但卻易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)擴大，并且因當事人對一般條款的理解存在歧義，也會助長爭議的激化或通過法律解釋的多義性而僥幸取勝的心理。因此，立法對典型合同作出詳備的規(guī)定有助于合同糾紛迅速且有效地得到解決，而立法的成功顯然要以對分則系統(tǒng)深入的研究作為后盾。

第二，完善合同法總則。合同法總則與合同法分則具有不可割舍的聯(lián)系，這從下文分則與總則關(guān)系的論述中即可明悉。合同法總——分則的編制體例并非自交易規(guī)則出現(xiàn)伊始即產(chǎn)生，它是在各種交易類型阜盛豐富至相當程度后經(jīng)由學(xué)理上和立法上概括、提煉出其共性而產(chǎn)生的?？梢哉f分則是總則的基礎(chǔ)，欠缺具體的合同類型，總則將成為無源之水。不僅分則中規(guī)律的典型合同為總則提供了素材，而且，隨著交易類型的逐步增加，也使得抽象出能適用于全部或大部分這些交易形態(tài)的共同規(guī)則成為可能。如強制締約制度作為避免合同自由之濫用、照顧對方當事人正當利益的一種有效措施，在西方各國以及我國臺灣地區(qū)的法制上已有相當多的體現(xiàn)。我國《合同法》第289條也確立了承運人的強制締約義務(wù)，不難想象，隨著法律對各種典型合同中強制締約義務(wù)——如郵政、電業(yè)、電信、自來水等公用事業(yè)之強制締約義務(wù)，醫(yī)師、藥劑師、助產(chǎn)士等從事醫(yī)護行為的職業(yè)者之強制締約義務(wù)——規(guī)定的增多，對這些具體的強制締約義務(wù)進行概括，從而抽象出關(guān)于強制性合同的一般規(guī)定，并將其置入合同法總則，特別是合同成立部分完全具有可能性。由此可見，研究合同法分則，其意義并不僅僅局限于增加分則中典型合同的數(shù)量、提高分則的立法質(zhì)量，更為重要的是，通過對分則的研究，有助于促進整部合同法的發(fā)展與進步。

第三，為民法典的制訂提供充分的理論準備。民法典所確立的民事活動的規(guī)則應(yīng)當是極其完備、細密的。僅就民法典所規(guī)制的典型合同而言，大陸法系各國民法典關(guān)于典型合同之規(guī)定大都極為豐富。如1942年頒布的《意大利民法典》即規(guī)定了買賣、附返還證券的轉(zhuǎn)讓、互易、代銷契約等26種典型合同。再如1998年12月的《阿根廷共和國民商合一的民法典草案》規(guī)定了買賣、互易、定期供應(yīng)、租賃、融資租賃等27種典型合同，而該國學(xué)說認為應(yīng)將住宿合同、泊車合同、旅游合同、葬禮服務(wù)合同、私人墓地合同、信用卡合同、估價合同、專項分期儲蓄購物合同、電子信息合同、結(jié)伴旅游合同、中心商場購物合同、廣告合同、展覽合同等典型合同納入民法典中。不僅如此，隨著經(jīng)濟發(fā)達、產(chǎn)業(yè)興盛、科技進步，一些新的交易形態(tài)應(yīng)運而生，各國民法典總是緊密地因應(yīng)時代發(fā)展的需求不斷地將這些逐漸定型化的新型交易形態(tài)在立法上予以認可，竭盡所能地增加典型合同的數(shù)量。如我國臺灣地區(qū)近年來一直積極地從事債法的修正，在已確立了買賣、贈與、交互計算等24種典型合同的基礎(chǔ)上，又將合會、旅游、人事保證等合同納入其1999年4月22日公布的債編修正條文中。毫無疑問，我國合同法分則最終要以債編重要組成部分的身份被嵌入我國未來民法典中，而欠缺以對分則的深入研究為基礎(chǔ)的立法反映是難以擔(dān)當民法典債編重要組成部分的重任的。合同法僅確立了包括互易在內(nèi)的大多屬于傳統(tǒng)合同類型的16種典型合同，不僅未能悉盡包容重要的傳統(tǒng)的合同類型，而且對許多新型的合同更是缺少反映，并且從下文的分析來看，即便是對這16種典型合同的規(guī)制也并非全無改進之處，這種狀況遠遠不能滿足一部完備的民法典對典型合同在質(zhì)與量兩方面的要求。因此，不僅傳統(tǒng)的合同類型值得思慮，而且由于近年來出現(xiàn)的私人交易形態(tài)如融資租賃（Leasing）、債權(quán)收取（Factoring）、特許經(jīng)營（Franchising）、分時享用（Timesharing）、企業(yè)聯(lián)營（Pool）等大多數(shù)發(fā)源于美國，因此如何將這些著重于個案當事人的權(quán)利義務(wù)而不是拘泥于統(tǒng)一的概念或抽象的規(guī)范的交易形態(tài)用符合大陸法系嚴密概念思維特征的抽象規(guī)范條文表述出來，也值得深入研究。在這一方面，有些大陸法系國家已經(jīng)取得了一定的成果，如大陸法系國家或地區(qū)將本來源于英美法系的融資租賃合同（Leasing）納入其民法種已是較為普遍的現(xiàn)象。對此，力爭為人類社會的法制作出應(yīng)有貢獻的我國也不應(yīng)有所懈怠。我們完全有必要以民法典的制訂為契機，對合同法分則進行系統(tǒng)的研究，改變合同法分則研究薄弱的局面，為我國民法典的制訂提供充分的理論準備。

二、分則評析之一 ——分則的成就

（一）典型合同的表現(xiàn)形式由合同規(guī)章上升為合同基本法，提升了其效力層次，增強了其權(quán)威性 統(tǒng)一合同法出臺之前，我國并無關(guān)于合同的基本立法，經(jīng)濟合同法似乎勉強可稱為準合同基本法，但即便是這部法律，對典型合同的規(guī)定也是非常膚淺、簡單與粗糙的。典型合同在立法上更多的是以條例、實施細則、司法解釋的形式表現(xiàn)出來，其效力、權(quán)威性之低下可想而知。作為合同基本法的統(tǒng)一合同法在分則中對典型合同進行規(guī)制，在形式上是極大的進步。我們甚至認為，典型合同立法形式上的進步比其內(nèi)容完善等其他方面的進步意義更為深遠，這也是我們將此命題作為分則第一個特征的重要原因。典型合同的法律表現(xiàn)形式由規(guī)章上升為基本法，這個反差是相當大的，而總則立法在這方面的特征要淡化許多。典型合同法律表現(xiàn)形式上的進步，是各種交易形態(tài)的法律地位在我國市場經(jīng)濟體制確立后地位上升的體現(xiàn)，是立法者充分重視民商事立法的反映。合同法對我國社會生活的影響將更為深遠。

（二）取消了經(jīng)濟合同、非經(jīng)濟合同的劃分，實現(xiàn)了對各種典型合同的統(tǒng)一規(guī)范與調(diào)整 在計劃經(jīng)濟體制下，合同立法實行經(jīng)濟合同法與民事合同法分開立法的二元立法模式。各典型合同實際上被劃分為兩部分，分別受不同的法律調(diào)整，如買賣合同被劃分為購銷合同與一般買賣合同，保管合同被劃分為倉儲保管合同和非倉儲保管合同，承攬合同被分為加工承攬和非加工承攬等等，分別受經(jīng)濟合同法與民法通則的調(diào)整。這樣，對每一種典型合同，人為地形成了兩套規(guī)則。合同法出臺廢除了此種立法模式，每一種典型合同被分割的狀況將不復(fù)存在，買賣、保管、倉儲、承攬等各種典型合同受到合同法分則的統(tǒng)一規(guī)律與調(diào)整。

（三）強化了我國民事立法采民商合一體例的傾向 大陸法系各國民事立法有民商合一、民商分立二種體例。我國民事立法采用何種體例，素有爭議，雖然采民商合一體例的觀念占優(yōu)勢，但由于我國沒有民法典，因而在立法上并無反映。當然經(jīng)濟合同法規(guī)定了在民商分立國家往往規(guī)定于商法典的運輸合同與倉儲保管合同，有初步的采民商合一體例的傾向。作為我國未來民法典債編重要組成部分的合同法在繼續(xù)規(guī)定這兩類合同的同時，又規(guī)定了行紀合同與居間合同，使我國民事立法采民商合一體例的傾向表現(xiàn)得更為明顯。如法、日等民商分立國家民法典中均無關(guān)于居間的規(guī)定，德國將居間分為民事居間與商事居間，分別規(guī)定于民法典與商法典中，而民商合一國家和地區(qū)，如我國臺灣地區(qū)，則將居間規(guī)定于民法典中；再如民商分立國家不在民法典而在商法中規(guī)定行紀，而民商合一國家則在民法典中規(guī)定行紀?？磥?，我國未來民法典在立法體例上采民商合一主義終不可避免。

（四）增加了典型合同的數(shù)量 立法者往往將那些業(yè)已普遍化、在生活中發(fā)揮重要作用并且內(nèi)容特征較為確定的交易形態(tài)在立法上加以認可，這就產(chǎn)生了典型合同。它的價值體現(xiàn)在，當當事人所訂合同不明確或就某事項根本未有約定而發(fā)生糾紛涉訟時，法官或當事人可以之為依據(jù)裁判案件或解決糾紛。合同法分則在確認買賣、贈與等這些在我國往昔立法中業(yè)已存在的合同的基礎(chǔ)上，進一步確認了互易、融資、租賃、委托、行紀、居間等合同，使這些合同由無名合同上升為有名合同，從而擴張了典型合同的范圍，增加了其數(shù)量。

（五）吸收、借鑒與移植國外先進制度，力求完備 為合同法分則所繼受的制度可謂不勝枚舉，如僅買賣合同一章就增加規(guī)定了簡易交付、風(fēng)險負擔(dān)、物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任、買受人價款拒付權(quán)以及分期付款買賣、樣品買賣、試驗買賣等制度。上述所言新增設(shè)的典型合同，其制度更是全部吸收引進。分則在移植國外制度的過程中主要是進行同質(zhì)繼受，即主要是吸收了大陸法系國家的制度，基本上沒有吸收英美法系的制度，這與總則有異，總則雖然主要借鑒大陸法系的制度，但對英美法系的制度也有相當?shù)姆从?。合同法分則僅一處借鑒了英美法系國家的制度，即委托合同中關(guān)于委托人介入權(quán)、第三人選擇權(quán)的規(guī)定。

（六）注重合同法的規(guī)范化以及可操作性 合同法對每一個典型合同的內(nèi)涵都作出了明確的界定。此外，合同法對許多制度的規(guī)定是相當完備的。如《合同法》第217條至第219條規(guī)定承租人的使用義務(wù)，第217條首先確認了承租人的使用義務(wù)，即應(yīng)當根據(jù)約定方法或租賃物性質(zhì)使用租賃物，第218條規(guī)定了履行此義務(wù)的法律后果，即造成租賃物損害不承擔(dān)責(zé)任，第219條又從反面規(guī)定了不履行此義務(wù)的后果，即出租人可以解除合同并要求賠償損失；再如第226條詳細地規(guī)定了租金支付期限，使得操作起來十分方便。分則中有的規(guī)定甚至比倍受贊譽的學(xué)者建議草案即《合同法試擬稿》的某些規(guī)定還要具體完善，如《合同法試擬稿》第376條規(guī)定，受托人因處理委托事務(wù)具有過錯，或因超過委托權(quán)限給委托人造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。合同法第406條同樣也規(guī)定了這一制度，但是后者更具科學(xué)性。主要表現(xiàn)為，該條使用了兩個條款分別規(guī)定受托人的過錯責(zé)任與超越權(quán)限責(zé)任，并且就受托人過錯責(zé)任而言，又將委托合同區(qū)分為有償和無償，分別規(guī)定了不同的責(zé)任，即有償委托合同，受托人就一切過錯負責(zé)；無償委托合同，受托人僅就故意和重大過失負責(zé)。

（七）體現(xiàn)了一定的保護弱者利益、維護主體生命安全的價值傾向 這種價值傾向主要體現(xiàn)在分則的若干制度中：第一，公共承運人的強制締約義務(wù)?！逗贤ā返?89條規(guī)定，從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。此條即確立了公共承運 人的強制締約義務(wù)。強制締約又稱為契約締結(jié)之強制，或強制性合同，是指個人或企業(yè)負有應(yīng)相對人之請求，與其訂立合同的義務(wù)，即對相對人之要約，非有正當理由不得拒絕承諾。強制性合同與標準合同具有相似性，在標準合同中，因消費者不能對條款擬定方提出的條款進行任何變動，從而使其也具有某種強制色彩，但兩者卻是存在區(qū)別的。在強制性合同中，強制力量源于法律的規(guī)定，而在標準合同中，強制力量源于條款擬定方在經(jīng)濟上的絕對優(yōu)勢地位。在西方國家，不獨公共承運人，供電、水、氣等具有壟斷性的公用事業(yè)部門均不能拒絕消費者或者客戶的要約。這主要是由于這些部門居于壟斷地位，如果使他們與一般的商品或服務(wù)提供者一樣享有承諾的權(quán)利，那么，一旦消費者的要約被拒絕，要約人將無法從它處獲得服務(wù)或商品，其需求得不到滿足，生活得不到保障，因此，為保護消費者利益而確立了居于獨占地位的公用事業(yè)部門的強制締約義務(wù)。第二，自第一次及第二次世界大戰(zhàn)以后的住宅荒現(xiàn)象發(fā)生以來，房屋承租人作為交涉力較劣的社會集團一直受到特別保護。時至今日，雖然出租房屋極端不足、住宅供求關(guān)系嚴重失衡的現(xiàn)象多有緩解，但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社會的、空間的環(huán)境的考慮，對房屋承租人的保護仍然得以延續(xù)?；谕瑯拥牧⒎ㄕ?，在我國合同法租賃合同一章中，規(guī)定了買賣不破租賃原則（第292條）、房屋租賃合同承租人的先買權(quán)（第230條）以及承租人同居人的居住權(quán)（第234條）等制度，以保護處于弱者地位的承租人及其親屬的利益。第三，窮困抗辯權(quán)（第195條）。合同法第195條規(guī)定，贈與人財產(chǎn)狀況顯著惡化，嚴重影響生產(chǎn)經(jīng)營和家庭生活的，可不再履行贈與義務(wù)。作為情勢變更原則具體體現(xiàn)的窮困抗辯權(quán)適用的一個條件就是該贈與合同為經(jīng)公證或具有救災(zāi)、扶貧等社會公益或道德義務(wù)性質(zhì)的贈與`合同，這些合同本是不可撤銷的，但合同法為保障陷于窮困的贈與人的利益而賦予其拒絕履行的權(quán)利。第四，租賃物危及健康安全時承租人的解約權(quán)（第233條）。當租賃物危及承租人安全或健康，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍可隨時解約。一般而言，買賣合同之買受人明知標的物的瑕疵而購買時，不得尋求物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的救濟措施，而法律賦予明知租賃物瑕疵而為租賃的承租人以解約權(quán)，誠如王澤鑒先生所言，此亦基于租賃契約的繼續(xù)性，特別重視人的安全與健康。因此，本條對主體安全健康之保護重于對交易安全保護的價值取向十分明顯。

（八）關(guān)注實務(wù)中的熱點問題并尋求相應(yīng)的法律對策 如針對實務(wù)中因未辦產(chǎn)權(quán)過戶而認定買賣合同無效的錯誤做法，規(guī)定由出賣人負擔(dān)轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)（第135條）；針對建筑工程質(zhì)量低劣造成人身傷害的嚴重社會問題，規(guī)定建設(shè)工程合同采招標投標方式簽定（第271條），規(guī)定了監(jiān)理制（第276條），禁止發(fā)包人將應(yīng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解分包（第272條第1款），規(guī)定建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自行完成（第272條第3款），規(guī)定因承包人的原因使建設(shè)工程在合理期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，由承包人承擔(dān)損害賠償責(zé)任(第282條)；針對長期無法妥善解決的拖欠工程款的社會問題，規(guī)定了承包人的法定抵押權(quán)（第286條）；再如《合同法》第186條第2款規(guī)定,具有救災(zāi)、扶貧等社會公益或道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不得撤銷，也是針對目前出現(xiàn)的虛諾贈與不予兌現(xiàn)的社會問題而采取的嚴格贈與合同效力的法律措施。

三、分則評析之二——分則的缺陷

（一）典型合同、具體制度的欠缺和疏漏

1、典型合同數(shù)量欠缺。非典型合同系因民法一方面采契約自由原則，另一方面又列舉典型合同所生產(chǎn)物，因此，無名合同是不可避免的。但是對本應(yīng)在法律上加以確認的合同類型不作出規(guī)定,人為的增加無名合同的數(shù)量卻是不妥當?shù)摹Ｓ捎诘湫秃贤臄?shù)量是評價合同法分則乃至整部合同法立法質(zhì)量的重要指標之一，典型合同數(shù)量的欠缺將直接影響到對合同法質(zhì)量的評價。合同法不具有相當?shù)耐陚湫裕y以在世界合同法史上產(chǎn)生影響，更談不上引導(dǎo)21世紀合同法的潮流。區(qū)分有名合同與無名合同的主要意義在于適用的法律不同。對有名合同而言，由于法律對其內(nèi)容有規(guī)定,發(fā)生爭議后可直接適用法律的規(guī)定；而對于無名合同，如何適用法律有不同觀點,理論上有吸收主義說、類推適用說等諸種學(xué)說,然而“沒有任何一種學(xué)說可單獨圓滿解決混合合同的法律適用問題，在當事人無約定時依其利益狀態(tài)、合同目的、斟酌交易習(xí)慣決定適用何說較為合理”。還須強調(diào)的是，這里所言欠缺的典型合同僅指我國無規(guī)定但他國有規(guī)定，即在他國已是典型合同的合同類型，如雇傭、借用等，尚不包括他國亦無規(guī)定，但隨時代發(fā)展而出現(xiàn)的新的亟需確認為有名合同的合同類型。如果包括后者,則有名合同的欠缺度更大。誠如崔建遠先生所言，“制定合同法，僅僅是借鑒迄今為止既有的法律規(guī)則、模式、理論，甚至規(guī)制如融資租賃、能源供應(yīng)、旅游、BOT合同也只會使合同法淪為21世紀的尾聲。欲開啟21世紀合同法時代，必須集中許多學(xué)科最新成果，展開綜合研究，解決21世紀普遍存在的用現(xiàn)代法律框架不能解決的合同類型所產(chǎn)生的問題”。合同法尚未規(guī)定借用、實物借貸、儲蓄等轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，雇傭、演出、培訓(xùn)、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同，形成了很大的法律漏洞，這是非常遺憾的。最令人難以理解的是民法通則已經(jīng)對借用合同、實物借貸合同有所規(guī)定而合同法竟不作確認。由此看來，如果各部門不齊心協(xié)力，如果不充分注重學(xué)者在法典創(chuàng)造中的作用，就不敢奢望未來的中國民法典能成為21世紀的民法典。

2、具體制度欠缺。前已有述，分則規(guī)范了諸多先進的制度，這正體現(xiàn)了分則的進步性，然而并未能在立法中得到全面貫徹，在許多典型合同中，一些較為基本的制度未能悉盡確立，這就形成了很大的法律漏洞，合同法的立法意義也不能很好的體現(xiàn)。僅以租賃、居間合同為例進行說明。在租賃合同一章中，雖然第233條規(guī)定了承租人未經(jīng)同意而改善，增設(shè)他物時的責(zé)任，卻沒有規(guī)定承租人享有有益費用返還請求權(quán)及工作物取回權(quán)；未規(guī)定房屋租賃合同承租人的優(yōu)先承租權(quán) ；未規(guī)定土地使用權(quán)出租；第220條及第221條規(guī)定了出租人的維修義務(wù),卻未明確規(guī)定承租人的該項義務(wù)，一般認為除雙方約定由承租人維修的以外，依習(xí)慣以及租賃物因承租人過錯而毀損時也由承租人承擔(dān)維修義務(wù)。本章也沒有明確規(guī)定承租人的通知義務(wù)及責(zé)任。1994年1月完成的《合同法試擬稿》第220條曾規(guī)定，在租賃關(guān)系存續(xù)期間出現(xiàn)下列情形，承租人應(yīng)當及時通知出租人，但出租人已知的除外：a.租賃物有修理、防止損害之必要；b.第三人就租賃物主張權(quán)利；c.其他依誠信原則應(yīng)通知的事由。承租人怠于通知致出租人不能及時救濟而受損的，承租人應(yīng)負賠償責(zé)任。承租人負有通知義務(wù)的根據(jù)在于租賃物為承租人占有，出租人不可能知道租賃物上所發(fā)生的種種情況，正如保管合同中寄托人不可能知道寄托物所發(fā)生的變化而使保管人承擔(dān)通知義務(wù)一樣，承租人應(yīng)負有通知義務(wù)，但合同法僅確認了保管人的通知義務(wù)而未規(guī)定承租人的通知義務(wù)不能不說具有很大的缺陷。合同法第二十三章確立了居間合同這一新的合同，本身具有非常重要的意義，然而本章的規(guī)定卻是存在疏漏的。第426條規(guī)定了委托人支付報酬的義務(wù)即居間人的報酬請求權(quán)。本條顯然采約定報酬制，因為依本條規(guī)定，委托人應(yīng)根據(jù)約定支付報酬，只是在無約定時，才由雙方協(xié)議補充或根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。居間費由雙方約定，固然是合同自由的體現(xiàn)，但易導(dǎo)致顯失公平、觸犯公認的倫理價值的后果，為克服約定報酬制的弊端，大陸法系各國規(guī)定了“約定報酬酌減制度”，即約定報酬高于居間人所服勞務(wù)價值以致顯失公平時，法院可因委托人的聲明酌情減少報酬數(shù)額。另外，在婚姻居間中，如果約定報酬的，該約定無效，居間人不得請求支付報酬，對此，瑞士債務(wù)法、德國民法、臺灣地區(qū)民法均有明文規(guī)定，原因在于“婚姻結(jié)合，重在雙方當事人自由意思，恐居間人因貪圖報酬而勉強說合，則婚姻難以美滿” ；“以此為職，推其弊害，實有敗壞風(fēng)俗之虞，故此種約定報酬之婚姻居間，不使有效能，所以維持公益也?！?我國合同法在繼受大陸法系各國居間制度時對上述制度未有反映，這是非常遺憾的。

（二）不確定性概念過多，欠缺可操作性，適用難度大 不確定概念是立法者所采取的一種策略，其目的無外乎在于增強法條的伸縮性與適應(yīng)性，從而使之能適應(yīng)紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實。然而關(guān)于頻繁的使用不確定概念或?qū)⒈緫?yīng)具體化之概念予以抽象卻妨礙了法律規(guī)范功能的發(fā)揮。如《合同法》第192條第1款第1項將嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬規(guī)定為贈與的法定撤銷事由之一，此處“嚴重侵害”應(yīng)如何解釋？是否要求主觀上為故意，抑或程度上觸犯刑法構(gòu)成犯罪？不得而知。法國、德國以及我國臺灣地區(qū)民法均明文規(guī)定“受贈人對于贈與人及其親屬有故意侵害行為，應(yīng)受刑事處罰的，贈與人可撤銷贈與”，這就明確得多，立法者沒有必要故弄玄虛；再如《合同法》第193條第1款規(guī)定了贈與人的繼承人或法定代理人撤銷贈與的法定事由，即“受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力”。此處“違法行為”在主觀上僅指故意抑或包括一切過錯？不甚明了。合同法分則中多處使用“合理”這個不確定概念，如第158條第2款、第230條、第426條等；此外，分則多次出現(xiàn)“保管不善”的字樣，如第222條、第265條、第374條等?！氨９懿簧啤币徽Z究竟是為了說明主觀上有過錯還是其他？即便是表明當事人有過錯，但究竟為抽象輕過失還是具體輕過失？不禁令人疑慮重重。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承運人對旅客自帶物品毀損滅失負過錯責(zé)任，無償保管的保管人對于寄托物毀損滅失也負過錯責(zé)任，但是第303條規(guī)定“承運人有過錯的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，而第374條規(guī)定“保管合同是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，究是用語不同，還是承運人與保管人的舉證責(zé)任有實質(zhì)上的差別？

（三）措辭欠周，以致出現(xiàn)了某些不合理規(guī)定 合同法的一些規(guī)定因缺乏嚴密的邏輯思考，從而發(fā)生了某些完全可以避免的錯誤，影響了其科學(xué)性。如《合同法》第210條規(guī)定，自然人之間借款合同，自貸款人提供借款時生效。此條立法目的不外乎是規(guī)定自然人之間的借款合同為要物合同。提供貸款的行為是事實行為，不帶任何法律價值判斷，要么屬于作為合同成立要件的行為，要么作為履行債務(wù)的行為，本條竟以之作為生效要件，欠缺起碼的法律常識；如第382條規(guī)定，倉儲合同成立時生效。本條的錯誤之處相當明顯，它與合同法第44條之規(guī)定矛盾，第44條規(guī)定，依法成立的合同自成立時生效，強調(diào)合同生效的前提是依法成立。因此本條抹殺了合同成立與生效的區(qū)別，犯了一個重大的錯誤，立法者意欲將倉儲合同定性為諾成合同的立法趣旨并未達到；如第227條規(guī)定，承租人無正當理由未支付或遲延支付租金，出租人可要求承租人在合理期限內(nèi)支付?！拔粗Ц丁辈⒎欠尚g(shù)語，只是對某種事實狀態(tài)的描述。期限屆滿無正當理由未支付租金，多半就是遲延支付。因此，此處用語很不規(guī)范；再如第402條規(guī)定，委托人以自己名義與第三人訂立合同，第三人（不）知道委托人與受托人的“代理關(guān)系的”，由于我國一直采狹義的代理概念，因此既然是代理關(guān)系，受托人是不應(yīng)以自己名義與第三人訂約的，此處應(yīng)改為“委托關(guān)系”、“委托授權(quán)關(guān)系”或者“間接代理關(guān)系”才較為妥當?！按黻P(guān)系”一詞的使用，把委托、代理、行紀三者的關(guān)系攪得含糊不清了。

四、分則與總則的關(guān)系 在合同法采總--分則的編制體例下，雖然總則與分則作為相對獨立的領(lǐng)域而存在，但兩者卻具有密切的聯(lián)系。總則規(guī)律典型合同之共性，分則規(guī)律典型合同之個性，均為合同法不可或缺的組成部分，兩者相互配合才構(gòu)成了完整的合同法。在此種認識的基礎(chǔ)上，如何進一步厘清總則與分則的關(guān)系，對于合同法之理解與適用均有重要的意義。我們認為，對于總則與分則的關(guān)系可以從以下幾個方面來了解與把握：

（一）合同法基本原則對分則具有指導(dǎo)意義 總則是立法技術(shù)進步的成果，它從各種典型合同中概括抽象出來，反映了它們的共性，基本上均可適用于各個典型合同。作為總則中規(guī)定的重要制度，合同法基本原則不僅具有上述特征，而且比總則中其他制度更具抽象性與概括性，因此合同法基本原則對整部合同法均具有指導(dǎo)作用。從時間上講，它調(diào)整合同行為從開始到結(jié)束的全過程；從空間上講，它適用于每一種合同類型。合同法基本原則中的誠信原則、公序良俗原則具有法具體化、正義衡平、法修正及法創(chuàng)造等功能，因此當分則中制度欠缺時，可以之彌補法律漏洞。如合同法贈與合同一章規(guī)定了附義務(wù)贈與，但是卻沒有規(guī)定所附義務(wù)的限度,這就存在了一個問題，即所附義務(wù)是否不受限制？不受限制顯然是不妥當?shù)?，它?yīng)受到公序良俗原則的限制，即所附義務(wù)不得違反公序良俗，否則應(yīng)屬無效。公序良俗原則在這里就發(fā)揮了確保法適用妥當性的作用。合同自由原則是合同法的精髓與基石，對于其地位與作用，無須多作說明，理論上一般只注重它在總則中的作用，我們認為，該原則對分則同樣具有重要意義。首先，從抽象層面而言，它決定了合同法通行一種與法定主義調(diào)整模式相對立的意定主義調(diào)整模式，從而也決定了合同法為意定法，大多數(shù)合同法規(guī)范為任意性規(guī)范，其作用或在于解釋當事人意思之不明，或在于補充當事人意思之不備。大多數(shù)的義務(wù)均可由當事人以特約予以變動，當事人完全可依其自主意思排除其適用，即約定優(yōu)于法定，只是無約定方從法定。其次，合同自由原則表現(xiàn)為締約自由、選擇相對人自由、決定合同內(nèi)容及方式自由等諸種形態(tài)，特別是內(nèi)容自由，使當事人除可締結(jié)現(xiàn)行法已有規(guī)定的合同外，還可綜合參酌既有法律規(guī)定締結(jié)制作物供給、旅店住宿、住院醫(yī)療等混合合同，甚至締結(jié)現(xiàn)行法根本未規(guī)定的諸如信用卡、連鎖加盟店之類的新型合同（純無名合同），從而彌補有名合同數(shù)量欠缺的缺陷，使無名合同具有合法性。

（二）分則規(guī)定在于確定總則規(guī)定之具體內(nèi)容 由于合同法總則是關(guān)于各個典型合同共性的規(guī)定，居于一般法或共同法之地位，故較為概括抽象，常須藉分則之規(guī)定予以確定。在此種意義上，總則規(guī)定與分則規(guī)定具有抽象規(guī)定與確定規(guī)定之關(guān)系。如《合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。本條是關(guān)于違約責(zé)任的基本規(guī)定，其間所使用的概念或術(shù)語，如當事人、不履行合同義務(wù)、履行合同義務(wù)不符合約定等相對于分則均屬抽象性規(guī)定，如何確定當事人之涵義、如何判斷不履行合同義務(wù)，必須透過分則的有關(guān)規(guī)定進行判定。如買賣合同，其當事人為出賣人與買受人（第130條）；贈與合同，其當事人為贈與人與受贈人（第185條）；承攬合同，其當事人為定作人與承攬人（第251條）??在買賣合同中，出賣人有交付標的物并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的義務(wù)（第135條）、出賣人負有權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)（第150條）及物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)（第155條），買受人有支付價款的義務(wù)（第159條），出賣人與買受人不履行上述義務(wù)，即構(gòu)成不履行合同義務(wù)。在贈與合同中，贈與人有給與財產(chǎn)的義務(wù)，贈與人不給與財產(chǎn)即構(gòu)成不履行合同義務(wù)。承攬合同中，承攬人未依第253條親自完成主要工作、未依第261條交付工作成果、未依第265條妥善保管定作物或未依第266條承擔(dān)保密義務(wù)，即構(gòu)成不履行合同義務(wù)。定作人未依第257條提供圖紙、技術(shù)要求，未依第259條進行協(xié)助或未依第263條支付報酬，即構(gòu)成不履行合同義務(wù)?? 因此，總則關(guān)于違約責(zé)任的一般規(guī)定僅僅宣示了法律規(guī)定的抽象意義，并不具有獨立性，不得單獨適用，只有與分則的有關(guān)規(guī)定相結(jié)合，才能實現(xiàn)其規(guī)范目的。當然在純無名合同場合，因法律對其無具體規(guī)定，而又無類似的合同類型可供類推適用的，即可以本條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，但此獨立適用僅屬例外情形。

（三）分則規(guī)定在于彌補總則規(guī)定的法則或法律命題 就同一事項總則分則均有明文，在某些情形下，分則之規(guī)定與總則之規(guī)定互不排斥，而是相互結(jié)合構(gòu)成完整的合同法規(guī)范。以客運合同中承運人免責(zé)事由為例進行說明。對于違約責(zé)任，我國實行嚴格責(zé)任的歸責(zé)原則，除了極少數(shù)的免責(zé)事由之外，債務(wù)人對其債務(wù)不履行行為均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。就合同法總則的規(guī)定而言，債務(wù)人只有證明存在法定或約定免責(zé)事由方可免責(zé)。《合同法》第117條之規(guī)定甚為明了。反面言之，除不可抗力及免責(zé)條款之外，債務(wù)人均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。此種觀點，就合同法總則觀之，誠屬正確，但就合同法全體構(gòu)造而言，卻并不妥當。在運輸合同中，承運人負有安全運輸義務(wù)，承運人應(yīng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任。依《合同法》第302條第一款之規(guī)定，承運人能證明傷亡是旅客故意、重大過失所致或者傷亡為旅客自身健康原因所致，則免于承擔(dān)違約責(zé)任。因此，旅客于運輸過程中發(fā)生傷亡，如果傷亡是不可抗力所致，或者當事人之間有免責(zé)條款的，則承運人可依總則之規(guī)定免負違約責(zé)任；如果傷亡是旅客自身健康狀況或旅客之故意或重大過失所致，則承運人可依分則之規(guī)定免負違約責(zé)任。由此可見，分則關(guān)于承運人免責(zé)事由之規(guī)定與總則免責(zé)事由之規(guī)定并不相互排斥，兩者相互結(jié)合共同構(gòu)成完整的免責(zé)事由。

（四）分則規(guī)定部分或全部修正總則規(guī)定 當分則規(guī)定部分或全部修正總則規(guī)定時，就在修正范圍內(nèi)排斥了分則規(guī)定的適用。在此種情形，分則規(guī)定與總則規(guī)定具有特別法與普通法的關(guān)系，應(yīng)適用特別法優(yōu)于普通法的原則。關(guān)于分則規(guī)定部分修正總則規(guī)定的事例，可舉分則關(guān)于承運人限額賠償?shù)囊?guī)規(guī)定進行說明。對于違約損害賠償，與大陸法系其他國家或地區(qū)一樣，我國《合同法》第113條確立了完全賠償原則，即違約方應(yīng)賠償因其違約行為給守約方造成的全部損失，從而使守約方的利益處于合同依約履行后的狀況。在《合同法》第十七章中，第312條規(guī)定，“??法律、法規(guī)對賠償額的計算方法和賠償限額另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！倍鶕?jù)《鐵路法》第17條之規(guī)定，承運人之賠償范圍，原則上不超過保價額或賠償限額；但損害系因承運人之故意或重大過失所致的，承運人始按實際損失賠償。因此，分則或特別法關(guān)于在通常事變、承運人輕過失等承運人應(yīng)負違約責(zé)任的場合，承運人賠償范圍之規(guī)定已修正了總則所確立的完全賠償原則。唯此修正并未完全否認總則關(guān)于賠償范圍的一般規(guī)定，在鐵路承運人故意或重大過失情形，其賠償范圍與總則規(guī)定一致，仍應(yīng)適用完全賠償原則。因此，分則及特別法關(guān)于限額賠償之規(guī)定僅部分修正了完全賠償原則。至于分則規(guī)定完全修正總則規(guī)定，其事例頗多，僅以合同法關(guān)于委托人負責(zé)事由的規(guī)定進行說明。對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，我國《合同法》第107條確立了嚴格責(zé)任原則。即只需有不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定行為之存在，債務(wù)人就應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任，而債務(wù)人主觀上是否有過錯，并非其承擔(dān)責(zé)任之要件，也就是說，債務(wù)人具有過錯，應(yīng)負責(zé)任；債務(wù)人不具有過錯，亦應(yīng)負責(zé)。然而，此一原則，對于委托合同并不適用。依《合同法》第406條之規(guī)定，在有償委托合同，受托人應(yīng)就其過錯承擔(dān)責(zé)任，即應(yīng)承擔(dān)抽象輕過失責(zé)任；在無償合同，受托人應(yīng)就其故意或重大過失負擔(dān)責(zé)任?？梢?，《合同法》第406條與第107條存在著極大差異，在兩者之關(guān)系上，后者應(yīng)優(yōu)先于前者適用。因此，在使受托人承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)上，第406條確立的過錯責(zé)任完全排除了第107條確立的嚴格責(zé)任的適用。

（五）總則的規(guī)定并非可適用于一切典型合同 買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，買賣在自由經(jīng)濟社會，完全為盈利行為之代表的方法。總則中許多制度都是以買賣合同為藍本構(gòu)建起來的，誠如史尚寬先生所言，契約法理論多且胚胎于此。在各國民法典中，買賣多被規(guī)定于典型合同之首位，這一已成為通例的事實足以說明買賣合同之重要性。但是，雖然買賣合同為最普遍的交易形式，卻非唯一的交易形式，從而決定了總則中的一些制度并不一定能夠完全適用于各典型合同。僅以合同履行中的抗辯權(quán)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓兩制度為例進行說明。在合同履行中，有所謂前、后、同時履行抗辯權(quán)，這三種抗辯權(quán)的適用范圍是有限的，一些學(xué)者直接采用“雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)”的名稱。這顯然說明單務(wù)合同以及不完全雙務(wù)合同不能適用這三種抗辯權(quán)。單務(wù)合同不限于一方負擔(dān)給付義務(wù)，他方不負擔(dān)對待給付義務(wù)的情形，而且還包括他方雖負擔(dān)義務(wù)但僅負次要義務(wù)的情形。如附義務(wù)贈與，雖受贈人也負有義務(wù)，但此義務(wù)與贈與人的給付義務(wù)并無對價關(guān)系，因而不得適用此三種抗辯權(quán)。不完全雙務(wù)合同又稱為不平等雙務(wù)合同，是一方必然負擔(dān)債務(wù)，他方偶然負擔(dān)債務(wù)的合同。如無償委托合同，受托人有依指示親自處理委托事務(wù)的義務(wù)，委托人有預(yù)付費用或償還受托人墊付的必要費用的義務(wù)，但委托人的義務(wù)并非必然發(fā)生。由于不完全雙務(wù)合同游離于單務(wù)合同和雙務(wù)合同之間，因此，并不必然發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。即使對于雙務(wù)合同，也并非一概能行使同時履行抗辯權(quán)。如有償委托合同，委托人之主給付義務(wù)為支付報酬，受托人之主給付義務(wù)為處理委托事務(wù)，雙方義務(wù)具有對價關(guān)系，但是各國民法在委托人支付報酬的時間上采“后付主義”，即只有委托事務(wù)處理完畢后，受托人才能請求支付報酬，委托人才開始履行支付報酬義務(wù)。因此，除非雙方當事人于合同中約定了同時履行的，受托人不得以委托人未支付報酬為由行使同時履行抗辯權(quán)拒絕處理委托事務(wù)。在租賃、保管、行紀、居間等合同中也存在同樣的問題。債權(quán)轉(zhuǎn)讓并非指所有的債權(quán)均可轉(zhuǎn)讓，而是指“具有可轉(zhuǎn)讓性”債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，對于依法律規(guī)定、當事人約定或其自身性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)則不能轉(zhuǎn)讓。毫無疑義，租賃權(quán)在本質(zhì)上屬于債權(quán)，但租賃權(quán)是否具有可轉(zhuǎn)讓性呢？法國民法與日本民法均有限制地承認其具有可轉(zhuǎn)讓性，我國合同法對此未作規(guī)定，在理論上有肯定與否定兩說。否定說認為，租賃關(guān)系以信賴為前提，承租人為何人對出租人有重大利害關(guān)系，除當事人有特約外，租賃權(quán)不得自由轉(zhuǎn)讓。肯定說認為，如當事人無特約，租賃權(quán)依其性質(zhì)非不得讓與，承租人得自由轉(zhuǎn)讓。因租賃權(quán)之處分性逐漸被承認，出租人使承租人為使用收益之積極債務(wù)逐漸退化為消極的容忍債務(wù)，故租賃權(quán)應(yīng)可轉(zhuǎn)讓，但考慮到轉(zhuǎn)租即須出租人同意，則租賃權(quán)轉(zhuǎn)讓更應(yīng)征得出租人同意，且各國立法均為此規(guī)定，故以采否定說為妥當，即承認租賃權(quán)經(jīng)同意后可轉(zhuǎn)讓。因此租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓與一般的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并不相同，一般的債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人生效采通知主義，而租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓采同意主義。

五、分則與分則外的典型合同 我國合同法在編制體例上明確區(qū)分為總則、分則、附則三部分，可以將合同法分則稱為形式意義上的分則或狹義分則。由于典型合同為法律規(guī)定其名稱與內(nèi)容的合同，而規(guī)定合同名稱與內(nèi)容的法律并不以合同法為限，所以除合同法所規(guī)定的合同類型外，其他法律，如保險法、海商法、著作權(quán)法、拍賣法等確立的合同類型也屬于典型合同，并且，由于合同法分則無非是關(guān)于典型合同個性之規(guī)定，因此，不妨把合同法上的典型合同以及其他法上的典型合同，統(tǒng)稱為實質(zhì)意義上的分則或者廣義分則，其范圍涉及我國現(xiàn)行法中所有的典型合同。本部分之主旨，即在探討廣義分則中，合同法上典型合同與合同法外典型合同的關(guān)系。以是否與分則所確立的典型合同具有聯(lián)系為標準，可將分則外的典型合同區(qū)分為兩種類型，一是與分則上的合同無聯(lián)系的典型合同，如保險法上的保險合同，著作權(quán)法上的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，合伙企業(yè)法上的合伙合同，擔(dān)保法上的保證合同、質(zhì)押合同及抵押合同等。

二是與分則上的合同有聯(lián)系的典型合同，如拍賣法或招標投標法所規(guī)律的特種買賣合同，民用航空法或鐵路法所規(guī)律的貨運或客運合同等。上述第一類典型合同，與分則上的合同類型，彼此居于相互獨立的地位。從理論上講，由于保險、合伙等合同均屬于合同法所規(guī)范的變動平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，因此，將它們納入合同法分則不存在任何障礙。我國《合同法試擬稿》即規(guī)定了保證、保險、合伙、商標轉(zhuǎn)讓與許可使用等合同類型。但是，由于擔(dān)保法、保險法、商標法、合伙企業(yè)法等法律已對上述合同作出了規(guī)定，將這些合同類型納入合同法必然會帶來破壞法律之完整性、重復(fù)規(guī)定等不利后果，因此，合同法分則不對上述合同作出規(guī)定是有其合理性的，由此可見，在我國現(xiàn)行法制下，保險、合伙、保證等合同游離于合同法分則之外而獲得獨立的存在，是合同法為照顧保險法、合伙企業(yè)法、擔(dān)保法等法律的圓滿性而作出的妥協(xié)與讓步。當然這不能排除在今后為制定民法典需要而對合伙企業(yè)法、擔(dān)保法等法律進行整合時將合伙、保證等合同類型納入作為債編組成部分的合同法的可能性。就這些合同的法律適用而言，首先應(yīng)依《合同法》第123條之規(guī)定，適用其他法律對這類合同的特別規(guī)定；當其他法律無特別規(guī)定時，可與分則上的合 同一樣，適用合同法總則的規(guī)定。如根據(jù)我國法律的規(guī)定，大部分知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及許可使用合同應(yīng)當采用書面形式，而《合同法》第36條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同，當事人未采用書面形式，但一方已履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”。本條已經(jīng)修正了《合同法》第10條第2款對于書面形式的強制性要求。知識產(chǎn)權(quán)合同是否可以適用該條的規(guī)定呢？顯然應(yīng)作出否定的回答。這是由于專利、商標的轉(zhuǎn)讓合同都要求申請及批準；專利、商標的許可合同，又都要求備案，無書面形式，是無法報批或備案的。但是，在知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓中，當出現(xiàn)出版社擬定的格式條款損害作者利益的現(xiàn)象，從而引發(fā)糾紛的時候，完全可以適用《合同法》第3條關(guān)于平等原則、第4條關(guān)于合同自由原則以及第54條關(guān)于可撤銷合同，特別是第40條至第42條關(guān)于格式合同的規(guī)定以保護處于劣勢的作者的利益。合同法將民商分立國家規(guī)定民法典之外的運輸、倉儲、行紀等交易行為納入其規(guī)范范圍，使我國未來民法典的構(gòu)建已顯現(xiàn)出民商合一的端倪。為了使用上的便利，在下文中，對于行紀、倉儲、保險、票據(jù)等在民商合一國家被稱為“特殊民事法律行為（合同）”的行為仍沿用其在民商分立國家“商事法律行為”的稱謂。我國合同法規(guī)律了經(jīng)濟生活中較為重要的民事和商事合同，這些交易行為，相對于合同法外其他法上的民事或商事合同，具有一般規(guī)定之性格。該特征表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，分則中的民事合同，為分則外商事合同的一般規(guī)定。如租賃合同相對于海商法上的船舶租賃合同，借款合同相對于公司債、票據(jù)貼現(xiàn)等均為一般規(guī)定。第二，分則中的民事合同，為民事單行法上民事合同的一般規(guī)定。如買賣合同相對于拍賣法、招標投標法上的拍賣、招標投標等特種買賣為一般規(guī)定。第三，分則中的商事合同，為單行法上商事合同的一般規(guī)定。如運輸合同相對于民用航空法、鐵路法上的航空運輸、鐵路運輸合同為一般規(guī)定。由于這類合同與分則中的合同是特殊與一般的關(guān)系，因此，在法律適用方面，除依《合同法》第123條得適用其他法律關(guān)于該合同的特別規(guī)定外，以及除其性質(zhì)不許外，還可適用分則上與之有聯(lián)系的合同的有關(guān)規(guī)定。如在買賣過程中可能會發(fā)生標的物毀損滅失的風(fēng)險，《合同法》第142條確立了買賣合同中風(fēng)險負擔(dān)的一般規(guī)則，在拍賣過程中也有可能發(fā)生風(fēng)險，但是拍賣法對拍賣中的風(fēng)險負擔(dān)未作規(guī)定，那么，拍賣作為買賣的一種特殊形態(tài)是否可以適用該條所確立的交付主義？對此應(yīng)作出否定的回答。這是因為，在拍賣中，拍賣標的物往往會發(fā)生兩次交付，一次是由委托人移轉(zhuǎn)給拍賣人，一次是由拍賣人移轉(zhuǎn)給買受人，如果采用交付主義，不僅會使風(fēng)險負擔(dān)變動不居過于復(fù)雜，而且會使并不享受標的物實際權(quán)益的拍賣人在占有拍賣物期間承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，有悖于公平觀念。因此，對于拍賣過程中的風(fēng)險負擔(dān)應(yīng)采所有人主義，即拍賣標的物的風(fēng)險應(yīng)隨其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。當拍賣標的物在所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人之前所發(fā)生的意外風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由委托人承擔(dān)；移轉(zhuǎn)給買受人后，則應(yīng)由買受人承擔(dān)。因此，由于拍賣的特殊性，關(guān)于其風(fēng)險負擔(dān)并不能適用買賣合同的一般規(guī)則，然而在分期付款買賣中，出賣人先交付作為標的物的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，待買受人支付全部價款后，標的物所有權(quán)方移轉(zhuǎn)。標的物毀損滅失的風(fēng)險應(yīng)自交付時起移轉(zhuǎn)，而非自所有權(quán)移轉(zhuǎn)時起由買受人承擔(dān)。即便當事人無風(fēng)險自交付時起移轉(zhuǎn)的約定，也非作如此解釋不可，原因在于，自標的物交付后，買受人便以為自己所有的意思，占有、使用、收益標的物，且為實質(zhì)上所有人，并且，標的物之實質(zhì)上的支配權(quán)亦因物之交付而由出賣人處移轉(zhuǎn)到買受人處。因此，分期付款買賣中的風(fēng)險負擔(dān)應(yīng)適用合同法關(guān)于買賣合同風(fēng)險負擔(dān)的一般規(guī)則。

六、分則中若干具有共性的制度 由于分則的功能在于規(guī)律典型合同之個性，因此分則中絕少存在可適用于所有或大部分典型合同的堪稱一般規(guī)則的制度。但是，這并不意味著不存在在對各個典型合同進行分析的基礎(chǔ)上歸納出若干具有普遍性制度的可能性。如幾乎所有的雙務(wù)合同中均發(fā)生風(fēng)險負擔(dān)的問題； 買賣、租賃、承攬、贈與等生活中最普遍的合同類型均有可能發(fā)生物之瑕疵，各債權(quán)人之瑕疵擔(dān)保請求權(quán)在要件、救濟方法及行使期間等方面有何相似與差異？再如，由于分則上的各典型合同均為生活中廣泛應(yīng)用的重要交易行為，這些行為既可能由債務(wù)人親自實施，也可由他人代為實施，當債務(wù)人將這些行為交由第三人實施時，就發(fā)生了轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)運、轉(zhuǎn)保管、轉(zhuǎn)委托 等行為，甚至債權(quán)人的轉(zhuǎn)賣、轉(zhuǎn)贈、轉(zhuǎn)租等行為，是否可以歸納出這些制度的共同特征，甚至探尋出它們共同的上位概念及一般規(guī)則？對這些具有共性的制度進行研究，可起到提綱契領(lǐng)的作用，有利于從宏觀上把握各典型合同的某些重要特征并深化對典型合同的認識。尤其重要的是，如果能夠提煉出適合于多數(shù)典型合同的普遍規(guī)則并將其嵌入總則，這對于打破涇渭分明的總則與分則之間的界限，從而促進總則的發(fā)展居功甚偉。如前文已有述，隨著分則對各種具體的強制締約義務(wù)規(guī)定的增多，從中抽象出關(guān)于強制性合同的一般規(guī)定，并將其置于合同訂立程序中是完全可行的，強制締約義務(wù)就由一項合同法分則上的制度上升為合同法總則的制度。這可以看作是研究分則進而促進總則進步的著例。限于篇幅，本文不能對分則中具有共性的制度一一列舉并深加闡述，此處僅對風(fēng)險負擔(dān)制度作出分析。傳統(tǒng)理論認為，所謂風(fēng)險，是指雙務(wù)合同的標的物因不可歸責(zé)于雙方當事人事由而毀損滅失的不利狀態(tài)。而所謂風(fēng)險負擔(dān)，即發(fā)生上述風(fēng)險后，該損失由誰承擔(dān)。風(fēng)險制度的功能不在于制裁不法行為而是合理分配不幸之損害。對于風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)則，各國有不同立法例，如債權(quán)人主義、債務(wù)人主義、交付主義，物權(quán)人主義等，但有一點是共同的，即一旦一方當事人有過錯，即由其承擔(dān)風(fēng)險。必須注意，此處所言的過錯并不是造成標的物毀損滅失的過錯，也不是釀成風(fēng)險的過錯，而是與風(fēng)險有間接聯(lián)系的另外原因的過錯。我們認為，風(fēng)險負擔(dān)與違約責(zé)任歸責(zé)原則有密切聯(lián)系。在違約責(zé)任的歸責(zé)原則實現(xiàn)了由過錯責(zé)任向嚴格責(zé)任轉(zhuǎn)化的情況下，風(fēng)險負擔(dān)的范圍也應(yīng)相應(yīng)的縮小。由于風(fēng)險負擔(dān)是在雙方當事人均不負擔(dān)違約責(zé)任時對不幸的損害進行合理分配的制度。在采納嚴格責(zé)任的條件下，當事人承擔(dān)違約責(zé)任的范圍擴大，從而其承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的范圍也應(yīng)相應(yīng)的縮小。為了說明這一觀點，試舉一例。假設(shè)貨運合同中承運人承擔(dān)損害賠償責(zé)任實行過錯責(zé)任原則，今有某承運人甲運輸一批瓷器，在行進中，忽有一幼兒竄入車道，因此緊急剎車，運載的瓷器因劇烈振動而破損大半。在本案中甲很容易證明自己無過錯從而不承擔(dān)違約責(zé)任。但是，實際上，貨運合同實行無過錯責(zé)任原則，上述情形并不屬于法定免責(zé)事由，因此承運人甲應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，可見，在實行過錯原則時本屬風(fēng)險負擔(dān)的，采納無過錯原則后卻要承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任的范圍得以擴大，風(fēng)險負擔(dān)的范圍從而縮小。因此，在合同法建立了嚴格責(zé)任原則的情況下，風(fēng)險負擔(dān)的概念應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整，即雙務(wù)合同中的風(fēng)險應(yīng)被限定為：標的物因法定免責(zé)事由損毀滅失的不利狀態(tài)。由于無法建立一個可適用于所有合同的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則，因此，籠統(tǒng)地將風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)則表述為某一單一的立法定義是不準確的，應(yīng)當根據(jù)不同的合同來確定各自風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)則。這也正是風(fēng)險負擔(dān)只能在各典型合同中被作出規(guī)定的緣由。就買賣合同而言，《合同法》第142條規(guī)定，標的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外。因此，在我國，買賣合同的風(fēng)險負擔(dān)實行交付主義。交付僅指移轉(zhuǎn)占有，并不當然含有辦理登記手續(xù)等因素。因此不僅動產(chǎn)買賣，而且不動產(chǎn)買賣均適用該規(guī)則。在實踐中，權(quán)利登記與物之交付多非同時發(fā)生，當雙方當事人進行不動產(chǎn)買賣時，若賣主先移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)占有，后辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)，或者先辦理登記后交付的，風(fēng)險均自移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)占有時起移轉(zhuǎn)于買方，而不是自辦理完所有權(quán)登記時移轉(zhuǎn)。對于買賣合同以外的其他雙務(wù)合同，如租賃、承攬、運輸?shù)?，其風(fēng)險負擔(dān)應(yīng)包括兩種情況，一為標的物自身毀損滅失的風(fēng)險，一為租金、報酬、運費等價金的風(fēng)險。但是，法律往往只注重于規(guī)定后者，究其原因，可能是立法者認為前者采與買賣合同相同的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則因此不必專門進行規(guī)定，這一觀點在買賣合同實行所有人主義的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則時完全正確，但是，在我國立法明確規(guī)定買賣合同采交付主義的風(fēng)險規(guī)則時，仍然堅持此種看法則是錯誤的。因為租賃、承攬、運輸?shù)群贤械淖赓U物、定作物、運送物的風(fēng)險只能貫徹“天災(zāi)歸物權(quán)人負擔(dān)”的思想采所有人主義，而不能采交付主義。如在租賃合同中，在出租人將租賃物交付給承租人后，不可能使承租人負擔(dān)風(fēng)險；在運輸合同中，在托運人將運送物交付給承運人后，不可能使用承運人負擔(dān)風(fēng)險。而對于租金、報酬、運費等價金的風(fēng)險負擔(dān)則應(yīng)根據(jù)各典型合同中確立的具體規(guī)則來判斷。關(guān)于租賃合同的風(fēng)險負擔(dān)，合同法第231條規(guī)定，因不可歸責(zé)于承租人的事由，致租賃物部分或全部毀損滅失的，承租人可以要求減少租金或不支付租金；因租賃物全部或部分毀損滅失，致使合同目的不能實現(xiàn)的，承租人可以解除合同。依此規(guī)定，應(yīng)由出租人承擔(dān)租金風(fēng)險，而租賃物的風(fēng)險也應(yīng)由出租人負擔(dān)，前已有述自不待言。關(guān)于承攬合同的風(fēng)險負擔(dān)，較為復(fù)雜，合同法并未作出規(guī)定，我們認為，同樣也應(yīng)當區(qū)分材料與勞務(wù)即報酬的風(fēng)險而決定各自的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則。對于材料的風(fēng)險，只能實行所有人主義，即由定作人提供材料的，應(yīng)由定作人承擔(dān)風(fēng)險；由承攬人提供材料的，應(yīng)由承攬人承擔(dān)風(fēng)險。對于定作人提供的材料的風(fēng)險負擔(dān)，在合同法制訂過程中多有爭議。合同法試擬稿第298條第二款規(guī)定，定作人提供的材料，因不可抗力而毀損滅失的，承攬人不負責(zé)任，顯然采所有人主義，較為合理；1997年5月完成的“合同法征求意見稿”第141條規(guī)定應(yīng)由承攬人承擔(dān)，即采交付主義，對承攬人過于苛刻；向全民公布的合同法草案第222條規(guī)定由承攬人承擔(dān)，但不可抗力除外，已開始向試擬稿靠攏，但仍不合理。雖然最終合同法對材料的風(fēng)險負擔(dān)未作規(guī)定，但在理論上應(yīng)認為對于材料的風(fēng)險采所有人主義。至于報酬的風(fēng)險，則應(yīng)視工作成果是否需要交付而決定其規(guī)則。工作成果須交付的，采交付主義，以交付時間作為報酬風(fēng)險移轉(zhuǎn)的時間；工作成果無需交付的，則以工作完成時間作為報酬風(fēng)險移轉(zhuǎn)的時間。關(guān)于保管合同的風(fēng)險負擔(dān)，1998年9月公布的“合同法草案”曾規(guī)定，保管物在保管期間損毀滅失的風(fēng)險，由保管人承擔(dān)。即采交付主義由保管人承擔(dān)保管物滅失的風(fēng)險。在合同法正式文本中，該條被刪除，說明立法思想已發(fā)生了變化，應(yīng)采所有人主義由寄托人承擔(dān)保管物的風(fēng)險。而對于保管費的風(fēng)險，合同法也未作規(guī)定，應(yīng)作出由保管人承擔(dān)的解釋。關(guān)于運輸合同的風(fēng)險負擔(dān)，《合同法》第314條規(guī)定，貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已收取運費的，托運人可以要求返還。本條僅是對于運費風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)定，并未規(guī)定貨物損失的風(fēng)險負擔(dān)問題。關(guān)于貨物損失的風(fēng)險，應(yīng)由作為托運人的賣方或由作為收貨人的買方承擔(dān)，至于具體由賣方承擔(dān)還是由買方承擔(dān)，應(yīng)適用買賣合同關(guān)于風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)定，承運人根本不承擔(dān)貨物毀損滅失的風(fēng)險。對于運費的風(fēng)險，在合同法制定過程中曾有較大變化，合同法征求意見稿規(guī)定，未收取運費的，承租人不得請求滅失部分貨物的運費；已收取運費的，托運人不得請求返還。這實際上是讓托運人承擔(dān)貨物運費的雙份風(fēng)險，承運人未負擔(dān)任何風(fēng)險，有悖公平。向全民公布的合同法草案對此問題避而不談。而根據(jù)《合同法》第314條的規(guī)定，未收取運費的，承運人不得收??；已收取運費的，承運人應(yīng)當返還，即由承運人負擔(dān)運費風(fēng)險，較為妥當

第五篇：以傳統(tǒng)文化活水澆灌君蓮莘莘學(xué)子

上海市閔行區(qū)君蓮學(xué)校創(chuàng)建于2011年9月，是由閔行區(qū)教育局和顓橋鎮(zhèn)雙管的九年一貫制公辦學(xué)校。學(xué)校環(huán)境優(yōu)美，教學(xué)理念先進。在校長鄭菊蘭的帶領(lǐng)下，在全體教師的共同努力下，以“讓每個學(xué)生健康快樂、和諧發(fā)展”為辦學(xué)理念，堅持以學(xué)生的發(fā)展為本，為每位學(xué)生的終身發(fā)展奠基。學(xué)校以課本劇、陶笛、書法為特色。2013年5月，君蓮學(xué)校成為上海話劇藝術(shù)中心戲劇教育基地，并成立君蓮劇社，第一屆戲劇節(jié)開幕。2016年君蓮學(xué)校課本劇工作坊成立。

學(xué)校成功申報鎮(zhèn)教委內(nèi)涵發(fā)展項目“傳統(tǒng)文化”。以“項目驅(qū)動”的方式，引領(lǐng)全體師生明確“中國傳統(tǒng)文化教育特色項目”建設(shè)的指導(dǎo)思想，讓其扎根于課堂。小學(xué)部開設(shè)《國學(xué)》課程，中學(xué)部開設(shè)中華傳統(tǒng)文化探究課程、課本劇活動課等。以市級課題《構(gòu)建“尊重與關(guān)懷”德育體驗活動系列的實踐研究》為引領(lǐng)，在活動中澆灌傳統(tǒng)文化的源頭活水，培養(yǎng)君蓮學(xué)?！熬语L(fēng)范，蓮花品格”的莘莘學(xué)子。在與傳統(tǒng)文化相關(guān)的校級、區(qū)級、市級乃至全國的各類活動比賽中，君蓮學(xué)校斬獲多項大獎。

每年5月的戲劇節(jié)，兩年一次的詩歌朗誦會，君蓮學(xué)校與顓橋鎮(zhèn)共同承辦的兩年一次的“君蓮杯”課本劇邀請賽，上海話劇藝術(shù)中心承辦的中學(xué)生話劇節(jié)展演，兩年一次的上海市課本劇邀請賽，好戲連臺，精彩紛呈，碩果累累：2012年10月《小蘿卜頭的故事》獲上海市紅色經(jīng)典小故事講演比賽一等獎；2014年5月代表學(xué)校選送的《晏子使楚》與《守株待兔》分獲“君蓮杯”課本劇邀請賽一等獎和二等獎；2014年5月和2015年5月學(xué)校參賽的《竇娥冤》《石壕村》分別獲得上海市第二、三屆中學(xué)生話劇展演“優(yōu)秀演出獎”，沈朗牧同學(xué)獲得最佳女主角；2015年11月該校選送的《旗亭畫壁》獲得市課本劇邀請賽三等獎。此外，2014年7月，《竇娥冤》參加上海市中學(xué)生藝術(shù)節(jié)經(jīng)典排演決賽，獲得上海市二等獎；2015年10月，課本劇《亙古男兒一放翁》獲得閔行區(qū)古詩文綜合展演二等獎；2015年10月詩朗誦《松花江上》獲得閔行區(qū)“文來杯”詩歌朗誦一等獎的銀獎。

2013年4月7日，“吟誦古典詩歌，傳承中華文化”活動在君蓮學(xué)校舉行。閔行區(qū)語文研訓(xùn)員、中學(xué)語文特級教師王林做《中國古典詩歌的吟誦方法和示例》講座，帶領(lǐng)全體學(xué)生一起吟誦古典詩歌，感受古典詩歌別樣的美。2015年5月，在君蓮學(xué)校與《當代學(xué)生》雜志社共同承辦的“君蓮杯”首屆閔行區(qū)中小學(xué)生傳統(tǒng)文化團體演示中，學(xué)校表演的《君子如蓮》包含了朗誦《愛蓮說》和課本劇《程門立雪》兩個部分，很好地詮釋了君蓮學(xué)校“君子風(fēng)范，蓮花品格”的文化內(nèi)涵，獲得了閔行區(qū)二等獎。2015年，學(xué)校寒假休業(yè)式以“民俗一條街”中華傳統(tǒng)節(jié)日為主題，展示了文學(xué)、藝術(shù)、書法、勞技、體育這幾個板塊。

貫穿于課程，應(yīng)用于活動，提升于理論，君蓮學(xué)校形成了穩(wěn)定的可持續(xù)發(fā)展的“君蓮傳統(tǒng)文化教育模式”，使學(xué)校在辦學(xué)思想、學(xué)科教學(xué)、學(xué)校管理、校園文化等方面的獨特性得到社會的認可。